第一篇：質監行政執法自由裁量權的調研對策

王歧山總理在視察質檢總局時提出，“要提高政策法規的科學性、準確度，提高政策法規和時代、現實的吻合程度”，質監部門工作要清醒地認識“管理和服務的關系”，樹立“寓管理于服務之中，在服務中體現管理”的理念，從市級質監部門來說，自由裁量權的把握是法規適用精確度的重要方面。自由裁量權貫穿于質監工作的方方面面，對自身的自由裁量權的了解、剖析對促進工作、維護行政機關的權威和保護行政管理相對人的合法權益都具有一定的理論和實踐價值。

一、行政自由裁量權的法律定義

“行政自由裁量權”英文為administrative discretion，discretion起初并非是法律名詞，因其含義的特殊性被引入法律領域，其大致含義是：“合法合理地進行自由選擇的權力”。行政自由裁量權是行政權的核心權力，同時又是一柄雙刃劍：一方面它的運用是現代行政的必須，有利于提高行政效率，給行政相對人帶來福利；另一方面它的不當行使又會極大地損害行政相對人的合法權益，滋生腐敗，甚至影響國家的長治久安。

基于這一概念，行政自由裁量權應有以下特點：

l、法定性。行政自由裁量權只能在法律、法規規定的幅度、范圍內，或依照立法目的和公共利益的要求而作出，即必須依法行政，超出法律、法規規定的范圍即構成越權。

2、自主選擇性。行政自由裁量權是行政主體依法自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據此做出具體行政行為，是法律賦予行政主體的一項重要權力，在行政權中居于核心地位。

3、單方性。行政自由裁量權的行使表觀為行政主體依照自己的單方意志做出決定，不需要行政相對人的同意或認可。這也是具體行政行為的主要特點之一。

二、質監行政執法自由裁量權的現狀

任何法律體系都會因缺少自由裁量權而不能運行，任何法治政府都必須兼備法治和作為法治補充的人治。“法治”授權“人治”，“人治”補充“法治”。這種“人治”實質是法律范圍內的依法行政，而非拋棄法律的專制。正如博登海默所說“真正偉大的法律制度是這樣一些制度，它們的特征是將僵硬性與靈活性給予某種具體的有機的結合”，①所以自由裁量的存在的合理性是有其存在的空間的。根據我國質量技術監督法律、法規、規章的規定，在具體的行政執法過程中，自由裁量權主要體現在以下幾個方面：行政立法自由裁量權、行政許可自由裁量權、行政處罰自由裁量權。由于承襲大陸法系的法律體系和受歷史上行政至上的傳統的影響，行政處罰權作為行政權的一個重要部分存在，而且行政處罰自由裁量的幅度、標準、范圍更大。在質監行政處罰中，主要體現在以下幾個方面：

1、在行政處罰幅度內的自由裁量權。在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。這種幅度可以分為兩類。一類是規定了處罰的數額標準；另外一類是以產品貨值金額（有的以違法所得）為基數規定了幅度標準。

2、選擇行為方式的自由裁量權。質監部門在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權力。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權。質監部門的法律體系中，有相當數量的行政法律、法規均未規定作出行政處罰的具體的時限而給予自由選擇的余地。

4、對情節輕重認定的自由裁量權。在實施質量技術監督行政處罰時，必須認真考慮主觀和客觀兩個方面的違法情節。質監行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣質監部門對情節輕重的認定就有自由裁量權。

三、質監自由裁量權行使存在問題分析

隨著社會?-濟的發展和社會生活的日益復雜化，雖然我們在規范行政執法，提高行政執法質量方面采取了很多措施，但是在自由裁量權方面仍然存在著不少的問題，主要體現在以下幾個方面：

（一）法律法規不健全。

首先是實體法方面存在缺陷，有的條款彈性過大，無具體標準可?-，更沒有細化的規定。其次，行政程序法方面存在不足。從我國整體的行政立法狀況來看，重實體輕程序的情況十分的普遍，已?-嚴重影響了行政機關的依法行政。而質監部門基于其歷史?-因，執法程序方面較公安、稅務等行政機關而言，需要加以明確和完善的部分更多。

（二）執法人員素質參差不齊，對法律理解存在誤差。

從無錫的情況來看，我局行政處罰權的確立是在1995年，從最初稽查隊伍的組成來看，多是從技術機構抽調的人員，?-過不斷的探索人員素質和執法水平都有了很大的提高，但是還是有部分質監行政執法人員對什么是自由裁量權、何種情況下使用自由裁量權、如何使用自由裁量權等問題知

之甚少，甚至有人根本不了解自由裁量權。

（三）在部分情況下，存在自由裁量權濫用現象。

在行政執法過程中，自由裁量權的濫用體現為以下幾個方面：一是部分情況下，行政處罰顯失公正，行政處罰畸輕畸重、同責不同罰、不同責而同罰、適用法律不全而導致顯失公正；二是對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋。在有些法律法規

中，立法彈性較大，這就意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。執法人員在對“故意”或“過失”等主觀方面的情節判斷和減輕等問題上易出現此種問題。

四、質監部門規范自由裁量權對策分析

1、切實加強行政執法隊伍建設

“自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力?-?-，而不以他們個人意愿和私人感情為轉移”。②自由裁量權的正當行使依靠質監部門執法者的判斷，這要求質監部門的行政執法人員必須具有正確的權力觀、較強的法律意識和豐富的專業知識和?-驗，否則很難把握自由裁量權的管理藝術。一方面，要加強對現有執法人員的培訓。在重視業務知識培訓的基礎上，加強對執法人員的職業道德、法律素養的培訓。另一方面，從行政執法人員的錄用和選拔開始，注重行政執法隊伍整體道德和素質水平的提高。嚴格以科學的考試制度和績效制度為基礎進行認真的篩選，把真正德才兼備的優秀人才吸收到質監隊伍中來，從根本上提高質監部門的整體素質。

2、完善質監行政執法程序，并在行政執法過程中嚴格遵守。

在上文對質監部門行政自由裁量權存在的問題的分析中曾談到質監行政執法程序方面的缺失，筆者認為程序制度的完善是規范自由裁量權的有效手段。在質監行政執法中要完善并嚴格遵守以下制度：

一是法定的公開制度。依據法律規定，公開有關的規范文件和情報資料。質監部門應當盡可能地使公眾了解其決策與計劃，制定的規章和解釋，公眾當然有權向質監部門了解不屬于涉及國家機密的情況；質監部門不得以任何方式強迫相對人服從應公布而沒有公布的法規、規章和文件。

二是遵守法定的告知程序。質監部門在作出影響行政相對人權利和義務的決定之前或之后，應當將有關事項告知行政相對人。具體包括：采取行政措施必須向行政相對人說明事實上或法律上的以及行使自由裁量權的理由；如駁回當事人申請的行為或限制公民權利及自由范圍的行為時，均應詳附理由；應給予當事人獲取調查證據的結果及表達意見的機會；應特地告知所有利害關系人并且在作出允許當事人申訴的決定時，必須告知當事人可以申訴及申訴的方法等。

三是聽取相對人意見的制度。即事前給予相對人提出意見、詢問、證據及進行辯論的機會。為此，質監部門在作出影響相對人權益的決定之前，應聽取相對人的意見；在作出干涉相對人權利的決定之前，應給相對人提供有關事實、表達意愿的機會，使其充分提出意見和解決方法；在聽取相對人意見時，應允許其提出證據和反證，允許交互詢問，保證其反映情況的真實。

