第一篇：行政執(zhí)法自由裁量權行使之法律考慮[定稿]

工商行政執(zhí)法自由裁量權行使之法律考慮

工商行政管理機關作為市場監(jiān)督管理的職能部門，負有確保經(jīng)濟健康有序發(fā)展的重要職責。為使工商行政管理部門履行好這一職責，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權。但在現(xiàn)行些法律法規(guī)中，對同一案例處罰的裁量比例懸殊，自由裁量空間大，往往導致其濫用。因此，探討如何合法、合理地行使自由裁量權，已顯得十分必要。

一、工商行政執(zhí)法自由裁量權存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，工商行政管理部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現(xiàn)實相適應。

2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的健康運行。

3、面對復雜的社會關系。法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規(guī)定，只能做出較原則的規(guī)定，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。

二、工商行政執(zhí)法自由裁量權行使中的問題

在工商行政執(zhí)法中，自由裁量權的行使增強了執(zhí)法辦案的準確性和靈涪性。但是，也確實存在很多問題。在實踐中具體表現(xiàn)為：有些執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中以合法為名行不合法之實；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害；少數(shù)人在“合法”執(zhí)法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處，等等。自由裁量權的濫用，不僅引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合工商執(zhí)法，行政違法行為增多，導致經(jīng)濟秩序的不穩(wěn)定；而且助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。

三、正確行使自由載量權的基本原因

任何一項權力都帶有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。自由裁量權的靈活性使之更易于被濫用，而且往往是隱蔽的，不易為人們所識破。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：

第一，符合立法目的。任何法律法規(guī)在授予行政機關自由裁量權時，都有其內(nèi)在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。不然則會導致濫用自由裁量權。

第二，考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。忽略相關因素，也會導致自由裁量權的濫用。

第三，基于正當考慮。如果具體行政執(zhí)法行為未經(jīng)慎重的理性思考與衡量，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定，如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。

第四，符合情理，對當事人平等對待，運用自由裁量權行為之間保持一定的連續(xù)性。

四、規(guī)范自由裁量權行使之對策

正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執(zhí)法觀念、強化司法監(jiān)督外，重點應放在立法上，從源頭解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強的可操作性。

1、編制案例。借鑒由國家工商總局或江蘇省工商局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法，《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執(zhí)法辦案具有指導作用，可以避免同樣的案件而結果相反或畸輕畸重的現(xiàn)象。

2、制定規(guī)范性文件，明晰和界定概括性和模糊性的法律詞語。《無照經(jīng)營查處辦法》實施后，工商總局可制發(fā)《關于查處無照經(jīng)營若干問題的意見》，對無照經(jīng)營在什么情況下，達到什么條件，予以何種(種類、幅度)處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系(法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件)。層級低的規(guī)范性文件，可隨著形勢的發(fā)展廢、改、立，以適應不斷變化的現(xiàn)實，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應有參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執(zhí)法辦案中，“自由裁量”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊保斐苫靵y。

3、定性與定量相結合。《行政處罰法》第4條規(guī)定行政處罰應考慮的基本因素為“違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度”，工商部門可根據(jù)各因素之主次，綜合評定一個可供操作的處罰標準。這樣，不僅便于執(zhí)法人員操作，也便于實現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一。查處無照經(jīng)營應考慮的法定因素為“無照經(jīng)營的事實、性質、情節(jié)、后果”。其中“情節(jié)”可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以量化，如“輕微”為時間短(1 5天以內(nèi))、規(guī)模小(資產(chǎn)500元以內(nèi))、違法獲利少(1 00元以內(nèi))、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

工商行政執(zhí)法既需要法律條文明確(剛性)，也需要執(zhí)法中的可操作性(彈性)，兩者容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益就要大打折扣。這也是“自由裁量權”的負面效應所在，成為有些執(zhí)法人員以權謀私的重要根源。

第二篇：試論稅務行政執(zhí)法自由裁量權

試論稅務行政執(zhí)法自由裁量權的控制

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和法制化的進程，依法治國、依法行政已經(jīng)成為我國治國理政的基本方略。國家在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理。即行政機關實施行政行為，不僅要依法而行，有法律的依據(jù)，還應當遵循公平、公正、合理的原則；行使行政自由裁量權應當符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。國稅部門作為執(zhí)法部門和國家宏觀經(jīng)濟調控部門，擁有較大的行政自由裁量權，特別是較大的行政處罰自由裁量權，如果行政處罰自由裁量權得不到有效控制，就極易被濫用。因此，如何嚴格規(guī)范執(zhí)法，正確行使和控制稅務行政處罰自由裁量權，已經(jīng)成為當務之急。下面就稅務行政執(zhí)法過程中如何規(guī)范行使稅務行政處罰自由載量權，防止自由載量權被濫用，充分保護納稅人合法權益，談談自己的看法。

一、稅務行政處罰自由裁量權存在現(xiàn)實必要性。

首先，稅收征收管理涉及的問題面廣量大，而且還處于動態(tài)變化之中，特殊情況不斷涌現(xiàn)，為使各級稅務機關能夠對各種特殊、具體的涉稅個案問題進行靈活、果斷、迅速的處理和解決，在適用的方式、方法、額度等方面應當有一定主觀自由選擇的余地。

其次，稅收法律、法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，超前作出非常細致的規(guī)定。為使稅務行政機關的行政管理能夠高效運 1

轉，避免稅務機關在復雜多變的涉稅問題之前束手無策，失去良機，因此，有限的涉稅法律只能作出一些較原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下浮動的幅度，促使各級稅務機關靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。

再次，現(xiàn)行在我國稅務行政處罰自由裁量只以法律、法規(guī)為依據(jù)。而立法者無法預見到某個涉稅具體情況，因而稅務機關在稅收執(zhí)法實踐中也就不可能做到案件事實與有關的法律、法規(guī)的條款均能完全對應、絲絲入扣，易造成執(zhí)法者難以處理的情況。這樣就只能賦予稅務機關在法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)規(guī)定的原則和精神進行自由裁量的權力，以彌補立法的缺憾和滯后。

二、當前稅務行政自由裁量權存在的主要問題

(一)、裁量權范圍過寬。稅務行政自由裁量權貫穿于整個稅收征收管理過程。作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章。這四章其中涉及到稅務機關自由裁量權的有五十八條，占到了總數(shù)的66%。每一管理層級、每一征收管理環(huán)節(jié)、每一涉稅事項幾乎都有自由裁量權存在。

(二)、可供裁量的空間過大。一方面，行政處罰倍數(shù)相差太大。如《征管法》第六十三條規(guī)定：“對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款。”倍數(shù)相差高達十倍。另一方面，金額相差懸殊。如《征管法》第73條規(guī)定：“對

開戶銀行拒絕執(zhí)行稅務機關作出的凍結稅款決定的，造成稅款流失的，稅務機關可依法對其處10萬元以上50萬元以下的罰款。”罰款差額高達40萬元，可供裁量的幅度過大。

