第一篇：淺論法官自由裁量權(quán)行使

淺論法官自由裁量權(quán)行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量權(quán)對當(dāng)今中國法治建設(shè)的重要性，并提出若干需要探討的問題；第二部分介紹了法官自由裁量權(quán)的理論淵源和實質(zhì)內(nèi)涵，討論了其與法官職業(yè)倫理的關(guān)系，并嘗試限定法官自由裁量權(quán)的邊界來明確其職業(yè)倫理的具體要求；最后一部分本文以第二部分的探討結(jié)論為工具，分析了中國現(xiàn)今的法官自由裁量權(quán)問題，并嘗試給出解決策略。

關(guān)鍵詞：法官自由裁量權(quán)，中國司法環(huán)境，自由裁量權(quán)限制

正文

一、問題和意義

作為一種極為重要的人類社會的生活規(guī)則，法律被認(rèn)為具有規(guī)則的一般特征，即確定性，正因如此人們才能根據(jù)法律規(guī)范來引導(dǎo)自己的行為，而法律的確定性也造就了法律對人們行為的指引作用。但是，在法律的適用過程中，法律的確定性卻要不斷地被妥協(xié)和緩和，其中一個重要的因素就是法官自由裁量權(quán)。對于法官這樣一個法律職業(yè)而言，在法律適用中維護(hù)公平正義是其出發(fā)點和價值歸宿，但是實際上在法官的司法實踐中，法官卻經(jīng)常不得不在嚴(yán)格適用法條與維護(hù)公平正義之間做出權(quán)衡。法官自由裁量權(quán)的邊界究竟應(yīng)該限制在何處？

當(dāng)下的中國是一個轉(zhuǎn)型的社會，社會問題層出，法治不成熟。在這樣一種環(huán)境中，寫在紙上的法律一次次地被現(xiàn)實中各種層出的新型雜難案件所考驗，無數(shù)次地引發(fā)整個社會的激烈爭論。很多法律在適用到具體案件中來時，就需要中國法官運用自由裁量權(quán)來變通，否則就會導(dǎo)致明顯的不公正。正如德沃金在他的《法律帝國》中寫道的：“一位法官的點頭給人們帶來的得失往往要比國會或者議會的一般性法案帶來的得失更大。”

西方的一些調(diào)查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養(yǎng)成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關(guān)系。法官的自由裁量權(quán)是法官權(quán)力中最能動的一個方面，法官自由裁量的過程也難以規(guī)制、預(yù)測，自由裁量的最終結(jié)果基本上因法官而異。可以說，法官自由裁量權(quán)的行使既是個體法官職業(yè)倫理的體現(xiàn)，也承載著社會和公眾對公平正義的價值期盼，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”自法官行使自由裁量權(quán)而始。然而在中國現(xiàn)今的社會環(huán)境、法律環(huán)境和司法環(huán)境下，中國法官究竟有沒有自身的自由裁量權(quán)？如果有，那么其邊界應(yīng)限制在何處？中國法官應(yīng)當(dāng)怎樣行使自由裁量權(quán)？本文將嘗試著解決這些問題并給出一些建議和設(shè)想。

二、法官自由裁量權(quán)與職業(yè)倫理(一)理論淵源

法官的自由裁量權(quán)最早在古希臘就有精神體現(xiàn)，在亞里士多德那里，法官自由裁量權(quán)以“衡平”（epieikeia）的面目出現(xiàn)。亞里士多德認(rèn)為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規(guī)則就會有例外，當(dāng)法律的一般性不能涵蓋這種例外時，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會說出的東西。因此，法官為了實現(xiàn)公正，有些時候就必須要摒棄既定法律規(guī)則的適用而訴諸“衡平”，此時，法官就是立法者。

14世紀(jì)末，以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)，英國的衡平法開始形成并與普通法平行發(fā)展。在運用衡平法裁決法律訴訟時，如果在法律和公平正義之間產(chǎn)生分歧，那么公平原則應(yīng)占上風(fēng)，法庭并會按此作出裁決。啟蒙運動時期對自然法的推崇使得一些國家在司法實踐中，賦予了法官可以超越實在法將判決建立在自然法價值上的權(quán)力。

可以看出，法官自由裁量權(quán)的存在就是為了通過緩和法律的一般性和嚴(yán)峻性的缺陷，從而實現(xiàn)公平正義，因此法官自由裁量權(quán)本身就直接與價值倫理掛鉤，法官行使自由裁量權(quán)的適當(dāng)與否也直接體現(xiàn)出該法官的職業(yè)倫理。(二)職業(yè)倫理與自由裁量權(quán)的限制

事實上，與律師這樣的法律職業(yè)不同，法官的職業(yè)性質(zhì)決定了法官不會面臨當(dāng)事人利益和國家法律規(guī)定沖突時的兩難抉擇，法官只負(fù)責(zé)適用國家的法律，當(dāng)事人的利益得失都與其無關(guān)。甚至可以說，在法官這樣的法律職業(yè)中很少存在法官個人的職業(yè)倫理，絕大部分都在社會制度中規(guī)制好了，法官只需嚴(yán)格適用法律，法官的工作與法官個人的價值判斷無涉。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中甚至寫道：“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”，因此在立法、司法、行政三權(quán)中，“司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的”。這樣看來，法官自由裁量權(quán)的行使可以說是法官這一職業(yè)唯一能動地體現(xiàn)職業(yè)倫理的地方了。

那么法官職業(yè)倫理要求怎樣行使自由裁量權(quán)？首先，應(yīng)當(dāng)明確行使自由裁量權(quán)的價值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量權(quán)的價值歸宿是實現(xiàn)案件判決的公正，因此法官在行使自由裁量權(quán)的整個過程必須遵循一條貫穿始終的價值主線，那就是公平正義。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護(hù)公平正義。其次，法官的職業(yè)倫理還要求法官既不能怠于行使自由裁量權(quán)也不能濫用自由裁量權(quán)，因此必須把法官自由裁量權(quán)的行使落實在一定的范圍內(nèi)，即必須在其形式和實質(zhì)上劃定其限制邊界，使得當(dāng)案件有某一因素落在這一范圍內(nèi)時，法官就必須行使自由裁量權(quán)且行使得合理合法，下面對這兩種邊界進(jìn)行探討：

1、形式邊界——法官自由裁量權(quán)的行使條件

實現(xiàn)案件處理的公正只是法官自由裁量權(quán)行使的價值出發(fā)點，然而還要確定一個形式邊界，解決法官具體在什么情況下才能行使自由裁量權(quán)。首先要提出一組概念范疇：“簡單案件和疑難案件”。簡單案件和疑難案件的劃分起源于英美法系的普通法，最初，簡單案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例來裁決待決案件不會造成法律共同體中的分歧；疑難案件是指法官對于待決案件能否類推適用某個先例意見不一，或者法官雖然對應(yīng)當(dāng)適用的先例沒有爭議，但是對先例體現(xiàn)的法律原則如何意見不一。而對于大陸法系而言，最初對立法者理性和抽象概念涵攝能力的高度信賴，使得大陸法系的理論曾經(jīng)認(rèn)為一切案件都能被涵攝到某個制定法的抽象規(guī)范里去，從而通過演繹邏輯推理，獲得一個唯一的正確裁判。然而，哈特在他的法學(xué)研究中通過運用了語言學(xué)的研究成果，進(jìn)而指出：因為制定法也是通過日常語言表達(dá)的行為規(guī)范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會出現(xiàn)意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會爭議一個案件究竟是適用A法規(guī)還是B法規(guī)。因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發(fā)展法律的作用，也使得英美法系傳統(tǒng)中對于簡單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。這樣一來，英美法系和大陸法系都可以有簡單案件和疑難案件這對概念，而其定義也得以完善：簡單案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范或其解釋達(dá)成共識的案件；而疑難案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范是否存在或?qū)ζ浣忉尨嬗袪幾h的案件（本文后續(xù)提到的“簡單案件”和“疑難案件”均采用此定義）。根據(jù)英國法學(xué)學(xué)者尼爾·麥考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演繹邏輯看作一次證明的話，疑難案件就是還需要證明邏輯大前提的案件，即需要二次證明的案件，正如他所說：“二次證明所要解決的問題是如何在若干裁判規(guī)則之間做出選擇。”

關(guān)于疑難案件，可以分為三種情況。第一種就是上文探討過的哈特通過語言學(xué)視角闡述的由法律規(guī)則語言語義模糊的邊緣地帶所產(chǎn)生的疑難案件；第二種是由法律體系的整體自洽性得出的，那就是案件雖然被法律規(guī)則中的語詞明確地涵攝到了，但是卻與其他法律規(guī)則或法律原則相沖突；第三種則是根本就沒有法律規(guī)定的案件。

疑難案件才會有分歧的存在，才有法官能動選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權(quán)只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權(quán)的形式邊界就是：法官自由裁量權(quán)的行使只限于疑難案件中。而疑難案件的判定標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)成一點就是：對演繹推理邏輯大前提的不確定。

2、實質(zhì)邊界——法官自由裁量權(quán)的價值正當(dāng)性（1）后果主義論辯模式的限定

上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權(quán)，根據(jù)麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。在二次證明中，法官面臨的是兩種或兩種以上可適用法律規(guī)則或者原則的對立和競爭，法官怎樣自由裁量才具有價值正當(dāng)性呢？根據(jù)麥考密克的理論，在處理疑難案件時，法官應(yīng)當(dāng)首先考慮好適用不同規(guī)范所得出的不同后果，然后再在這些后果之間權(quán)衡，這種方法被稱為后果主義論辯模式，這種模式在司法實踐中經(jīng)常被法官用來處理疑難案件。

后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當(dāng)法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規(guī)則或者法律原則最終保護(hù)的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權(quán)的行使指向那幾種不同社會利益的權(quán)衡，并最終選擇一種利益保護(hù)從而形成某種價值宣告。這個過程將會不同社會利益間的價值比較充分展開討論，有助于幫助判斷法官是合理行使自由裁量權(quán)還是濫用自由裁量權(quán)。例如，當(dāng)公民的生命權(quán)與娛樂權(quán)發(fā)生沖突時，生命權(quán)很顯然處于價值優(yōu)先地位，如果這個時候法官還做出了保護(hù)娛樂權(quán)的裁判，那么顯然就是在濫用自由裁量權(quán)了。接下來本文嘗試運用后果主義論辯解決中國的一個實際案件——“趙C改名案”：趙C，江西省鷹潭市月湖區(qū)居民，1986年出生。鷹潭市公安局月湖分局以“C”為外文文字為由拒絕給他換第二代身份證，因為“趙C”進(jìn)不了公安部戶籍網(wǎng)絡(luò)程序，建議趙C改名。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一審判決認(rèn)為，姓名權(quán)屬于公民的人身權(quán)利，只要不違反法律、法規(guī)或規(guī)章的禁止性規(guī)定就可以使用，責(zé)令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。判決后，月湖分局提出上訴，二審過程中，雙方經(jīng)協(xié)商，達(dá)成和解，趙C改名。

該案被稱作 “中國姓名權(quán)第一案”，最終以調(diào)解結(jié)案，回避了法律難題。但是假設(shè)二審只能以判決結(jié)案，那么根據(jù)后果主義論辯模式，法官勢必要就兩種價值做出宣告和衡量。該案中，如果支持趙C,那么背后的價值就是公民權(quán)利、權(quán)利本位法律理念、限制權(quán)力濫用的原則；如果支持公安部，那么背后的價值就是國家經(jīng)濟(jì)利益（因為公安部的戶籍管理系統(tǒng)就必須修改，耗資巨大且耗時耗力）。假設(shè)中國的司法環(huán)境允許，那么法官在本案中行使自由裁量權(quán)時就應(yīng)該查明公安部更改戶籍系統(tǒng)究竟成本幾何，然后比較論證兩方面的價值誰更重要，最終做出價值宣判。

(2)“融貫性”和“一致性”的限定

后果主義論辯當(dāng)然也有其不足之處，那就是當(dāng)法官面對的不同后果所代表的不同價值沒有明顯的優(yōu)劣區(qū)分時，法官就難以做出裁量了。這也就是為什么法官行使自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補充限定。

“融貫性”對法官行使自由裁量權(quán)的限定在于，當(dāng)法官面臨不同后果代表的價值之間難以做出優(yōu)先選擇時，他應(yīng)當(dāng)恪守“整個現(xiàn)行法律體系的價值應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一融貫”這一準(zhǔn)則進(jìn)行權(quán)衡。比如，在美國，公民有遷徙自由，但是這個價值在中國《戶籍法》等相關(guān)法律法規(guī)形成的法律體系下，并不屬于中國法律體系的基本價值，因此當(dāng)法官只能在為現(xiàn)行法律體系所許可的價值、利益、原則之間進(jìn)行權(quán)衡。

“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規(guī)則相沖突，就不能被采納。一國的法律制度是一個一致協(xié)調(diào)的規(guī)則整體，法官的使命就是通過適用法律來實現(xiàn)社會公正，因此法官自由裁量權(quán)只能在法律所設(shè)定的框架體系下行使，并自覺與其保持一致。

