第一篇：論行政執法中的自由裁量權大全

一、自由裁量權的概念及分類

自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不是從政治學意義上說的。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的，由法律、法規授予的職權。

根據現行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規定了違反本條規定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。

2、選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如，《海關法》第21條第3款規定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據實際情況提前處理。”也就是說，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數量的行政法律、法規均未規定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規定：“在漁港內的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等生產活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定有很大的自由裁量權。

5、對情節輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。

6、決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如，《行政訴訟法》

第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。

二、不正確行自由量權表現形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀某大法官所說：“自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事??，根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事，自由裁量權不應是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力。”（注1）自由裁量權“是一種明辯真與假、對與錯的藝術和判斷力，??而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移。”（注2）

根據《行政訴訟法》的有關規定，不正確地行使自由裁量權的表現形式主要有：

1、濫用職權。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其導致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權是一種目的違法，其特點是：自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，以實現種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權。由于濫用職權是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。

因此，筆者認為，應當從行政執法的全過程、與案件有關的各種情節、因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。

2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規規定了法律責任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據公正原則予以變更。

3、拖延履行法定職責。由于有不少法律、法規未規定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使了自由裁量權，人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。

三、關于衡量行政執法行為的標準

現在普遍存在這樣一種觀點：行政機關行使自由裁量權的行為，不產生是否違法的問題，只有是否適當的問題。這實質上是關系到衡量行政執法行為的標準問題。

前已述及，自由裁量權是法律、法規授予行政機關的一種權力，因此，行使自由裁量權的行為必定是行政執法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規定了法治原則，即強調依法辦事。

因此，衡量某項行政執法行為的標準，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學中的二分法的。如果評價某項行政執法行為拋開是否合法不談，只講是否適當，必然增加了執法活動的主觀隨意性、獨斷專橫，甚至導致以適當為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而喪失執法的公正尺度，以致行政法律、法規的權威性受到動搖，更重要的是人民群眾對依法行政喪失信心。可見，這種衡量標準的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執法行為，與自由裁量權無關），才有是否適當的問題。

筆者認為，合法的行政執法行為必須同時具備以下兩個條件：

（1）在法律、法規規定的范圍內；（2）符合立法本意。那種在法律、法規規定的范圍內實施行政執法行為就是“合法”的觀點。是對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規授予這種權力的目的。即便在法律、法規范圍內，也是不合法的，所產生的法律后果是應當撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用職權和拖延履行法定職責都視為違法行為，正說明了這一點。但是，將顯失公正的行政處罰（實質上是濫用職權的一種特殊表現形式）又視為合法性的一種例外情況予以規定，又反映了立法時的矛盾。筆者對此問題的論述，意在對自由裁量權應加以限制，并非要否認自由裁量權存在的價值。

四、自由裁量權存在的客觀依據及利弊

無論在任何一個國家，行政執法的自由裁量權都是存在的，區別在范圍不同和監督方式不同而已。從我國的國情出發，考察行政執法中自由裁量存在的客觀依據及其利弊是非常必要的，這對完善行政執法，正確行使自由裁量權有著重要意義。

1、保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應紛繁復雜，發展變化的各種具體情況。為了使行政機關能夠審時度勢、權衡輕重，不至于在復雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現代社會中，必然要加強行政管理，講效率，因而行政機關的自由裁量權也會越來越大，這對行政機關積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產生弊端──濫用職權。為了防止行政機關及其工作人員在工作中假公濟私、武斷專橫，導致“人治”，就必須對自由裁量權予以一定的限制。

2、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權存在的又一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區的政治、經濟和文化發展很不平衡，社會習俗、生活方式也有很大差別，法律、法規所調整的各種社會關系在不同地區也有不同程度的區別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術來看，立法機關無法作出細致的規定，往往只能規定一些原則，規定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關有靈活機動的余地，從而有利于行政機關因時因地因人卓有成效地進行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執法的“可操作性”卻容易產生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執法人員鉆法律的空子以權謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產階級國家的行政法學者認為，昔日消極的“依法行政”，在今天應有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機關的任何活動都需要有法律的規定，而是指在不違反法律的范圍內，允許行政機關有自由裁量權，即具有因時因事因地制宜的權力。也就是說，行政機關的活動并不限于現有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對它的發展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機關濫用職權。其實，法治也有積極的方面，即保障行政機關有效地行使職權，以維護法律和秩序。這種理論在資產階級法學界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權的司法審查

歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對地腐敗，”（注5）自由裁量權亦復如是。自由裁量權的授予，絕不是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應當實行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止濫用政權的理由。”（注6）法律、法規賦予人民法院對一部分具體行政行為行使司法審查權，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）」的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查。至于行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上應由行政復議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行為行使司法審查權，審查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。

如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有濫用職權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等，所導致的法律后果是人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，對那些確實以權謀私者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權的對策

為了防止行政機關及其工作人員濫用職權，把自由裁量權變成一種專斷的權力，筆者認為應當采取如下對策：

1、健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要，繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法或制定規章，以保證卓有成效的監督。同時，要有對濫用職權的人采取嚴厲的懲罰措施，還要有對監督有功人員的獎勵和保護。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權益的條款，更應如此。同時，要切實貫徹執行國務院1987年4月21日批準的《行政法規制定程序暫行條例》第17條的規定：

“行政法規規定由主管部門制定實施細則的，實施細則應當在行政法規發布的同時或稍后即行發布，其施行日期應當與行政法規的施行日期相同。”以保證行政法律、法規實施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關法律、法規，如行政機關組織法、行政程序法、行政復議法等等。

3、要強調行政機關說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對濫用職權的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的某些作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為濫用職權。

4、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平。現在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現代化建設很不適應，有些行政執法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執法隊伍廉正而富有效率。

第二篇：淺議行政執法中的自由裁量權

淺議行政執法中的自由裁量權

實現依法治國的關鍵是要依法行政，而行政執法是依法行政的一個重要環節。要達到有效執法，就必須要給予行政機關一定的自由裁量權。如何正確行使自由裁量權，已成為行政執法過程中所應把握的關鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關，執法過程中自由裁量權的濫用，會侵害相對人的合法權益，使原本的依法執法變性為違法執法，法律的公平、公正蕩然無存。本文就行政執法中自由裁量權的行使進行論證，分析濫用自由裁量權的原因及表現形式，并提出正確把握自由裁量權所應注意的問題，以推動我國行政執法隊伍的建設。

一、行政執法自由裁量權的概述

何謂行政執法中的自由裁量權呢？首先，我們必須是在行政執法這個平臺上談論自由裁量權。所謂行政執法是指行政主體執行法律、法規等規范性法律文件的活動。這是廣義理解上的行政執法。而從狹義上理解，行政執法是指行政主體按照法律、法規等的規定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權利義務的具體行政行為。在行政執法活動中，行政主體為一方，作為被管理的行政相對人為另一方.雙方作為當事人發生行政管理法律關系。本文所涉及的行政執法為狹義的行政執法。而行政執法自由裁量權則是指行政機關在法定的權限范圍內，基于行政目的，根據自己的判斷，選擇適當的方式、時間、地點及種類等作出具有法律效力的行政行為的權力。它可以包括對事實要件認定的自由裁量權、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權、判定情節輕重的自由裁量權和選擇行為時限的自由裁量權等。

行政執法中自由裁量權的存在是現代行政的必然要求。行政執法人員在行使行政職權時充分發揮能動性與創造性，把法律法規準確地、高質量地適用于各種法律事實，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時，最大限度地保護相對人的合法權益。更且，行政執法自由裁量權 1 的存在彌補了法制本身的不足，解決了法律的穩定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復雜性所帶來的矛盾。

行政執法自由裁量權是對法治的一個補充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個有道義的生物，任何一個機關，任何一個人都有自己的意志，當他們握有大權的時候，尤其當這種權力不服從于一種不斷地使它回復到已確定的秩序和法律的更高權力的時候，他們就會不斷

①地力求使其意志取得統治地位。”自由裁量權的濫用是因為擁有自由裁量權的行政執法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據對事實的合理判斷，而是摻入了個人感情。歷史的經驗告訴我們，“一切有權力的人都容易濫用權力。”②

二、行政執法自由裁量權存在的必要性

行政執法中的自由裁量權是現代法治行政法的核心內容，舍棄行政執法的自由裁量權會因為其行政活動的機械性而無法全面實施對社會的管理，維護正常的社會秩序。所以，行政執法自由裁量權的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點：

