第一篇：目前行政處罰自由裁量權(quán)行使中存在問題及原因

目前行政處罰自由裁量權(quán)行使中存在問題及原因

行政處罰自由裁量權(quán)就像一把雙刃劍，如果行使得當，則能實現(xiàn)個案正義；如被濫用，則極易侵犯相對人的合法權(quán)益。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法機關(guān)及其執(zhí)法人員行使行政處罰自由裁量權(quán)主要存在以下問題：

（一）處罰不公。由于行政處罰的具體作出者是執(zhí)法人員，執(zhí)法人員對法律理解的局限性及受不良外部因素的影響，在行使自由裁量權(quán)時，往往發(fā)生自由裁量超過一定的標準，或自由裁量超出一定的范圍、種類，出現(xiàn)畸輕畸重、顯失公平的現(xiàn)象，造成行政處罰自由裁量權(quán)的濫用。

（二）處罰創(chuàng)收。基層一些執(zhí)法部門因經(jīng)費不足等原因，存在給執(zhí)法人員下達罰款指標、任務(wù)的現(xiàn)象，促使執(zhí)法人員以罰代管、濫用處罰裁量權(quán)，嚴重損害群眾利益，損壞政府形象。

（三）裁量權(quán)運用不當。在執(zhí)法辦案中，法律規(guī)定對同一類案件可以根據(jù)自由裁量權(quán)作出不同處理，執(zhí)法人員往往考慮相對人的社會地位、政治背景、經(jīng)濟狀況等因素，對類似的事實、情節(jié)、后果作出不一致的處罰，導(dǎo)致自由裁量權(quán)運用不當。

造成行政處罰處罰自由裁量權(quán)不當行使的主要原因：

（一）法律規(guī)定不一致。國家法（法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章）和地方法（地方性法規(guī)、政府規(guī)章）都是行政執(zhí)法的依據(jù)。國家通過制定法律、法規(guī)，確定了執(zhí)法機關(guān)及其執(zhí)法人員的職責(zé)，規(guī)定了對違法行為的處罰種類及幅度。地方法則是根據(jù)國家法的精神原則結(jié)合本地區(qū)的實際作出的具體規(guī)定。國家法與地方法在一些具體條文規(guī)定上難免會出現(xiàn)一些差異。因而，在實際執(zhí)法工作中，面對“執(zhí)法多據(jù)”現(xiàn)象，由執(zhí)法人員自由選擇適用的法律，可以導(dǎo)致同類違法行為適用不同法律處罰的處理結(jié)果。

（二）法律規(guī)定幅度過寬。不確定法律概念導(dǎo)致了過于寬泛的裁量權(quán)，一是許多法律規(guī)范對行政處罰權(quán)的授權(quán)僅規(guī)定了處罰的一般原則或權(quán)限，而對于具體如何處罰的問題缺乏解釋或規(guī)定。二是行政法律規(guī)范，包括地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章，普遍存在較大處罰幅度的問題，給行政執(zhí)法人員較大的行政處罰自由裁量權(quán)，造成實際執(zhí)法中處罰的隨意性。

（三）執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊。行政處罰自由裁量權(quán)運用得如何，和執(zhí)法人員的素質(zhì)有著直接的關(guān)系。在現(xiàn)有的行政執(zhí)法人員中，相當一部分執(zhí)法人員沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法律專業(yè)知識和行政管理知識培訓(xùn)，理解法律條文比較膚淺，對案件性質(zhì)和情節(jié)的認定，常因個人能力、水平的限制而出現(xiàn)偏差。

（四）價值取向和感情因素的影響。國家賦予行政機關(guān)的自由裁量權(quán)是由執(zhí)法人員操作的，執(zhí)法人員的權(quán)力觀、地位觀、利益觀特別是價值判斷標準如果受到地方利益、部門利益乃至個人利益的影響，再加上“人情關(guān)系”，自由裁量權(quán)就會發(fā)生偏差，甚至被當作尋租手段而出現(xiàn)執(zhí)法腐敗。

（五）監(jiān)督不力。行政處罰自由裁量權(quán)涉及范圍廣，加之監(jiān)督機制不健全，監(jiān)督力量不足，很難對每種處罰行為都實施有限的監(jiān)督。由于缺乏嚴密的監(jiān)督，對自由裁量的各個環(huán)節(jié)得不到有效制約，為“權(quán)力尋租”留下空間，導(dǎo)致行政處罰合法不合理，合法不合情。

三、建立行政處罰裁量基準制度的建議

建立行政處罰裁量基準制度不是創(chuàng)設(shè)新的處罰標準，而是對處罰標準的階梯化、細化，使行政處罰更具操作性，其積極意義：

一是建立和完善裁量基準，對授權(quán)過于寬泛的法律、法規(guī)、規(guī)章條文進行細化，以彌補法律不周延的固有缺陷，延伸法律的功能和作用，規(guī)范行政機關(guān)及其執(zhí)法人員的執(zhí)法行為。

二是壓縮了自由裁量的空間，使模糊的規(guī)定明確化，將寬泛的幅度具體化，減少了自由裁量權(quán)被濫用的可能性。

三是裁量基準直觀，容易操作，對行政執(zhí)法人員形成約束，有效減少了權(quán)力尋租的機會，控制和減少了執(zhí)法過程中的腐敗現(xiàn)象。

《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》明確要求，要抓緊組織行政執(zhí)法機關(guān)對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展實際，對行政裁量權(quán)予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行。按照國務(wù)院要求，我們應(yīng)當學(xué)習(xí)借鑒外省經(jīng)驗，結(jié)合我省實際，制定《陜西省行政處罰自由裁量適用規(guī)則》，明確由省級各部門結(jié)合本部門實際，對本部門、本系統(tǒng)組織實施的法律、法規(guī)、規(guī)章中的行政處罰自由裁量權(quán)，進行細化、量化。明確標準，報省政府審定后向社會公布實施。具體工作中應(yīng)注意以下幾個方面：

（一）依據(jù)過罰相當原則，科學(xué)設(shè)定裁量標準。

科學(xué)設(shè)定行政處罰自由裁量權(quán)的運行邊界，要從實際出發(fā)，充分考慮經(jīng)濟社會發(fā)展水平、執(zhí)法人員綜合素質(zhì)等相關(guān)因素，做到權(quán)力授予與權(quán)力的行使、權(quán)力的控制相適應(yīng)，以實現(xiàn)自由裁量權(quán)的“授而不濫”和“控而不死”。

要結(jié)合本地區(qū)、本部門具體情況，制定客觀公正的裁量標準。在法律的處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)，將違法行為再細分成幾個階次，每個階次制定不同的量罰標準，防止輕錯重罰，重錯輕罰，同案不同罰。

（二）定期進行跟蹤檢查，不斷完善裁量標準。

實行裁量基準制度，涉及上千部法律，數(shù)萬種行政行為，細化、量化裁量標準一定要堅持合法、合理原則。法制機構(gòu)應(yīng)當建立動態(tài)檢查和靜態(tài)審核相結(jié)合的監(jiān)督機制，加強對行政處罰自由裁量標準細化、量化工作的指導(dǎo)。對裁量標準有疑義的，法制機構(gòu)應(yīng)當盡快予以解釋，對檢查和審核中發(fā)現(xiàn)的裁量問題，法制機構(gòu)應(yīng)當定期進行梳理、及時修改，不斷完善裁量標準。

（三）公開裁量標準，接受社會監(jiān)督。

行政處罰自由裁量基準制度應(yīng)向社會公開，讓社會公眾了解有關(guān)量罰標準。裁量基準作為明晰的準線，不僅使執(zhí)法者心中有譜，當事人也可以對照自己的違法行為，得出行政機關(guān)將要給予他的量罰尺度，這樣行政處罰的標準既得到社會的認可、得到當事人的認可，也有利于社會公眾、新聞媒體對行政執(zhí)法的監(jiān)督，使行政執(zhí)法在陽光下運作，保證法律面前人人平等，努力實現(xiàn)公平公正。