三、中國問題分析與對策

當(dāng)我們分析中國的法官司法實踐現(xiàn)狀時，通常會在兩個互相對立的現(xiàn)象間困惑：一個是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權(quán)，導(dǎo)致機(jī)械司法；另一個則與之相反，認(rèn)為中國法官在人治傳統(tǒng)下，隨意司法，濫用自由裁量權(quán)。

（一）機(jī)械司法

關(guān)于第一個現(xiàn)象，即中國法官缺乏司法能動性、機(jī)械適用法律的現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界有觀點解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權(quán)，因為現(xiàn)行體制嚴(yán)重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權(quán)。這種觀點的理由主要是中國司法領(lǐng)域的以下現(xiàn)狀：

1、由于法院管理運行行政化，以及審判委員會的存在和運作規(guī)則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領(lǐng)導(dǎo)”或者審委會的決定，法官因而沒有自由裁量權(quán)。

2、中國《立法法》規(guī)定，當(dāng)法官在法律適用中面臨規(guī)范沖突，尤其是認(rèn)為下位法違反了上位法時，只能逐級上報，無自行判斷權(quán)。如果越權(quán)進(jìn)行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴(yán)重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個因此被處罰的典型。

3、中國當(dāng)下盛行錯案追究制，也在積極推進(jìn)辦案法官案件終身負(fù)責(zé)制，這使得很多法官不敢運用自由裁量權(quán)。

但是本文認(rèn)為，中國法官是享有自由裁量權(quán)的。首先中國是大陸成文法國家，法律規(guī)范當(dāng)然是使用一般語言表達(dá)的，因此法律解釋方法對于疑難案件的局限在中國也會存在。對于上文的三個否定中國法官自由裁量權(quán)的理由，本文駁斥如下:第一，審委會的權(quán)力使得審案法官能審不能判，連裁判權(quán)都沒有，更談不上自由裁量權(quán)。但是此時的自由裁量權(quán)還是存在的，只不過行使主體到了審委會身上。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權(quán)，而在于審與判的分離。第二，中國《立法法》確實剝奪了中國法官在面臨規(guī)范沖突時的選擇權(quán)，但是這種選擇權(quán)并不是自由裁量權(quán)中的規(guī)范選擇權(quán)，而是一種法律審查權(quán)，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規(guī)審查權(quán)而非自由裁量權(quán)。第三，錯案追究制并不影響法官行使自由裁量權(quán)，正如上文探討法官自由裁量權(quán)的形式邊界時指出，法官自由裁量權(quán)行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價值的權(quán)衡，不同的法官會有不同的權(quán)衡，因此只會形成一個可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權(quán)的判決結(jié)果最終落在這個區(qū)間內(nèi)，就不能算錯案。錯案追究制在心理上阻礙法官行使自由裁量權(quán)的根本原因其實在于，當(dāng)前中國的法官隊伍職業(yè)素質(zhì)較一個成熟的法治國家法官的素質(zhì)要求差距尚遠(yuǎn)，中國的法官對自身正確行使自由裁量權(quán)缺乏自信。

“許霆案”的一審裁判就是法官機(jī)械司法的典型，同樣應(yīng)該行使自由裁量權(quán)而沒有行使的案子還有因為機(jī)械適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。

（二）濫用自由裁量權(quán)

關(guān)于第二個現(xiàn)象，即中國法官濫用自由裁量權(quán)，本文認(rèn)為其根本原因是司法界對法官自由裁量權(quán)性質(zhì)認(rèn)識不充分以及法官隊伍素質(zhì)的不足。法官自由裁量權(quán)的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運用自由裁量權(quán)（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權(quán)時不理性，突破了上文所探討的自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界，恣意而為。

第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。第二種情況值得進(jìn)一步分析，正如上一小節(jié)所說，“許霆案”的一審裁判是法官機(jī)械司法、怠于行使自由裁量權(quán)的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權(quán)的了情況了，這個條件就是：一審法官已經(jīng)意識到有兩個可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進(jìn)行價值權(quán)衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界，違背了法官的職業(yè)倫理。

（三）應(yīng)對之策簡述

對于中國當(dāng)今司法環(huán)境下暴露出的法官自由裁量權(quán)行使問題，應(yīng)對之策的核心還應(yīng)該是提升法官隊伍的職業(yè)素質(zhì)、實現(xiàn)司法獨立，這將是一個長期的建設(shè)過程，短期內(nèi)無法改變。在司法體制和環(huán)境短期不能改變的情況下，學(xué)界和司法界可以運用上文探討的法官自由裁量權(quán)的形式邊界與實質(zhì)邊界來規(guī)范中國法官自由裁量權(quán)的行使，這里不再贅述。最高法院今后也可以出臺一些案例指導(dǎo)匯編，借助案例指導(dǎo)來幫助法官學(xué)習(xí)把握自由裁量權(quán)的行使。

對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業(yè)素質(zhì)以外，要想在行使自由裁量權(quán)時克服中國現(xiàn)今體制弊端給自身帶來的風(fēng)險，可以采用如下兩點權(quán)宜之策：

1、借助輿論的支持。在司法不獨立的情況下，為了抗衡其他權(quán)力給司法施加的影響，法官可以借助于輿論的支持。在現(xiàn)代社會，媒體已經(jīng)成為第四種權(quán)力，媒體的支持往往會給法官獨立審判案件、自由裁量增強信心。

2、法學(xué)專家的支持。法官在做出自由裁量的時候，可以尋求法學(xué)專家的支持，通過學(xué)理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當(dāng)干預(yù)。

參考文獻(xiàn)

[1] 梁迎修：《法官自由裁量權(quán)》，中國法制出版社2005年版。

[2] 莊曉華：《法官自由裁量權(quán)及其限制》，中國政法大學(xué)出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版

第二篇：法官刑事自由裁量權(quán)

法官刑事自由裁量權(quán)的研究

李永華*

摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性

使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行了分析，認(rèn)為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進(jìn)行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：法官自由裁量權(quán)規(guī)制

隨著依法治國的提出，法治社會的建設(shè)，我國的司法制度的改革，人們越來越關(guān)注法官自由裁量權(quán)的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權(quán)，主要是想解決法律的穩(wěn)定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權(quán)設(shè)定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權(quán)因其涉及人們的人身生命權(quán)利，民主自由權(quán)利，對當(dāng)事人的影響最大，更應(yīng)得到有效關(guān)注。

一、法官刑事自由裁量權(quán)的定義

法官自由裁量權(quán)的內(nèi)涵十分豐富復(fù)雜,從某一個角度對其進(jìn)行分析和界定都難免有所偏頗,刑事裁量權(quán)也是如此。我認(rèn)為，刑事自由裁量權(quán)是一種判斷裁量權(quán)而不是簡單的選擇權(quán)，法官在行使它的時候是具有一定能動性的，其定義可為：法官在審判刑事案件過程中，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)對一些問題可以自行酌情作出裁決的權(quán)力。主要包括：①在證據(jù)收集上，法官對是否收集某一種證據(jù)，可以自行酌定；②在證據(jù)有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；③有關(guān)定罪量刑的問題上，根據(jù)案件事實如何定性，以及在法定量刑幅度內(nèi)如何確定刑罰，法官有權(quán)酌量；④訴訟過程中發(fā)生的某些問題。這個概念一方面強調(diào)法官行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)范之內(nèi)，另一方面對自由裁量權(quán)行使規(guī)定不僅停留在量刑上，強調(diào)法官在審理案件各個階段具有自由裁量權(quán)。因此法官的刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括：第一，法官的證據(jù)運用的裁量；第二，法官對案件事實的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。量刑的裁量權(quán)只是其中的一個方面。

二、法官刑事自由裁量權(quán)的特征

第一、法官自由裁量權(quán)是法律賦予的司法權(quán)力，具體表現(xiàn)為法院的審判權(quán)，我國法院主要實行合議制，案件審理終結(jié)后由合議庭成員署名，以人民法院的名義制發(fā)判決書，是一種“集體程序“①，因此，行使自由裁量權(quán)的主體包括法官和審判機(jī)關(guān)。

第二、法官自由裁量權(quán)是種司法意志，而非法官的個人表現(xiàn)。法官根據(jù)自由裁量權(quán)所為之行為代表國家的審判力，其權(quán)力的運用來自于法律賦予的“意志”，法官的個人意志需要通過司法判決的既判力*注：本文作者系長春理工大學(xué)法學(xué)院法學(xué)系法學(xué)專業(yè)0812111班學(xué)生

才能轉(zhuǎn)化為司法意志。

第三、法官自由裁量權(quán)是司法上的優(yōu)先權(quán)力。所謂優(yōu)先，是指法官在面臨多種可供選擇的處理方案或規(guī)則時，有權(quán)決定其中的一種方法優(yōu)先于另一種，自由心證、法官選法、遵循先例、法律解釋等，都體現(xiàn)了優(yōu)先的“自由”。從另一方面看，承認(rèn)此種優(yōu)先權(quán)力，正意味著法官自由裁量權(quán)，并非一種漫無邊際的權(quán)力，也并非在任何情勢下無條件地發(fā)生。在現(xiàn)代司法中，絕對的自由裁量權(quán)幾乎是不被各國所認(rèn)可的。正如丹寧勛爵所言：“一個法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平②。

第四、法官自由裁量權(quán)是一種受約束的權(quán)力，換言之，法官自由裁量權(quán)具有相對性和限制性，不得任意濫用，這種約束主要地來自于兩個方面：一是法官應(yīng)遵循公平正義的法律精神進(jìn)行裁量，二是法官要受到嚴(yán)格規(guī)則的限制，也就是法官的裁量不能超出法律的一般條款的可能范圍。

三、我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀及問題

第一，我國法官自由裁量權(quán)的隨意性較大，實行審判長和獨任審判員選任制后，由于缺乏相應(yīng)的制度進(jìn)行監(jiān)督，審判長和獨任審判員對案件又較大的自由裁量權(quán)力，自由裁量的任意性增強，一審二審對案件的適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，各個合議庭之間缺乏溝通，對同一法規(guī)理解不同，造成法官的“自由裁量”變成“任意”。

第二，在我國，許多沒有受過法律訓(xùn)練的人可以當(dāng)法官；沒有經(jīng)過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的，可以到法院工作，法官幾乎成了大眾化的職業(yè)。至今為止，我國仍有相當(dāng)數(shù)量的法官未接受過正規(guī)的法律高等教育。法官的整體素質(zhì)不高，嚴(yán)重影響了法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使。低層次的知識結(jié)構(gòu)加上個人利益傾向及感情好惡的不同，勢必會導(dǎo)致刑事審判中自由裁量權(quán)的濫用。

四、對法官刑事自由裁量權(quán)規(guī)制的構(gòu)想和建議

發(fā)揮法官刑事自由裁量權(quán)的積極價值，規(guī)避其負(fù)面效應(yīng)的關(guān)鍵在于建立一套能夠保障法官刑事自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的有效運行機(jī)制。

第一，進(jìn)一步完善我國的現(xiàn)行刑事立法。從立法上可以考慮以下幾點：第一，對于涉及罪與非罪界線的一些問題，立法者應(yīng)當(dāng)盡量地予以明確。法律的原則性、概括性無法克服的也應(yīng)盡最大可能地予以明確。第二，對于空白罪狀的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取審慎的態(tài)度，刑法中的空白罪狀需要借助于其他法律法規(guī)的說明，而事實上有些相關(guān)法律法規(guī)并不健全甚至尚未出臺，與刑法規(guī)定不能同步，從而給刑事審判法官以極大的裁量空間。刑事立法在設(shè)置空白罪狀時應(yīng)當(dāng)慎重，對于已有相關(guān)法律法規(guī)的情況，立法完全可以采用空白罪狀的方式設(shè)計罪狀；而對于尚沒有完備的相關(guān)法律法規(guī)的情況，則應(yīng)盡量避免使用空白罪狀，可直接采用敘述明罪狀的方式解決。第三，對于法定刑的規(guī)定，在法定刑幅度和刑種上不應(yīng)過于寬泛，如果需要規(guī)定多個刑種或者多個量刑幅度，則應(yīng)明確規(guī)定該罪在何種情況下適用什么刑種以及相對應(yīng)的量刑幅度。第四，應(yīng)謹(jǐn)慎使用立法語言。如何使用立法語言，是一個立法技術(shù)問題。雖然立法

語言的有限性和歧義性是立法無法克服的障礙，但是在立法語言的限度之內(nèi)，如果立法者使用立法語言時有失嚴(yán)謹(jǐn)，則會無端地給司法者使用留下自由裁量的權(quán)柄。第五，應(yīng)強化立法解釋工作，從某種意義上說，司法解釋權(quán)是法官自由裁量權(quán)的一部分。法律需要解釋方可適用，如果立法機(jī)關(guān)不作解釋，那就只能交由司法機(jī)關(guān)來完成。所以立法解釋的范圍和程度與法官自由裁量權(quán)的范圍與程度是成反比的。因此，為了限制法官的自由裁量權(quán)，避免在辦案中法官對彈性法律用語的隨意解釋，確保立法和司法的統(tǒng)一，也為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，保持刑法的相對穩(wěn)定性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強立法解釋工作。