（一）行政執法自由裁量權的存在是市場經濟發展的需要

行政執法的根本目的是維護社會秩序，推動社會發展，為市場經濟發展保駕護航。而現代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務繁雜，“積極行政”要求現代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進行干預，以有效調整社會生活，維持正常秩序。基于社會發展背景及行政執法目的，必然要依靠行政權這樣一種強制手段為有效執行國家意志提供保證。隨著經濟的發展和科學技術的進步，社會生活日漸復雜，行政職能也日趨擴大。行政權涉及的范圍不僅只是傳統行政所涉及的治安、刑事，而且擴展到生產、生活等領域。行政權涉及的范圍不斷擴大，行政執法的專業性和技術性不斷加強，使得越來越多的行政事務需要行政執法人員根據客觀實際情況和自己的經驗判斷進行靈活處理。行政權的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務印書館，1986。

孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務印書館，1961。

管理控制，而要主動為公眾謀福利。由“最好政府管最少事”轉變到“最

①好政府行最多服務”。在此行政權擴展的基礎上，行政執法自由裁量權必然隨之不斷擴大，以適應行政執法活動的新需要。

（二）行政執法自由裁量權的存在是完善行政法律的需要

行政執法的發展經歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機關行使自由裁量權，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。正常的自由裁量權也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。這種人治源于法律的授權而不是對法律的破壞，是法治的一個補充形式。法律的穩定性使得其在現實面前永遠具有滯后性，在面對復雜多變的行政事務時顯得呆滯。隨著現代行政范圍的不斷擴大，要求法律對現代社會關系的變化反應快速，面對這種狀況，必然要求行政機關具有自由裁量權，在法律尚未規范的新的社會關系出現時進行管理。而由于行政工作的特殊性，立法機關不可能制定出詳細周密的法律來滿足行政對社會各個方面的管理全部需要，所以就需要有行政執法自由裁量權的存在，給行政機關留下自由活動的空間，使其靈活機動行事，讓其所作出的決定能更好的適應客觀實際情況的變化。

（三）行政執法自由裁量權的存在是提高行政效率的需要

行政執法的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應發展變化、紛繁復雜的各種具體情況。為了使行政機關能夠權衡輕重，不會在復雜多變的問題面前束手無策，法律法規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。

（四）行政執法自由裁量權的存在是我國立法技術局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區的政治、經濟和文化發展很不平衡，生活方式、社會習俗也有很大差別，法律法規所調整的各種社會關系在不同地區有不同程度的區別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。從立法技術來看，立法機關無法作出細致的規定，而只能規定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關有靈活機動的余地，從而有利于行政機關有區別有判斷地進 ① 郭道輝．依法行政與行政權的發展［M］．北京：現代法學，1999。

行行政執法。

三、行政執法自由裁量權的濫用

行政執法是行政機關行使行政權的核心，約80％的法律，90％的地方性法規和幾乎所有的行政法規及規章都是靠行政機關執行的。①行政機關在行政執法過程中所享有的自由裁量權與公眾利益直接相關，基于行政執法自由裁量權本身的特點，其也最容易被濫用。

（一）行政執法自由裁量權濫用的原因

1、從行政執法自由裁量權自身來看

（1）行政執法自由裁量權具有一般權力的共性即腐蝕性

行政執法自由裁量權是行政機關執行國家意志、管理公共事務的行政權之一，具有一般權力的所有特性，如公共性、工具性、強制性等等，同時也難以避免一般權力的所有缺陷，即行政執法自由裁量權具有一般權力的腐蝕性。“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”。②行政執法自由裁量權的腐敗特性是它本身存在的“惡”。行政機關是社會的強制機構，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質資源如權力、機會等。市場經濟發展形成了利益主體的多元化和物質生活、精神生活領域的多層次。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。追逐利潤是市場經濟主體的動機和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執法工作中，政府執法人員和市場主體投機鉆營，尋租創租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權力支持，我在官場需要經濟支持，我支持你賺錢，你支持我從政。我官作得越大，你錢賺的原多”。③

亨廷頓說過，腐敗就是權力和金錢的交易。那么行政執法主體以擁有執法權將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責，濫用行政執法自由裁量權，將其異化為提供“私人物品”的私權，把行政 ①② 轉引自：《全面推進依法行政實施綱要問答》，雞西政府法制網。

轉引自：《權力腐敗與權力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③ 轉引自《中國官員“幽默”語錄》，http://www.tmdps.cn.4 相對人當做任意驅使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個人創收。