四是檢查應符合法定的限度。即質監部門在未?-程序機制的情況下，不得強制進行檢查、查問或其他調查活動。

五是完善聽證制度。作為體現行政執法公開、公平、民主的一種程序制度，聽證制度已成為現代行政程序法的核心制度，這種制度對于規范行政執法自由裁量權具有重要意義。在聽證過程中，通過控、辯雙方展示證據、相互質證和辯論，有利于發現真實情況，使行政執法自由裁量權的運用奠定在真實情況的基礎之上，促進行政執法決定的相對合理性。因為聽證制度的根本性質就在于公民運用這些程序上的參與權利，進行“自衛”或“抵御”，以抵抗行政機關的違法或不當行政執法行為，并縮小其與行政機關法律地位不平等所造成的巨大反差。

六是遵?-法定工作順序。即行使職權所依據的質監行政執法程序的順序，不得倒置。為此，質監部門必須要完善法定的工作手續、方式、步驟實施行政行為，不得任意省略，更不得前后顛倒。

七是健全和遵?-時效制度。時效制度是指規定行政執法行為開始或結束的時間以及與此相關的法律后果的程序制度。其核心內容是法律對行政執法行為的實施所規定的各種時間上的限制，行政行為只有遵守法定的時限規定，才能產生預期的法律后果。為此，質監部門必須在法定期間內完成行政行為，不得拖延。

3、完善行政執法責任制，加強執法監督。

行政執法責任制是保障行政機關及其執法人員正確行使行政自由裁量權，嚴格履行法定職責，提高行政執法效能，保證法律、法規和規章的正確實施的重要制度保障。通過對法定職責的進一步細化和對不當行使自由裁量權的執法機關和執法者的責任追究，可以促使其更好地、更科學合理地使用自由裁量權。國務院《全面推進依法行政實施綱要》有關規定明確強調了推動建立權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政執法體制，完善行政執法責任制的重要性。作為質監部門來說，要規范行使自由裁量權，目前重要的是健全完善以下幾項內容：一是界定行政執法職責。切實梳理執法依據、分解執法職權、確定執法責任，為正確行使自由裁量權奠定基礎。二是建立健全行政執法評議考核機制。要嚴格遵守公開、公平、公正?-則，公正對待、客觀評價行政執法人員的行政執法行為。三是完善執法過錯責任追究制度。國家質檢總局《質量監督檢驗檢疫行政執法監督與行政執法過錯責任追究辦法》對質監部門行政執法過錯責任的o-義、追究的內容和程序等作出了規定。

“徒法不足以自行”，制度的確立關鍵還在于落實。在具體處理自由裁量權的監督中，要明確具體情況，對于那些在行政執法過程中濫用行政自由裁量權，如畸輕畸重、反復無常、考慮不相關的因素、不考慮相關因素等以權謀私的行為，要嚴格追究個人責任。建立個人執法檔案，對執法不嚴、執法犯法、徇私枉法者，進行嚴肅懲處，并追究行政執法人員相應的法律責任。

4、建立健全上級對下級的指導和監督。

一是健全行政復議制度。行政復議是行政機關內部自上而下的一種審查制度，其整個過程均在行政系統內部進行，因而具有行使意義上的行政行為的特征，這也是筆者將其納入內部措施的?-因。行政復議的監督以行政隸屬關系為前提，具有相當的強制性和權威性，是內部監督最有效的制度之一。同時，行政復議有時介于行政監察和行政訴訟的中間環節，具有司法監督的不可替代性，它對于不合理的行政自由裁量行為有權進行干預，而且基于監督主體對于行政管理知識、技能和?-驗都較為豐富，當發現下級行政機關實施失當自由裁量權時，便能夠及時糾正，因而，這一制度對于監控自由裁量權無疑是卓有成效的。質監行政執法過程中，應當進一步健全復議制度，貫徹合法、公正、公開、及時、便民?-則，擴大宣傳，使其發揮更大的效能。

二是加強對基層執法部門的指導。編制規章制度，質監部門可在內部建立一定的慣例作法，以一定規章或規范性文件的形式確定本行政機關在行政處罰中具體應考慮的一些因素以及這些因素的具體標準。《行政處罰法》第四條規定的基本因素有“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，質監部門可根據上述基本因素、各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可操作的有關本單位行政處罰的標準，這樣，不僅便于執法人員操作，也便于實現本系統行政的統一。

探索案例匯編。質量技術監督機構還可以將執法實踐中一些復雜性和可借鑒性的個案編?-成冊，供指導參考，以優秀的行政處罰案例、行政約束本系統的執法行為，起到教育和警示的作用。

改進執法文書。執法文書是行政機關代表國家執行法律的書面表現形式。質監部門對各種違法行為在認真進行審理后，以查清的事實為依據，以質監法律、法規和規章為準繩，做出書面處理決定所制作的具有法律效力的行政執法文書，是質監行政執法過程的最終反映和體現，更是規范質監自由裁量權的有效依據。目前所使用的法律文書各地未完全統一。雖然我省質監部門在處罰決定書上推行說理式處罰決定，但是就其格式和應載明的內容仍不明確，仍然是各地質監部門在自行探索。

5、加大宣傳力度，開展理論研究。

廣泛而深入地宣傳質監法律法規，增加質監行政執法的影響力和透明度。建立征詢相對人對質監執法工作意見的制度，制定公布相對人在質監執法過程中的權利和質監部門應盡的義務，增強相對人的維權意識，讓相對人對質監部門的自由裁量權的行使心服口服，提高群眾對質監執法的遵從意識，使他們認識到質監行政處罰活動的必要性和重要性，增強質監執法行為在社會公眾中的親和力。同時要通過宣傳提高各級地方政府領導對質監執法重要性的認識，減少對質監行政處罰活動的外部干涉。關于自由裁量權的問題，在司法領域的探討已?-十分深入，在其他行政機關也有所開展，而質監部門僅是剛剛開始，理論方面的探討還有待進一步開展。今后可以多開展這方面的理論探討，由省、市一級的質監部門牽頭組織各種類型的執法研討活動，由基層單位提供典型案例參加，不失為一項有意義的活動。

6、進一步接受社會監督

社會監督是以最廣泛的人們群眾為基礎的監督，相對于立法監督而言，其監督主體更為龐大，監督范圍更為全面，筆者認為社會監督主要包括兩個方面：一是行政相對人的監督；二是輿論監督。

先談談行政相對人的監督。行政相對人是質監部門行政管理的對象，每一項具體行政行為都必然涉及相關的行政相對人，如果每一個行政相對人都能夠加強權利意識，充分利用法律賦予自己的權利，將會形成一股強大的社會力量監督質監自由裁量權的行使。這就要求質監部門在行政執法過程中的各個環節均要貫徹民主?-則和民主程序，使行政自由裁量權建立在民主基礎之上，從其調查、處罰、聽證等程序上，細化到每一個環節，均要接受行使相對人的監督，體現出行政民主與公正，充分調動行政相對人的積極性和參與意識，加強和行政相對人之間的合作，認真聽取相對人的意見，從而正確認定事實，真正實現行政執法的民主化和公開化。

其次，是社會輿論監督。在我國目前的法制條件下，輿論監督在實現依法治國的道路上起到了不可估量的作用，相當一部分的案件是跟著輿論導向判定的，且不去說這種現象是否符合法治理念，單就輿論監督的地位即可想而知。同樣，對于包括質監部門在內的行政主體在行使自由裁量權時，也必然受到各級輿論的廣泛關注，這種公開監督的模式往往會產生其他監督形式無法替代的特殊效應，應當予以加強。

筆者認為，通過報刊、電視、廣播等傳媒客觀的報道和反映其他社會團體和公民個人提供的對質監部門或其工作人員的批評和意見，通過新聞工作者自身的活動了解和發現行政執法過程中存在的問題，利用公開的方式將問題公之于眾或向有關行政機關反映，并提出批評和建議，要求質監部門采取相應措施加以解決。對于質監部門在行使自由裁量權過程中所暴露的問題要進行批評，支持和監督質監部門有法必依、執法必嚴、違法必究。