第二篇：淺析基層工商行政處罰行使自由裁量權(quán)存在的問題及解決對策

淺析基層工商行政處罰行使自由裁量權(quán)存在的問題及解決對策

行政處罰自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，有法律、法規(guī)授予的職權(quán)。基于基層工商行政處罰存在不當?shù)男袨椋址赶鄬θ藱?quán)益于無形，相對人難以獲得有效的行政救濟與司法救濟。因此，規(guī)范基層工商行政處罰自由裁量權(quán)逐漸成為規(guī)范工商權(quán)力的關(guān)鍵。本文從基層工商的行政執(zhí)法實踐入手，淺析當前基層工商行政處罰行使自由裁量權(quán)存在的問題及解決對策。

以基層工商查處的無照經(jīng)營、不正當競爭的案件為例，無照經(jīng)營案件的處罰依據(jù)是《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定的“處以2萬元以下罰款”、《廣東省查處無照經(jīng)營行為條例》第十五條規(guī)定的“處五百元以上一萬元以下罰款”；不正當競爭案件的處罰依據(jù)是《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條規(guī)定的“可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”及二十六條規(guī)定的“可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款”；上述所適用的處罰依據(jù)都具有很大的自由裁量空間，基層工商執(zhí)法人員在查處無照、不正當競爭等一系列案件時應(yīng)該如何合法、合理正確行使自由裁量權(quán)也是基層工商執(zhí)法實踐中面臨的難題。

一、基層工商行政處罰行使自由裁量權(quán)存在的問題(一)濫用自由裁量權(quán)。在執(zhí)法實踐中，基層工商行政處罰自由裁量權(quán)濫用主要表現(xiàn)以下4個方面：

（1）存在超越裁量權(quán)限的行為。基層工商部門對如何正確適用法規(guī)或?qū)栴}作出適當處理等相關(guān)法律問題，出現(xiàn)任意作擴大、縮小解釋的現(xiàn)象。比如，在查處不正當競爭案件時，任意擴大解釋《反不正當競爭法》第九條所調(diào)整的客體或在引用《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定時，對“給予取締”亦存在模糊狹義的理解，導(dǎo)致作出不合理的裁量。

（2）故意拖延或不履行法定職責(zé)的行為。工商部門履行許可、處罰等各項職權(quán)大都有一定的時限，在這個時限內(nèi)具體何時處理有著裁量空間。存在基層工商部門在執(zhí)法辦案過程中故意拖延不作為，非得等到時限屆滿之日或損失發(fā)生時再行處理。比如，在查處無照案件過程中，對扣押或查封的商品在規(guī)定時間未及時作出處理。

（3）顯失公正的行為。存在基層工商執(zhí)法人員在自由裁量時抱有不正當?shù)哪康模诜ǘǚ秶⒎葍?nèi)作出的違反社會普遍公認的一般標準。在辦案時憑主觀直覺或臆斷，“想當然”地作出自由裁量決定。比如，對當事人作出的行政處罰額度大大超出了法定的罰款幅度或因當事人的申辯而加重處罰。

（4）證據(jù)不充分、不客觀的行為。行政自由裁量權(quán)的行使必須要有充分、客觀的事實根據(jù)和法律根據(jù)，并且它們之間應(yīng)有內(nèi)在的必然聯(lián)系。比如，在查處不正當有獎銷售的案件中，忽視“非法所得額”的計算或在無照經(jīng)營的案件及不符合安全標準產(chǎn)品案件中的“違法所得”的取證方面亦不充分。

（二）行政處罰合法但不合理問題。根據(jù)《行政處罰法》第四條第二款規(guī)定：“實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”，這充分體現(xiàn)合理性與合法性的和諧統(tǒng)一性。長期以來一些基層工商所在行政執(zhí)法中，存在“重合法輕合理”的現(xiàn)象，使行政處罰決定無法執(zhí)行到位，起不到真正教育、規(guī)范的目的。

（1）對所有的違法經(jīng)營行為或首次或情節(jié)較輕微的一律按照上限處罰，違反合理行政要求。比如，對無照經(jīng)營或執(zhí)照過有效期限不久的違法行為予以行政處罰時，沒有考慮到其經(jīng)濟支付能力，一律按上限處罰的做法是不合理的。

（2）對持有合法營業(yè)執(zhí)照，但存在不合法經(jīng)營和服務(wù)質(zhì)量問題。比如，對銷售假冒偽劣商品的銷售者一律從重處罰而不考慮《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定的從輕或減輕處罰情節(jié)。

二、正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的對策建議

（一）建立健全說明裁量理由和告知制度。在行政處罰執(zhí)法中，要把“違法主體、違法事實、有什么證據(jù)證明、證據(jù)的來源、認定了什么樣的事實和如何認定事實”、“上述違法事實認定為何種違法行為、適用什么法律規(guī)定”、“決定予以何種處罰、自由裁量的理由依據(jù)、處罰結(jié)果如何產(chǎn)生”等主要問題一一闡明，做到詳盡、具體、準確而具信服力。主要做到以下五個方面。一是在作出行政處罰決定前，應(yīng)當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)。二是在告知當事人擬作出的行政處罰建議后，應(yīng)當充分聽取當事人的意見。對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，認真進行復(fù)核。當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，應(yīng)當予以采納。三是向當事人說明行政處罰決定中有關(guān)從重、從輕、減輕處罰的理由，并告知依法享有的各種權(quán)利。四是執(zhí)法人員在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，應(yīng)當充分聽取當事人的陳述和申辯。對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行復(fù)核。當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，應(yīng)當予以采納。五是執(zhí)法過程中不得因當事人陳述、申辯、申請聽證而加重行政處罰。

（二）建立案件報告制度及集體討論審議通案制度。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》、《廣東省工商行政管理系統(tǒng)行政處罰案件核審規(guī)定》的規(guī)定，對情節(jié)重大、復(fù)雜、疑難案件或者重大違法行為給予較重行政處罰的工商行政處罰案件，應(yīng)當建立案件報告制度及集體討論審議通案制度，進行充分審議，確立處罰結(jié)果。一是對重大案件實行報告制度。凡處罰金額、沒收財物貨值達到一定額度的案件須根據(jù)不同額度分別向主管領(lǐng)導(dǎo)和主要領(lǐng)導(dǎo)報告。二是部分案件實行集體討論制度。（1）處罰金額、沒收財物貨值達到一定額度或案情重大、復(fù)雜的案件；（2）主要領(lǐng)導(dǎo)或分管領(lǐng)導(dǎo)認為需要討論的案件；（3）辦案機構(gòu)與核審機構(gòu)就有關(guān)問題不能達成一致意見的案件；（4）減輕處罰或者從重處罰的案件；（5）涉嫌犯罪須移送的案件。

（三）建立行政處罰信息公示工作制度。按照《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》的第九條規(guī)定，工商行政管理部門對依法注冊登記的各類企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社等適用一般程序作出行政處罰決定的相關(guān)信息應(yīng)當通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。要求各辦案單位在送達行政處罰決定書時，應(yīng)當書面填寫處罰信息公示單告知當事人行政處罰信息將被公示，保障其知情權(quán)。對其他（主要是無照經(jīng)營類）適用一般程序作出行政處罰決定的案件通過縣局門戶網(wǎng)站予以公示。

（四）建立基層工商行政處罰案例指導(dǎo)制度。基層工商行政處罰案例指導(dǎo)制度的建立應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政強制法》、《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定制定。對局系統(tǒng)內(nèi)辦結(jié)的典型行政處罰案件，進行收集、分類，對違法行為的事實、性質(zhì)、社會影響程度相同或者基本相同的進行整理、總結(jié)，形成指導(dǎo)性案例，作為局內(nèi)今后一段時期內(nèi)對同類違法行為進行行政處罰的參考。