(三)、罰與不罰缺乏操作性。如納稅人未按照規(guī)定期限申報辦理稅務登記的，根據(jù)《征管法》第六十條規(guī)定稅務機關可以處二千元以下罰款。這種規(guī)定只有上限，而無下限即可罰可不罰。何種行為可以不予處罰？何種行為按上限處罰？《征管法》及其實施細則都未作出明確規(guī)定，稅務機關難以把握。

(四)、對情節(jié)的衡量缺乏明確界限。《征管法》法律責任部分很多條款都規(guī)定了對“情節(jié)嚴重”的行為，應如何處理，但是，怎樣才算“情節(jié)嚴重”，除《細則》列舉了個別行為外，其余的均都沒有規(guī)定明確的界限。因此，也只能由稅務執(zhí)法人員憑經(jīng)驗、憑理解自由裁量認定。

(五)、稅務行政處罰自由裁量權行使不當。自由裁量權的正確運用既可以保障納稅人的合法權益又可以體現(xiàn)稅法的嚴肅性。但是在稅務行政執(zhí)法過程中，部分執(zhí)法人員違背法律法規(guī)授予自由裁量權的目的，利用自由裁量權的“彈性空間”，使具體稅收執(zhí)法行為背離所適用的法律、法規(guī)的初衷，導致自由裁量權適用不當，造成情節(jié)認定不準確，行政處罰顯失公正的問題。自由裁量權的濫用損害了稅務機關的信用，削弱了稅法的權威性，破壞了統(tǒng)一、公平、有序的市場競爭環(huán)境，同時助長特權思想，容易形成權力腐敗。

(六)、稅務行政執(zhí)法行為避重就輕。執(zhí)行難是稅務行政執(zhí)法過程中的一個突出問題，這需要稅務機關充分利用法律所賦予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大對納稅人的管理。但是實際工作中，部分執(zhí)法人員為了避免執(zhí)行難問題的發(fā)生，在執(zhí)法過程中，避重就輕，協(xié)商處罰額度，把大問題簡單化，小問題無害化處理，嚴重損害了稅法的尊嚴，破壞了稅務機關的在納稅人中的形象。

二、規(guī)范稅務行政自由裁量權行使的建議

（一）建立整套標準體系，實現(xiàn)源頭控制。源頭控制是規(guī)范自由裁量權的第一道關卡。稅務自由裁量權的范圍很廣，它不僅僅指最常見的稅務行政處罰自由裁量權，而且還包括應納稅額核定、稅務行政期限選擇及稅務行政行為選擇等自由裁量權。建議研究制定上述自由裁量權執(zhí)行標準的規(guī)范性文件，形成一套囊括所有形式的稅務行政自由裁量權的標準制度，為執(zhí)法人員提供一套可操作性強的標準體系，使其在行使稅務行政自由裁量權時有章可循，實現(xiàn)自由裁量權的源頭控制。

（二）明確執(zhí)行基準，實現(xiàn)基準控制。建議在法律法規(guī)規(guī)定的幅度范圍內(nèi)對自由裁量權進一步的細化、分解，制定執(zhí)行基準。

1、科學劃分不同違法情形。將違反稅務行政法規(guī)行為的要件進行分解和歸類，按照違法性質、情節(jié)和占有違法要件的數(shù)量加以界定，做出相應的處罰標準。

2.設立多階次裁量檔。建議上級部門在法律、法規(guī)的規(guī)定

范圍內(nèi)，按照處罰種類及金額大小設立不少于三個階次的裁量檔。

（三）完善報備制度，實現(xiàn)規(guī)則控制。基準是原則，實踐中具體事件有其復雜性、特殊性，稅務機關若生搬硬套地執(zhí)行基準可能造成新的執(zhí)法不公，因此建立并完善報備制度十分必要，即稅務機關低于、高于基準規(guī)定或者頂格處罰的，必須向上一級稅務機關報告?zhèn)浒浮Ｍ晟茍髠渲贫龋枰鞔_三個關系：首先要明確報備與執(zhí)法處理決定生效時間的關系，報備不是一種事后監(jiān)督行為，只有經(jīng)過上級機關審查并作出同意意見的，執(zhí)法行為才能生效；其次要明確上級稅務機關完成備案審查工作的期限，防止審查被拖延而使備案流于形式；最后要明確上級機關對報送備案的處罰決定書不審查所應承擔的責任，接受報備機關不認真審查則追究其相應責任并對相關人員進行處罰。

（四）建立分級權限裁定制，實現(xiàn)程序控制。依法行政是法制化國家的具體體現(xiàn)，依程序執(zhí)法是依法行政的基本線條。為解決裁量權過于集中的問題，可以采取實行分級審核制，如可對不同額度的罰款由不同的層級審定，減少執(zhí)法風險。

（五）發(fā)布案例指導，實現(xiàn)案例控制。先例原則是行政法的一項重要原則，典型案例指導制度則是解決“同案不同罰”問題的有效途徑之一。建議對本系統(tǒng)辦結的典型行政處罰案件，進行收集、分類，建立指導性案例電子庫，對違法行為的事實、性質、情節(jié)、社會危害程度相同或者基本相同的案例錄入電子

庫。然后從實體和程序等方面進行嚴格的初選、審核，形成指導性案例，通過工作內(nèi)網(wǎng)形式公布（案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等除外），作為本系統(tǒng)今后一定時間對同類違法行為進行行政處罰的參考。參考指導性案例作出的行政處罰，在處罰的種類、幅度以及程序等方面與指導性案例一致或基本一致，實現(xiàn)同案同罰。

（六）加強程序教育，規(guī)范程序設置。一要加強對稅務執(zhí)法人員的程序培訓，通過培訓使執(zhí)法人員對于執(zhí)法程序有一個系統(tǒng)的理解。二要理順現(xiàn)行的一些不規(guī)范的程序設置，避免因程序設置本身的不科學、不規(guī)范而產(chǎn)生的問題。三要完善信息公開制度，凡涉及納稅人的權利義務的，除法律法規(guī)規(guī)定應該保密的，都要向社會公開，依法允許查閱，加大外部監(jiān)督的力度。

第三篇：淺論法官自由裁量權行使

淺論法官自由裁量權行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量權對當今中國法治建設的重要性，并提出若干需要探討的問題；第二部分介紹了法官自由裁量權的理論淵源和實質內(nèi)涵，討論了其與法官職業(yè)倫理的關系，并嘗試限定法官自由裁量權的邊界來明確其職業(yè)倫理的具體要求；最后一部分本文以第二部分的探討結論為工具，分析了中國現(xiàn)今的法官自由裁量權問題，并嘗試給出解決策略。

關鍵詞：法官自由裁量權，中國司法環(huán)境，自由裁量權限制

正文

一、問題和意義

作為一種極為重要的人類社會的生活規(guī)則，法律被認為具有規(guī)則的一般特征，即確定性，正因如此人們才能根據(jù)法律規(guī)范來引導自己的行為，而法律的確定性也造就了法律對人們行為的指引作用。但是，在法律的適用過程中，法律的確定性卻要不斷地被妥協(xié)和緩和，其中一個重要的因素就是法官自由裁量權。對于法官這樣一個法律職業(yè)而言，在法律適用中維護公平正義是其出發(fā)點和價值歸宿，但是實際上在法官的司法實踐中，法官卻經(jīng)常不得不在嚴格適用法條與維護公平正義之間做出權衡。法官自由裁量權的邊界究竟應該限制在何處？