第二，進(jìn)一步加強對刑事審判的程序限制。嚴(yán)格的審判程序?qū)ο拗品ü夙б鈱徟杏芯薮笞饔谩Ｍㄟ^加強程序限制，可以有效制約刑事審判法官的自由裁量權(quán)。程序?qū)π淌聦徟蟹ü俚淖杂刹昧繖?quán)的限制作用主要表現(xiàn)有：第一，法官審理案件必須遵守法定程序，不得擅自改變法定程序；第二，法官應(yīng)當(dāng)在審判中保持一種超然和不偏不倚的態(tài)度，不得濫用自由裁量權(quán)偏袒任何一方；第三，自由裁量必須以控辯雙方在庭審過程中提出的有效證據(jù)、辯論或質(zhì)證意見及主張為基礎(chǔ)，不能把任何一方的論點和論據(jù)排除在裁判之外；第四，法官作出裁量的程序必須符合合理性的要求，使其判斷和結(jié)論以確定、可行可靠和明確的認(rèn)識為基礎(chǔ)，而不是通過任意或者隨機(jī)的方式作出。

第三，進(jìn)一步加強對刑事審判工作的監(jiān)督。刑事審判監(jiān)督是一項系統(tǒng)工程，也是防范法官刑事自由裁量權(quán)濫用的重點工程。這項工程的建設(shè)主要包括以下幾個方面：一要加強立法機(jī)關(guān)對審判機(jī)關(guān)自由裁量行為的監(jiān)督。根據(jù)《人民代表法》的規(guī)定，人民代表可以通過建議、批評、詢問等方式對人民法院的自由裁量行為進(jìn)行監(jiān)督③。二要加強檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。根據(jù)我國憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，代表國家對人民法院的審判活動是否合法實行法律監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)對人民法院的這種法律監(jiān)督權(quán)，對于防止審判活動中自由裁量權(quán)的濫用，具有重要的意義。三要加強審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督。根據(jù)我國憲法規(guī)定，人民法院的上下級之間的關(guān)系不是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是審判監(jiān)督關(guān)系。通過審判監(jiān)督程序，可以有效地防止和糾正包括刑事自由裁量權(quán)在內(nèi)的一切審判權(quán)的濫用，提高辦案質(zhì)量。四要加強公民對法官自由裁量行為的監(jiān)督。即以權(quán)利制衡權(quán)力，擴(kuò)大權(quán)利的廣度，以增強抗衡權(quán)力的強度。從一定意義上講，發(fā)揮人民群眾的監(jiān)督作用，對于防范和監(jiān)督法官刑事自由裁量權(quán)的濫用，比其他措施更為有意義。

第四，進(jìn)一步提高法官隊伍的整體素質(zhì)。法官作為刑事審判自由裁量權(quán)行使的直接主體，在自由裁量中發(fā)揮著決定性的作用，因此應(yīng)當(dāng)全面提高法官隊伍的整體素質(zhì)。第一，政治素質(zhì)。法官屬于國家的政治官員，而非純粹的業(yè)務(wù)人員。所以，法官必須堅持四項基本原則，忠實于人民的利益，忠實地遵守、執(zhí)行憲法和法律，嚴(yán)格按照黨的政策和國家的法律辦事，堅定地為黨的基本路線服務(wù)。不具備這個條件，就不能出任法官職務(wù)④。第二，品德素質(zhì)。主要是對法官清正廉潔、大公無私、辦事公平、不徇私情等方面的要求。這是法官任職的一個重要條件。根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，法官在品德素質(zhì)

方面應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)，一是為官清廉，二是秉公執(zhí)法，三是堅持真理、修正錯誤。第三，專業(yè)素質(zhì)。這是法官任職資格中最具體最嚴(yán)格的一項標(biāo)準(zhǔn)。具體說來，法官的專業(yè)素質(zhì)應(yīng)達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：一是熟悉法律和審判業(yè)務(wù)，二是知人善任。為確保法官具備以上幾項素質(zhì)，目前應(yīng)著重采取的主要措施是：第一，進(jìn)一步完善我國的法官任職資格制度。在政治標(biāo)準(zhǔn)、品德標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)問題上使之制度化和規(guī)范化。第二，法官的錄用或選拔應(yīng)嚴(yán)格依法進(jìn)行，堅持從嚴(yán)、從優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)。第三，應(yīng)對現(xiàn)有法官隊伍通過內(nèi)部合理調(diào)配，外部考入充實和加強在職教育等方式予以改造。第四，建立嚴(yán)格完善的培訓(xùn)和辭退制度，以確保法官隊伍應(yīng)有的素質(zhì)。其次，培養(yǎng)和提高法官的專業(yè)品質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)。這為我國司法界所一直強調(diào)，法院一直在努力培養(yǎng)法官的各方面素質(zhì)。

本文得出的簡短結(jié)論是：法官的刑事自由裁量權(quán)必須在刑法規(guī)范范圍內(nèi)，遵循罪刑法定原則行使；法官行使自由裁量權(quán)不是將事實與規(guī)范簡單的對應(yīng)，他需要在罪刑法定原則的規(guī)制下探求刑法的公平、正義的精神實質(zhì)對刑法條文進(jìn)行解釋；法官對刑法條文的解釋要選擇解釋方法，對具體案件適用具體的解釋方法，關(guān)鍵是實現(xiàn)刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量權(quán)有賴于法官素質(zhì)的提高，高素質(zhì)的法官才能靈活運用自由裁量權(quán)，保障刑法的確定性和靈活性的統(tǒng)一。

注釋：

①、洪源《刑事判斷證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)論》.現(xiàn)代出版社1992年版.第211頁。

②、（英）丹寧勛爵.《法律的訓(xùn)誡》.群眾出版社.第464頁。

③、陳興良《刑事司法研究》.中國方正出版社2000年版.第482頁。

④、樊鳳林《刑罰通論》.中國政法大學(xué)出版社1994年版.第335頁。

參考文獻(xiàn)

[1]王祖書.法官刑事自由裁量權(quán)探析.遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2005,28(5).[2]王在魁.法官裁量權(quán)研究—以刑事司法為視角.北京：法律出版社，2006.[3]董玉庭.刑法自由裁量權(quán)導(dǎo)論.求是學(xué)刊，1999,(5).[4]韓克芳.論我國法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使.法律適用月刊,2001,（5）.㈠

[5]劉宗.刑事自由裁量權(quán)弊端及其克服.法制與社會,2006,(12).[6]李巖.論刑事適度裁量權(quán).政法學(xué)刊,1999,(2).[7]陳興良.刑法適用總論（上、下卷）（第二版）.北京:中國人民大學(xué)出版社，2006.

第三篇：法官的自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)

第一什么是法官的自由裁量權(quán)

對法官自由裁量權(quán)，無論學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都存在許多不同的認(rèn)識。從概念上來看，法官自由裁量權(quán)是指法官酌情作出決定的權(quán)力，這種權(quán)力在案件處理時是符合正義、公正、正確的要求的，它是法官職業(yè)的基本屬性和本質(zhì)要求，正確行使法官自由裁量權(quán)，對于公平合理地解決糾紛、促進(jìn)社會的公平正義具有十分重要的意義。但是，由于我國法律制度的不完備、法官隊伍職業(yè)化水平不高和司法環(huán)境的不佳等主客觀原因，法官自由裁量權(quán)的濫用現(xiàn)象還不能完全避免，在很大程度上影響了司法公正的形象，降低了司法保障發(fā)展，維護(hù)群眾利益，建設(shè)社會主義和諧社會的效果，從根本上影響了我國的法制建設(shè)。因此，規(guī)范并限制法官的自由裁量權(quán)就顯得尤為重要。

一、法官自由裁量權(quán)的幾種學(xué)說

1、戴維?M?沃克把法官自由裁量權(quán)界定為:“根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權(quán)限,其作出的決定應(yīng)是正義、公平、公正、平等和合理的。法律規(guī)則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權(quán)的權(quán)力和責(zé)任，法官行使自由裁量權(quán)有時需要滿足某些條件，有時則僅能在法律規(guī)定的限度內(nèi)進(jìn)行。”

2、利益法學(xué)的創(chuàng)始人赫克認(rèn)為，任何一種法律制度都是有缺陷的，單純依靠邏輯推理并不總能從現(xiàn)存法律規(guī)范中得出令人滿意的結(jié)論，法官僅僅依靠邏輯結(jié)構(gòu)不能令人滿意地處理生活的需要。只有法官不只是一個按照邏輯力學(xué)的定律運轉(zhuǎn)的法律自動售貨機(jī)，立法者才能實現(xiàn)他的意圖和滿足生活的需要。因此利益法學(xué)主張法官應(yīng)享有一定的自由裁量權(quán),將立法者沒有能明確清晰表達(dá)出來的利益分割原則明確化，創(chuàng)造法律也就成了法官的功能之一。盡管如此,赫克仍然沒有滑向?qū)嶓w理性的深淵，他給了法官一個弱勢定位——立法者的助手。也就是說,在司法過程中，法官應(yīng)在法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)內(nèi)體會立法者希望保護(hù)的利益，僅僅在法律空白之處創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。

3、自由法學(xué)運動強調(diào)審判過程中的直覺和情感因素,并要求法官根據(jù)正義與公平去發(fā)現(xiàn)法律。當(dāng)實在法不清楚或不明確的時候,或者在當(dāng)代立法者也不可能按制定法的要求審判某案件的時候,那么法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)占支配地位的正義觀念來審判案件。如果何者為支配性正義觀念也無法確定,法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個人主觀的法律意識來判決。這是主張非常廣泛的法官自由裁量權(quán)的觀點。埃利希認(rèn)為:“擁有專業(yè)素養(yǎng)的法學(xué)家一般都不會懷疑過去相當(dāng)大的一部分法律并非由國家而制定，直至今天，法律在一個較大范圍內(nèi)仍有其他多重淵源。”所以法官可以盡情地開展“法律的自由發(fā)現(xiàn)運動”，即在社會生活中尋找“活法”。埃利希因此主張以“自由的判決方法”代替束縛法官的傳統(tǒng)的“技術(shù)主義判決方法”。

4、法國公法學(xué)家狄驥在社會連帶關(guān)系的基礎(chǔ)上提出了客觀法的觀點。“每一個社會都有一種客觀法,正如它必須有一種語言、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教以及一塊永久或暫時能生活的土地一樣，一切人類社會都勢必服從社會的紀(jì)律，這種紀(jì)律構(gòu)成社會的客觀法，在整個社會團(tuán)體之內(nèi)人們勢必要服從某種行為規(guī)則，這些規(guī)則的總體形成客觀法。因此客觀法是整個人類社會所固有的，只要人類社會存在，客觀法就存在。”國家所制定的實在法只是客觀法的不完全表達(dá)而已，其目的就在于實現(xiàn)客觀法，凡與社會連帶關(guān)系相悖的法律都是無效的。當(dāng)實在法和客觀法發(fā)生沖突的時候，根據(jù)埃利希的理論我們可以推導(dǎo)出法官有權(quán)突破實在法的束縛而在客觀法中尋找判決的結(jié)論。

二、法官自由裁量權(quán)的范圍

1、證據(jù)采信。證據(jù)是證明案件事實的材料。證據(jù)是否有證據(jù)能力，主要取決于法律上的排除規(guī)定。法官對證據(jù)的證據(jù)能力的自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)在對非法證據(jù)排除的自由裁量。證據(jù)證明力，也稱證據(jù)力或證據(jù)價值。法官對證據(jù)證明力的自由裁量主要是指對證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量。證明標(biāo)準(zhǔn)亦即對案件事實證明的程度，即對事實的證明應(yīng)達(dá)到什么程度才能在法律上認(rèn)定該事實為真。《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定確立了民事訴訟“高度蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂蓋然性即是可能性，在證據(jù)對某一事實的證明無法達(dá)到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認(rèn)。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認(rèn)定，待證事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據(jù)支持的事實均不能達(dá)到高度蓋然性程度，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則作出裁判，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的不利后果。在這一認(rèn)定過程中，要靠法官自己去判斷。

2、事實認(rèn)定。由于案情暴露的不充分性、認(rèn)識主體自身的局限性、調(diào)查的事后性等因素的影響，客觀事實的發(fā)現(xiàn)過程被人定的證據(jù)規(guī)則的運用所取代，客觀必然性的尋求最終讓位于“高度蓋然性”理論的推導(dǎo)結(jié)果。同時，法律問題與事實問題往往是不可分的，事實的發(fā)現(xiàn)過程常常同時又是法律的定性問題。而案件事實只是一種“法律真實”而非客觀事實，案件事實的形成過程盡管有一套詳盡的程序性規(guī)則的約束，并貫穿于復(fù)雜而又嚴(yán)密的邏輯推理之中，但無論是證據(jù)材料的發(fā)現(xiàn)與采信，還是案件“法律真實”的最終確認(rèn)，實質(zhì)上均是經(jīng)由法官自由心證而成，于是法官斷案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。