第二篇：試論稅務行政執法自由裁量權

試論稅務行政執法自由裁量權的控制

隨著社會主義市場經濟的發展和法制化的進程，依法治國、依法行政已經成為我國治國理政的基本方略。國家在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理。即行政機關實施行政行為，不僅要依法而行，有法律的依據，還應當遵循公平、公正、合理的原則；行使行政自由裁量權應當符合法律、法規的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。國稅部門作為執法部門和國家宏觀經濟調控部門，擁有較大的行政自由裁量權，特別是較大的行政處罰自由裁量權，如果行政處罰自由裁量權得不到有效控制，就極易被濫用。因此，如何嚴格規范執法，正確行使和控制稅務行政處罰自由裁量權，已經成為當務之急。下面就稅務行政執法過程中如何規范行使稅務行政處罰自由載量權，防止自由載量權被濫用，充分保護納稅人合法權益，談談自己的看法。

一、稅務行政處罰自由裁量權存在現實必要性。

首先，稅收征收管理涉及的問題面廣量大，而且還處于動態變化之中，特殊情況不斷涌現，為使各級稅務機關能夠對各種特殊、具體的涉稅個案問題進行靈活、果斷、迅速的處理和解決，在適用的方式、方法、額度等方面應當有一定主觀自由選擇的余地。

其次，稅收法律、法規不能概括完美，羅列窮盡，超前作出非常細致的規定。為使稅務行政機關的行政管理能夠高效運 1

轉，避免稅務機關在復雜多變的涉稅問題之前束手無策，失去良機，因此，有限的涉稅法律只能作出一些較原則的規定，作出可供選擇的措施和上下浮動的幅度，促使各級稅務機關靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。

再次，現行在我國稅務行政處罰自由裁量只以法律、法規為依據。而立法者無法預見到某個涉稅具體情況，因而稅務機關在稅收執法實踐中也就不可能做到案件事實與有關的法律、法規的條款均能完全對應、絲絲入扣，易造成執法者難以處理的情況。這樣就只能賦予稅務機關在法律、法規的規定范圍內，依照法律、法規規定的原則和精神進行自由裁量的權力，以彌補立法的缺憾和滯后。

二、當前稅務行政自由裁量權存在的主要問題

(一)、裁量權范圍過寬。稅務行政自由裁量權貫穿于整個稅收征收管理過程。作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章。這四章其中涉及到稅務機關自由裁量權的有五十八條，占到了總數的66%。每一管理層級、每一征收管理環節、每一涉稅事項幾乎都有自由裁量權存在。

(二)、可供裁量的空間過大。一方面，行政處罰倍數相差太大。如《征管法》第六十三條規定：“對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款。”倍數相差高達十倍。另一方面，金額相差懸殊。如《征管法》第73條規定：“對

開戶銀行拒絕執行稅務機關作出的凍結稅款決定的，造成稅款流失的，稅務機關可依法對其處10萬元以上50萬元以下的罰款。”罰款差額高達40萬元，可供裁量的幅度過大。

(三)、罰與不罰缺乏操作性。如納稅人未按照規定期限申報辦理稅務登記的，根據《征管法》第六十條規定稅務機關可以處二千元以下罰款。這種規定只有上限，而無下限即可罰可不罰。何種行為可以不予處罰？何種行為按上限處罰？《征管法》及其實施細則都未作出明確規定，稅務機關難以把握。

(四)、對情節的衡量缺乏明確界限。《征管法》法律責任部分很多條款都規定了對“情節嚴重”的行為，應如何處理，但是，怎樣才算“情節嚴重”，除《細則》列舉了個別行為外，其余的均都沒有規定明確的界限。因此，也只能由稅務執法人員憑經驗、憑理解自由裁量認定。

(五)、稅務行政處罰自由裁量權行使不當。自由裁量權的正確運用既可以保障納稅人的合法權益又可以體現稅法的嚴肅性。但是在稅務行政執法過程中，部分執法人員違背法律法規授予自由裁量權的目的，利用自由裁量權的“彈性空間”，使具體稅收執法行為背離所適用的法律、法規的初衷，導致自由裁量權適用不當，造成情節認定不準確，行政處罰顯失公正的問題。自由裁量權的濫用損害了稅務機關的信用，削弱了稅法的權威性，破壞了統一、公平、有序的市場競爭環境，同時助長特權思想，容易形成權力腐敗。

(六)、稅務行政執法行為避重就輕。執行難是稅務行政執法過程中的一個突出問題，這需要稅務機關充分利用法律所賦予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大對納稅人的管理。但是實際工作中，部分執法人員為了避免執行難問題的發生，在執法過程中，避重就輕，協商處罰額度，把大問題簡單化，小問題無害化處理，嚴重損害了稅法的尊嚴，破壞了稅務機關的在納稅人中的形象。

二、規范稅務行政自由裁量權行使的建議

（一）建立整套標準體系，實現源頭控制。源頭控制是規范自由裁量權的第一道關卡。稅務自由裁量權的范圍很廣，它不僅僅指最常見的稅務行政處罰自由裁量權，而且還包括應納稅額核定、稅務行政期限選擇及稅務行政行為選擇等自由裁量權。建議研究制定上述自由裁量權執行標準的規范性文件，形成一套囊括所有形式的稅務行政自由裁量權的標準制度，為執法人員提供一套可操作性強的標準體系，使其在行使稅務行政自由裁量權時有章可循，實現自由裁量權的源頭控制。

（二）明確執行基準，實現基準控制。建議在法律法規規定的幅度范圍內對自由裁量權進一步的細化、分解，制定執行基準。

1、科學劃分不同違法情形。將違反稅務行政法規行為的要件進行分解和歸類，按照違法性質、情節和占有違法要件的數量加以界定，做出相應的處罰標準。

2.設立多階次裁量檔。建議上級部門在法律、法規的規定

范圍內，按照處罰種類及金額大小設立不少于三個階次的裁量檔。

（三）完善報備制度，實現規則控制。基準是原則，實踐中具體事件有其復雜性、特殊性，稅務機關若生搬硬套地執行基準可能造成新的執法不公，因此建立并完善報備制度十分必要，即稅務機關低于、高于基準規定或者頂格處罰的，必須向上一級稅務機關報告備案。完善報備制度，需要明確三個關系：首先要明確報備與執法處理決定生效時間的關系，報備不是一種事后監督行為，只有經過上級機關審查并作出同意意見的，執法行為才能生效；其次要明確上級稅務機關完成備案審查工作的期限，防止審查被拖延而使備案流于形式；最后要明確上級機關對報送備案的處罰決定書不審查所應承擔的責任，接受報備機關不認真審查則追究其相應責任并對相關人員進行處罰。

（四）建立分級權限裁定制，實現程序控制。依法行政是法制化國家的具體體現，依程序執法是依法行政的基本線條。為解決裁量權過于集中的問題，可以采取實行分級審核制，如可對不同額度的罰款由不同的層級審定，減少執法風險。

（五）發布案例指導，實現案例控制。先例原則是行政法的一項重要原則，典型案例指導制度則是解決“同案不同罰”問題的有效途徑之一。建議對本系統辦結的典型行政處罰案件，進行收集、分類，建立指導性案例電子庫，對違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相同或者基本相同的案例錄入電子

庫。然后從實體和程序等方面進行嚴格的初選、審核，形成指導性案例，通過工作內網形式公布（案件涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等除外），作為本系統今后一定時間對同類違法行為進行行政處罰的參考。參考指導性案例作出的行政處罰，在處罰的種類、幅度以及程序等方面與指導性案例一致或基本一致，實現同案同罰。