（五）建立執(zhí)法責(zé)任制度。（1）對有違法或者不當行政執(zhí)法行為的基層執(zhí)法單位，可以根據(jù)造成后果的嚴重程度或者影響的惡劣程度等具體情況，給予限期整改、通報批評、取消評比先進的資格等處理；對有關(guān)行政執(zhí)法人員，可以根據(jù)考核情況，或者根據(jù)過錯形式、危害大小、情節(jié)輕重，給予批評教育、離崗培訓(xùn)、調(diào)離執(zhí)法崗位、取消執(zhí)法資格等處理。（2）對基層執(zhí)法單位的行政執(zhí)法行為在對外部評議中群眾滿意程度較低或者對推行行政執(zhí)法責(zé)任制消極應(yīng)付、弄虛作假的，可以責(zé)令其限期整改；情節(jié)嚴重的，可以給予通報批評或者取消評比先進的資格。

第三篇：自由裁量權(quán)問題及原因

三、濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

（一）濫用職權(quán)

因為執(zhí)法者的介入，從而使得行政自由裁量的合理性受到影響。由于人并不是完全受到理性條件的控制，在執(zhí)法者決策的同時，往往會受到個人感情的影響。英國的行政法中，不合理的裁量主要包括以下兩種，分別是考慮了沒必要考慮的內(nèi)容和誤解相關(guān)信息。而日本的行政法中不合理的裁量主要是包括以下內(nèi)容，首先是考慮了沒必要內(nèi)容，其次是未能考慮應(yīng)該考慮的內(nèi)容，隨后是在考慮過程中未能形成正確的評價和認識，最后則是沒有遵守相關(guān)程序。法國的行政法則認為，一些不符合公眾利益的裁決，但與此同時符合某些人或少數(shù)團體的決策，以及一些符合我國大多數(shù)公眾利益的，但不符合其法律規(guī)定的決策，都是裁量不合理的行為。我國行政主體裁量不合理通常有下面幾種形式：

1、考慮了不應(yīng)該考慮的因素

國家行政機關(guān)的相關(guān)人員應(yīng)切實的形式我國法律給予的相關(guān)權(quán)利，工作人員所使用的自由裁量權(quán)應(yīng)該遵循相關(guān)的法律法規(guī)，依照其最終目的，選擇正確的執(zhí)法方式和路徑，從而達到應(yīng)有的執(zhí)法效果。但是，不可否認的是，由于行政執(zhí)法裁量權(quán)是依靠相關(guān)執(zhí)法人員來進行具體操作的，所以，相關(guān)執(zhí)法人員在操作過程中，其個人傾向以及情感的因素都可能會導(dǎo)致執(zhí)法人員在進行具體操作中存在偏差，從而影響執(zhí)法的效果。而影響的主要因素則是我國長達幾千年來存在的“人情社會”，由于每一個工作人員都有著其交際圈和生活圈，例如朋友、親戚、領(lǐng)導(dǎo)、同事、鄰居等一系列人情關(guān)系，而這些人情關(guān)系則是影響執(zhí)法效果的主要因素。與此同時，相關(guān)工作人員的情感也是裁量不合理的主要因素之一，首先，每一個人都有著情緒的變化，例如喜怒哀樂，這些情緒必然會導(dǎo)致相關(guān)執(zhí)法人員的執(zhí)法決策。另外，當工作人員的情緒波動較大、情緒激動、或與當事人存在某些利益之爭時，其裁量的決策可能會受到較大的影響。此外，還有一些其他的影響因素，例如壓力、威脅、利益等因素。當相關(guān)工作人員受到來自其他方面的壓力是，其裁量決策也會受到一定的影響。在受到一些黑惡勢力的威脅時，執(zhí)法人員的決策可能會從輕或減輕處罰。而工作人員受到相關(guān)利益的驅(qū)使時，則可能出現(xiàn)從輕、減輕甚至是開綠燈的現(xiàn)象，從而影響自由裁量的公平公正性。

2、沒有考慮應(yīng)該考慮的因素

在我國，很多行政主體在進行具體決策時，將法律所賦予的一些權(quán)力當做是自身本應(yīng)具有的權(quán)力，為所欲為的進行決策，沒有充分考慮應(yīng)該考慮的各種因素，從而導(dǎo)致我國行政主體裁量的不合理性。在日本，相關(guān)法律規(guī)定其行政主體比須遵守相關(guān)法律，且有著標準的程序及完善的考慮因素表，同時，要求在相關(guān)執(zhí)法人員進行執(zhí)法裁量時，必須考慮日本國民的相關(guān)權(quán)益以及人權(quán)，盡可能的考慮到較多人民的利益，在可以實現(xiàn)的情況之下，要求將環(huán)境保護也加以重點考慮。但是，目前在我國行政主體的裁量工作中，其考慮因素相對單一，其依據(jù)相對較少，更為嚴重的是，我國的行政裁量機構(gòu)中，很多部門存在著以權(quán)謀私、收受賄賂、犧牲民眾利益而獲取不良利益的現(xiàn)象。

3、決策反復(fù)無常，失去嚴肅性和公信力

我國法律法規(guī)中賦予了相關(guān)行政主體具有相關(guān)決策的權(quán)利，同時，為了保證其決策的公平性和公正性，相關(guān)法律法規(guī)也賦予了行政主體在某些情況下可以撤銷或更改其決策的自由裁量權(quán)。決策的可變更性，是我國法律法規(guī)對于正確裁量決策的不斷追求，其根本目的是為了追求正確的裁量決策。而我國在行政主體對于更改裁量決策的依據(jù)往往是不可得知的。而由于其裁量決策的隨意性，使得其裁量決策容易受到某些因素的影響，而變更裁量決策。從而使當事人的一些應(yīng)有權(quán)利變得沒有相應(yīng)的保證。在我國的實際操作中，有非常多的案例，例如，某縣的行政主管部門首先允許某公司承建某工程，但是隨后，又因為某些原因，隨意的撤銷了此決定，從而對某公司造成了較大的影響。這種不合理的裁量決策，人們對相關(guān)部門的不透明做法受到懷疑，使得政府公信力下降。基于這種現(xiàn)狀，行政主體在需要撤銷或變更決策時，應(yīng)該出示正當?shù)睦碛桑瑫r，遵守相關(guān)法律規(guī)定和相應(yīng)程序。如果行政主體沒有相應(yīng)理由或無正當理由而隨意撤銷或更改相應(yīng)的裁量決策，則是濫用行政自由裁量權(quán)的行為。

（二）行政處罰不公平、不公正

行政處罰的不公正和不公平主要是指國家的某些行政機關(guān)或相關(guān)工作人員在行使處罰自由裁量權(quán)時，使得公民、當事人的合法權(quán)益受到破壞，造成處罰結(jié)果不公平、不公正的現(xiàn)象。其表現(xiàn)行使主要有下面幾種形式：

1、行政處罰偏輕或偏重

對于某一案例來說，其所受到的處罰結(jié)果和與其違法程度、后果、性質(zhì)和影響相比，行政處罰結(jié)果存在偏輕或偏重的現(xiàn)象。例如，一些治安違法案例，其違法情節(jié)相對較小，未造成嚴重的后果，相關(guān)行政機關(guān)卻給予拘留的處罰結(jié)果。而對于一些明顯違法或造成嚴重后果的犯法行為，行政機關(guān)卻只是給予警告或罰款處罰。這些處罰結(jié)果與案件本身的違法程度、后果及性質(zhì)不匹配的現(xiàn)象，往往會使得行政處罰結(jié)果的不公平和不公正