3、法律適用。成文法的適用是一個三段論的過程。如果三段論的邏輯小前提是一個事實認(rèn)定的問題，法官的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)事實，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規(guī)范，并對法律規(guī)范進(jìn)行正確的解釋。而邏輯大前提與案件給定的事實是否一致，亦需法官的確認(rèn)。而確認(rèn)本身是司法主體主觀世界的一種思維活動，自然離不開人的主觀能動性的發(fā)揮，也是法官自由裁量的結(jié)果。法官是司法的主體，在對成文法適用過程中，有權(quán)對既有的法律規(guī)范進(jìn)行解釋，包括對不確定概念和一般條款的價值補充，并與案件事實對號入座。雖然法律解釋有主觀說、客觀說以及折中說之分，但事實上，不管是何種解釋都是人為的解釋，難免摻入解釋者的主觀意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法無明文規(guī)定”而拒絕裁判。在實在法缺乏具體規(guī)定的情況下，法官的裁判（法律適用）活動便可能出現(xiàn)三種情況：一是雖然無相應(yīng)的具體規(guī)定，但可以從民法的基本原則或者其他一般性規(guī)定中推導(dǎo)出應(yīng)予適用的法律規(guī)范；二是對某一民事行為缺乏具體的法律規(guī)定，但可以類推適用其他相關(guān)規(guī)定（包括判例），即可以進(jìn)行法律類推；三是缺乏具體規(guī)定，同時又不能通過上述兩種方法得出應(yīng)予適用的法律規(guī)范時，則可以依據(jù)學(xué)理、民間習(xí)慣、善良風(fēng)俗以及一個國家特定時期的政策等處理案件。上述的裁判活動無疑也脫離不了法官的自由裁量。

三、法官自由裁量權(quán)濫用的危害和表現(xiàn)

法官自由裁量權(quán)是把雙刃劍。運用得好有利于實現(xiàn)個案正義和實質(zhì)正義，運用得不好可能被濫用，變?yōu)橐环N恣意和專橫的權(quán)力。其危害性主要有：

1、由于法官自由裁量權(quán)往往產(chǎn)生于法律概念不清、不明確、不具體的情況下，因而法官有可能濫用解釋權(quán)和判斷權(quán)，使作出的解釋和判斷背離法律的精神和目的。

2、由于法官自由裁量權(quán)的行使完全憑借法官個人的判斷認(rèn)識和經(jīng)驗，由于各個法官的價值觀不同，還由于各個法官的認(rèn)識能力、水平和經(jīng)驗的不同，可能造成不同法官對同一案件事實和要適用的法律作出不同的判斷、認(rèn)識和理解，即出現(xiàn)“同案不同判”的情況。

3、情況如果法官在案件審理中有了自己的利益，或者是出于歧視和偏袒，法官自由裁量權(quán)就有可能成為以權(quán)謀私、枉法裁判的工具，甚至成為打擊報復(fù)的工具。在司法實踐中，法官自由裁量權(quán)被濫用的情況主要有：

1、在立案環(huán)節(jié)亂駁回、亂立案，隨意爭奪案件管轄。立案是案件進(jìn)入審判程序的“第一關(guān)”，除了刑事公訴案件等部分案件是登記立案的外，其他案件均系審查立案，這類案件要想進(jìn)入審判程序，都要經(jīng)過法院立案庭的嚴(yán)格審查。在這種情況下，法官在立案階段的自由裁量權(quán)就顯現(xiàn)出來了。有些法官或因法律知識欠缺、認(rèn)識水平不高，或因出于自己個人利益出發(fā)，往往會出現(xiàn)一些不該立的案件立了，該立案的卻不立，或是對一些案件亂駁回，故意提高立案的“門檻”。有的法官還超越職權(quán)范圍，違反案件的主管原則，越權(quán)受理本屬于政府部門處理的案件，致使司法機(jī)關(guān)的“關(guān)口”前移，增加法院的成本。

2、在審理階段亂用訴訟程序、亂認(rèn)證、亂裁判和亂改判、亂發(fā)回重審。少數(shù)法官采取委托鑒定、延期審理、中止審理、公告送達(dá)、簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的所謂的“合法”程序，對案件久拖不結(jié)，超審限辦案，無端增加當(dāng)事人的訴訟成本，為有責(zé)任的當(dāng)事人制造轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避法律責(zé)任提供時間上的可能，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。在調(diào)查收集證據(jù)時，有的法官為了達(dá)到“事實不清”的目的，隨意駁回當(dāng)事人申請法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)或?qū)嵤┳C據(jù)保全；或濫用職權(quán)，對法院不能依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的，擴(kuò)大啟用職權(quán)調(diào)查。在庭審中，對案件事實的調(diào)查，故意就輕避重，對該查明的事實不查明，對無關(guān)緊要的事實，卻反復(fù)調(diào)查。有的法官在庭審中違反組織紀(jì)律，對該由合議庭認(rèn)定的證據(jù)，擅自當(dāng)庭認(rèn)證。二審法官，有時為了拖延辦案，隨意對案件發(fā)回重審，或為了不把當(dāng)事人的矛盾糾紛指向自己，故意把案件多次發(fā)回一審法院，或隨意改判。

3、在案件的執(zhí)行過程中，亂追加被執(zhí)行人，亂使用懲罰性強制措施、亂處理和使用扣押款物。少數(shù)法官亂執(zhí)行第三人的財產(chǎn)，對案外人異議審查裁決不當(dāng)，損害案外人的利益。在對判決承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人的執(zhí)行中，往往采取一種“劫富濟(jì)貧”的執(zhí)行方式，即哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)更多，哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)好找，哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)好兌現(xiàn)，就執(zhí)行哪一個被執(zhí)行人，而不管被執(zhí)行對象是“主”債務(wù)人，還是“次”債務(wù)人。有人搞幕后交易，人為地重點執(zhí)行，損害連帶責(zé)任人利益，引發(fā)新一輪糾紛。申請執(zhí)行主體多元，被執(zhí)行主體同一情況下，重復(fù)凍結(jié)、重復(fù)查封、重復(fù)扣押的現(xiàn)象比較多，執(zhí)行法院之間、案件承辦人之間、案件申請人之間一般很少協(xié)商，哪個案件執(zhí)行行動較快，哪個申請人得到的利益就多，呈現(xiàn)出一種無序狀態(tài)，造成申請人權(quán)益保護(hù)不平等。在對待被扣押的財產(chǎn)上，有的法院借對扣押的財產(chǎn)的拍賣次數(shù)、降價幅度和保留底價等法律規(guī)定不夠明確，往往采取“無限降價”的方式處置被執(zhí)行財產(chǎn)，損害被執(zhí)行人的合法權(quán)益。還有的執(zhí)行法官，隨意使用扣押的財產(chǎn)，造成被執(zhí)行財產(chǎn)貶值。

其實，我們在報道中，看到了很多案件相類似的案件，其裁判結(jié)果卻相差懸殊，這在刑事案件方面表現(xiàn)得尤為突出：2000年，江西省原副省長胡長清因受賄500多萬元被判處死刑。但此后受賄900多萬元的深圳原海關(guān)關(guān)長趙玉存卻被判處無期徒刑。2004年，“安徽第一貪”尹西才侵吞公款570萬元，另有1901萬元人民幣、66萬美元不能說明合法來源，一審被判處死緩。這樣的例子不勝枚舉，量刑上的自由裁量權(quán)就同橡皮筋，稍拉便長，略松便短。民事案件則以損害賠償案件較為突出。損害賠償案件在，陪確定為同等責(zé)任或一方負(fù)全部責(zé)任的案件是很少的，更多的是被確定為主次責(zé)任或混合責(zé)任，這時確定責(zé)任分擔(dān)就必不可少，這時法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量，導(dǎo)致案情一致的案件處理結(jié)果差別很大。

四、防范濫用法官自由裁量權(quán)的對策

1、改革和完善司法體制。應(yīng)以審判公開為核心，公開審判的實質(zhì)就是要當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證和裁判，案件事實調(diào)查和認(rèn)定的整個過程都應(yīng)當(dāng)在法庭公開。改革審判方式，從詢問制向?qū)怪妻D(zhuǎn)變，強調(diào)當(dāng)事人舉證，加強對證據(jù)的質(zhì)證和開庭辯論，充分發(fā)揮當(dāng)事人及其訴訟代理人參與訴訟的積極性。把開庭審理的過程真正變成調(diào)查案件事實、核實證據(jù)和雙方當(dāng)事人說理辯論的過程。采取法官的獨立負(fù)責(zé)的責(zé)任制，改革現(xiàn)行合議制與審判委員會制，建立主審法官制。改變現(xiàn)行中的審判集體負(fù)責(zé)制，要改變審者不判、判者不審，審與判脫節(jié)的狀況，取消層層審批制度，使參加案件審理的主審法官享有獨立裁判的權(quán)力，同時讓其真正獨立地負(fù)起責(zé)任。合議庭與審判委員會應(yīng)對主審法官起監(jiān)督和指導(dǎo)作用，但不能代替主審法官承擔(dān)責(zé)任，一旦出現(xiàn)錯案，應(yīng)由主審法官個人承擔(dān)責(zé)任。同時還要確定法官獨立審判必須遵守的行為規(guī)范，并且對違反該行為規(guī)范的后果作出具體規(guī)定，從而在制度上確保審判是在嚴(yán)格遵循訴訟程序的前提之下實現(xiàn)的。簡化訴訟程序，真正體現(xiàn)“兩便”原則，避免重復(fù)勞動，以最少的訴訟消耗，取得最佳的審判效果。擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，實現(xiàn)案件繁簡分離，從機(jī)制上確保案件審理的快捷高效，使一般經(jīng)濟(jì)糾紛，能得以及時處理，及時解決。

2、加強對司法程序的全方位監(jiān)督及對司法權(quán)的制約。完善司法監(jiān)督機(jī)制，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法公正地行使審判權(quán)。根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī) 定，我國的各級人大及其常委會是各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)，也是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。我國審判機(jī)關(guān)由同級人民代表大會產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)并報告工作，受其監(jiān)督。雖然人大在一定程度上確實履行了監(jiān)督職責(zé)，但力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，存在許多問題，主要體現(xiàn)在：監(jiān)督機(jī)構(gòu)不健全，對監(jiān)督的保障沒有制度化，監(jiān)督隊伍的素質(zhì)不夠理想。但人大不應(yīng)該過多地針對某個具體案件要求聽匯報、調(diào)案卷，甚至提出處理意見。即使是對個案的監(jiān)督，也主要應(yīng)是事后的監(jiān)督。如果人大的監(jiān)督特別是個案監(jiān)督影響了法院獨立行使審判權(quán)和法院作為社會糾紛最終裁決人的地位，干涉了法院對具體案件的正當(dāng)審理，違反了司法獨立的原則，從而使法院的獨立審判權(quán)實際上被干擾或剝奪；無疑是不可取的。要是人大發(fā)現(xiàn)法院或法官在案件的審理過程中，確有違法行為，可以建議追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，但并不能對案件進(jìn)行任何的指示。加強和完善人大監(jiān)督，有利于從宏觀政治角度保證司法工作符合國家的根本利益和人民的意愿，促進(jìn)司法的公正性。

建立有效的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。為了保障實現(xiàn)審判管理體制的正義價值，必須建立并實行嚴(yán)格錯案追究制度。權(quán)力的約束和制衡是防止腐敗的重要手段，隨著審判組織的獨立和法官職權(quán)的擴(kuò)大，必須大力強化對審判主體的制約和監(jiān)督，保障實體正確。對獨任審判員錯誤裁判，應(yīng)由獨任審判員承擔(dān)責(zé)任。對合議庭成員評議案件時，故意歪曲事實，曲解法律，致使合議結(jié)果錯誤，造成錯判的，由導(dǎo)致錯誤結(jié)果產(chǎn)生的成員承擔(dān)責(zé)任。對審判委員會研究案件，違背事實，曲解法律，導(dǎo)致錯案發(fā)生的，由有過錯的審委會委員或主持人承擔(dān)責(zé)任。對院長、庭長工作不負(fù)責(zé)任，好人主義，知錯不糾，導(dǎo)致錯判的，要由院長、庭長與有過錯的法官分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。要客觀分析產(chǎn)生錯案的原因，準(zhǔn)確界定錯案范圍，嚴(yán)格執(zhí)行錯案追究程序。區(qū)分錯案性質(zhì)、過錯程度，把錯案責(zé)任追究到人，保障實體正義價值的實現(xiàn)。對司法人員在司法程序中的職務(wù)犯罪行為，要根據(jù)刑事訴訟程序進(jìn)行處理。

3、建設(shè)一支高水平、高素質(zhì)的職業(yè)司法隊伍。全面提高司法人員的隊伍素質(zhì)，建立嚴(yán)格的選拔制度和淘汰制度：一是要提高法官資格取得的難度，嚴(yán)格法官的任免程序，把好選拔關(guān)，要嚴(yán)格按照修正后的法官法、檢察官法和國家統(tǒng)一的司法考試制度，選拔、任用、管理法官、檢察官，要大力拓展經(jīng)過正規(guī)高等教育的法律人才進(jìn)入司法機(jī)關(guān)的渠道，建立一套從律師隊伍中選拔檢察官、法官的制度，堅決杜絕非專業(yè)人員進(jìn)入司法隊伍從事司法工作。調(diào)離、辭退業(yè)務(wù)能力低下的檢察官、法官。推行法官逐級選任，縮減法官人數(shù)，實現(xiàn)法官精英化。二是要完善培訓(xùn)機(jī)制，實行法官輪訓(xùn)制，努力造就一批精通法律業(yè)務(wù)、熟悉國際貿(mào)易規(guī)則、懂外語的專家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社會的優(yōu)秀人才充實到法官隊伍中來。在法院組織體系、人事體制改革方面逐步使地方法院與地方政府發(fā)生脫離，通過人事制度改革以減少或消除司法的地方保護(hù)主義現(xiàn)象。