（六）加強程序教育，規范程序設置。一要加強對稅務執法人員的程序培訓，通過培訓使執法人員對于執法程序有一個系統的理解。二要理順現行的一些不規范的程序設置，避免因程序設置本身的不科學、不規范而產生的問題。三要完善信息公開制度，凡涉及納稅人的權利義務的，除法律法規規定應該保密的，都要向社會公開，依法允許查閱，加大外部監督的力度。

第三篇：行政自由裁量權問題調研報告

不正確地行使行政自由裁量權的表現形式主要有：濫用職權，它是不正確地行使行政自由裁量權的最典型表現；行政處罰顯失公正；拖延履行法定

職責。鑒于以上問題和自由裁量權在執法活動中的廣泛運用，以及它對經營者權利義務的重大影響，本文就行政自由裁量權及其問題、行政自由裁量權的控制談談看法。

一、行政自由裁量權及其問題

所謂行政自由裁量權是指法律、法規賦予工商行政管理機關的一種“機動”權利。工商行政管理機關依據立法目的和公正合理原則，自行判斷行政

行為的條件，自行選擇行政行為的方式和自由做出行政決定的權力就是行政自由裁量權

。自由裁量權具體表現為：

1、行政處罰幅度和種類方面，即工商行政管理機關做出行

政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇，包括在處罰種類幅度的自由選擇和處罰種

類的自由選擇。

2、行為方式方面：即工商行政管理機關選擇具體行政行為的方式時，自由裁量作為與不作為。

3、做出具體行政行為時限方面，如《行政處罰法》第42條第2項“行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點”，只要符合“

聽證的7日前”，具體哪一天通知，工商行政管理機關可自行決定。這說明工商行政管

理機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實性質認定方面，即工

商行政管理機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。

5、對情節輕重認定方面，如我國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”“情節嚴重的”這樣的詞語，在沒有規定認定情節輕重的法定條件時，工商行政管理機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。

6、決定是否執行方面，即對

具體執行的行政決定，法律、法規大都規定由工商行政管理機關決定是否執行。

由此可見，工商行政管理機關的自由裁量權較之司法實踐中的自由裁量權“自由度”更大，使工商行政管理機關在管理過程中有更大的主觀能動性

。法律之所以賦予工商行政管理機關如此大的自由裁量權，是由行政活動的性質所決定的，因為國家公共事務紛繁復雜，具體情況千變萬化，立法不可能預見復雜的社會事務，所以，法律（作廣義的理解，以下同）在許多條款中只能作一些原則性、概括性的規

定，這一方面賦予了工商行政管理機關一定的自由裁量權，又便于工商行政管理機關在法律規定的范圍和幅度內根據具體情況行使行政管理職責，實現管理目標。

但是，自由度如此大的行政自由裁量權是有它的隱含要求的。其中核心的要求有兩條，一是依法行政，二是工商行政管理機關及其工作人員應具有

較高素質。工商行政管理機關只有合理地行使自由裁量權，才能達到提高行政管理水平，維護法治的目的。從行政自由裁量權自身的“自由”屬性來看，存在著職權濫用的條

件。行政自由裁量權的濫用，極大的影響了工商行政管理機關的社會信義，也是對法治

社會的破壞。因此，行政自由裁量權的控制機制是否完善就顯得十分重要了。

二、對行政自由裁量權的控制

明確原則。對行政自由裁量行為進行控制確立和遵守一定的基本原則。在西方國家，常常根據所謂“法律精神”等理論，通過具體的判例等形式提

出一些執法、適法的原則來認定行政自由裁量權的使用是否合理。例如，美國、法國通

常認定的不適當的自由裁量行為有：行政行為的目的不是公共利益；符合公共利益但不

符合法律所規定的特別目的；程序濫用等。還有學者提出，一個合理的行政自由裁量行

為應符合以下原則：行政自由裁量行為的理由應是合理的；據以作出決定的理由應與授

權的目的有直接的關系；公務人員應沒有偏私；行政機關的自由裁量行為之間應保持一

定的連續性。參照一些學者的觀點，我認為，工商行政管理機關在對自由裁量權的控制

中必須明確三條原則：一是正當原則，即行政行為符合立法原意，使行政主體能夠根據

復雜多變的具體情況、具體對象作出唯一正確、合理、公正的選擇和判斷，保障社會公

眾利益。如果為不正當的目的、動機去行使，則是自由裁量權的濫用，比如出于個人好

惡、謀取小團體或個人私利，考慮了當事人的“背景”、“關系”和照顧情面等不應考

慮的因素等等，毫無疑問，與立法原意是背道而馳的。二是平等原則，即“同等情況同

等

對待”。要求行使自由裁量權時，平等對待相對人，不得以事實和法律原則以外的因

素而歧視或優待某些人。首先要做到在認定事實上人人平等對待，即在事實的性質、情

節、后果的確定上要求體現人人平等，不得因行政相對人的特殊身份或與自已的特殊利

害關系而有所區別。其次還要求行政主體在適用法律上貫徹人人平等的原

則，不得因與

行政相對人的特別關系而故意規避、曲解、誤用法律和法律原則。三是先例原則，即行

使行政自由裁量權要保持標準的相對穩定性和連續性，對同一類事件的認定和處理要有

一個相對統一的標準。同樣的事情或行為，工商行政管理機關對其處理前后不一致，與

法律適用的穩定性不相容，對被處理人來說也是不公平的。公民對工商行政管理機關活

動的預測，總是以“同樣的事以前工商行政管理機關是如何處理的”為標準和參照系，遵循慣例和先例也就成為公平行政的基本要求。基層執法部門對每類事件確定一個相對

統一的標準，減輕、消除地區內差別對待。在工商行政管理系統內可逐步建立參照先例

制度，由國家總局定期編發本系統內的各種典型案例，供執法時參照，平衡不同地區間

處罰的巨大差異。當然這些標準或先例不是絕對的，并不妨礙執法主體在說明特殊理由的前提下做出例外裁量。四是比例原則，即“責罰相當”。《行政處罰法》第4條規定

“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危

害程度相當”，杜絕畸輕畸重的行政處罰。比例原則還要求行使自由裁量權時要做到裁

量的具體手段和裁量的目的相協調、相適應，比如說，可以不采取查封、扣押等強制措

施的，就不應采取，否則就是手段過量。五是程序原則，程序的公正是實體公正的前提

和保證，事實也證明許多自由裁量權的不正確行使往往與程序相伴隨，因此還必須嚴格

遵守各項程序規則，認真履行告知、聽證、職能分離（調查取證與案件審理相分離）、回避、不單方面接觸等制度，確保自由裁量權在公正程序的軌道內運行。

為了防止工商行政管理機關及其工作人員濫用職權，把自由

裁量權變成一種專斷的權力，筆者認為應當采取如下對策：

1、健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關

（包括立法機關、工商行政管理機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、社

會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要，繼續補

充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法或制定規章，以保證卓有成效的監督。

同時，要有對濫用職權的人采取嚴厲的懲罰措施，還要有對監督有功人員的獎勵和保護。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“

可操作性”的關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到經營者合法

權益的條款，更應如此。

3、要強調工商行政管理機關說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目的。對說不出理由、理由

闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為濫用職權。

4、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平。現在行政執法

人員素質不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現代化建設很不適應，有些行政

執法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行

政執法人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執

法隊伍廉正而富有效率。

第四篇：淺議行政執法中的自由裁量權

淺議行政執法中的自由裁量權

實現依法治國的關鍵是要依法行政，而行政執法是依法行政的一個重要環節。要達到有效執法，就必須要給予行政機關一定的自由裁量權。如何正確行使自由裁量權，已成為行政執法過程中所應把握的關鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關，執法過程中自由裁量權的濫用，會侵害相對人的合法權益，使原本的依法執法變性為違法執法，法律的公平、公正蕩然無存。本文就行政執法中自由裁量權的行使進行論證，分析濫用自由裁量權的原因及表現形式，并提出正確把握自由裁量權所應注意的問題，以推動我國行政執法隊伍的建設。