當下的中國是一個轉型的社會，社會問題層出，法治不成熟。在這樣一種環(huán)境中，寫在紙上的法律一次次地被現(xiàn)實中各種層出的新型雜難案件所考驗，無數(shù)次地引發(fā)整個社會的激烈爭論。很多法律在適用到具體案件中來時，就需要中國法官運用自由裁量權來變通，否則就會導致明顯的不公正。正如德沃金在他的《法律帝國》中寫道的：“一位法官的點頭給人們帶來的得失往往要比國會或者議會的一般性法案帶來的得失更大。”

西方的一些調查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養(yǎng)成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關系。法官的自由裁量權是法官權力中最能動的一個方面，法官自由裁量的過程也難以規(guī)制、預測，自由裁量的最終結果基本上因法官而異。可以說，法官自由裁量權的行使既是個體法官職業(yè)倫理的體現(xiàn)，也承載著社會和公眾對公平正義的價值期盼，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”自法官行使自由裁量權而始。然而在中國現(xiàn)今的社會環(huán)境、法律環(huán)境和司法環(huán)境下，中國法官究竟有沒有自身的自由裁量權？如果有，那么其邊界應限制在何處？中國法官應當怎樣行使自由裁量權？本文將嘗試著解決這些問題并給出一些建議和設想。

二、法官自由裁量權與職業(yè)倫理(一)理論淵源

法官的自由裁量權最早在古希臘就有精神體現(xiàn)，在亞里士多德那里，法官自由裁量權以“衡平”（epieikeia）的面目出現(xiàn)。亞里士多德認為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規(guī)則就會有例外，當法律的一般性不能涵蓋這種例外時，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會說出的東西。因此，法官為了實現(xiàn)公正，有些時候就必須要摒棄既定法律規(guī)則的適用而訴諸“衡平”，此時，法官就是立法者。

14世紀末，以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務，英國的衡平法開始形成并與普通法平行發(fā)展。在運用衡平法裁決法律訴訟時，如果在法律和公平正義之間產(chǎn)生分歧，那么公平原則應占上風，法庭并會按此作出裁決。啟蒙運動時期對自然法的推崇使得一些國家在司法實踐中，賦予了法官可以超越實在法將判決建立在自然法價值上的權力。

可以看出，法官自由裁量權的存在就是為了通過緩和法律的一般性和嚴峻性的缺陷，從而實現(xiàn)公平正義，因此法官自由裁量權本身就直接與價值倫理掛鉤，法官行使自由裁量權的適當與否也直接體現(xiàn)出該法官的職業(yè)倫理。(二)職業(yè)倫理與自由裁量權的限制

事實上，與律師這樣的法律職業(yè)不同，法官的職業(yè)性質決定了法官不會面臨當事人利益和國家法律規(guī)定沖突時的兩難抉擇，法官只負責適用國家的法律，當事人的利益得失都與其無關。甚至可以說，在法官這樣的法律職業(yè)中很少存在法官個人的職業(yè)倫理，絕大部分都在社會制度中規(guī)制好了，法官只需嚴格適用法律，法官的工作與法官個人的價值判斷無涉。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中甚至寫道：“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻”，因此在立法、司法、行政三權中，“司法權在某種意義上可以說是不存在的”。這樣看來，法官自由裁量權的行使可以說是法官這一職業(yè)唯一能動地體現(xiàn)職業(yè)倫理的地方了。

那么法官職業(yè)倫理要求怎樣行使自由裁量權？首先，應當明確行使自由裁量權的價值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量權的價值歸宿是實現(xiàn)案件判決的公正，因此法官在行使自由裁量權的整個過程必須遵循一條貫穿始終的價值主線，那就是公平正義。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護公平正義。其次，法官的職業(yè)倫理還要求法官既不能怠于行使自由裁量權也不能濫用自由裁量權，因此必須把法官自由裁量權的行使落實在一定的范圍內(nèi)，即必須在其形式和實質上劃定其限制邊界，使得當案件有某一因素落在這一范圍內(nèi)時，法官就必須行使自由裁量權且行使得合理合法，下面對這兩種邊界進行探討：

1、形式邊界——法官自由裁量權的行使條件

實現(xiàn)案件處理的公正只是法官自由裁量權行使的價值出發(fā)點，然而還要確定一個形式邊界，解決法官具體在什么情況下才能行使自由裁量權。首先要提出一組概念范疇：“簡單案件和疑難案件”。簡單案件和疑難案件的劃分起源于英美法系的普通法，最初，簡單案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例來裁決待決案件不會造成法律共同體中的分歧；疑難案件是指法官對于待決案件能否類推適用某個先例意見不一，或者法官雖然對應當適用的先例沒有爭議，但是對先例體現(xiàn)的法律原則如何意見不一。而對于大陸法系而言，最初對立法者理性和抽象概念涵攝能力的高度信賴，使得大陸法系的理論曾經(jīng)認為一切案件都能被涵攝到某個制定法的抽象規(guī)范里去，從而通過演繹邏輯推理，獲得一個唯一的正確裁判。然而，哈特在他的法學研究中通過運用了語言學的研究成果，進而指出：因為制定法也是通過日常語言表達的行為規(guī)范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會出現(xiàn)意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會爭議一個案件究竟是適用A法規(guī)還是B法規(guī)。因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發(fā)展法律的作用，也使得英美法系傳統(tǒng)中對于簡單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。這樣一來，英美法系和大陸法系都可以有簡單案件和疑難案件這對概念，而其定義也得以完善：簡單案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范或其解釋達成共識的案件；而疑難案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范是否存在或對其解釋存有爭議的案件（本文后續(xù)提到的“簡單案件”和“疑難案件”均采用此定義）。根據(jù)英國法學學者尼爾·麥考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演繹邏輯看作一次證明的話，疑難案件就是還需要證明邏輯大前提的案件，即需要二次證明的案件，正如他所說：“二次證明所要解決的問題是如何在若干裁判規(guī)則之間做出選擇。”

關于疑難案件，可以分為三種情況。第一種就是上文探討過的哈特通過語言學視角闡述的由法律規(guī)則語言語義模糊的邊緣地帶所產(chǎn)生的疑難案件；第二種是由法律體系的整體自洽性得出的，那就是案件雖然被法律規(guī)則中的語詞明確地涵攝到了，但是卻與其他法律規(guī)則或法律原則相沖突；第三種則是根本就沒有法律規(guī)定的案件。

疑難案件才會有分歧的存在，才有法官能動選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權的形式邊界就是：法官自由裁量權的行使只限于疑難案件中。而疑難案件的判定標準歸結成一點就是：對演繹推理邏輯大前提的不確定。