4、完善立法。一方面立法細(xì)致、完備，減少空白，要健全立法包括配套的司法解釋和必要的判例法，以防止司法恣意、專斷；另一方面立法又要詳略適度，防止因規(guī)定得過細(xì)、過死而限制司法人員的主觀能動性，導(dǎo)致司法僵化。

法官自由裁量權(quán)的價值和規(guī)則

在司法實踐中，我們既要反對法官機(jī)械地理解現(xiàn)行法律，把現(xiàn)行適用法律變成僵化呆板的教條，更要反對完全無視法律的基本原則和法律精粹，把適用法律變成法官隨心所欲地裁判案件的工具。

當(dāng)下，法官的自由裁量權(quán)已經(jīng)成為影響司法公正與權(quán)威的重要問題。如何規(guī)范自由裁量權(quán)，最大限度地確保司法公正？如何提高法官裁判的客觀性、標(biāo)準(zhǔn)性和科學(xué)性？已日益成為我們必須直面的重大問題。

應(yīng)該肯定，法官的自由裁量權(quán)有其存在的必要性和重要性。在成文法國家，立法者不可能制定出完善無缺的法律，抽象的法律條文與復(fù)雜多變的社會關(guān)系之間存在著差距，各種社會關(guān)系不可能被法律規(guī)范完全控制或覆蓋，法官自由裁量權(quán)實際上就是立法者自覺或不自覺留下的空間，它使法律具有了一定的張力，這種張力使法律的適用具有了更大的包容性和調(diào)適性。

首先，法官通過行使自由裁量權(quán)能彌補法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量權(quán)，能很好地實現(xiàn)個案正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。其次，法官的自由裁量權(quán)還能很好地實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，是克服我國經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡對司法消極影響的重要方法。特別是法官自由裁量權(quán)對于提高法官的司法能力，培養(yǎng)法官的創(chuàng)造性司法具有很大好處，審判是一門高超的技藝和技能，如果法律把任何事物都規(guī)定得很具體，法官就完全成為一個適用法律的工匠，就不可能造就法官成為賦有靈性的工程師。

但是，自由裁量權(quán)的濫用帶來了很多消極的負(fù)面作用。比如，過度濫用可能導(dǎo)致裁判的不穩(wěn)定性和不均衡性，同類案例，因地域的不同、時間的不同、法官的不同出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，使法律面前人人平等變?yōu)椴黄降取Ｌ貏e是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧視和偏袒，司法自由裁量權(quán)就有可能成為以權(quán)謀私、枉法裁判的工具，極有可能被一些別有用心的法官作為實現(xiàn)自己目的和利益的工具和手段，最終偏離了法律的公平正義。

正是由于司法自由裁量權(quán)具有以上這些危害性，所以必須對其進(jìn)行適度的限制、規(guī)范和控制。首先，法官的任何裁判必須尊重規(guī)則，接受約束。法官對法律的解釋與適用不能與解釋者的任意自由劃上等號。自由裁量不是隨心所欲、恣意妄為和信馬由韁，裁量權(quán)的行使必須尊重和服從規(guī)則，必須受到法律原則的限制，遵循立法的價值取向，不得超越規(guī)則。對于一個案件來說，盡管可能存在許多可供選擇的裁判方式，但最好的結(jié)果原則上只有一個，法官的任務(wù)就是要尋求這種最好的方式。

在司法實踐中，我們既要反對法官機(jī)械地理解現(xiàn)行法律，把現(xiàn)行適用法律變成僵化呆板的教條，更要反對完全無視法律的基本原則和法律精粹，把適用法律變成法官隨心所欲地裁判案件的工具。

其次，法官的裁判必須考量正當(dāng)性與合理性。合理性與正當(dāng)性，是一個綜合性的考量體系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情節(jié)與酌定情節(jié)。司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律的規(guī)定，而且必須訴諸法律的目標(biāo)、目的和基本的理念與政策。法院的功能不僅是解決糾紛，更重要的是通過案件的裁判確立社會的價值導(dǎo)向。若背離立法的目的，背離法的正當(dāng)性與合理性，即便它實現(xiàn)了形式上的正義，缺失了實質(zhì)正義，它同樣是不妥的。法律的合法性最終必須立足于社會的認(rèn)可，最終說了算的，必須是社會的認(rèn)同和接受，它所揭示的應(yīng)當(dāng)是法官對法律的價值追求和法律意義的深刻追問，所要彰顯的應(yīng)該是隱于法律規(guī)則之后的力量，它所帶來的效果應(yīng)該是法律必須給出一個在當(dāng)事人看來、在普通人看來合情合理的結(jié)局，而不是一個在常人看來都無法解釋的一紙裁判。

其三，法官的裁判必須增強文書的說理性。無論法官如何進(jìn)行裁判，都必須對判決書進(jìn)行說理，清楚說明其適用法律的理由和依據(jù)。判決說理是程序“吸收不滿”之功能的必然要求，裁判文書是惟一公開反映法官意見的書面文件，法官應(yīng)在裁判文書中從認(rèn)定事實、責(zé)任劃分、定罪量刑方面對裁判結(jié)論進(jìn)行詳細(xì)論證，使自己所行使的自由裁量權(quán)有一個明確的闡釋。裁判文書的說理應(yīng)當(dāng)是裁判文書最精彩并最見法官水平之處，也是法院代表國家對個案所作的最后結(jié)論。一份好的裁判文書，于法有據(jù)，入情入理。這不僅可以充分體現(xiàn)法官的裁判水平，顯示出法官嫻熟運用法律方法的能力，而且還能從裁判文書中看出法官的思維過程，看出法官解釋法律的思路和技巧。裁判文書質(zhì)量低，直接影響著人們對司法公正的信任，也使司法的權(quán)威性難以確立。

判決的權(quán)威，不僅在于判決結(jié)果由國家強制力做后盾，而且在于法官進(jìn)行論理時的透徹性和邏輯的不可抗拒性。裁判文書進(jìn)行說理，不僅起到了宣傳法律、教育公民自覺守法、充分保障公民的知情權(quán)的作用，而且在一定程度上可以有效地約束法官在審判中的不公正行為，從而做到勝敗兩方皆服。

其四、必須恰當(dāng)?shù)匾肱欣虬咐笇?dǎo)。“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在適用法律時，保持適用法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)成為一個常規(guī)，同等情況同等對待，同樣案件同樣處理，應(yīng)當(dāng)成為法治的基本原則。

在目前情況下，民眾對司法缺乏信任，就在于我們的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。限制法官的自由裁量權(quán)，我們就要建立和完善具有中國特色的案例指導(dǎo)制度，要對有普遍性和有規(guī)律性的典型案例進(jìn)行分析和研究，健全法院之間、法院內(nèi)部審判機(jī)構(gòu)之間和審判組織之間法律適用的協(xié)調(diào)機(jī)制，形成統(tǒng)一的量刑尺度，統(tǒng)一的司法尺度，統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，通過有意識、有針對性地公布典型案件，從司法實踐中提煉出具有指導(dǎo)性的做法，明確不同類型案件的衡平標(biāo)準(zhǔn)、方法和規(guī)則，使類似案件遇到相應(yīng)的法律問題時有相對穩(wěn)定的參照標(biāo)準(zhǔn)。建立判例指導(dǎo)制度，不僅不會動搖成文法的主導(dǎo)地位，而且可以彌補成文法的不足，適應(yīng)我國轉(zhuǎn)型時期新生事物層出不窮、情況復(fù)雜多變的局面，有利于解決各種新的矛盾和價值沖突，更好地保證成文法的適用。不僅如此，每一個判例都凝聚著主審法官的智慧、經(jīng)驗和學(xué)識，判例也是一種可以充分利用的司法資源和立法資源。

最后，必須加強和提高法官的職業(yè)素質(zhì)。實現(xiàn)法的價值和目的，必須依賴于具有偉大抱負(fù)和堅強責(zé)任心的法官的產(chǎn)生，保證法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)鍵在法官自身。法官是一種職 權(quán)和職責(zé)相統(tǒng)一的職業(yè)，法官的素質(zhì)高低、能力大小、閱歷深淺、品質(zhì)好壞成為影響判決的關(guān)鍵，在行使審判權(quán)過程中，如果出現(xiàn)濫用職權(quán)、導(dǎo)致錯判，必須受到嚴(yán)格追究，這是為防止司法專斷所必要的，也是現(xiàn)代司法文明的體現(xiàn)。

自由裁量權(quán)是指法官在審判中適用法律的過程中，在多種合法的法律解決方案之間酌情合理選擇一個方案對個案作出裁判的權(quán)力。

它存在的前提是，在訴訟中裁判結(jié)果往往不是也不可能是法律對待決案件提供唯一答案的必然，而是由法官根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)定的數(shù)個合法方案中進(jìn)行選擇的結(jié)果。也就是說自由裁量的體現(xiàn)以主體面臨多個被選方案的存在為基礎(chǔ)，以道路上分叉的真實存在為前提。

法官的自由裁量首先體現(xiàn)在認(rèn)定案件事實上。因為大多數(shù)訴諸于法官的糾紛都是有關(guān)事實的爭議，法官向社會提供的最主要的服務(wù)就在于對事實的權(quán)威認(rèn)定。法官為了對糾紛作出裁決必須選擇事實或者必須通過一定的規(guī)則認(rèn)定事實，在這個過程中經(jīng)常會遇到法律規(guī)定的規(guī)則之間相互沖突或者規(guī)則不夠細(xì)致周全的問題，因此需要法官自由裁量。另外，法官在適用法律確定最后的解決方案時也經(jīng)常需要自由裁量，因為對于同一事實在適用法律時，經(jīng)常需要法官對抽象的法律規(guī)定具體化，或者在法律規(guī)定的幅度內(nèi)酌情裁量，例如上述案例中涉及的《證據(jù)規(guī)則》第十七條第三款的規(guī)定。或者有多種法律可以適用而職能確定一種，或者屬于法律漏洞而沒有法律規(guī)定但必須裁判，此時就需要法官自由裁量。

法官的自由裁量權(quán)實質(zhì)上是一種在合法范圍內(nèi)進(jìn)行合理選擇的權(quán)力。說它是選擇權(quán)，是因為法官在不同的方案之間選擇的過程就是行使自由裁量權(quán)的過程，并且各種可供選擇的方案都首先是合法的，正如一名大法官所說，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。因為在法治社會中，任何公權(quán)力機(jī)構(gòu)都應(yīng)該在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)來行使公共權(quán)力，這是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的選擇不僅要在合法的范圍之內(nèi)作出，還要受到合理性原則的約束，這也是為什么許多學(xué)者把依據(jù)立法目的和公正合理原則、根據(jù)具體情況、依據(jù)法律的目的、法律的精神等摻進(jìn)對自由裁量含義的闡釋中的原因。

2、自由裁量權(quán)存在的理論基礎(chǔ)

第一，成文法的局限性是自由裁量權(quán)存在的根本原因。首先，“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)不可能預(yù)見法官所可能遇見的問題”，穩(wěn)定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，也是法律局限性的表現(xiàn)，盡管法律文條種目繁多，浩如煙海，但是其與不斷發(fā)展的社會關(guān)系之間的矛盾隨著時間推移愈來愈突出，法律不明確和法律漏洞的存在在所難免，但法官的性質(zhì)決定了法官不能拒絕審判，在此情況下，自由裁量既是法官的權(quán)力，同時兼有義務(wù)的性質(zhì)，因此在某種程度上可以說成文法的缺陷恰恰就是自由裁量價值所在。其次，成文法是關(guān)于典型事物和行為的抽象共性的規(guī)定，對其直接適用的情形只能發(fā)生在典型的規(guī)則性案件之中，而實際生活中發(fā)生的許多案例是不規(guī)則的，非典型的，法官不可能直接適用，特別是基層的法官，在審判中不得不將主要的精力放在將民間的不規(guī)則的、不典型的行為盡量用制定法中的概念系統(tǒng)包裝方面，因為只有將這些不規(guī)則的爭議事實納入現(xiàn)有制定法的系統(tǒng)，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段論推理中小前提符合大前提的概念體系，才有可能推理得出一個形式合法的結(jié)論。而在這種將具體案件法律加工的過程中，法官不僅要用法律推理和法律解釋的技巧，也常常需要行使自由裁量權(quán)才能得到一個科學(xué)公正的結(jié)果。

第二，自由裁量權(quán)是法律解釋等法律技巧得以適用的有效補充。在具體案件中，法律解釋的方法具有不確定性，這些解釋的方法本身往往就需要解釋。目的“影響大小”等都還需要借助于法官的自我判斷，并且法律解釋的方法和法律解釋的規(guī)則之間沒有一個等級次序他們發(fā)生沖突時，究竟那種方法優(yōu)先無法確定，這些解釋之間就有一個需要權(quán)衡的地方，因此，要使結(jié)果具有說服力和權(quán)威性，就必然需要自由裁量權(quán)。