一、行政執法自由裁量權的概述

何謂行政執法中的自由裁量權呢？首先，我們必須是在行政執法這個平臺上談論自由裁量權。所謂行政執法是指行政主體執行法律、法規等規范性法律文件的活動。這是廣義理解上的行政執法。而從狹義上理解，行政執法是指行政主體按照法律、法規等的規定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權利義務的具體行政行為。在行政執法活動中，行政主體為一方，作為被管理的行政相對人為另一方.雙方作為當事人發生行政管理法律關系。本文所涉及的行政執法為狹義的行政執法。而行政執法自由裁量權則是指行政機關在法定的權限范圍內，基于行政目的，根據自己的判斷，選擇適當的方式、時間、地點及種類等作出具有法律效力的行政行為的權力。它可以包括對事實要件認定的自由裁量權、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權、判定情節輕重的自由裁量權和選擇行為時限的自由裁量權等。

行政執法中自由裁量權的存在是現代行政的必然要求。行政執法人員在行使行政職權時充分發揮能動性與創造性，把法律法規準確地、高質量地適用于各種法律事實，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時，最大限度地保護相對人的合法權益。更且，行政執法自由裁量權 1 的存在彌補了法制本身的不足，解決了法律的穩定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復雜性所帶來的矛盾。

行政執法自由裁量權是對法治的一個補充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個有道義的生物，任何一個機關，任何一個人都有自己的意志，當他們握有大權的時候，尤其當這種權力不服從于一種不斷地使它回復到已確定的秩序和法律的更高權力的時候，他們就會不斷

①地力求使其意志取得統治地位。”自由裁量權的濫用是因為擁有自由裁量權的行政執法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據對事實的合理判斷，而是摻入了個人感情。歷史的經驗告訴我們，“一切有權力的人都容易濫用權力。”②

二、行政執法自由裁量權存在的必要性

行政執法中的自由裁量權是現代法治行政法的核心內容，舍棄行政執法的自由裁量權會因為其行政活動的機械性而無法全面實施對社會的管理，維護正常的社會秩序。所以，行政執法自由裁量權的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點：

（一）行政執法自由裁量權的存在是市場經濟發展的需要

行政執法的根本目的是維護社會秩序，推動社會發展，為市場經濟發展保駕護航。而現代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務繁雜，“積極行政”要求現代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進行干預，以有效調整社會生活，維持正常秩序。基于社會發展背景及行政執法目的，必然要依靠行政權這樣一種強制手段為有效執行國家意志提供保證。隨著經濟的發展和科學技術的進步，社會生活日漸復雜，行政職能也日趨擴大。行政權涉及的范圍不僅只是傳統行政所涉及的治安、刑事，而且擴展到生產、生活等領域。行政權涉及的范圍不斷擴大，行政執法的專業性和技術性不斷加強，使得越來越多的行政事務需要行政執法人員根據客觀實際情況和自己的經驗判斷進行靈活處理。行政權的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務印書館，1986。

孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務印書館，1961。

管理控制，而要主動為公眾謀福利。由“最好政府管最少事”轉變到“最

①好政府行最多服務”。在此行政權擴展的基礎上，行政執法自由裁量權必然隨之不斷擴大，以適應行政執法活動的新需要。

（二）行政執法自由裁量權的存在是完善行政法律的需要

行政執法的發展經歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機關行使自由裁量權，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。正常的自由裁量權也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。這種人治源于法律的授權而不是對法律的破壞，是法治的一個補充形式。法律的穩定性使得其在現實面前永遠具有滯后性，在面對復雜多變的行政事務時顯得呆滯。隨著現代行政范圍的不斷擴大，要求法律對現代社會關系的變化反應快速，面對這種狀況，必然要求行政機關具有自由裁量權，在法律尚未規范的新的社會關系出現時進行管理。而由于行政工作的特殊性，立法機關不可能制定出詳細周密的法律來滿足行政對社會各個方面的管理全部需要，所以就需要有行政執法自由裁量權的存在，給行政機關留下自由活動的空間，使其靈活機動行事，讓其所作出的決定能更好的適應客觀實際情況的變化。

（三）行政執法自由裁量權的存在是提高行政效率的需要

行政執法的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應發展變化、紛繁復雜的各種具體情況。為了使行政機關能夠權衡輕重，不會在復雜多變的問題面前束手無策，法律法規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。

（四）行政執法自由裁量權的存在是我國立法技術局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區的政治、經濟和文化發展很不平衡，生活方式、社會習俗也有很大差別，法律法規所調整的各種社會關系在不同地區有不同程度的區別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。從立法技術來看，立法機關無法作出細致的規定，而只能規定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關有靈活機動的余地，從而有利于行政機關有區別有判斷地進 ① 郭道輝．依法行政與行政權的發展［M］．北京：現代法學，1999。

行行政執法。

三、行政執法自由裁量權的濫用

行政執法是行政機關行使行政權的核心，約80％的法律，90％的地方性法規和幾乎所有的行政法規及規章都是靠行政機關執行的。①行政機關在行政執法過程中所享有的自由裁量權與公眾利益直接相關，基于行政執法自由裁量權本身的特點，其也最容易被濫用。

（一）行政執法自由裁量權濫用的原因

1、從行政執法自由裁量權自身來看

（1）行政執法自由裁量權具有一般權力的共性即腐蝕性

行政執法自由裁量權是行政機關執行國家意志、管理公共事務的行政權之一，具有一般權力的所有特性，如公共性、工具性、強制性等等，同時也難以避免一般權力的所有缺陷，即行政執法自由裁量權具有一般權力的腐蝕性。“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”。②行政執法自由裁量權的腐敗特性是它本身存在的“惡”。行政機關是社會的強制機構，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質資源如權力、機會等。市場經濟發展形成了利益主體的多元化和物質生活、精神生活領域的多層次。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。追逐利潤是市場經濟主體的動機和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執法工作中，政府執法人員和市場主體投機鉆營，尋租創租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權力支持，我在官場需要經濟支持，我支持你賺錢，你支持我從政。我官作得越大，你錢賺的原多”。③

亨廷頓說過，腐敗就是權力和金錢的交易。那么行政執法主體以擁有執法權將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責，濫用行政執法自由裁量權，將其異化為提供“私人物品”的私權，把行政 ①② 轉引自：《全面推進依法行政實施綱要問答》，雞西政府法制網。

轉引自：《權力腐敗與權力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③ 轉引自《中國官員“幽默”語錄》，http://www.tmdps.cn.4 相對人當做任意驅使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個人創收。

（2）行政執法自由裁量權與生俱來的“自由”空間

“自由”的特征是行政執法裁量權的屬性特征，行政執法裁量權因其而特別。它依附于行政自由裁量權，以其為載體，同生同滅。只要存在著行政執法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執法自由裁量權也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。行政執法自由裁量權無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權力濫用的危險。

由于主體認識的非至上性和認識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現實和預見未來所有的事務，使所有的行政裁量行為都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實的認定、對情節輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。行政執法自由裁量權是為了適應客觀形勢的需要，由歷史選擇的結果。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，在沒有法律明文規定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認為是適當的。因此 “當行政行為人濫用自由裁量權時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規定的權限”。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執法自由裁量權的濫用提供縫隙。行政執法自由裁量權“自由”空間的存在為行政執法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執法自由裁量失信的便利，使行政執法自由裁量權的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。

“自由”是行政執法裁量權與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。

2、從行政執法自由裁量權的主體來看

行政執法自由裁量權掌握在“非完美”的行政執法主體手中。權力本來就有腐敗的危險，我們很難想象有缺陷的行政執法主體，在掌握著自由裁量權的同時，能夠始終如

一、旁無雜念、盡職盡責地維護社會秩序和公民利益。新政治經濟學理論和公共選擇理論都承認人是“理性經濟人”，① 司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討》，《行政法學研究》［J］中央編譯出版社，2002。