2、實質邊界——法官自由裁量權的價值正當性（1）后果主義論辯模式的限定

上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權，根據(jù)麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。在二次證明中，法官面臨的是兩種或兩種以上可適用法律規(guī)則或者原則的對立和競爭，法官怎樣自由裁量才具有價值正當性呢？根據(jù)麥考密克的理論，在處理疑難案件時，法官應當首先考慮好適用不同規(guī)范所得出的不同后果，然后再在這些后果之間權衡，這種方法被稱為后果主義論辯模式，這種模式在司法實踐中經(jīng)常被法官用來處理疑難案件。

后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規(guī)則或者法律原則最終保護的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權的行使指向那幾種不同社會利益的權衡，并最終選擇一種利益保護從而形成某種價值宣告。這個過程將會不同社會利益間的價值比較充分展開討論，有助于幫助判斷法官是合理行使自由裁量權還是濫用自由裁量權。例如，當公民的生命權與娛樂權發(fā)生沖突時，生命權很顯然處于價值優(yōu)先地位，如果這個時候法官還做出了保護娛樂權的裁判，那么顯然就是在濫用自由裁量權了。接下來本文嘗試運用后果主義論辯解決中國的一個實際案件——“趙C改名案”：趙C，江西省鷹潭市月湖區(qū)居民，1986年出生。鷹潭市公安局月湖分局以“C”為外文文字為由拒絕給他換第二代身份證，因為“趙C”進不了公安部戶籍網(wǎng)絡程序，建議趙C改名。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一審判決認為，姓名權屬于公民的人身權利，只要不違反法律、法規(guī)或規(guī)章的禁止性規(guī)定就可以使用，責令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。判決后，月湖分局提出上訴，二審過程中，雙方經(jīng)協(xié)商，達成和解，趙C改名。

該案被稱作 “中國姓名權第一案”，最終以調解結案，回避了法律難題。但是假設二審只能以判決結案，那么根據(jù)后果主義論辯模式，法官勢必要就兩種價值做出宣告和衡量。該案中，如果支持趙C,那么背后的價值就是公民權利、權利本位法律理念、限制權力濫用的原則；如果支持公安部，那么背后的價值就是國家經(jīng)濟利益（因為公安部的戶籍管理系統(tǒng)就必須修改，耗資巨大且耗時耗力）。假設中國的司法環(huán)境允許，那么法官在本案中行使自由裁量權時就應該查明公安部更改戶籍系統(tǒng)究竟成本幾何，然后比較論證兩方面的價值誰更重要，最終做出價值宣判。

(2)“融貫性”和“一致性”的限定

后果主義論辯當然也有其不足之處，那就是當法官面對的不同后果所代表的不同價值沒有明顯的優(yōu)劣區(qū)分時，法官就難以做出裁量了。這也就是為什么法官行使自由裁量權的實質邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補充限定。

“融貫性”對法官行使自由裁量權的限定在于，當法官面臨不同后果代表的價值之間難以做出優(yōu)先選擇時，他應當恪守“整個現(xiàn)行法律體系的價值應當統(tǒng)一融貫”這一準則進行權衡。比如，在美國，公民有遷徙自由，但是這個價值在中國《戶籍法》等相關法律法規(guī)形成的法律體系下，并不屬于中國法律體系的基本價值，因此當法官只能在為現(xiàn)行法律體系所許可的價值、利益、原則之間進行權衡。

“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規(guī)則相沖突，就不能被采納。一國的法律制度是一個一致協(xié)調的規(guī)則整體，法官的使命就是通過適用法律來實現(xiàn)社會公正，因此法官自由裁量權只能在法律所設定的框架體系下行使，并自覺與其保持一致。

三、中國問題分析與對策

當我們分析中國的法官司法實踐現(xiàn)狀時，通常會在兩個互相對立的現(xiàn)象間困惑：一個是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權，導致機械司法；另一個則與之相反，認為中國法官在人治傳統(tǒng)下，隨意司法，濫用自由裁量權。

（一）機械司法

關于第一個現(xiàn)象，即中國法官缺乏司法能動性、機械適用法律的現(xiàn)象，學術界有觀點解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權，因為現(xiàn)行體制嚴重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權。這種觀點的理由主要是中國司法領域的以下現(xiàn)狀：

1、由于法院管理運行行政化，以及審判委員會的存在和運作規(guī)則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領導”或者審委會的決定，法官因而沒有自由裁量權。

2、中國《立法法》規(guī)定，當法官在法律適用中面臨規(guī)范沖突，尤其是認為下位法違反了上位法時，只能逐級上報，無自行判斷權。如果越權進行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個因此被處罰的典型。

3、中國當下盛行錯案追究制，也在積極推進辦案法官案件終身負責制，這使得很多法官不敢運用自由裁量權。

但是本文認為，中國法官是享有自由裁量權的。首先中國是大陸成文法國家，法律規(guī)范當然是使用一般語言表達的，因此法律解釋方法對于疑難案件的局限在中國也會存在。對于上文的三個否定中國法官自由裁量權的理由，本文駁斥如下:第一，審委會的權力使得審案法官能審不能判，連裁判權都沒有，更談不上自由裁量權。但是此時的自由裁量權還是存在的，只不過行使主體到了審委會身上。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權，而在于審與判的分離。第二，中國《立法法》確實剝奪了中國法官在面臨規(guī)范沖突時的選擇權，但是這種選擇權并不是自由裁量權中的規(guī)范選擇權，而是一種法律審查權，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規(guī)審查權而非自由裁量權。第三，錯案追究制并不影響法官行使自由裁量權，正如上文探討法官自由裁量權的形式邊界時指出，法官自由裁量權行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價值的權衡，不同的法官會有不同的權衡，因此只會形成一個可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權的判決結果最終落在這個區(qū)間內(nèi)，就不能算錯案。錯案追究制在心理上阻礙法官行使自由裁量權的根本原因其實在于，當前中國的法官隊伍職業(yè)素質較一個成熟的法治國家法官的素質要求差距尚遠，中國的法官對自身正確行使自由裁量權缺乏自信。

“許霆案”的一審裁判就是法官機械司法的典型，同樣應該行使自由裁量權而沒有行使的案子還有因為機械適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。

（二）濫用自由裁量權

關于第二個現(xiàn)象，即中國法官濫用自由裁量權，本文認為其根本原因是司法界對法官自由裁量權性質認識不充分以及法官隊伍素質的不足。法官自由裁量權的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運用自由裁量權（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權時不理性，突破了上文所探討的自由裁量權的實質邊界，恣意而為。

第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。第二種情況值得進一步分析，正如上一小節(jié)所說，“許霆案”的一審裁判是法官機械司法、怠于行使自由裁量權的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權的了情況了，這個條件就是：一審法官已經(jīng)意識到有兩個可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進行價值權衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權的實質邊界，違背了法官的職業(yè)倫理。