第三，自由裁量權(quán)是協(xié)調(diào)法律價值之間沖突的必然選擇。法律本身包含的價值和法律所追求的價值有很多，這些價值在很多情況下會發(fā)生沖突。法律的穩(wěn)定性與法律的靈活性、效率和公正、形式正義和實質(zhì)正義、秩序與自由等等，它們之間在具體案件上經(jīng)常發(fā)生沖突。特別是形式正義與實質(zhì)正義之間的沖突在具體審理中尤為突出。形式正義要求法律適用時的公平性和一致性；而實質(zhì)正義注重法律適用的結(jié)果，要求的是人與人之間的事實上的平等。為了使法律的各個價值追求之間能夠的到很好的平衡，必須依靠法官的自由裁量權(quán)來完成。

3、自由裁量權(quán)存在的法律基礎(chǔ)

任何法官的權(quán)力行為都必然有一定的法律基礎(chǔ)，這也是現(xiàn)代法治社會對公權(quán)力行使的一個基本要求。法官行使自由裁量權(quán)最主要的依據(jù)就是法律原則。法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。它的主要功能之一是作為審判出發(fā)點和依據(jù)，而在對這種高度抽象的原則進(jìn)行具體適用時，不管法官如何說明推理的理由和依據(jù)都無法回避其進(jìn)行自由裁量的性質(zhì)。其次，法官行使自由裁量權(quán)還得益于立法中一些具體的規(guī)定，例如法律條文中的一些兜底條款或授權(quán)條款。

二、法官自由裁量權(quán)在中國的歷史及現(xiàn)狀

1、歷史沿革

我國是一個擁有幾千年封建傳統(tǒng)的國家，行政司法不分、民刑不分、諸法合體、禮法兼容是我國司法的主要傳統(tǒng)。在封建社會，皇帝擁有最高的立法權(quán)和司法權(quán)，擁有對臣民生殺予奪的權(quán)力。地方的行政長官同時也是司法長官，擁有獨斷的司法權(quán)力。法律只不過是皇帝以及他們的臣子們獨裁和專制的工具而已。在那樣的時代不可能產(chǎn)生真正的法治，也不可能產(chǎn)生具有現(xiàn)代意義上的法官自由裁量權(quán)——那時能產(chǎn)生的只能是任意裁量權(quán)。中國現(xiàn)代意義上的法官自由裁量權(quán)萌芽于清末修憲等一系列法律運動，發(fā)展于改革開放以來的法治實踐。

我國是社會主義法系國家，但是也深受大陸法系的影響。因此，我國現(xiàn)今的法律既具有社會主義法系的性質(zhì)，也保有大陸法系的傳統(tǒng)。一般認(rèn)為，大陸法系國家現(xiàn)代意義上的法官自由裁量權(quán)開始于18世紀(jì)“自由心證”原則。當(dāng)然，這樣的自由裁量權(quán)與英美法系國家的自由裁量權(quán)是有很大的區(qū)別的。自由心證制度是法官可以根據(jù)自己良心或理性形成的確信來審查證據(jù)和認(rèn)定事實的制度。“心證”就是法官通過對證據(jù)的審查在思想中形成的一種信念，當(dāng)“心證”達(dá)到法官無任何合理懷疑時，就稱為“確信”。法官正是通過這種內(nèi)心的確信來認(rèn)定證據(jù)和事實的，事實上，也就是承認(rèn)了法官在認(rèn)定證據(jù)和事實方面的自由裁量權(quán)。“法官的自由裁量權(quán)是自由心證原則的權(quán)力基礎(chǔ)，而自由心證原則可視為法官在認(rèn)定事實中享有自由裁量權(quán)的基本表現(xiàn)。”[19]這一制度發(fā)源于法國，傳播于歐洲大陸各國家。至今具有大陸法系傳統(tǒng)的國家也大多數(shù)承認(rèn)自由心證的存在，但是對于法官造法或者法官其他方面的自由裁量權(quán)一直就非常反感。

這樣的一種傳統(tǒng)或制度對中國也產(chǎn)生了很大的影響，導(dǎo)致中國在理論上一直不重視法官自由裁量權(quán)方面的研究；在司法實踐中也大多數(shù)反對法官自由裁量權(quán)的運用。就是法官本人，大多數(shù)也極力反對自由裁量權(quán)的行使，都是試圖到法條里面找到判決的具體條文來為他們的判決辯護(hù)。這樣，法官的自由裁量權(quán)的在很大程度上被扼殺了（當(dāng)然這都是形式上的，事實上，中國的法官的自由裁量權(quán)并不比其他國家的法官少）。另一方面，這樣的傳統(tǒng)也導(dǎo)致了中國對自由心證制度的承認(rèn)與吸收。在民國時期，大陸法系的自由心證制度得到了引進(jìn)。在新中國成立初期，由于舊的法律被廢除，新的法律還不健全，所以并沒有關(guān)于自由心證方面的規(guī)定，但是不可否認(rèn)，法官在司法實踐中對案件事實進(jìn)行判斷推理時排斥這一制度。那時，“在審理案件中，不僅法官需要對裁判依據(jù)進(jìn)行選擇和裁量，而且需要對個類案件中的事實、情節(jié)認(rèn)定進(jìn)行綜合判斷，……”[20]自由心證發(fā)展到今天，事實上已經(jīng)得到了法律的確認(rèn)，例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條就已經(jīng)承認(rèn)了自由心證在中國證據(jù)法的合法地位。

中國的法官自由裁量權(quán)與大陸法系其他國家有很多相似的地方，例如，只承認(rèn)成文法的效力、強調(diào)法典的價值、法官地位低下等。同大陸法系其他國家一樣，在理論上或在觀念上很難承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的存在，但是在司法實踐中，法官卻大量使用自由裁量權(quán)。正如梅利曼教授所言，大陸法系國家的法律賦予法官自由裁量權(quán)絲毫沒比英美法系國家的少。

中國從清末立憲開始以來，法官就從來沒有停止過自由裁量權(quán)的行使。一般認(rèn)為，1902年至1949年是中國法治近代化轉(zhuǎn)型的50年，即從古代封建傳統(tǒng)法律向近代資本主義法律轉(zhuǎn)型。中國是一個具有幾千年封建制度的國家，封建專制制度非常發(fā)達(dá)。自秦始皇以后，這種專制制度就日益強化，到明清時已發(fā)展到極端。1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，清政府內(nèi)政外交發(fā)生了巨大危機(jī)，于是開始變法。1902年開始修律運動，開始了一系列法律制度的制定和修改：1906年官制改革，設(shè)立法部，建立新的司法機(jī)構(gòu)，引進(jìn)新的司法原則；1910年頒布《大清刑律》，在原則上規(guī)定了罪行法定主義原則；在量刑上改變了以往絕對確定法定刑，采用了相對確定法定刑為主，絕對確定法定刑為輔的原則；1911年仿照西方的民事制度制定《民律草案》，規(guī)定了民事法律的基本原則等。……這樣，在形式上為現(xiàn)代法官自由裁量權(quán)的行使奠定了基礎(chǔ)。但是由于這些法律改革的虛偽性和清朝政府的腐敗性，注定了清朝政府的倒臺。1911年10月10日，辛亥革命爆發(fā)。1912年1月1日，“中華比國南京臨時政府”正式成立。南京臨時政府的成立，宣告在中國兩千多年的封建帝制的終結(jié)。中國政權(quán)體制及法律體系方面的近代化進(jìn)程，進(jìn)入了新的發(fā)展階段。

中國的近代革命在法律上就是要限制皇權(quán)，創(chuàng)立合眾政府。“制定中華民國憲法，人人共守。敢有帝制自為者，天下共擊之。”[21]在這樣的環(huán)境下，法律最主要的任務(wù)就是保障近代革命的成果。1912年開始，仿照西方法律制度，頒布了憲法、刑法、民法等一系列法律。北洋政府時期，中央政權(quán)頻繁更迭，法律近代化進(jìn)程時斷時續(xù)；南京國民政府時期，立法者們總結(jié)清未法制改革以來歷朝政府在立法方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)，吸收西方各國先進(jìn)的法律理論和制度，同時，保留中國傳統(tǒng)法律中的一些原則，以期建立一個既符合法律發(fā)展的一般規(guī)律，又在—定程度上適應(yīng)中國社會國情民風(fēng)的法律體系

法官進(jìn)行自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。法律適用的過程兼具科學(xué)性和藝術(shù)性。科學(xué)的形態(tài)是抽象概念的構(gòu)成，其重心在于探求原因，其方法是邏輯，其目標(biāo)是求真，其最高境界是歸一。藝術(shù)的形態(tài)是具體事物的表達(dá)，其重心在追求目的，其方法是實踐，其目標(biāo)是求美，其最高境界是和諧，歸一不可以有差別，和諧不可以有雷同。法官通過自由裁量權(quán)的行使在具體案件的審理中實現(xiàn)了科學(xué)性和藝術(shù)性的統(tǒng)一。

目前中國正在進(jìn)行審判制度的改革，如何對待法官的自由裁量權(quán)，特別是在民商事和經(jīng)濟(jì)審判中法官如何行使自由裁量權(quán)的問題，是一個不容回避并且富有理論意義和現(xiàn)實意義的問題。本文從法官自由裁量權(quán)的內(nèi)涵出發(fā)，系統(tǒng)地分析了有關(guān)自由裁量權(quán)的理論，指出在法律實踐活動中，法官享有和行使自由裁量權(quán)是必然的，法官行使自由裁量權(quán)既不是權(quán)力行使的邊緣也不是理想法律運行狀態(tài)的偏離，而是依法行使權(quán)力的一種形式。

裁判是以規(guī)則為前提，如果不受人的因素的干擾就屬于硬裁判，反之則是軟裁判，裁判對象和裁判過程中顯示的軟硬特征是相輔相成的。本文認(rèn)為，在肯定法官享有自由裁量權(quán)的同時，應(yīng)該適度強調(diào)硬裁判，體現(xiàn)出裁判中彈性與嚴(yán)格適用法律的相互結(jié)合。硬裁判的好處在于有明確的標(biāo)準(zhǔn)，裁判的進(jìn)步就是硬裁判逐步的取代軟裁判的過程，這是因為規(guī)則的發(fā)展和完善以及人們遵守規(guī)則的程度和普遍性也有一個過程。軟裁判的缺點在于裁判的標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且因為軟裁判會給進(jìn)一步弱化裁判的標(biāo)準(zhǔn)，裁判過程任意性強，不同的裁判者對同一對象的裁判結(jié)果往往大相徑庭。從表面上看，法官行使自由裁量權(quán)極容易導(dǎo)致裁判的軟化，裁判的結(jié)果任意性強，但是強調(diào)了自由裁量權(quán)的行使的合理化以及有嚴(yán)格的程序保障，并且適度地強調(diào)硬裁判，會加強對于法官自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督，可以克服可能的裁判制度軟化的不良后果，使審判更加公正和科學(xué)。

第四篇：由法官自由裁量權(quán)所想

(中山大學(xué)法學(xué)院 e-mail:shenrou.human@163.com)

自由裁量權(quán),如果不設(shè)定行使這種權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn),即是對專制的認(rèn)可。

——弗蘭克?福特

在中國人傳統(tǒng)的觀念里，法律是指統(tǒng)治階級制定的，反映統(tǒng)治階級利益，并由國家強制力保障實施的規(guī)則。法律是立法者制定的，是白紙黑字的東西，法官是執(zhí)法者，這是毫無疑問的。人們常常喜歡設(shè)想法官是位于法律之下的，是被統(tǒng)治者而不是統(tǒng)治者，[1]然而，很多時候，我們卻發(fā)現(xiàn)，法官可以自由裁量，可以改變規(guī)則。比如下面的例子。

案例（1）：1903年，美國法院審理一起勞資糾紛：達(dá)維斯訴莫爾根。一個公司雇主和雇員莫爾根簽訂一份雇傭契約。莫爾根的工資為每月40美元。契約簽訂不久，另一家公司說，只要莫爾根肯來，每月的工資就多25美元。于是莫爾根要求原來公司加工資，否則就走人。原公司只好答應(yīng)每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫爾根就留下來了，但是每月依然領(lǐng)取40美元。年底的時候，原公司拒不付給那120美元。于是，莫爾根告到法院，法官認(rèn)為莫爾根一直領(lǐng)取每月40美元，實際上就接受了這個工資條件，既然這樣，再判給他120美元是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

案例（2）：1921年，美國法院又審理了一個類似案例（1）的案件：施瓦茲雷池訴鮑曼?巴池公司。服裝設(shè)計師施瓦茲雷池與鮑曼?巴池服裝公司簽訂了一份契約。服裝公司答應(yīng)每星期90美元的報酬。不久，另一公司以每星期100美元的報酬聘請他。施瓦茲雷池要求原公司提高工資，原公司也要求一樣年底付清。施瓦茲雷池每月依然得到90美元的報酬。年底，原公司一樣說話不算數(shù)。施瓦茲雷池告到法院，法官判決原公司支付應(yīng)補的工資。

于是，疑問便在我們腦中形成：為什么相似的案件會是截然相反的判決，法官不是都依照法律來斷案的嗎？在規(guī)則與具體判決之間，我們發(fā)現(xiàn)了一樣?xùn)|西，那就是法官的自由裁量權(quán)。正是裁量權(quán)的存在，才導(dǎo)致了判決的截然不同。于是，我們就在想，法官根據(jù)自己的自由裁量所得到的判決，都會是公平，正義的嗎？