人類所做的一起活動都是自身目的考慮，追求經濟利益最大化。這種觀念在政治領域同樣適用，政治領域中權力和物質交換的腐敗行徑正好說明了這一點。行政執法人員是復雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除獸性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情。”①

追求經濟利益最大化是主體的理想目標和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財死”的俗語。經濟學理論認為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇。行政執法自由裁量權同樣出于此目的。行政執法人員擔任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。他們首先是一個自然人，無法避免人性共同的弱點，況且有人性弱點的人與公共權力結合。權力并不等于真理和良知，掌握權力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護，他們的性格特點和政治表現會直接影響到民眾的信任。行政執法主體是行政權力的掌控者，行政執法自由裁量權本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點的權力承擔者手中，會使其濫用變本加厲。正如戴維斯所說的“裁量權就像斧子一樣，當正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。”②

由于行政主體的主觀能動性以及人性的弱點，行政執法人員為了某些私欲，將“公權”當做“私權”來用，將手中的自由裁量權視為任意裁量權。法律雖然可以限制人的弱點，但法律是由有人性弱點的人來行使的。在依照嚴格的法律執行裁量權的過程中，都要費盡心機尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執法的權利。雖然行政執法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執法者的徇私舞弊、濫用職權、設租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現象，一種“司空見慣”的現象。

（二）行政執法自由裁量權濫用的表現

①② 亞里士多德：《政治學》［M］商務出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相關及不相關因素的考慮濫用行政處罰權

行政機關在行使自由裁量權的時候，對于相關因素不考慮，而對于不相關的因素又加以考慮，會造成自由裁量權的濫用，表現在行政執法的實踐中就是濫用行政處罰權，這是行政機關不正確地行使自由裁量權的最典型表現。濫用行政處罰權就是指行政機關在使行政處罰自由裁量權時不符合法律授權目的，適用自由裁量權時考慮了不相關因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時，發現該車是一高級領導的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關的因素)，或者適用自由裁量權時沒有考慮相關因素(如在作出處罰決定時，不考慮當事人的過錯是否嚴重、財產情況以及法律規定的減輕或從輕的情節等)。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私以及種種不廉潔的動機。比如有些法律規范只規定對違法的相對人可以根據情節給予行政處罰，但卻沒有明確規定處罰的種類，執法人員受利益驅動，不論違法行為人的情節輕重一律是罰款處罰。在司法實踐中，判斷行政行為是否構成濫用行政處罰權，其實際操作是十分困難的。

判斷濫用行政處罰權的標準，首先是確定所適用的法律、法規的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權。由于濫用職權是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。因此，應當從行政執法的全過程，與案件有關的各種情節、因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。

2、行政處罰因超越合理性而顯失公正

所謂顯失公正是指行政處罰的實施明顯違反了公正、合理的原則，表現出明顯不適當、不合理。如行政處罰嚴厲程度與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度不相當，表現出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權，沒有充分考慮一切相關因素和排除不相關考慮，以反復無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權；執法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。

3、處罰程序不作為或故意延遲作為

由于有不少法律、法規未規定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。但從保護公共利益出發，行政機關應積極主動地去履行職責，如由于行政機關對一些錄像、網吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內容，造成十分嚴重的危害后果。另外，在執法程序上，由于我國是一個長期的“重實體輕程序”的國家，行政機關常常在程序上對自由裁量權的使用上表現出拖延。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規定了“行政機關在舉行聽證前7天通知當事人舉行聽證的時間、地點”，但對在多長時間內要舉行聽證卻沒有明確的規定。這就導致行政機關在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。

四、行政執法自由裁量權的正確把握

由于現代社會經濟的發展，行政管理內容日益豐富和廣泛，行政權力不斷擴張已是歷史的必然，但自由裁量權絕對不是一種無限制的權力。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內行使。”①在現代法治社會中，一切權力都是要受到法律限制的，自由裁量權也不例外。它只能是一定范圍內選擇行為的權力，超出了法定限度就是濫用。同時，從行政權的創設主旨來看，任何行政權的存在都是以行使國家管理職責與保護相對人合法權利相統一為目的的。從行政管理的實質看，最終目的是要創造良好的社會秩序，保障社會成員合法權益的實現。因而，決不能以犧牲公民的權利為代價換取行政管理的實現，這樣的實現是沒有意義的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。

行使行政自由裁量權應遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進行，即只能在法律、法規規定的范圍內行使；(3)行使自由裁量權必須合理公正；(4)不能超越行政機關的職權；(5)必須符合法定程序。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權的行使在不影響行政管理目標實現的前提下，最大限度地保護公民權利，達到立法的本來意圖。

正確行使行政自由裁量權需采取的五項措施是： 1．加強立法控制

從行政法律規范的內容上說，在立法時，就應對自由裁量權的法定幅度、運用的范圍、事實要件的確定標準等做科學的規定，盡量縮小范圍，明確標準，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。把由自由裁量權調整的已經趨向穩定的社會關系及時納入法律調整范圍，對不適應實際需要的自由裁量權及時調整或取消。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規則，是行政執法公正合理的必要前提。大量行政違法和行政不當都與行政程序不健全或不遵守程序有關。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權、提高執法質量的重要途徑之一。

國家行政立法的存在，首先是國家行政執法活動的客觀需要，其目的是為了更加有效地進行行政執法。我國的行政立法由于受傳統計劃經濟的影響，行政執法的法律、法規主要是為相對人設定義務性規范和禁止性規范，這樣會使自由裁量權更加膨脹。為適應市場經濟的需要，應當提高立法質量，改變立法思路，減少自由裁量權的廣度和幅度。自由裁量權來自于立法授權，所以授權法的目的應盡可能地明確、具體，并且立法授權的種類、幅度應盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機會和借口，也不便于執法人員正確選擇適用。

地方上立法限制行政自由裁量權的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發《全面推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》指導全市行政工作，要求各地按照市局意見，結合本地實際制訂具體的裁量標準。其內容主要有，根據過罰相當原則并結合本地經濟發展和社會治安實際情況，將法律規定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相當；重點在于防止輕錯重罰、重錯輕罰，明確規定了對違法行為人 9 處以勞教、拘留的違法行為所達到的程度和具備的嚴重情節，對輕微違法行為不能處以較高數額罰款，防止執法受利益驅動。該項制度的推行有效地確保了不同執法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關系對自由裁量的影響，是對行政執法中自由裁量權的限制及規范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎上，實現向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權的濫用。

2．深化體制改革，強化執法職能

第一，精簡機構、提高執法水平。應盡快進行政治體制改革，把重復設臵的機構和無所事事的冗員堅決精簡，使執法部門分工明確，職責清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權的濫用，提高執法水平。

第二，改革體制，理順關系。堅決杜絕執法部門與經濟利益掛鉤的現象，把政企分開，不允許政府搞經濟實體。政府的職能是進行宏觀經濟管理，不是去當經濟實體的小老板、董事長。權力一旦與利益相結合則必然導致執法的走樣，侵害公民利益或國家利益。因而政企必須分開，政府與經濟實體堅決脫鉤。只有如此，執法部門才能無私執法，公正執法。

3．加強程序方面的控制

行政執法自由裁量行為機動、靈活，其規定要避免形式化、僵硬化，但同時必須符合公正標準且兼顧效率性。硬性規定簡單和一致的自由裁量權是不切實際的，但各授權法可以就特定行政執法領域的行政自由裁量權設定公正的程序。立法可以根據法律目的和行政自由裁量權所要實現的效果，規定一個與之相適應的、合理的程序，以行為程序來規范行政自由裁量行為。