（三）應對之策簡述

對于中國當今司法環(huán)境下暴露出的法官自由裁量權行使問題，應對之策的核心還應該是提升法官隊伍的職業(yè)素質、實現(xiàn)司法獨立，這將是一個長期的建設過程，短期內(nèi)無法改變。在司法體制和環(huán)境短期不能改變的情況下，學界和司法界可以運用上文探討的法官自由裁量權的形式邊界與實質邊界來規(guī)范中國法官自由裁量權的行使，這里不再贅述。最高法院今后也可以出臺一些案例指導匯編，借助案例指導來幫助法官學習把握自由裁量權的行使。

對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業(yè)素質以外，要想在行使自由裁量權時克服中國現(xiàn)今體制弊端給自身帶來的風險，可以采用如下兩點權宜之策：

1、借助輿論的支持。在司法不獨立的情況下，為了抗衡其他權力給司法施加的影響，法官可以借助于輿論的支持。在現(xiàn)代社會，媒體已經(jīng)成為第四種權力，媒體的支持往往會給法官獨立審判案件、自由裁量增強信心。

2、法學專家的支持。法官在做出自由裁量的時候，可以尋求法學專家的支持，通過學理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當干預。

參考文獻

[1] 梁迎修：《法官自由裁量權》，中國法制出版社2005年版。

[2] 莊曉華：《法官自由裁量權及其限制》，中國政法大學出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版

第四篇：淺談審計執(zhí)法中如何正確行使和運用行政自由裁量權

依法行政作為依法治國的核心，是指行政機關依據(jù)法律行使行政職權、做出行政行為，包括羈束行政行為和自由裁量行政行為。對于前者，行政機關必須嚴格按照法律規(guī)定做出，沒有裁量、選擇的余地；對于后者，行政機關可以在權限范圍內(nèi)對行為的具體條件、標準、形式和程序等進行自由選擇、自行斟酌。行政機關合理地行使法律賦予的行政自由裁量權，是正

確行使行政職權的前提，是整個政府行政的核心，與人民群眾的切身利益息息相關。可以說，正確行使和運用行政自由裁量權，是做到依法行政的關鍵。那么，審計機關作為行政執(zhí)法機關，如何正確行使和運用行政自由裁量權呢？筆者認為，在審計執(zhí)法中，應注意以下四個方面。

一、學習《審計法》、《行政處罰法》和《財政違法行為處罰處分條例》等相關法律法規(guī)時，不僅要理解和掌握相關法律條文，還要明確其立法目的和原則。審計部門的執(zhí)法人員大都是審計專業(yè)人員，而不是法律專業(yè)人員，所以認真學習和理解掌握相關法律法規(guī)尤其重要，在學習法律法規(guī)時要注意理解這些法律法規(guī)立法的原則和目的。如我們在對違法單位進行處罰時，應該考慮哪種處罰方式更符合被審計對象依法履行法定義務的原則，只要能達到被審計對象遵守財經(jīng)法紀的目的，就是最恰當?shù)男姓幜P。

2、在執(zhí)行《審計法》時，注意遵守相關行政行為的原則。一是遵守行政行為合法性的原則。行政行為的合法性是指行政主體應該按照法定的授權、形式和程序實施行政行為，并對其不法行政行為承擔相應的法律責任。行使自由裁量權力，必須結合法律授權的目的，法律規(guī)則的內(nèi)容，并考慮各種相關情況做出全面，客觀的判斷；二是遵循行政行為合理性的原則。行政行為合理性原則是指行政主體所實施的行政行為必須適度、公正，必須符合法律的意圖和精神。審計機關的工作人員在行使自由裁量權的時候，必須從社會的公平、正義的價值觀出發(fā)，充分考慮行為的原因、性質、情節(jié)、后果。

3、在實際操作中，要注意根據(jù)行政管理相對人違法的事實、情節(jié)和由于其違法行為造成的對審計法所保護的社會關系的危害程度，做出恰如其分的行政行為。如根據(jù)《財政違法行為處罰處分條例》第十三條和第十六條的規(guī)定，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的最高罰款額為5萬元，雖然從絕對額上來說不是很高，但是依照該條例的規(guī)定卻是對個人最重的財產(chǎn)罰。在做出罰款5萬元的行政決定時，應當有相關的證據(jù)、違法情節(jié)和違法行為的危害程度來支持處罰決定。

4、改進行政決策體制、健全相關的制度、加強監(jiān)督，防患審計行政自由裁量權失控的可能。從目前的監(jiān)督體制來看，我國已經(jīng)建立起了完善的從權力機關監(jiān)督到司法機關監(jiān)督再到行政機關自身監(jiān)督的國家監(jiān)督體系和以民主黨派，人民政協(xié)以及輿論監(jiān)督為核心的社會監(jiān)督體系。但由于審計行政執(zhí)法仍處于探索階段，審計部門自身的行政監(jiān)督制度還需要完善，因此應當不斷進行體制創(chuàng)新，為審計行政權力的正當行使創(chuàng)造制度條件，如民主科學決策體制的建立健全、構建公務員激勵競爭機制和責任追究制度、增進行政行為和決定的透明度等等。通過體制創(chuàng)新杜絕審計自由裁量權的濫用，提升審計機關依法行政的能力和水平，保障審計行政自由裁量權的正當行使。

（通訊地址：湖北省羅田縣鳳山鎮(zhèn)麻弄沖郵政編碼：438600）

第五篇：淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權

淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權

實現(xiàn)依法治國的關鍵是要依法行政，而行政執(zhí)法是依法行政的一個重要環(huán)節(jié)。要達到有效執(zhí)法，就必須要給予行政機關一定的自由裁量權。如何正確行使自由裁量權，已成為行政執(zhí)法過程中所應把握的關鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關，執(zhí)法過程中自由裁量權的濫用，會侵害相對人的合法權益，使原本的依法執(zhí)法變性為違法執(zhí)法，法律的公平、公正蕩然無存。本文就行政執(zhí)法中自由裁量權的行使進行論證，分析濫用自由裁量權的原因及表現(xiàn)形式，并提出正確把握自由裁量權所應注意的問題，以推動我國行政執(zhí)法隊伍的建設。

一、行政執(zhí)法自由裁量權的概述

何謂行政執(zhí)法中的自由裁量權呢？首先，我們必須是在行政執(zhí)法這個平臺上談論自由裁量權。所謂行政執(zhí)法是指行政主體執(zhí)行法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的活動。這是廣義理解上的行政執(zhí)法。而從狹義上理解，行政執(zhí)法是指行政主體按照法律、法規(guī)等的規(guī)定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權利義務的具體行政行為。在行政執(zhí)法活動中，行政主體為一方，作為被管理的行政相對人為另一方.雙方作為當事人發(fā)生行政管理法律關系。本文所涉及的行政執(zhí)法為狹義的行政執(zhí)法。而行政執(zhí)法自由裁量權則是指行政機關在法定的權限范圍內(nèi)，基于行政目的，根據(jù)自己的判斷，選擇適當?shù)姆绞健r間、地點及種類等作出具有法律效力的行政行為的權力。它可以包括對事實要件認定的自由裁量權、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權、判定情節(jié)輕重的自由裁量權和選擇行為時限的自由裁量權等。