2、責(zé)任相同而處罰結(jié)果不同

在兩種相同違法結(jié)果處理過程中，其處罰結(jié)果相差較大，其處罰結(jié)果肯定存在偏差。例如對于某些斗毆事件中，由于給對一方造成了輕微傷后，相關(guān)行政機構(gòu)對某人處以拘留的決定，而對另一責(zé)任人處以警告的處罰。其處罰結(jié)果的不同，說明至少有一個處罰結(jié)果不公平。

3、不同責(zé)任而處罰結(jié)果相同

主要是指針對不同的犯罪行為，行政機關(guān)貿(mào)然的給予相同的處罰結(jié)果。例如，雙方斗毆事件中，均造成對方輕微傷，而公安行政部門卻不考慮哪一方為主要過錯方，而直接對雙方處以行政拘留的決定，顯然有失公平。

4、引用法律不全而使得處罰結(jié)果不公平

當違法事件發(fā)生后，相關(guān)行政機構(gòu)未能依照現(xiàn)有法律或引用法律條款不同，從而導(dǎo)致行政處罰結(jié)果相對不公平。例如未成年人王某在學(xué)校將李某打傷，經(jīng)法醫(yī)判定為輕微傷，而公安機關(guān)根據(jù)相關(guān)條例向王某處以拘留的處罰，而沒有考慮到對未成年人從輕處罰的條例，從而使得處罰結(jié)果相對不準確。

（三）拖延履行法定職責(zé)

在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對履行相關(guān)的職責(zé)的時限有著相應(yīng)的要求，主要有兩種，一方面為行政許可行為，另一方面則是行政保護行為。對于這兩方面，我國法律法規(guī)對于時限性的規(guī)定，有的相對清晰，有些相對模糊。但不管是哪一種情況，行政機構(gòu)具有在何時進行自由裁量的權(quán)利。依據(jù)我國行政管理的效率原則，相關(guān)行政機構(gòu)應(yīng)及時的行使其行政權(quán)力，從而發(fā)揮其責(zé)任，而行政主體在行使其權(quán)力時存在拖延的表現(xiàn)時，則可能會為國家或人木訥的利益到來不可挽回的重要損失。基于這種現(xiàn)狀，相關(guān)行政主體應(yīng)該切實地按照相關(guān)規(guī)定，在規(guī)定的時限之內(nèi)行使其法律職責(zé)，從而保證其自由裁量權(quán)的合理性。反之，則會由于耽誤其良好的時機而造成人民或社會利益受到損壞，造成對自由裁量權(quán)的不合理運用。

四、對濫用行政自由裁量權(quán)的原因分析

由于自由裁量權(quán)必須由執(zhí)法工作者來行使，而執(zhí)法工作者由于其個人原因和我國行政立法機構(gòu)方面原因，使得在行使自由裁量權(quán)時，使其行使效果存在一定的偏差，從而導(dǎo)致了自由裁量權(quán)的不合理運用，影響裁量決策的公平性。從原因上來探析，目前導(dǎo)致我國行政自由裁量權(quán)不合理運用的運用主要有行政立法不完善、缺乏系統(tǒng)監(jiān)控系統(tǒng)以及控權(quán)法缺失等原因。

（一）行政立法不完善

行政自由裁量權(quán)具有國家意志性、法律性、強制性以及主動性等一些列行政的特征。而其也存在著一些自身的特征，例如涉及對人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)等，另外行使數(shù)量較多，適用范圍較廣。行政主體機關(guān)可以根據(jù)具體事件，既可以做出相應(yīng)的抽象自由裁量決定，又可以根據(jù)具體時間來作出具體的自由裁量行為。美國著名的法學(xué)家杜爾肯曾對自由裁量權(quán)進行深人的分析，并以強弱來進行研究，弱的自由裁量權(quán)的形式必須在法律允許的范圍內(nèi)，遵守相關(guān)的原則與標準來實行，如果沒有遵守相關(guān)標準或程序，或者形式方式不當，則可能會被推翻。而強的自由裁量權(quán)的形式則主要是根據(jù)行使人自身的判斷標準，除濫用自由裁量權(quán)之外，其所作決定不會被推翻。而從這一方面來說，行政自由裁量權(quán)本身意義上來說屬于強的自由裁量權(quán)。同時，其具有非常大的靈活性，追溯到權(quán)力本上來看，其普遍存在著腐蝕性的現(xiàn)象，而由于其具有一定的靈活性，從而使得其更容易被導(dǎo)致濫用。另外，從行政機關(guān)與當事人的相對地位來看，具有一定的不對等性。行政機關(guān)對于當事人來說，其可以實施相關(guān)行為、改變當事人行政法律關(guān)系，以及強制要求當事人來執(zhí)行某種義務(wù)。

（二）缺乏相應(yīng)的監(jiān)控系統(tǒng)

目前，在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對于行政自由裁量的規(guī)范條例或法律相對較少，同時，對裁量的規(guī)范相對較為寬泛，對于其實施范圍、實施力度、幅度等因素的規(guī)定相對較寬松，其具體標準對于裁量沒有較高的借鑒價值，更為甚者，在一些方面，還無具體的標準，從而影響自由裁量權(quán)的效果。

再具體的案例中，也有著較為直接的體現(xiàn)，尤其在處罰性自由裁量標準中，其標準范圍和處罰范圍相對較大，從而影響其執(zhí)法效果。例如，在一些規(guī)定中，頻頻以情節(jié)嚴重為關(guān)鍵詞，處罰結(jié)果跨度較大，從而使其執(zhí)法效果降低。在此過程中，常常以情節(jié)嚴重為標準，沒有具體量化情節(jié)嚴重的程度，且對處罰力度也沒有進行量化，從而導(dǎo)致在具體的執(zhí)法過程中存在問題。而我國執(zhí)法者的專業(yè)素質(zhì)相對較低，而我國這種寬泛的法律標準則可為一些執(zhí)法者留下了以權(quán)謀私的環(huán)境。

三、控權(quán)法的缺失

對于人來說，權(quán)力都有著巨大的吸引力，而歷史和實際經(jīng)驗也告訴人們，每一個擁有權(quán)力的人，都會不同程度的濫用手中的權(quán)力，這是也一個必然的事實。而不受約束的權(quán)力則會逐漸的走向腐敗，甚至?xí)呦驕缤觥Ｋ裕s束權(quán)力的實施就顯得非常有必要。由于權(quán)力的外在表現(xiàn)主要是對于個人的統(tǒng)治或強制的執(zhí)行，所以他在不受約束的情況下往往會反過來侵犯人權(quán)，而由于行政裁量權(quán)的自由性，使得其更容易被不法者加以濫用。所以，在這種情況下，非常有必要對相關(guān)權(quán)力進行有效的制約，從而有效地防止自由裁量權(quán)的濫用。另外，我國行政管理中還存在權(quán)力較大，而授權(quán)體系乏力的現(xiàn)狀。在改革開放的進程中，為了促進市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，對于一些地方機關(guān)，給予了其更大的自由裁量權(quán)，但是，由于未建立相應(yīng)的授權(quán)系統(tǒng)，從而在一定程度上，極大的影響了權(quán)力的濫用程度。

第四篇：淺論法官自由裁量權(quán)行使

淺論法官自由裁量權(quán)行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量權(quán)對當今中國法治建設(shè)的重要性，并提出若干需要探討的問題；第二部分介紹了法官自由裁量權(quán)的理論淵源和實質(zhì)內(nèi)涵，討論了其與法官職業(yè)倫理的關(guān)系，并嘗試限定法官自由裁量權(quán)的邊界來明確其職業(yè)倫理的具體要求；最后一部分本文以第二部分的探討結(jié)論為工具，分析了中國現(xiàn)今的法官自由裁量權(quán)問題，并嘗試給出解決策略。