《行政機關辦理行政案件程序規定》于2004年1月1日開始實施。這是一部完整的、統一的行政機關辦理行政案件程序規定。這一規定是行政執法程序規范化建設的重大舉措，將與行政機關辦理刑事案件和行政復議案件程序規定一起構成完整的行政機關執法辦案程序體系,使行政機關在行政處罰過程中有一個統一的行為規范。由于我國還沒有制定出統一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統一,很多重要的執法領域尚缺乏程序規范,使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑表明少了一項重要措施對自由裁量權進行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已經成為時代的需要,成為當前亟待解決的問題。

4．加強司法控制

自由裁量權的授予不是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，因此應對其實行有效的控制。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止①濫用政權的理由。”對于行政自由裁量行為的審查標準，我國存在兩種不同觀點。一種觀點認為以合理性原則為標準，一種觀點認為以合法性原則為標準。合理原則觀點的學者認為，行政自由裁量行為是行政機關的一種選擇性行為，不會發生違法的問題，只存在當與不當的問題，由此必須依合理性原則為標準審查該類行為。筆者認為，這種觀點為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標準是不恰當的。實際上行政機關濫用自由裁量權的行為已經不再是一個行政不當的行為了，而轉化為了違法的行政行為。對于一般的行政不當行為，在我國法院是無權審查的。根據我國《行政訴訟法》的規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這個規定也就決定了在我國司法審查的標準是合法性審查。對于行政機關作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權的司法控制應堅持合法性審查為原則。對于行政機關的自由裁量行為，法院沒有司法審查權。法院之所以可以審查行政機關的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質而轉化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實并不矛盾。正如美國《聯邦行政程序法》第701節和第706節的規定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權取消專橫、反復無常、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為。由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監督的權力，對于不當的自由裁量行為，法院則不具有監督的權力。當然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規定的違反,也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。

5．提高執法隊伍的整體素質

① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

隨著行政法制的不斷完善，行政人員的行政執法水平也有了很大的進步，但時代的要求相比還存在著一定距離。因此，加強行政執法隊伍建設,提高執法水平，是當前比較艱巨的一項任務。行政執法人員要樹立正確的人生觀和世界觀，高舉鄧小平理論偉大旗臶，全面貫徹“三個代表”重要思想,進一步加強職業道德教育，提高執法人員自身修養素質。要提高執法隊伍的素質可以從以下幾個方面入手：

首先，采取公平人才竟爭機制，嚴格按公務員條件錄用執法人員。把那些有文化、思想好、才德兼備的新型社會主義現代管理人才納入執法隊伍。對于政治素質低、業務水平差，確實不適合執法工作的人員應堅決調離或下崗，對以不正當途徑進入執法隊伍的不符合條件人員堅決清除。把住進口，打開出口，保證行政執法隊伍的高質高能。

其次，加強執法崗位培訓。對在崗的行政執法人員進行有計劃的培訓。通過學習法律知識、管理知識、專業知識及執法技術，使執法人員素質得到全面提升，使之在行使自由裁量權時能夠正確選擇行為程序，準確認定事實要件，適當掌握執法幅度，熟練依據法律法規作出公正、合理的行政行為，保證行政執法的高質量。

最后，進一步完善以行政執法巡查、責任追究、檢查監督、行政人員考核、獎懲辦法為主要內容的行政監察制度，嚴肅紀律，強化監督，認真做好行政復議、訴訟等事宜，建立起行政部門的內部管理機制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉潔、文明、高效、政府滿意、群眾歡迎的新世紀行政執法隊伍。

第五篇：成都市規范行政執法自由裁量權實施辦法

成都市規范行政執法自由裁量權實施辦法

第一條（目的依據）

為規范行政執法自由裁量權，促進合法行政、合理行政，維護公民、法人和其他組織的合法權益，根據有關法律、法規及《四川省規范行政執法裁量權規定》，結合成都市實際，制定本辦法。

第二條（術語含義）

本辦法所稱行政執法自由裁量權是指行政機關在行政執法過程中，依據法律、法規、規章規定的范圍、方式、種類、幅度和時限等，結合具體情形進行審查、判斷并作出處理的權力。

本辦法所稱行政機關，包括市、區（市）縣法定的行政機關和法律、法規授權具有管理公共事務職能的組織，以及依法接受行政機關委托承擔行政執法任務的組織。本辦法所稱行政執法，包括行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政確認、行政給付、行政裁決和其他具體行政行為。

第三條（適用范圍）

市、區（市）縣行政機關規范和行使行政執法自由裁量權，以及對行政執法自由裁量權監督，適用本辦法。

第四條（基本原則）

規范和行使行政執法自由裁量權，應當符合立法目的和精神，在法律、法規、規章規定的范圍內，遵循公開、公平、公正、合理原則。

第五條（組織實施）

政府法制機構負責本級政府所屬行政機關規范和行使行政執法自由裁量權的組織、指導、協調和監督。

市級行政機關應當加強對區（市）縣級行政機關規范和行使行政執法自由裁量權工作的指導。

第六條（案例指導）

行政機關應當建立行使行政執法自由裁量權案例指導制度。

第七條（標準公開）

行政執法自由裁量標準應當以行政規范性文件形式向社會公開。

第八條（標準制定）

行政機關應當對存在自由裁量空間的行政執法權分類分項制定自由裁量標準。

新頒布的法律、法規、規章需細化、量化行政執法自由裁量標準的，行政機關應當自新法施行之日起六十日內完成標準制定。

第九條（制定主體）

市級行政機關制定的行政執法自由裁量標準，在本機關適用。

區（市）縣政府所屬行政機關可以參照市級行政機關的行政執法自由裁量標準自行制定。錦江、青羊、金牛、武侯、成華區政府，成都高新區管委會所屬行政機關可以不再制定，執行市級行政機關制定的行政執法自由裁量標準。

實行垂直管理的行政機關，適用本系統上級行政機關制定的行政執法自由裁量標準。

第十條（標準備案）

市級行政機關制定的行政執法自由裁量標準應當報市政府法制機構備案。

區（市）縣政府所屬行政機關制定的行政執法自由裁量標準應當報本級政府法制機構備案。

法律、法規、規章修訂或者經濟社會發展變化，需要調整行政執法自由裁量標準的，按照本辦法第九條和本條前兩款規定進行。

第十一條（行政許可裁量標準）

法律、法規、規章對行政許可的規定存在裁量空間的，應當制定自由裁量標準：

（一）對行政許可條件有選擇性規定的，應當列出對應的具體情形；

（二）對作出行政許可決定的方式沒有明確規定或者規定可以選擇的，應當列出作出行政許可決定的具體方式；

（三）對行政許可程序或者對變更、撤回、撤銷行政許可的程序只作原則性規定的，應當列出具體程序；

（四）對作出行政許可辦理時限只有原則性規定的，應當列出具體情形的辦理時限；

（五）對行政許可事項辦理過程中存在的其他自由裁量權，應當細化、量化裁量標準。

第十二條（行政處罰裁量標準）

法律、法規、規章對行政處罰的規定存在裁量空間的，應當細化、量化自由裁量標準：

（一）裁量標準應當劃分三個以上裁量階次。對同一違法行為設定了多種行政處罰的，從輕處罰適用于警告或較小數額的罰款，從重處罰適用于責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款或者沒收違法所得、非法財物。