行政執(zhí)法中自由裁量權的存在是現(xiàn)代行政的必然要求。行政執(zhí)法人員在行使行政職權時充分發(fā)揮能動性與創(chuàng)造性，把法律法規(guī)準確地、高質量地適用于各種法律事實，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時，最大限度地保護相對人的合法權益。更且，行政執(zhí)法自由裁量權 1 的存在彌補了法制本身的不足，解決了法律的穩(wěn)定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復雜性所帶來的矛盾。

行政執(zhí)法自由裁量權是對法治的一個補充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個有道義的生物，任何一個機關，任何一個人都有自己的意志，當他們握有大權的時候，尤其當這種權力不服從于一種不斷地使它回復到已確定的秩序和法律的更高權力的時候，他們就會不斷

①地力求使其意志取得統(tǒng)治地位。”自由裁量權的濫用是因為擁有自由裁量權的行政執(zhí)法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據(jù)對事實的合理判斷，而是摻入了個人感情。歷史的經(jīng)驗告訴我們，“一切有權力的人都容易濫用權力。”②

二、行政執(zhí)法自由裁量權存在的必要性

行政執(zhí)法中的自由裁量權是現(xiàn)代法治行政法的核心內(nèi)容，舍棄行政執(zhí)法的自由裁量權會因為其行政活動的機械性而無法全面實施對社會的管理，維護正常的社會秩序。所以，行政執(zhí)法自由裁量權的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點：

（一）行政執(zhí)法自由裁量權的存在是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要

行政執(zhí)法的根本目的是維護社會秩序，推動社會發(fā)展，為市場經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。而現(xiàn)代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務繁雜，“積極行政”要求現(xiàn)代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進行干預，以有效調整社會生活，維持正常秩序。基于社會發(fā)展背景及行政執(zhí)法目的，必然要依靠行政權這樣一種強制手段為有效執(zhí)行國家意志提供保證。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術的進步，社會生活日漸復雜，行政職能也日趨擴大。行政權涉及的范圍不僅只是傳統(tǒng)行政所涉及的治安、刑事，而且擴展到生產(chǎn)、生活等領域。行政權涉及的范圍不斷擴大，行政執(zhí)法的專業(yè)性和技術性不斷加強，使得越來越多的行政事務需要行政執(zhí)法人員根據(jù)客觀實際情況和自己的經(jīng)驗判斷進行靈活處理。行政權的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務印書館，1986。

孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務印書館，1961。

管理控制，而要主動為公眾謀福利。由“最好政府管最少事”轉變到“最

①好政府行最多服務”。在此行政權擴展的基礎上，行政執(zhí)法自由裁量權必然隨之不斷擴大，以適應行政執(zhí)法活動的新需要。

（二）行政執(zhí)法自由裁量權的存在是完善行政法律的需要

行政執(zhí)法的發(fā)展經(jīng)歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機關行使自由裁量權，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。正常的自由裁量權也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。這種人治源于法律的授權而不是對法律的破壞，是法治的一個補充形式。法律的穩(wěn)定性使得其在現(xiàn)實面前永遠具有滯后性，在面對復雜多變的行政事務時顯得呆滯。隨著現(xiàn)代行政范圍的不斷擴大，要求法律對現(xiàn)代社會關系的變化反應快速，面對這種狀況，必然要求行政機關具有自由裁量權，在法律尚未規(guī)范的新的社會關系出現(xiàn)時進行管理。而由于行政工作的特殊性，立法機關不可能制定出詳細周密的法律來滿足行政對社會各個方面的管理全部需要，所以就需要有行政執(zhí)法自由裁量權的存在，給行政機關留下自由活動的空間，使其靈活機動行事，讓其所作出的決定能更好的適應客觀實際情況的變化。

（三）行政執(zhí)法自由裁量權的存在是提高行政效率的需要

行政執(zhí)法的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應發(fā)展變化、紛繁復雜的各種具體情況。為了使行政機關能夠權衡輕重，不會在復雜多變的問題面前束手無策，法律法規(guī)必須賦予行政機關在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。

（四）行政執(zhí)法自由裁量權的存在是我國立法技術局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，生活方式、社會習俗也有很大差別，法律法規(guī)所調整的各種社會關系在不同地區(qū)有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。從立法技術來看，立法機關無法作出細致的規(guī)定，而只能規(guī)定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關有靈活機動的余地，從而有利于行政機關有區(qū)別有判斷地進 ① 郭道輝．依法行政與行政權的發(fā)展［M］．北京：現(xiàn)代法學，1999。

行行政執(zhí)法。

三、行政執(zhí)法自由裁量權的濫用

行政執(zhí)法是行政機關行使行政權的核心，約80％的法律，90％的地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)及規(guī)章都是靠行政機關執(zhí)行的。①行政機關在行政執(zhí)法過程中所享有的自由裁量權與公眾利益直接相關，基于行政執(zhí)法自由裁量權本身的特點，其也最容易被濫用。

（一）行政執(zhí)法自由裁量權濫用的原因

1、從行政執(zhí)法自由裁量權自身來看

（1）行政執(zhí)法自由裁量權具有一般權力的共性即腐蝕性

行政執(zhí)法自由裁量權是行政機關執(zhí)行國家意志、管理公共事務的行政權之一，具有一般權力的所有特性，如公共性、工具性、強制性等等，同時也難以避免一般權力的所有缺陷，即行政執(zhí)法自由裁量權具有一般權力的腐蝕性。“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”。②行政執(zhí)法自由裁量權的腐敗特性是它本身存在的“惡”。行政機關是社會的強制機構，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質資源如權力、機會等。市場經(jīng)濟發(fā)展形成了利益主體的多元化和物質生活、精神生活領域的多層次。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。追逐利潤是市場經(jīng)濟主體的動機和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執(zhí)法工作中，政府執(zhí)法人員和市場主體投機鉆營，尋租創(chuàng)租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權力支持，我在官場需要經(jīng)濟支持，我支持你賺錢，你支持我從政。我官作得越大，你錢賺的原多”。③

亨廷頓說過，腐敗就是權力和金錢的交易。那么行政執(zhí)法主體以擁有執(zhí)法權將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責，濫用行政執(zhí)法自由裁量權，將其異化為提供“私人物品”的私權，把行政 ①② 轉引自：《全面推進依法行政實施綱要問答》，雞西政府法制網(wǎng)。

轉引自：《權力腐敗與權力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③ 轉引自《中國官員“幽默”語錄》，http://www.tmdps.cn.4 相對人當做任意驅使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個人創(chuàng)收。

（2）行政執(zhí)法自由裁量權與生俱來的“自由”空間

“自由”的特征是行政執(zhí)法裁量權的屬性特征，行政執(zhí)法裁量權因其而特別。它依附于行政自由裁量權，以其為載體，同生同滅。只要存在著行政執(zhí)法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執(zhí)法自由裁量權也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。行政執(zhí)法自由裁量權無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權力濫用的危險。