關(guān)鍵詞：法官自由裁量權(quán)，中國司法環(huán)境，自由裁量權(quán)限制

正文

一、問題和意義

作為一種極為重要的人類社會的生活規(guī)則，法律被認為具有規(guī)則的一般特征，即確定性，正因如此人們才能根據(jù)法律規(guī)范來引導(dǎo)自己的行為，而法律的確定性也造就了法律對人們行為的指引作用。但是，在法律的適用過程中，法律的確定性卻要不斷地被妥協(xié)和緩和，其中一個重要的因素就是法官自由裁量權(quán)。對于法官這樣一個法律職業(yè)而言，在法律適用中維護公平正義是其出發(fā)點和價值歸宿，但是實際上在法官的司法實踐中，法官卻經(jīng)常不得不在嚴格適用法條與維護公平正義之間做出權(quán)衡。法官自由裁量權(quán)的邊界究竟應(yīng)該限制在何處？

當下的中國是一個轉(zhuǎn)型的社會，社會問題層出，法治不成熟。在這樣一種環(huán)境中，寫在紙上的法律一次次地被現(xiàn)實中各種層出的新型雜難案件所考驗，無數(shù)次地引發(fā)整個社會的激烈爭論。很多法律在適用到具體案件中來時，就需要中國法官運用自由裁量權(quán)來變通，否則就會導(dǎo)致明顯的不公正。正如德沃金在他的《法律帝國》中寫道的：“一位法官的點頭給人們帶來的得失往往要比國會或者議會的一般性法案帶來的得失更大。”

西方的一些調(diào)查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養(yǎng)成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關(guān)系。法官的自由裁量權(quán)是法官權(quán)力中最能動的一個方面，法官自由裁量的過程也難以規(guī)制、預(yù)測，自由裁量的最終結(jié)果基本上因法官而異。可以說，法官自由裁量權(quán)的行使既是個體法官職業(yè)倫理的體現(xiàn)，也承載著社會和公眾對公平正義的價值期盼，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”自法官行使自由裁量權(quán)而始。然而在中國現(xiàn)今的社會環(huán)境、法律環(huán)境和司法環(huán)境下，中國法官究竟有沒有自身的自由裁量權(quán)？如果有，那么其邊界應(yīng)限制在何處？中國法官應(yīng)當怎樣行使自由裁量權(quán)？本文將嘗試著解決這些問題并給出一些建議和設(shè)想。

二、法官自由裁量權(quán)與職業(yè)倫理(一)理論淵源

法官的自由裁量權(quán)最早在古希臘就有精神體現(xiàn)，在亞里士多德那里，法官自由裁量權(quán)以“衡平”（epieikeia）的面目出現(xiàn)。亞里士多德認為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規(guī)則就會有例外，當法律的一般性不能涵蓋這種例外時，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會說出的東西。因此，法官為了實現(xiàn)公正，有些時候就必須要摒棄既定法律規(guī)則的適用而訴諸“衡平”，此時，法官就是立法者。

14世紀末，以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)，英國的衡平法開始形成并與普通法平行發(fā)展。在運用衡平法裁決法律訴訟時，如果在法律和公平正義之間產(chǎn)生分歧，那么公平原則應(yīng)占上風(fēng)，法庭并會按此作出裁決。啟蒙運動時期對自然法的推崇使得一些國家在司法實踐中，賦予了法官可以超越實在法將判決建立在自然法價值上的權(quán)力。

可以看出，法官自由裁量權(quán)的存在就是為了通過緩和法律的一般性和嚴峻性的缺陷，從而實現(xiàn)公平正義，因此法官自由裁量權(quán)本身就直接與價值倫理掛鉤，法官行使自由裁量權(quán)的適當與否也直接體現(xiàn)出該法官的職業(yè)倫理。(二)職業(yè)倫理與自由裁量權(quán)的限制

事實上，與律師這樣的法律職業(yè)不同，法官的職業(yè)性質(zhì)決定了法官不會面臨當事人利益和國家法律規(guī)定沖突時的兩難抉擇，法官只負責(zé)適用國家的法律，當事人的利益得失都與其無關(guān)。甚至可以說，在法官這樣的法律職業(yè)中很少存在法官個人的職業(yè)倫理，絕大部分都在社會制度中規(guī)制好了，法官只需嚴格適用法律，法官的工作與法官個人的價值判斷無涉。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中甚至寫道：“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻”，因此在立法、司法、行政三權(quán)中，“司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的”。這樣看來，法官自由裁量權(quán)的行使可以說是法官這一職業(yè)唯一能動地體現(xiàn)職業(yè)倫理的地方了。

那么法官職業(yè)倫理要求怎樣行使自由裁量權(quán)？首先，應(yīng)當明確行使自由裁量權(quán)的價值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量權(quán)的價值歸宿是實現(xiàn)案件判決的公正，因此法官在行使自由裁量權(quán)的整個過程必須遵循一條貫穿始終的價值主線，那就是公平正義。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護公平正義。其次，法官的職業(yè)倫理還要求法官既不能怠于行使自由裁量權(quán)也不能濫用自由裁量權(quán)，因此必須把法官自由裁量權(quán)的行使落實在一定的范圍內(nèi)，即必須在其形式和實質(zhì)上劃定其限制邊界，使得當案件有某一因素落在這一范圍內(nèi)時，法官就必須行使自由裁量權(quán)且行使得合理合法，下面對這兩種邊界進行探討：

1、形式邊界——法官自由裁量權(quán)的行使條件

實現(xiàn)案件處理的公正只是法官自由裁量權(quán)行使的價值出發(fā)點，然而還要確定一個形式邊界，解決法官具體在什么情況下才能行使自由裁量權(quán)。首先要提出一組概念范疇：“簡單案件和疑難案件”。簡單案件和疑難案件的劃分起源于英美法系的普通法，最初，簡單案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例來裁決待決案件不會造成法律共同體中的分歧；疑難案件是指法官對于待決案件能否類推適用某個先例意見不一，或者法官雖然對應(yīng)當適用的先例沒有爭議，但是對先例體現(xiàn)的法律原則如何意見不一。而對于大陸法系而言，最初對立法者理性和抽象概念涵攝能力的高度信賴，使得大陸法系的理論曾經(jīng)認為一切案件都能被涵攝到某個制定法的抽象規(guī)范里去，從而通過演繹邏輯推理，獲得一個唯一的正確裁判。然而，哈特在他的法學(xué)研究中通過運用了語言學(xué)的研究成果，進而指出：因為制定法也是通過日常語言表達的行為規(guī)范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會出現(xiàn)意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會爭議一個案件究竟是適用A法規(guī)還是B法規(guī)。因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發(fā)展法律的作用，也使得英美法系傳統(tǒng)中對于簡單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。這樣一來，英美法系和大陸法系都可以有簡單案件和疑難案件這對概念，而其定義也得以完善：簡單案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范或其解釋達成共識的案件；而疑難案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范是否存在或?qū)ζ浣忉尨嬗袪幾h的案件（本文后續(xù)提到的“簡單案件”和“疑難案件”均采用此定義）。根據(jù)英國法學(xué)學(xué)者尼爾·麥考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演繹邏輯看作一次證明的話，疑難案件就是還需要證明邏輯大前提的案件，即需要二次證明的案件，正如他所說：“二次證明所要解決的問題是如何在若干裁判規(guī)則之間做出選擇。”

關(guān)于疑難案件，可以分為三種情況。第一種就是上文探討過的哈特通過語言學(xué)視角闡述的由法律規(guī)則語言語義模糊的邊緣地帶所產(chǎn)生的疑難案件；第二種是由法律體系的整體自洽性得出的，那就是案件雖然被法律規(guī)則中的語詞明確地涵攝到了，但是卻與其他法律規(guī)則或法律原則相沖突；第三種則是根本就沒有法律規(guī)定的案件。

疑難案件才會有分歧的存在，才有法官能動選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權(quán)只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權(quán)的形式邊界就是：法官自由裁量權(quán)的行使只限于疑難案件中。而疑難案件的判定標準歸結(jié)成一點就是：對演繹推理邏輯大前提的不確定。