（二）罰款數額標準應當劃分為從輕、一般、從重。

1.罰款為一定金額的倍數的，應當在最高倍數與最低倍數之間劃分三個以上的階次，一般處罰按中間階次處罰，從輕處罰應當低于中間階次，從重處罰不得低于中間階次；

2.罰款為一定幅度數額的，應當在最高額與最低額之間劃分三個以上階次（最高額與最低額比值為四倍以上的，應當按倍數額劃分處罰階次）；

3.只規定最高罰款數額沒有規定最低罰款數額的，一般處罰按最高罰款數額的百分之四十至百分之六十確定，從輕處罰按最高罰款數額的百分之四十以下確定。

（三）不予處罰、從輕或減輕處罰、從重處罰的自由裁量標準，應當列出具體適用情形。從輕、從重處罰，應當在法定處罰種類或幅度以內處罰。減輕處罰，應當在法定處罰種類或幅度以下處罰。同時具有兩個以上從輕或減輕情節，且不具有從重情節的，應當適用最低處罰額度或者減輕處罰。

第十三條（行政強制裁量標準）

法律、法規、規章對行政強制的規定存在裁量空間的，應當細化、量化自由裁量標準：

（一）對查封的涉案場所或者查封、扣押的設施和其他財物只有原則性規定的，應當作出明確界定；

（二）對限制公民人身自由的行政強制措施只有原則性規定的，應當列出適用的具體情形；

（三）對行政強制程序只有原則性規定的，應當列出具體程序；

（四）對需在夜間或者法定節假日實施行政強制執行的緊急情況只有原則性規定的，應當列出緊急情況的具體情形；

（五）對實施行政強制過程中存在的其他裁量權，應當細化、量化自由裁量標準。

第十四條（行政征收裁量標準）

法律、法規、規章對行政征收的規定存在裁量空間的，應當制定自由裁量標準：

（一）行政征收數額存在一定幅度的，應當列出各種幅度對應的具體情形；

（二）行政征收數額的計算方法可以選擇的，應當列出各種行政征收數額計算方法適用的具體情形；

（三）作出減免行政征收的條件只作原則性規定的，應當列出減免征收的具體條件；

（四）行政征收過程中存在的其他自由裁量權，應當細化、量化裁量標準。

第十五條（行政確認裁量標準）

法律、法規、規章對行政確認的規定存在裁量空間的，應當制定自由裁量標準：

（一）行政確認程序只有原則性規定的，應當列出具體程序；

（二）行政確認申請需提交的材料只有原則性規定的，應當列出申請材料清單；

（三）行政確認辦理時限只有原則性規定的，應當列出具體情形的辦理時限；

（四）行政確認事項辦理過程中存在的其他自由裁量權，應當細化、量化裁量標準。

第十六條（行政給付裁量標準）

法律、法規、規章對行政給付的規定存在裁量空間的，應當制定自由裁量標準：

（一）行政給付條件只作原則性規定的，應當列出給付的具體條件；

（二）行政給付方式只作原則性規定的，應當列出給付的具體程序、方式；

（三）行政給付數額存在一定幅度的，應當列出給付數額的具體標準；

（四）行政給付辦理時限沒有規定或者只有原則性規定的，應當列出具體情形的辦理時限；

（五）行政給付過程中存在的其他自由裁量權，應當細化、量化裁量標準。

第十七條（行政裁決裁量標準）

法律、法規、規章對行政裁決的規定存在裁量空間的，應當制定自由裁量標準：

（一）行政裁決立案、受理、決定等程序只有原則性規定的，應當列出具體程序；

（二）行政裁決標準只有原則性規定的，應當列出標準對應的具體情形；

（三）行政裁決辦理時限只有原則性規定的，應當列出具體情形的辦理時限；

（四）行政裁決過程中存在的其他自由裁量權，應當細化、量化裁量標準。

第十八條（其他具體行政行為裁量標準）

法律、法規、規章對其他具體行政行為的規定存在裁量空間的，應當根據行為類型分別制定自由裁量標準。

第十九條（行政許可裁量實施規范）

規范和行使行政許可自由裁量權，應當遵守下列規定：

（一）對有數量限制的行政許可，應當公布數量和遴選規則；

（二）法律、法規沒有明確規定必須在項目核準之前辦理的行政許可事項，一律不作為核準前置條件；

（三）對實行核準制的企業投資項目，不再審查市場前景、經濟效益、資金來源、產品技術方案等應由企業自主決策的內容；

（四）除法律、法規明確規定外，不得以任何形式實施年檢、年審和注冊，依法需要年檢、年審和注冊的，不得將參加培訓、加入協會或者繳納費用等作為前置條件；

（五）依法需要開展評價、評審、鑒定等中介服務的，不得指定中介服務機構。

第二十條（行政處罰裁量實施規范）

規范和行使行政處罰裁量權，應當遵守下列規定：

（一）適用一般程序的行政處罰，有下列情形之一的，應當經行政機關負責人集體討論后作出決定：

1.擬處以較大數額罰款、責令停產停業、吊銷許可證或執照，當事人可以申請聽證而沒有申請的；

2.擬不予處罰、減輕處罰的；

3.實施聽證的；

4.行政處罰實施機關認為需要集體討論決定的。

（二）行政處罰決定書，除載明法律、法規、規章規定的事項外，還應當對是否采納當事人的申辯意見，以及有關減輕、從輕、從重處罰的依據和理由予以說明。

（三）除法律、法規、規章另有規定外，行政處罰適用一般程序的，應當自立案之日起六十日內作出行政處罰決定，特殊情況經本機關負責人批準可適當延長，延長期限不超過三十日。實施機關在作出行政處罰決定前，依法需要公告、聽證、檢驗、檢測、檢疫、鑒定的，所需時間不計算在前款規定的期限內。

（四）行政機關作出重大行政處罰決定，應當于作出決定之日起十五日內報送本級政府法制部門和上一級主管部門備案。

（五）行政機關應當實行行政處罰電子化管理，對行政處罰的各項數據、具體情況依法向社會公布。

第二十一條（行政征收裁量實施規范）

規范和行使行政征收裁量權，應當遵守下列規定：

（一）沒有法律、法規、規章及國家明確規定或者授權的，不得設立收費項目；

（二）擴大行政事業性收費范圍或者提高行政事業性收費標準，應當遵守法律、法規、規章規定的權限和程序，并舉行聽證會。

第二十二條（行政確認裁量實施規范）

規范和行使行政確認裁量權，應當遵守下列規定：

（一）申請人因特殊情況無法親自到場確認的，應當列出特殊情況的具體情形，并在兼顧行政效率的情況下采取方便申請人的方式實施確認；

（二）確認事項直接關系他人利益的，應當告知該利害關系人。

第二十三條（行政給付裁量實施規范）

規范和行使行政給付裁量權，應當遵守下列規定：

（一）對擬給付對象情況進行調查，可以采取民主評議等方式聽取意見，必要時可以舉行聽證會；

（二）在一定范圍內公示給付對象相關信息；

（三）決定不予給付的，應當充分聽取當事人意見并說明理由。

第二十四條（執法監督）

行政執法監督機關應當通過以下方式加強對行政機關規范和行使行政執法自由裁量權進行監督：

（一）開展行政執法案卷評查；

（二）實施日常監督檢查或專項檢查；

（三）受理公民、法人或者其他組織的投訴、舉報；

（四）對重大行政處罰決定、重大行政強制決定實施備案審查。

第二十五條（自行糾正）

行政機關發現本機關作出的具體行政行為違反本辦法的，應當主動、及時自行糾正。

第二十六條（責任追究）

行政機關有下列情形之一的，由行政執法監督機關依據有關法律、法規、規章處理或者提出意見，由任免機關或者監察機關依法追究有關責任單位及責任人的行政責任：

（一）發現違反本辦法行使行政執法自由裁量權行為，不自行糾正的；

（二）不執行已公布生效的行政執法自由裁量標準的；

（三）不當行使行政執法自由裁量權，造成重大損失或者惡劣影響的；

（四）其他違反本辦法行為的。

第二十七條（施行日期）

本辦法自2014年11月1日起施行。2010年6月24日成都市政府發布的《成都市規范行政處罰自由裁量權實施辦法》（市政府令第169號）同時廢止。