由于主體認識的非至上性和認識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現(xiàn)實和預見未來所有的事務，使所有的行政裁量行為都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實的認定、對情節(jié)輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。行政執(zhí)法自由裁量權是為了適應客觀形勢的需要，由歷史選擇的結果。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在沒有法律明文規(guī)定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認為是適當?shù)摹Ｒ虼?“當行政行為人濫用自由裁量權時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權限”。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執(zhí)法自由裁量權的濫用提供縫隙。行政執(zhí)法自由裁量權“自由”空間的存在為行政執(zhí)法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執(zhí)法自由裁量失信的便利，使行政執(zhí)法自由裁量權的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。

“自由”是行政執(zhí)法裁量權與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。

2、從行政執(zhí)法自由裁量權的主體來看

行政執(zhí)法自由裁量權掌握在“非完美”的行政執(zhí)法主體手中。權力本來就有腐敗的危險，我們很難想象有缺陷的行政執(zhí)法主體，在掌握著自由裁量權的同時，能夠始終如

一、旁無雜念、盡職盡責地維護社會秩序和公民利益。新政治經(jīng)濟學理論和公共選擇理論都承認人是“理性經(jīng)濟人”，① 司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討》，《行政法學研究》［J］中央編譯出版社，2002。

人類所做的一起活動都是自身目的考慮，追求經(jīng)濟利益最大化。這種觀念在政治領域同樣適用，政治領域中權力和物質交換的腐敗行徑正好說明了這一點。行政執(zhí)法人員是復雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除獸性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情。”①

追求經(jīng)濟利益最大化是主體的理想目標和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財死”的俗語。經(jīng)濟學理論認為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇。行政執(zhí)法自由裁量權同樣出于此目的。行政執(zhí)法人員擔任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。他們首先是一個自然人，無法避免人性共同的弱點，況且有人性弱點的人與公共權力結合。權力并不等于真理和良知，掌握權力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護，他們的性格特點和政治表現(xiàn)會直接影響到民眾的信任。行政執(zhí)法主體是行政權力的掌控者，行政執(zhí)法自由裁量權本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點的權力承擔者手中，會使其濫用變本加厲。正如戴維斯所說的“裁量權就像斧子一樣，當正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。”②

由于行政主體的主觀能動性以及人性的弱點，行政執(zhí)法人員為了某些私欲，將“公權”當做“私權”來用，將手中的自由裁量權視為任意裁量權。法律雖然可以限制人的弱點，但法律是由有人性弱點的人來行使的。在依照嚴格的法律執(zhí)行裁量權的過程中，都要費盡心機尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執(zhí)法的權利。雖然行政執(zhí)法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執(zhí)法者的徇私舞弊、濫用職權、設租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現(xiàn)象，一種“司空見慣”的現(xiàn)象。

（二）行政執(zhí)法自由裁量權濫用的表現(xiàn)

①② 亞里士多德：《政治學》［M］商務出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相關及不相關因素的考慮濫用行政處罰權

行政機關在行使自由裁量權的時候，對于相關因素不考慮，而對于不相關的因素又加以考慮，會造成自由裁量權的濫用，表現(xiàn)在行政執(zhí)法的實踐中就是濫用行政處罰權，這是行政機關不正確地行使自由裁量權的最典型表現(xiàn)。濫用行政處罰權就是指行政機關在使行政處罰自由裁量權時不符合法律授權目的，適用自由裁量權時考慮了不相關因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時，發(fā)現(xiàn)該車是一高級領導的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關的因素)，或者適用自由裁量權時沒有考慮相關因素(如在作出處罰決定時，不考慮當事人的過錯是否嚴重、財產(chǎn)情況以及法律規(guī)定的減輕或從輕的情節(jié)等)。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私以及種種不廉潔的動機。比如有些法律規(guī)范只規(guī)定對違法的相對人可以根據(jù)情節(jié)給予行政處罰，但卻沒有明確規(guī)定處罰的種類，執(zhí)法人員受利益驅動，不論違法行為人的情節(jié)輕重一律是罰款處罰。在司法實踐中，判斷行政行為是否構成濫用行政處罰權，其實際操作是十分困難的。

判斷濫用行政處罰權的標準，首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權。由于濫用職權是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。因此，應當從行政執(zhí)法的全過程，與案件有關的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。

2、行政處罰因超越合理性而顯失公正

所謂顯失公正是指行政處罰的實施明顯違反了公正、合理的原則，表現(xiàn)出明顯不適當、不合理。如行政處罰嚴厲程度與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度不相當，表現(xiàn)出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權，沒有充分考慮一切相關因素和排除不相關考慮，以反復無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權；執(zhí)法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現(xiàn)形式。

3、處罰程序不作為或故意延遲作為

由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。但從保護公共利益出發(fā)，行政機關應積極主動地去履行職責，如由于行政機關對一些錄像、網(wǎng)吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內(nèi)容，造成十分嚴重的危害后果。另外，在執(zhí)法程序上，由于我國是一個長期的“重實體輕程序”的國家，行政機關常常在程序上對自由裁量權的使用上表現(xiàn)出拖延。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規(guī)定了“行政機關在舉行聽證前7天通知當事人舉行聽證的時間、地點”，但對在多長時間內(nèi)要舉行聽證卻沒有明確的規(guī)定。這就導致行政機關在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。

四、行政執(zhí)法自由裁量權的正確把握

由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，行政管理內(nèi)容日益豐富和廣泛，行政權力不斷擴張已是歷史的必然，但自由裁量權絕對不是一種無限制的權力。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內(nèi)去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使。”①在現(xiàn)代法治社會中，一切權力都是要受到法律限制的，自由裁量權也不例外。它只能是一定范圍內(nèi)選擇行為的權力，超出了法定限度就是濫用。同時，從行政權的創(chuàng)設主旨來看，任何行政權的存在都是以行使國家管理職責與保護相對人合法權利相統(tǒng)一為目的的。從行政管理的實質看，最終目的是要創(chuàng)造良好的社會秩序，保障社會成員合法權益的實現(xiàn)。因而，決不能以犧牲公民的權利為代價換取行政管理的實現(xiàn)，這樣的實現(xiàn)是沒有意義的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。

行使行政自由裁量權應遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進行，即只能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使；(3)行使自由裁量權必須合理公正；(4)不能超越行政機關的職權；(5)必須符合法定程序。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權的行使在不影響行政管理目標實現(xiàn)的前提下，最大限度地保護公民權利，達到立法的本來意圖。

正確行使行政自由裁量權需采取的五項措施是： 1．加強立法控制

從行政法律規(guī)范的內(nèi)容上說，在立法時，就應對自由裁量權的法定幅度、運用的范圍、事實要件的確定標準等做科學的規(guī)定，盡量縮小范圍，明確標準，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。把由自由裁量權調整的已經(jīng)趨向穩(wěn)定的社會關系及時納入法律調整范圍，對不適應實際需要的自由裁量權及時調整或取消。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規(guī)則，是行政執(zhí)法公正合理的必要前提。大量行政違法和行政不當都與行政程序不健全或不遵守程序有關。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權、提高執(zhí)法質量的重要途徑之一。