2、實質(zhì)邊界——法官自由裁量權(quán)的價值正當性（1）后果主義論辯模式的限定

上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權(quán)，根據(jù)麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。在二次證明中，法官面臨的是兩種或兩種以上可適用法律規(guī)則或者原則的對立和競爭，法官怎樣自由裁量才具有價值正當性呢？根據(jù)麥考密克的理論，在處理疑難案件時，法官應(yīng)當首先考慮好適用不同規(guī)范所得出的不同后果，然后再在這些后果之間權(quán)衡，這種方法被稱為后果主義論辯模式，這種模式在司法實踐中經(jīng)常被法官用來處理疑難案件。

后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規(guī)則或者法律原則最終保護的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權(quán)的行使指向那幾種不同社會利益的權(quán)衡，并最終選擇一種利益保護從而形成某種價值宣告。這個過程將會不同社會利益間的價值比較充分展開討論，有助于幫助判斷法官是合理行使自由裁量權(quán)還是濫用自由裁量權(quán)。例如，當公民的生命權(quán)與娛樂權(quán)發(fā)生沖突時，生命權(quán)很顯然處于價值優(yōu)先地位，如果這個時候法官還做出了保護娛樂權(quán)的裁判，那么顯然就是在濫用自由裁量權(quán)了。接下來本文嘗試運用后果主義論辯解決中國的一個實際案件——“趙C改名案”：趙C，江西省鷹潭市月湖區(qū)居民，1986年出生。鷹潭市公安局月湖分局以“C”為外文文字為由拒絕給他換第二代身份證，因為“趙C”進不了公安部戶籍網(wǎng)絡(luò)程序，建議趙C改名。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一審判決認為，姓名權(quán)屬于公民的人身權(quán)利，只要不違反法律、法規(guī)或規(guī)章的禁止性規(guī)定就可以使用，責(zé)令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。判決后，月湖分局提出上訴，二審過程中，雙方經(jīng)協(xié)商，達成和解，趙C改名。

該案被稱作 “中國姓名權(quán)第一案”，最終以調(diào)解結(jié)案，回避了法律難題。但是假設(shè)二審只能以判決結(jié)案，那么根據(jù)后果主義論辯模式，法官勢必要就兩種價值做出宣告和衡量。該案中，如果支持趙C,那么背后的價值就是公民權(quán)利、權(quán)利本位法律理念、限制權(quán)力濫用的原則；如果支持公安部，那么背后的價值就是國家經(jīng)濟利益（因為公安部的戶籍管理系統(tǒng)就必須修改，耗資巨大且耗時耗力）。假設(shè)中國的司法環(huán)境允許，那么法官在本案中行使自由裁量權(quán)時就應(yīng)該查明公安部更改戶籍系統(tǒng)究竟成本幾何，然后比較論證兩方面的價值誰更重要，最終做出價值宣判。

(2)“融貫性”和“一致性”的限定

后果主義論辯當然也有其不足之處，那就是當法官面對的不同后果所代表的不同價值沒有明顯的優(yōu)劣區(qū)分時，法官就難以做出裁量了。這也就是為什么法官行使自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補充限定。

“融貫性”對法官行使自由裁量權(quán)的限定在于，當法官面臨不同后果代表的價值之間難以做出優(yōu)先選擇時，他應(yīng)當恪守“整個現(xiàn)行法律體系的價值應(yīng)當統(tǒng)一融貫”這一準則進行權(quán)衡。比如，在美國，公民有遷徙自由，但是這個價值在中國《戶籍法》等相關(guān)法律法規(guī)形成的法律體系下，并不屬于中國法律體系的基本價值，因此當法官只能在為現(xiàn)行法律體系所許可的價值、利益、原則之間進行權(quán)衡。

“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規(guī)則相沖突，就不能被采納。一國的法律制度是一個一致協(xié)調(diào)的規(guī)則整體，法官的使命就是通過適用法律來實現(xiàn)社會公正，因此法官自由裁量權(quán)只能在法律所設(shè)定的框架體系下行使，并自覺與其保持一致。

三、中國問題分析與對策

當我們分析中國的法官司法實踐現(xiàn)狀時，通常會在兩個互相對立的現(xiàn)象間困惑：一個是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權(quán)，導(dǎo)致機械司法；另一個則與之相反，認為中國法官在人治傳統(tǒng)下，隨意司法，濫用自由裁量權(quán)。

（一）機械司法

關(guān)于第一個現(xiàn)象，即中國法官缺乏司法能動性、機械適用法律的現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界有觀點解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權(quán)，因為現(xiàn)行體制嚴重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權(quán)。這種觀點的理由主要是中國司法領(lǐng)域的以下現(xiàn)狀：

1、由于法院管理運行行政化，以及審判委員會的存在和運作規(guī)則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領(lǐng)導(dǎo)”或者審委會的決定，法官因而沒有自由裁量權(quán)。

2、中國《立法法》規(guī)定，當法官在法律適用中面臨規(guī)范沖突，尤其是認為下位法違反了上位法時，只能逐級上報，無自行判斷權(quán)。如果越權(quán)進行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個因此被處罰的典型。

3、中國當下盛行錯案追究制，也在積極推進辦案法官案件終身負責(zé)制，這使得很多法官不敢運用自由裁量權(quán)。

但是本文認為，中國法官是享有自由裁量權(quán)的。首先中國是大陸成文法國家，法律規(guī)范當然是使用一般語言表達的，因此法律解釋方法對于疑難案件的局限在中國也會存在。對于上文的三個否定中國法官自由裁量權(quán)的理由，本文駁斥如下:第一，審委會的權(quán)力使得審案法官能審不能判，連裁判權(quán)都沒有，更談不上自由裁量權(quán)。但是此時的自由裁量權(quán)還是存在的，只不過行使主體到了審委會身上。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權(quán)，而在于審與判的分離。第二，中國《立法法》確實剝奪了中國法官在面臨規(guī)范沖突時的選擇權(quán)，但是這種選擇權(quán)并不是自由裁量權(quán)中的規(guī)范選擇權(quán)，而是一種法律審查權(quán)，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規(guī)審查權(quán)而非自由裁量權(quán)。第三，錯案追究制并不影響法官行使自由裁量權(quán)，正如上文探討法官自由裁量權(quán)的形式邊界時指出，法官自由裁量權(quán)行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價值的權(quán)衡，不同的法官會有不同的權(quán)衡，因此只會形成一個可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權(quán)的判決結(jié)果最終落在這個區(qū)間內(nèi)，就不能算錯案。錯案追究制在心理上阻礙法官行使自由裁量權(quán)的根本原因其實在于，當前中國的法官隊伍職業(yè)素質(zhì)較一個成熟的法治國家法官的素質(zhì)要求差距尚遠，中國的法官對自身正確行使自由裁量權(quán)缺乏自信。

“許霆案”的一審裁判就是法官機械司法的典型，同樣應(yīng)該行使自由裁量權(quán)而沒有行使的案子還有因為機械適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。

（二）濫用自由裁量權(quán)

關(guān)于第二個現(xiàn)象，即中國法官濫用自由裁量權(quán)，本文認為其根本原因是司法界對法官自由裁量權(quán)性質(zhì)認識不充分以及法官隊伍素質(zhì)的不足。法官自由裁量權(quán)的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運用自由裁量權(quán)（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權(quán)時不理性，突破了上文所探討的自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界，恣意而為。

第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。第二種情況值得進一步分析，正如上一小節(jié)所說，“許霆案”的一審裁判是法官機械司法、怠于行使自由裁量權(quán)的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權(quán)的了情況了，這個條件就是：一審法官已經(jīng)意識到有兩個可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進行價值權(quán)衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界，違背了法官的職業(yè)倫理。