一、法官的自由裁量權(quán)是否應(yīng)該存在西方歷史上的著名人物孟德斯鳩說：“任何有權(quán)力的人使用權(quán)力都要到邊界時才停止,沒有邊界的權(quán)力便是一種無休止的任意性的權(quán)力,必然弊害無窮。”[2]社會契約論最核心的觀點就是三權(quán)分立，以權(quán)力制約權(quán)力。形式主義論者認(rèn)為，法律條文是神圣的，一切都必須按照法律條文來辦，法官只不過是機(jī)器，是“法律的喉舌”。如此看來，法官并沒有自由裁量權(quán)，只是機(jī)械的運用法律的法匠。但是往深層方面去想，這似乎出現(xiàn)了問題。我們發(fā)現(xiàn)，無論立法機(jī)關(guān)多么偉大，制定的法律多么包羅萬象，事實上，我們都知道，這只能是幻想，立法機(jī)關(guān)所制定的法律總是有限的，又是滯后的，而案件是千變?nèi)f化的，無論怎樣總會出現(xiàn)一個案件找不到適用的法律，總會出現(xiàn)一個真空狀態(tài)，這個真空狀態(tài)又如何解決呢？

也許有人會說，當(dāng)發(fā)生這種事情的時候，法官就先別判決，等立法機(jī)關(guān)立法后再判。但是常識告訴我們，這是不現(xiàn)實的，試想一下，當(dāng)事人雙方焦急萬分等待法官給他們一個滿意的答復(fù)，哪知道法官大手一揮：“對不起，此案件所涉及的法律目前還沒有明確規(guī)定，本院暫不受理。”你想想，假如所有有疑問的案件法官都這么處理的話，糾紛又如何解決?人民又如何信賴國家？社會是否還進(jìn)行得下去？早在幾千年前中國的莊子就說，用有限去制約無限，殆矣。于是，我們發(fā)覺，強求立法機(jī)關(guān)制定所有法律是不現(xiàn)實的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。

但是，現(xiàn)實當(dāng)中還有一種情況，假如說法官面對的是一個毫無爭議的案件，完全可以依照法律的明確規(guī)定來判決，那么，法官閉上雙眼，大筆一揮，就可以了，還要什么自由裁量啊？問題是，根據(jù)實際情況我們知道，社會上的疑難案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于非疑難案件，法官的自由裁量的機(jī)會遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于完全依據(jù)條文的機(jī)會，基于此，我們可以說，需要法官自由裁量權(quán)的存在。

二、法官是在造法嗎

我們承認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)，這是否意味著法官的自由裁量出來的判決是法律，法官是否在造法？

我們知道，立法的規(guī)定是抽象的，法律文字難免要由法律執(zhí)行者來解釋，誰解釋，誰就可以說了算。法律在運作的過程中需要司法機(jī)關(guān)的解釋，而這就給法官提供了一個天地。西方法學(xué)史上有一個著名的派別，叫現(xiàn)實主義法學(xué)派，在他們的眼里，法律或者是:(1)實際的法律,即關(guān)于這一情況已作出的判決;(2)大概的法律,即關(guān)于未來判決的預(yù)測。[3]正如約翰?格雷所說：“歸根結(jié)底，立法機(jī)關(guān)所說的只是語言，而這些語言的真實意義是由法官來說的。……人們有時說法律由兩部分組成，一部分是立法機(jī)關(guān)制定的法，另一部分是法官制定的法。而實際上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能給法規(guī)——這些死文字以生命。在一個立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)分立的社會中，什么是法，什么不是法，有發(fā)言權(quán)的只能是司法機(jī)關(guān)。[4]現(xiàn)實主義的另一個代表人物弗蘭克認(rèn)為：“普遍的命題不能決定具體的案件，因此，從法官處理具體案件的角度講，法律規(guī)則是不確定的。事實上，一個具體案件可能適用多種不同的法律，很難說哪一個規(guī)則是必須執(zhí)行的。[5]照這樣說的話，我們會覺得法律是沒有確定性的，我們無法去把握，而決定權(quán)在法官的手里，我們會對權(quán)力的制約產(chǎn)生疑問，法官僭越了立法權(quán)，法治的基礎(chǔ)豈非受到挑戰(zhàn)？孟德斯鳩指出：“如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。”[6]再者，法官行使自由裁量權(quán)會受到自身因素和社會因素的影響，如此，又如何能夠保證法官的公正？正如格雷列舉了大量案例說明一些“法外的因素”也必須作為法律淵源去考慮。例如：歷史因素、社會政治、經(jīng)濟(jì)思潮的影響以至法官個人的思想信緒、性格愛好等等。[7]由此

延伸，我們會覺得我們受控于法官，受控與具體的判決，而不是規(guī)則。

現(xiàn)實主義法學(xué)派的說法也許太過于偏激，甚至將自由裁量引向了極端，但是，無可否認(rèn)的是，他們看到了現(xiàn)實當(dāng)中的實際問題，看到了法官自由裁量權(quán)在審判過程中的重要作用，乃至最終影響力。這也讓我們反思，我們的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治？人治？法官之治？

西方法治的假設(shè)前提是人性惡，正因為人是趨利避害的，所以需要一個制度來制約人的惡性，在經(jīng)過漫長的比較之后，人們舍棄了人治，選擇了法治。因為人治讓我們的生命和自由陷入危險，我們知道，法治是為了排除人治的專斷，為了維護(hù)個人的自由權(quán)利。[8]在法治的狀態(tài)下，司法權(quán)是絕對獨立的，不受任何的制約，法治本來的目的，是為了防止權(quán)力的專斷，但我們發(fā)現(xiàn)，事情并不如想象中的那么簡單。自由裁量權(quán)的存在，讓法官有足夠大的權(quán)力去解釋法律和創(chuàng)造法律，這個時候我們發(fā)現(xiàn)，我們其實制造出了一個新的權(quán)力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不過是在權(quán)力之上又設(shè)置了一個權(quán)力，這就是法官的權(quán)力。”[9]而這個權(quán)力是我們難以控制的。杰佛遜說：“信任是專制之母”，沉痛地指明了在權(quán)力的運轉(zhuǎn)過程范疇中，對權(quán)力的擁有者必須有所制衡，否則必然形成專斷。[10]在這種情形下，我們?nèi)绾稳ヅ卸ǚü偎惺沟淖杂刹昧繖?quán)是公正平等的？

法官的判決具有強制力，無論對錯，人們都一定要遵守，不然就強制執(zhí)行。如果法官由于誤解而出差錯，由于誤解而導(dǎo)致某人被捕，那么，法官要承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？法官個人的情緒在影響著判決，我們是否還能認(rèn)為法官永遠(yuǎn)是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？

有學(xué)者認(rèn)為：“現(xiàn)代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我們無法去制約法官，一切由法官說了算，在這樣的法治之下，我們的自由又如何保障呢？

四、簡短結(jié)語

盡管我們可以找出法官自由裁量權(quán)的種種不足，找出法治的諸多缺陷，但是，在歷史的進(jìn)程中，我們在權(quán)衡了種種制度之后才做出了我們認(rèn)為最好的選擇——法治。法官的自由裁量權(quán)不是古代的人治，那種人治是一般規(guī)則上的人治，而法官的人治是一般規(guī)則下的人治。[12]兩者有著截然不同的前提。法官可以自由裁量，這是我們基于社會現(xiàn)實的需要而做出的選擇，但是，自由裁量并非是毫無限制的。自由裁量權(quán)是法官在法律規(guī)定的幅度和本意指導(dǎo)下靈活運用法律的權(quán)力。正如日本憲法所規(guī)定的，所有法官依良心獨立行使職權(quán)，只受本憲法和法律的約束。可見，法官并不是隨心所欲的，當(dāng)我們承受過無限制的權(quán)力帶來的后果的時候，有理性的人們又怎么會重蹈覆轍呢?正如有學(xué)者所說的：“絕對的自由裁量權(quán)使人民失去安全，并破壞法治的統(tǒng)一。”[13]但適度的自由裁量可以彌補法律的不足,體現(xiàn)法的靈活性，一定的自由裁量權(quán)是社會發(fā)展的條件，有限的自由裁量權(quán)與自由主義并不矛盾。進(jìn)一步說,在一般案件中,法官是能夠遵循法律的,而且通常也是愿意依據(jù)法律的。我們不能否認(rèn)，法官有時候會不誠實，會有專斷的可能，但正如托克維爾說的：“美國總統(tǒng)職位總是只能吸引二流人物，而法官職位卻吸引著這個社會最聰明的大腦。”[14]我們愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本著心中的公平正義，憑著規(guī)則進(jìn)行的自由裁量絕大多數(shù)時候是不違背社會大多數(shù)人的意愿的，是不違背法治社會的要求的。給予法官一定限度的自由裁量權(quán)，是我們做出的最好選擇。

[參考資料]

[1]理查德?A?波斯納《法理學(xué)問題》蘇力譯　中國政法大學(xué)出版社

[2]孟德斯鳩《論法的精神》商務(wù)印書館出版

[3]彭靈勇《對現(xiàn)實主義法學(xué)的反思》摘自《 社會科學(xué)家》1997年第1期

[4]劉全德《西方法律思想史》中國政法大學(xué)出版社

[5]劉全德《西方法律思想史》中國政法大學(xué)出版社

[6]孟德斯鳩《論法的精神》商務(wù)印書館出版

[7]劉全德《西方法律思想史》中國政法大學(xué)出版社

[8]周天瑋《法治理想國--蘇格拉底與孟子的虛擬對話》

[9]霍不司《利維坦》

[10]周天瑋《法治理想國--蘇格拉底與孟子的虛擬對話》

[11]任強《中國現(xiàn)代法治建設(shè)的立法與內(nèi)涵》

[12]劉星《西窗法雨》花城出版社

[13]徐國棟《民法基本原則解釋》中國政法大學(xué)出版

[14]周天瑋《法治理想國--蘇格拉底與孟子的虛擬對話》

由法官自由裁量權(quán)所想(第2頁)一文由www.tmdps.cn搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!

第五篇：工商局行使自由裁量權(quán)經(jīng)驗交流材料

工商局行使自由裁量權(quán)經(jīng)驗交流材料

為全面貫徹落實國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，市政府于初組織開展了規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作，市工商局作為試點單位之一，為把這項工作做實做好，抽調(diào)人員成立了工作專班，對該項工作進(jìn)行了精心組織和專題研究，通過建立完善行政執(zhí)法制度，規(guī)范執(zhí)法行為，行政處罰過程公開、透明等舉措，從源頭

防止濫用行政處罰自由裁量權(quán)，提高了工商執(zhí)法人員辦案水平和效率，提升了工商隊伍文明公正形象，有效地保證了各項法律、法規(guī)全面正確實施。

一、領(lǐng)導(dǎo)重視，提高對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的認(rèn)識

行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力，是一種具有國家強制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)。國家賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，針對具體案件而有選擇性地作出或者不作出行政處罰的權(quán)力。任何一項權(quán)利都有腐蝕性和侵犯性，行政處罰自由裁量權(quán)也不例外。在實際操作中，由于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員個人素質(zhì)和價值取向不同，導(dǎo)致對法律法規(guī)的理解不同，從而也會產(chǎn)生行政處罰自由裁量權(quán)被濫用，造成行政執(zhí)法不公，成為滋生腐敗的重要根源。全面規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，合理縮小行政處罰自由裁量權(quán)的空間，對于深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，促進(jìn)公正執(zhí)法，加強廉政建設(shè)，維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益，構(gòu)建社會主義和諧社會，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展，具有十分重要的意義。

（一）規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)是貫徹落實國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，全面促進(jìn)依法行政的需要。

（二）規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)是破解行政機(jī)關(guān)“執(zhí)法不公”難題的有效舉措。隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，行政執(zhí)法涉及的法律越來越多，而其中的自由裁量也逐漸增多，并且處罰裁量空間相對較大。執(zhí)法人員由于對法律理解的局限性和情緒化執(zhí)法，尤其是受執(zhí)法干擾因素影響，在處罰時往往不同情況相同處理，相同情況不同對待，同案不同罰，合法不合理，辦人情案、態(tài)度案、關(guān)系案，使執(zhí)法相對人和廣大群眾對執(zhí)法的公正性產(chǎn)生懷疑，嚴(yán)重影響了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)威和公信度。因此，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，是進(jìn)一步破解“執(zhí)法不公”難題的有效舉措，是提高行政執(zhí)法水平的必由之路。

（三）規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)是加強廉政建設(shè)、提升執(zhí)法隊伍形象的有效措施。行政處罰自由裁量權(quán)的不正當(dāng)行使容易助長執(zhí)法腐敗和以案謀私。較大的自由裁量空間，也會助長執(zhí)法人員的特權(quán)思想，很容易產(chǎn)生腐敗行為，損害執(zhí)法機(jī)關(guān)廉潔公正形象。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，從源頭上防止濫用和亂用行政處罰自由裁量權(quán)，有利于防止違法違紀(jì)和腐敗行為的發(fā)生，樹立執(zhí)法機(jī)關(guān)的良好形象。