國家行政立法的存在，首先是國家行政執(zhí)法活動的客觀需要，其目的是為了更加有效地進行行政執(zhí)法。我國的行政立法由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的影響，行政執(zhí)法的法律、法規(guī)主要是為相對人設定義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，這樣會使自由裁量權更加膨脹。為適應市場經(jīng)濟的需要，應當提高立法質量，改變立法思路，減少自由裁量權的廣度和幅度。自由裁量權來自于立法授權，所以授權法的目的應盡可能地明確、具體，并且立法授權的種類、幅度應盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機會和借口，也不便于執(zhí)法人員正確選擇適用。

地方上立法限制行政自由裁量權的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發(fā)《全面推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》指導全市行政工作，要求各地按照市局意見，結合本地實際制訂具體的裁量標準。其內(nèi)容主要有，根據(jù)過罰相當原則并結合本地經(jīng)濟發(fā)展和社會治安實際情況，將法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實、性質、情節(jié)、社會危害程度相當；重點在于防止輕錯重罰、重錯輕罰，明確規(guī)定了對違法行為人 9 處以勞教、拘留的違法行為所達到的程度和具備的嚴重情節(jié)，對輕微違法行為不能處以較高數(shù)額罰款，防止執(zhí)法受利益驅動。該項制度的推行有效地確保了不同執(zhí)法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關系對自由裁量的影響，是對行政執(zhí)法中自由裁量權的限制及規(guī)范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎上，實現(xiàn)向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權的濫用。

2．深化體制改革，強化執(zhí)法職能

第一，精簡機構、提高執(zhí)法水平。應盡快進行政治體制改革，把重復設臵的機構和無所事事的冗員堅決精簡，使執(zhí)法部門分工明確，職責清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權的濫用，提高執(zhí)法水平。

第二，改革體制，理順關系。堅決杜絕執(zhí)法部門與經(jīng)濟利益掛鉤的現(xiàn)象，把政企分開，不允許政府搞經(jīng)濟實體。政府的職能是進行宏觀經(jīng)濟管理，不是去當經(jīng)濟實體的小老板、董事長。權力一旦與利益相結合則必然導致執(zhí)法的走樣，侵害公民利益或國家利益。因而政企必須分開，政府與經(jīng)濟實體堅決脫鉤。只有如此，執(zhí)法部門才能無私執(zhí)法，公正執(zhí)法。

3．加強程序方面的控制

行政執(zhí)法自由裁量行為機動、靈活，其規(guī)定要避免形式化、僵硬化，但同時必須符合公正標準且兼顧效率性。硬性規(guī)定簡單和一致的自由裁量權是不切實際的，但各授權法可以就特定行政執(zhí)法領域的行政自由裁量權設定公正的程序。立法可以根據(jù)法律目的和行政自由裁量權所要實現(xiàn)的效果，規(guī)定一個與之相適應的、合理的程序，以行為程序來規(guī)范行政自由裁量行為。

《行政機關辦理行政案件程序規(guī)定》于2004年1月1日開始實施。這是一部完整的、統(tǒng)一的行政機關辦理行政案件程序規(guī)定。這一規(guī)定是行政執(zhí)法程序規(guī)范化建設的重大舉措，將與行政機關辦理刑事案件和行政復議案件程序規(guī)定一起構成完整的行政機關執(zhí)法辦案程序體系,使行政機關在行政處罰過程中有一個統(tǒng)一的行為規(guī)范。由于我國還沒有制定出統(tǒng)一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統(tǒng)一,很多重要的執(zhí)法領域尚缺乏程序規(guī)范,使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑表明少了一項重要措施對自由裁量權進行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已經(jīng)成為時代的需要,成為當前亟待解決的問題。

4．加強司法控制

自由裁量權的授予不是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，因此應對其實行有效的控制。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止①濫用政權的理由。”對于行政自由裁量行為的審查標準，我國存在兩種不同觀點。一種觀點認為以合理性原則為標準，一種觀點認為以合法性原則為標準。合理原則觀點的學者認為，行政自由裁量行為是行政機關的一種選擇性行為，不會發(fā)生違法的問題，只存在當與不當?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標準審查該類行為。筆者認為，這種觀點為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標準是不恰當?shù)摹嶋H上行政機關濫用自由裁量權的行為已經(jīng)不再是一個行政不當?shù)男袨榱耍D化為了違法的行政行為。對于一般的行政不當行為，在我國法院是無權審查的。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這個規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標準是合法性審查。對于行政機關作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權的司法控制應堅持合法性審查為原則。對于行政機關的自由裁量行為，法院沒有司法審查權。法院之所以可以審查行政機關的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質而轉化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實并不矛盾。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權取消專橫、反復無常、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為。由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權力，對于不當?shù)淖杂刹昧啃袨椋ㄔ簞t不具有監(jiān)督的權力。當然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規(guī)定的違反,也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。

5．提高執(zhí)法隊伍的整體素質

① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

隨著行政法制的不斷完善，行政人員的行政執(zhí)法水平也有了很大的進步，但時代的要求相比還存在著一定距離。因此，加強行政執(zhí)法隊伍建設,提高執(zhí)法水平，是當前比較艱巨的一項任務。行政執(zhí)法人員要樹立正確的人生觀和世界觀，高舉鄧小平理論偉大旗臶，全面貫徹“三個代表”重要思想,進一步加強職業(yè)道德教育，提高執(zhí)法人員自身修養(yǎng)素質。要提高執(zhí)法隊伍的素質可以從以下幾個方面入手：

首先，采取公平人才竟爭機制，嚴格按公務員條件錄用執(zhí)法人員。把那些有文化、思想好、才德兼?zhèn)涞男滦蜕鐣髁x現(xiàn)代管理人才納入執(zhí)法隊伍。對于政治素質低、業(yè)務水平差，確實不適合執(zhí)法工作的人員應堅決調離或下崗，對以不正當途徑進入執(zhí)法隊伍的不符合條件人員堅決清除。把住進口，打開出口，保證行政執(zhí)法隊伍的高質高能。

其次，加強執(zhí)法崗位培訓。對在崗的行政執(zhí)法人員進行有計劃的培訓。通過學習法律知識、管理知識、專業(yè)知識及執(zhí)法技術，使執(zhí)法人員素質得到全面提升，使之在行使自由裁量權時能夠正確選擇行為程序，準確認定事實要件，適當掌握執(zhí)法幅度，熟練依據(jù)法律法規(guī)作出公正、合理的行政行為，保證行政執(zhí)法的高質量。

最后，進一步完善以行政執(zhí)法巡查、責任追究、檢查監(jiān)督、行政人員考核、獎懲辦法為主要內(nèi)容的行政監(jiān)察制度，嚴肅紀律，強化監(jiān)督，認真做好行政復議、訴訟等事宜，建立起行政部門的內(nèi)部管理機制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉潔、文明、高效、政府滿意、群眾歡迎的新世紀行政執(zhí)法隊伍。