（三）應(yīng)對之策簡述

對于中國當今司法環(huán)境下暴露出的法官自由裁量權(quán)行使問題，應(yīng)對之策的核心還應(yīng)該是提升法官隊伍的職業(yè)素質(zhì)、實現(xiàn)司法獨立，這將是一個長期的建設(shè)過程，短期內(nèi)無法改變。在司法體制和環(huán)境短期不能改變的情況下，學(xué)界和司法界可以運用上文探討的法官自由裁量權(quán)的形式邊界與實質(zhì)邊界來規(guī)范中國法官自由裁量權(quán)的行使，這里不再贅述。最高法院今后也可以出臺一些案例指導(dǎo)匯編，借助案例指導(dǎo)來幫助法官學(xué)習(xí)把握自由裁量權(quán)的行使。

對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業(yè)素質(zhì)以外，要想在行使自由裁量權(quán)時克服中國現(xiàn)今體制弊端給自身帶來的風(fēng)險，可以采用如下兩點權(quán)宜之策：

1、借助輿論的支持。在司法不獨立的情況下，為了抗衡其他權(quán)力給司法施加的影響，法官可以借助于輿論的支持。在現(xiàn)代社會，媒體已經(jīng)成為第四種權(quán)力，媒體的支持往往會給法官獨立審判案件、自由裁量增強信心。

2、法學(xué)專家的支持。法官在做出自由裁量的時候，可以尋求法學(xué)專家的支持，通過學(xué)理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當干預(yù)。

參考文獻

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第五篇：警察如何行使自由裁量權(quán)（精選）

警察如何行使自由裁量權(quán)

執(zhí)法工作是公安工作的生命線，如何做到公平正義執(zhí)法，讓受罰者心服口服，使受害方的理解滿意，贏造和諧的執(zhí)法環(huán)境，我認為正確把握好執(zhí)法辦案中的自由裁量權(quán)，就顯得尤為關(guān)鍵。

一、自由裁量的定義和原則

自由裁量是行政執(zhí)法主體依行政裁量權(quán)作出的一種行政行為，即是在法律允許的范圍內(nèi)，辦案人員根據(jù)具體情況和自己的意志，自行判斷，自行選擇采用最為合適的行為方式及其內(nèi)容的一個過程。自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個基本概念和發(fā)展的結(jié)果,簡單地說就是公安機關(guān)在對違法行為人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。

為了正確適用自由裁量權(quán)，公安民警在行政執(zhí)法中必須把握和遵循下列原則：

一是自由裁量必須符合法律的原則。

公安機關(guān)在對違反治安管理人員進行處罰上時，自由裁量必須合乎法律所規(guī)定的目的。目的是必須維護社會秩序的穩(wěn)定和安全，保護公民的合法權(quán)益，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行。如果背離了

這一目的，就會陷入濫用自由裁量權(quán)的泥潭。應(yīng)當出于正當、合理的動機，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力，是一種明辯真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力。

二是自由裁量必須符合公平正義的原則。

公平正義應(yīng)是行政執(zhí)法的核心，民警要有強烈的責(zé)任感，增強公平、正義意識，既要求做到一視同仁，反對歧視，前后一致，又要反對反復(fù)無常，受外部壓力的干擾，對所處罰之人和事存在成見或偏見。克服傾向從重處罰、以罰代刑的觀念，既要依法懲治違法者，同時又要依法維護其合法權(quán)利，堅持做到不偏不倚、不枉不縱、公平正義地裁量案件。

三是自由裁量必須符合錯罰相當?shù)脑瓌t。

違法行為一旦實施，就成為一種客觀事實，其行為性質(zhì)、情節(jié)、對社會造成危害的程度等都有一定的量的規(guī)定性。要準確地確定性質(zhì)、確定應(yīng)當適用處罰的種類和幅度，依法自由裁量的結(jié)果應(yīng)當是重錯重罰、輕錯輕罰、過罰相當。

二、導(dǎo)致自由裁量權(quán)濫用的原因

公安機關(guān)行使自由裁量權(quán)的范圍廣泛，幾乎滲透到執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。不正確行使自由裁量權(quán)就是違反法律法規(guī)的目的，超越自由裁量范圍，導(dǎo)致自由裁量權(quán)出現(xiàn)濫用現(xiàn)象。存在的主要原因如下：

一是立法上的不盡合理。如《旅館業(yè)治安管理辦法》第十五條規(guī)定：未經(jīng)登記申請，私自開辦旅館的違法行為，公安機關(guān)只可以酌情給予警告或者處以二百元以下罰款；而《治安管理處罰法》第五十六條規(guī)定：有證照的旅館不按規(guī)定進行登記的，公安機關(guān)可以處以二百元以上五百元以下罰款。先行頒布的法律與新近頒布的法律在處罰幅度上明顯有失公允。

二是行政處罰幅度過大。如《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第三十一條規(guī)定：未按規(guī)定核對、登記上網(wǎng)消費者的有效身份證件的，公安機關(guān)可以給予警告并處15000元以下罰款。處罰上限與下限幅度太大，導(dǎo)致辦案民警的自由裁量權(quán)太大，應(yīng)考慮當?shù)氐慕?jīng)濟水平、網(wǎng)吧的經(jīng)營規(guī)模、業(yè)主的整改態(tài)度等因素予以裁量處罰。

三是對情節(jié)輕重認定詞語模糊。部分公安行政法律、法規(guī)中有“尚未造成嚴重后果的”、“尚未造成嚴重損失的”、“尚不夠追究刑事責(zé)任的”等這類語義模糊的詞語，加之又沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，這樣客觀上對情節(jié)輕重的認定就有了自由裁量權(quán)。如賣淫、嫖娼案件中，對已經(jīng)付給錢物并著手實施，但尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系的，但尚未付給錢物的；既付給錢物，又發(fā)生性關(guān)系，但因一時沖動，且認錯態(tài)度較好，社會危害不大的，都可以按情節(jié)較輕予以處罰。就造成了查處賣淫嫖娼行為后果由罰款、拘留、拘留并處罰款、勞動教養(yǎng)等巨大幅度差別。

四是治安調(diào)解范圍擴大化。治安案件的調(diào)解是“可以”，而不是“應(yīng)當”、“必須”調(diào)解。有的還把治安調(diào)解范圍擴大化，把治安調(diào)解當作“百寶箱”，什么案件，什么情形都往里面裝，就連禁止調(diào)解的案件也照樣往里套。無需裁量處罰，造成該罰的不罰，該拘的不拘，只要受害人安撫好，就可以一了百了，置法律、法規(guī)于不顧。

五是案件匯報審批上有漏洞。有的辦案民警在匯報案件時，不能正確全面地匯報案件，尤其是忽略和隱瞞從重或從輕的處罰情節(jié)，當然存在著匯報水平上和思想意識上的差別；二是審核審批人工作較忙，沒有耐心和時間仔細的看卷宗，只要認為定性不錯就草草審批了事。一些基層所隊審核的案件，辦案民警有意或無意繞過法制員審核，直接找所領(lǐng)導(dǎo)審批。還有的一些案情復(fù)雜、處罰額度較大的案件，沒有通過所務(wù)會、辦公會分析討論，而是暗箱操作處理，上述問題的存在都給不正當?shù)淖杂刹昧块_了綠燈。

六是有的民警法律規(guī)定學(xué)得不透，掌握不準，運用不熟，致使在執(zhí)法工作中出現(xiàn)問題。沒有從案件的本質(zhì)上深刻把握，不能做到與時俱進，不會用發(fā)展的眼光看待工作，分析問題，對自身素質(zhì)與當前執(zhí)法要求存在的差距，沒有危機感，仍然沉醉于過去老的經(jīng)驗、套路，致使對自由裁量拿捏不準。

三、自由裁量權(quán)濫用的危害

自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，用好這個權(quán)，掌握好它的度，可以取得當事人的理解、老百姓的支持，達到教育和處罰的目的；否則會導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，危害性巨大。輕則引發(fā)執(zhí)法投訴和群眾不滿，破壞執(zhí)法環(huán)境；重則會導(dǎo)致民警產(chǎn)生特權(quán)思想，違法亂紀，違背人民警察的根本宗旨。具體危害表現(xiàn)如下：