（四）規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)是改善執(zhí)法環(huán)境、構(gòu)建和諧社會的重要保障。通過規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，有效規(guī)范行政處罰實施主體的行為，為行政執(zhí)法人員提供了更加細(xì)化量化、切合實際、有操作性的處罰參考標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法人員按照處罰參考標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對號入座作出行政處罰，真正做到過罰相當(dāng)、合理合法，避免出現(xiàn)畸重畸輕、討價還價的現(xiàn)象，這既推進(jìn)了依法行政，做到了執(zhí)法公開、公平，也為執(zhí)法人員減輕了壓力，提供了良好的執(zhí)法工作環(huán)境。

由于工商行政管理行政執(zhí)法工作涉及的法律、法規(guī)和規(guī)章面廣量多，規(guī)范自由裁量權(quán)工作難度大、專業(yè)性強。為此，局領(lǐng)導(dǎo)高度重視，由分管局長親自抓，局法規(guī)科具體負(fù)責(zé)實施，采取以局法規(guī)科牽頭，各業(yè)務(wù)科室配合的工作模式，通過加強組織領(lǐng)導(dǎo)保證此次規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的順利進(jìn)行：

一是成立了規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作領(lǐng)導(dǎo)小組。局長任組長，副局長、黨組成員及有關(guān)科室負(fù)責(zé)人組成領(lǐng)導(dǎo)小組，全面負(fù)責(zé)做好規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、督查等工作，分管法制工作的副局長具體負(fù)責(zé)，并從全系統(tǒng)抽調(diào)了3名法律素質(zhì)較高的人員，進(jìn)行情況調(diào)研、法規(guī)梳理和標(biāo)準(zhǔn)的制定。

二是結(jié)合工商系統(tǒng)工作實際制定了工作方案。按照市政府實施規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的要求，結(jié)合工作實際，于4月中旬制定了《市工商行政管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實施方案》，確定了目標(biāo)要求和實施步驟，促進(jìn)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作有序開展。

三是召開全市工商系統(tǒng)動員大會。傳達(dá)了全市依法行政工作會議精神和規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)實施意見，在動員會上提出了嚴(yán)格要求，并對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作進(jìn)行周密部署。

四是做好骨干人員的培訓(xùn)工作。為進(jìn)一步將此項工作做細(xì)、做實，我們對執(zhí)法科室負(fù)責(zé)人及抽調(diào)人員進(jìn)行了集中培訓(xùn)，提高思想認(rèn)識，明確目標(biāo)要求，對法律涉及的處罰條款進(jìn)行了認(rèn)真學(xué)習(xí)，為制定規(guī)范自由裁量處罰標(biāo)準(zhǔn)奠定了良好基礎(chǔ)。

二、認(rèn)真梳理，科學(xué)界定行政處罰自由裁量參照標(biāo)準(zhǔn)

規(guī)

范行政處罰自由裁量權(quán)的核心工作就是認(rèn)真梳理所執(zhí)行的法律、法規(guī)和規(guī)章，并將其中具有自由裁量內(nèi)容的條款科學(xué)地進(jìn)行細(xì)化，將法律原則和工商執(zhí)法規(guī)范具體化、實在化、系統(tǒng)化，做到職權(quán)法定，權(quán)責(zé)明確，幅度合理，罰當(dāng)其過。我局是執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章較多的執(zhí)法部門之一，共執(zhí)行法律法規(guī)105部，執(zhí)行部門規(guī)章119部，在細(xì)化相關(guān)處罰條款過程中，我們首先

將違法行為分為五類不同情況：

一類是根據(jù)當(dāng)事人違反法規(guī)時間的長短來確定相應(yīng)等次的處罰。如不按規(guī)定的時間申報年檢的行為，對于逾期時間的長短不同來確定處罰的幅度。

二類是經(jīng)根據(jù)違法經(jīng)營額的多少來確應(yīng)相應(yīng)等次的處罰。如在無照經(jīng)營案件中，根據(jù)當(dāng)事人違法經(jīng)營額的多少來確定處罰的幅度。

三類是根據(jù)違法所得金額的多少來確定相應(yīng)等次的處罰。

四類是根據(jù)當(dāng)事人的違法行為是否存在主觀故意來確定相應(yīng)等次的處罰。

五類是根據(jù)當(dāng)事人實施該項違法行為次數(shù)的多少來確定相應(yīng)等次的處罰。

其次，法津、法規(guī)、規(guī)章對行政處罰一般都規(guī)定了處罰的種類和幅度，行政主體可以根據(jù)違法事實予以裁量，在規(guī)定的種類和幅度內(nèi)作出選擇。正確行使行政處罰自由裁量權(quán)要充分考慮到違法行為的性質(zhì)、危害結(jié)果、當(dāng)事人的責(zé)任能力、實施違法行為的心理狀態(tài)及案發(fā)后的表現(xiàn)等各種情況和因素，給予從輕、減輕、免除和從重處罰。我局主要通過對以下四個方面存在的不同情況對處罰幅度進(jìn)行科學(xué)的細(xì)化：

一是考慮到違法行為是否存在主觀故意。違法者是否存在主觀故意是違法者的主觀心理態(tài)度，是違法行為結(jié)構(gòu)中的重要一環(huán)，實施行政處罰時，理應(yīng)充分考慮，否則，處罰的結(jié)果有失公正或顯失公正便是必然。

二是正確評估違法行為的危害程度。立法對同一違法行為之所以設(shè)定有多個罰種，就是充分考慮行政違法行為已造成或可能造成的社會危害后果和程度的多樣性，要求執(zhí)法者在實施時，公正地、科學(xué)地評估違法行為的危害結(jié)果及其危害程度，從而適度地、理性地決定罰種的適用使過罰相當(dāng)。

三是考慮到行政相對人的承受能力。傳統(tǒng)的司法理念講究責(zé)任自負(fù),而現(xiàn)代司法追求的是“社會集體安全”，降低對個人責(zé)任的追究（如機(jī)動車第三者責(zé)任保險），在我們處罰過程中來說，讓處罰在相對人可承受的范圍內(nèi)執(zhí)行，否則處罰超過其生存權(quán)的底線，只會造成兩個結(jié)果，一是相對人的生活困苦不堪，對其生存權(quán)造成威脅，二是相對人對整個社會的報復(fù)。處罰超過相對人可接受的程度便是極大的不公正、不正當(dāng)，也就沒有合理性可言。

四是考慮到《行政處罰法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕處罰情節(jié)。從輕處罰，是指在法定處罰范圍內(nèi)對違法行為人適用較輕的處罰各類或者較少的罰款。減輕處罰，是指在法定處罰范圍內(nèi)對違法行為人適用最輕處罰各類以下處罰。

在細(xì)化處罰標(biāo)準(zhǔn)過程中，專班人員本著過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合的原則，“四寬四嚴(yán)”、“四高四低”標(biāo)準(zhǔn)，以及人性化執(zhí)法的要求，結(jié)合違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等對所執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章中帶有行政處罰自由裁量權(quán)的處罰條款進(jìn)行了統(tǒng)計梳理，確定了49部常用法律、法規(guī)、規(guī)章中的181項處罰條款為重點進(jìn)行細(xì)化、規(guī)范。同時還組織一線執(zhí)法人員（基層法制員）對制定的處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)真的研究和論證，確保制定的標(biāo)準(zhǔn)更加符合實際，最終細(xì)化處罰款項數(shù)量達(dá)700余條。并將其匯總制定了《市工商行政管理系統(tǒng)行政處罰自由載量權(quán)參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》，印制成冊，下發(fā)到辦案機(jī)構(gòu)及基層單位。通過對違法情節(jié)和處罰幅度的進(jìn)一步細(xì)化，使執(zhí)法人員更好地理解法律，啟迪思維，從中獲得參考借鑒，避免了在執(zhí)法過程中同樣的案件結(jié)果會畸輕畸重，加強了對辦案機(jī)構(gòu)辦理行政執(zhí)法案件的實務(wù)指導(dǎo)。

三、嚴(yán)格把關(guān)，切實規(guī)范行政處罰自由裁量行為

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)在日常工作中，具體在行政處罰案件的辦理上，我局在行政處罰案件辦理的各個環(huán)節(jié)嚴(yán)格把關(guān)，確保規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作落實得卓有成效。

一是建立健全案審機(jī)構(gòu)。在系統(tǒng)內(nèi)綜合局里建立了案審委員會，在派出機(jī)構(gòu)設(shè)立了案審小組，對行政處罰案件進(jìn)行最終認(rèn)定，通過機(jī)構(gòu)和組織保障，對行使行政處罰自由裁量權(quán)進(jìn)行最終把關(guān)，避免在實施行政處罰行為中一人說了算，使規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作流入形式。

二是確立法制員制度。從市局到基層，每個辦案單位都確定一名法制員，根據(jù)辦理行政處罰案件相關(guān)程序規(guī)定，對案件的合法性、合理性進(jìn)行審查，確保所辦案件適用法規(guī)正確，證據(jù)確鑿，處罰適當(dāng)。

三是規(guī)范行政處罰文書的使用。一方面是規(guī)定所有適用一般程序的行政處罰案件，在調(diào)查終結(jié)時，執(zhí)法人員必須在調(diào)查終結(jié)報告中專項說明適用行政處罰自由裁量參照標(biāo)準(zhǔn)中的處罰條款及處罰幅度，并說明其違法情節(jié)及相關(guān)從輕或從重的事實理由。另一方面是使用說理式行政處罰文書，對當(dāng)事人說明作出處罰決定的事實、依據(jù)、從輕或從重情節(jié)。

四是完善案件審核程序。對核審人員進(jìn)行嚴(yán)格培訓(xùn)，使之熟悉行政處罰自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則。同時規(guī)定，核審機(jī)構(gòu)在核審案件時，必須將適用《市工商行政管理系統(tǒng)行政處罰自由裁量參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》的情況作為一個專項內(nèi)容，逐一進(jìn)行必要的審查核對，確保對違法企業(yè)違法行為的處罰合法、公正，否則不予核準(zhǔn)通過。

五是完善行政執(zhí)法評議考核制度。我局行政執(zhí)法評議考核制度規(guī)定，對于行政執(zhí)法個案要分別進(jìn)行每月自查、季度抽查、半年檢查、考評，進(jìn)行評查打分，與目標(biāo)責(zé)任制相結(jié)合。

六是嚴(yán)肅工作紀(jì)律。對于實施行政處罰不符合行政處罰自由裁量參照標(biāo)準(zhǔn)的人員，將根據(jù)實際情況分別給予通報批評和追究紀(jì)律責(zé)任等處分。

一年來，我局法規(guī)機(jī)構(gòu)核審本級一般程序案件367件，其中68件因不符合上述規(guī)定而在初審中被駁回。

四、建章立制，建立規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的長效機(jī)制

規(guī)范行政處罰裁量權(quán)工作，根據(jù)各行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的職能不同，在具體實施過程中千差萬別，各不同的部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合本部門實際，具體案件具體分析。為了進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為，確保落到實處，我們在全面推行規(guī)范行政處罰裁量權(quán)工作的基礎(chǔ)上，建立健全了與之相配套的工作制度，確保規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作常態(tài)化、規(guī)范化、制度化。

一是行政執(zhí)法公示制度。通過紅盾信息網(wǎng)就工商行政管理的執(zhí)法依據(jù)、處罰種類、自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)等向社會公開。

二是行政處罰案件核審制度。進(jìn)一步完善了《市工商行政管理局行政處罰案件核審辦法》，要求在聽證報告、案件調(diào)查終結(jié)報告、行政處罰決定書或者其他處理決定中將處罰裁量的情況進(jìn)行表述，不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰的，必須說明理由。在處罰案件核審過程中，核審機(jī)構(gòu)對處罰裁量部分加強審查力度。

三是行政執(zhí)法評議考核制度。進(jìn)一步完善《市工商局行政執(zhí)法評議考核辦法》，將行政處罰裁量公的執(zhí)行情況納入工作考核體系，要求在進(jìn)行案卷評查、行政執(zhí)法評議考核等考評工作中，特別關(guān)注行政處罰中的處罰裁量行為，增加處罰裁量權(quán)行使情況的考評，對于不規(guī)范行使處罰裁量權(quán)情況嚴(yán)重的，堅決取消其評先評優(yōu)資格。

四是行政執(zhí)法過錯追究制度。進(jìn)一步充實完善《市工商局行政執(zhí)法過錯追究制度》，對不嚴(yán)格執(zhí)行行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人進(jìn)行通報批評，視情節(jié)追究過錯責(zé)任。

五是完善重大行政處罰案件集體討論與備案制度。成立案件評審委員會，對重大疑難案件集體討論決定并對違法行為的罰款幅度進(jìn)行審定。

在規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)試點工作中，我們做了一些努力，取得了階段性成果，但也存在一些問題與不足。我們今后將以這次會議為動力，認(rèn)真貫徹會議精神，虛心向兄弟單位學(xué)習(xí)，把規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作作為全市工商系統(tǒng)依法行政的重要工作來抓，列入考核算指標(biāo)，加大督查力度，提高執(zhí)法水平，樹立良好執(zhí)法形象，營造良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，為推進(jìn)“四個”建設(shè)作出積極貢獻(xiàn)。（