危害一是職權(quán)濫用。它是濫用自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導(dǎo)致的法律后果就是所作出的具體行政行為無效。主要表現(xiàn)為執(zhí)法人員假公濟私、公報私仇、以權(quán)謀私，恃權(quán)自傲，以權(quán)抗法，故意違法辦案等。

危害二是執(zhí)法不公，對同等違法行為不能同等對待。比如同是打麻將賭博的四個人，有的罰款300元，有的罰款200元，自由裁量就

有失公正，會給工作帶來被動，何談法律面前不能人人平等，破壞公平的執(zhí)法環(huán)境。

危害三是執(zhí)法不規(guī)范。今天這樣罰，明天卻那樣罰，此處這樣罰，彼處卻那樣罰。根本不是依法行使自由裁量，而是隨心所欲、任意裁量，結(jié)果造成行政處罰的幅度十分懸殊，明顯地損害有關(guān)相對人的合法權(quán)益。

危害四是執(zhí)法隨意。自由裁量權(quán)濫用，就會在處罰時產(chǎn)生隨意性，處罰有警告、罰款、拘留等種類，但拘留處罰運用的少，罰款處罰運用的多。并且不分情節(jié)、數(shù)額就高不就低，有的還以罰代拘，以罰代教，辦人情案、關(guān)系案，為單位或個人謀取私利。

四、監(jiān)督行駛自由裁量權(quán)的對策

由于公安行政自由裁量權(quán)具有較大的“自由”性，濫用自由裁量權(quán)或任意裁量就難以避免。因此，公安機關(guān)要充分認識到濫用自由裁量權(quán)的危害性，我認為應(yīng)采取切實有效的措施對其進行監(jiān)控。

（一）認清形勢，打牢思想根基

公安機關(guān)肩負著國家的安全穩(wěn)定和人民群眾的切身利益，公安民警必須嚴格依法辦事，如果缺乏正確的遵法守法意識，依法執(zhí)法的思想樹

立的不牢，在工作中就會出現(xiàn)這樣、那樣的問題，就會背離我們執(zhí)法的目的和宗旨。要牢固樹立忠于法律、依法辦案的理念，做到準確執(zhí)法、嚴格執(zhí)法，樹立公正、文明的執(zhí)法形象。

（二）依法行政，強化服務(wù)意識。

人民警察來自于人民，執(zhí)法中不能忘卻我們手中的權(quán)力來自何處，用于何方，增強立警為公，執(zhí)法為民的思想，正確理解公安機關(guān)的權(quán)力與權(quán)限。知道什么該做，該怎樣做，從而保證權(quán)力的正確行使，不專權(quán)、不超權(quán)、不越權(quán)，樹立以人為本的思想，強化服務(wù)意識，大力倡導(dǎo)人性化執(zhí)法、親情化執(zhí)法，切實尊重和保護人民群眾的合法權(quán)益，真正做到權(quán)為民所用、法為民所執(zhí)。

（三）完善機制，加大監(jiān)督力度。

一是建立和完善各種規(guī)章制度。規(guī)范辦案程序，執(zhí)行行政責(zé)任過錯追究制，加大案件審核力度，加強執(zhí)法隊伍廉政建設(shè)，從制度上杜絕不當處罰行為和腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

二是實行行政案件合議制度。對案情復(fù)雜、處罰額度較大的案件，區(qū)分案件情節(jié)、細化處罰幅度，召開案件分析會，對案情進行公開評

析決斷，以防止出現(xiàn)處罰的片面性，杜絕了處罰的隨意性，增強了執(zhí)法的透明度。

三是統(tǒng)一制定自由裁量標準。研究公安機關(guān)常用法規(guī)中的相關(guān)條款，按照違法情節(jié)對應(yīng)處罰幅度進行細化。沈陽市公安局和北京市法制辦相繼出臺自由裁量權(quán)工作實施方案，從根本上避免執(zhí)法隨意的問題。

四是加大執(zhí)法檢查和監(jiān)督力度。充分發(fā)揮法制、督察部門的職能作用，加強對執(zhí)法人員運用法規(guī)的罰則是否適當進行督察檢查，以有效防止行政自由裁量權(quán)被隨意濫用。對存在濫用職權(quán)、以權(quán)謀私等行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即做出嚴肅處理；另一方面，嚴格落實聽證制度，使當事人的陳述、申辯權(quán)得以充分行使。

（四）提高民警業(yè)務(wù)素質(zhì)。

公安機關(guān)要加強執(zhí)法人員的能力建設(shè)，經(jīng)常組織開展業(yè)務(wù)知識、法律知識學(xué)習(xí)培訓(xùn)，利用案例分析、談案說法等方式，提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)技能和辦案技巧，靈活恰當?shù)匦旭偤米杂刹昧繖?quán)，真正打造一支政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強的公安行政執(zhí)法隊伍。

五、減少執(zhí)法投訴，實現(xiàn)和諧執(zhí)法

執(zhí)法不公是民警執(zhí)法辦案的大忌，很容易因此招致投訴，雖然在裁決處罰上有一定的靈活性，但不得超過法律規(guī)定的幅度。行使自由裁量權(quán)時必須遵循，客觀、適度、合理原則，才能使之達到寬嚴相濟、過罰相當，實現(xiàn)社會的和諧。

實現(xiàn)和諧執(zhí)法，關(guān)鍵是在執(zhí)法方式上做到依法執(zhí)法、公正執(zhí)法，在執(zhí)法態(tài)度上做到以人為本、與民為善，執(zhí)法目的上促進社會和諧穩(wěn)定。辦案中要依照相關(guān)法律規(guī)定和法定程序，客觀全面地收集證據(jù)，準確查明案件事實，自覺做到不偏不倚，不枉不縱，定性準確，適用法律得當，使違法犯罪受到追究、公平正義得到伸張、公私合法權(quán)益得到維護。

實現(xiàn)和諧執(zhí)法，要從人文關(guān)懷的角度去把握。充分考慮被執(zhí)法對象的客觀承受能力和主觀感受，對生活困難，確無經(jīng)濟支付能力的單位或個人作出較大數(shù)額的罰款，不僅使行政機關(guān)做出的決定無法執(zhí)行到位，也起不到真正教育、規(guī)范的目的。因此在行使自由裁量時，應(yīng)符合常理、常情，也有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的有序和穩(wěn)定。

實現(xiàn)和諧執(zhí)法，還要注重教育和處罰的有機結(jié)合。要牢固樹立人權(quán)意識，始終帶著感情與和諧的心態(tài)去工作、去執(zhí)法，對輕微的違法行為堅持以教育為主、處罰為輔；變粗放執(zhí)法為人性化執(zhí)法，變高壓

執(zhí)法為和諧執(zhí)法，變當事人事后被動接受處罰為事前主動規(guī)范自己行為，把執(zhí)法過程變成普法過程，把處罰過程變成教育過程，讓執(zhí)法對象感受到法律尊嚴的同時，也感受到法律的溫情，使每一次執(zhí)法都能為社會增添一份和諧。

實現(xiàn)和諧執(zhí)法，還要把好親情關(guān)、友情關(guān)、人情關(guān)。自覺做到嚴而有度，嚴而有情，不辦關(guān)系案、人情案。對于同事、朋友打招呼的案件，也要秉公裁量，依法處罰。事后講明情況，用誠心贏得同事、朋友的理解和支持。

總之，只有正確把握好執(zhí)法辦案中的自由裁量權(quán)，熟練掌握運用，公平正義執(zhí)法，才能讓被處罰者心服口服，堅決杜絕執(zhí)法投訴，為構(gòu)建社會主義和諧社會保駕護航。