（2）行政執法自由裁量權與生俱來的“自由”空間

“自由”的特征是行政執法裁量權的屬性特征，行政執法裁量權因其而特別。它依附于行政自由裁量權，以其為載體，同生同滅。只要存在著行政執法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執法自由裁量權也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。行政執法自由裁量權無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權力濫用的危險。

由于主體認識的非至上性和認識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現實和預見未來所有的事務，使所有的行政裁量行為都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實的認定、對情節輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。行政執法自由裁量權是為了適應客觀形勢的需要，由歷史選擇的結果。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，在沒有法律明文規定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認為是適當的。因此 “當行政行為人濫用自由裁量權時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規定的權限”。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執法自由裁量權的濫用提供縫隙。行政執法自由裁量權“自由”空間的存在為行政執法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執法自由裁量失信的便利，使行政執法自由裁量權的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。

“自由”是行政執法裁量權與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。

2、從行政執法自由裁量權的主體來看

行政執法自由裁量權掌握在“非完美”的行政執法主體手中。權力本來就有腐敗的危險，我們很難想象有缺陷的行政執法主體，在掌握著自由裁量權的同時，能夠始終如

一、旁無雜念、盡職盡責地維護社會秩序和公民利益。新政治經濟學理論和公共選擇理論都承認人是“理性經濟人”，① 司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討》，《行政法學研究》［J］中央編譯出版社，2002。

人類所做的一起活動都是自身目的考慮，追求經濟利益最大化。這種觀念在政治領域同樣適用，政治領域中權力和物質交換的腐敗行徑正好說明了這一點。行政執法人員是復雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除獸性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情。”①

追求經濟利益最大化是主體的理想目標和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財死”的俗語。經濟學理論認為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇。行政執法自由裁量權同樣出于此目的。行政執法人員擔任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。他們首先是一個自然人，無法避免人性共同的弱點，況且有人性弱點的人與公共權力結合。權力并不等于真理和良知，掌握權力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護，他們的性格特點和政治表現會直接影響到民眾的信任。行政執法主體是行政權力的掌控者，行政執法自由裁量權本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點的權力承擔者手中，會使其濫用變本加厲。正如戴維斯所說的“裁量權就像斧子一樣，當正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。”②

由于行政主體的主觀能動性以及人性的弱點，行政執法人員為了某些私欲，將“公權”當做“私權”來用，將手中的自由裁量權視為任意裁量權。法律雖然可以限制人的弱點，但法律是由有人性弱點的人來行使的。在依照嚴格的法律執行裁量權的過程中，都要費盡心機尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執法的權利。雖然行政執法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執法者的徇私舞弊、濫用職權、設租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現象，一種“司空見慣”的現象。

（二）行政執法自由裁量權濫用的表現

①② 亞里士多德：《政治學》［M］商務出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相關及不相關因素的考慮濫用行政處罰權

行政機關在行使自由裁量權的時候，對于相關因素不考慮，而對于不相關的因素又加以考慮，會造成自由裁量權的濫用，表現在行政執法的實踐中就是濫用行政處罰權，這是行政機關不正確地行使自由裁量權的最典型表現。濫用行政處罰權就是指行政機關在使行政處罰自由裁量權時不符合法律授權目的，適用自由裁量權時考慮了不相關因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時，發現該車是一高級領導的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關的因素)，或者適用自由裁量權時沒有考慮相關因素(如在作出處罰決定時，不考慮當事人的過錯是否嚴重、財產情況以及法律規定的減輕或從輕的情節等)。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私以及種種不廉潔的動機。比如有些法律規范只規定對違法的相對人可以根據情節給予行政處罰，但卻沒有明確規定處罰的種類，執法人員受利益驅動，不論違法行為人的情節輕重一律是罰款處罰。在司法實踐中，判斷行政行為是否構成濫用行政處罰權，其實際操作是十分困難的。

判斷濫用行政處罰權的標準，首先是確定所適用的法律、法規的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權。由于濫用職權是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。因此，應當從行政執法的全過程，與案件有關的各種情節、因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。

2、行政處罰因超越合理性而顯失公正

所謂顯失公正是指行政處罰的實施明顯違反了公正、合理的原則，表現出明顯不適當、不合理。如行政處罰嚴厲程度與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度不相當，表現出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權，沒有充分考慮一切相關因素和排除不相關考慮，以反復無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權；執法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。

3、處罰程序不作為或故意延遲作為

由于有不少法律、法規未規定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。但從保護公共利益出發，行政機關應積極主動地去履行職責，如由于行政機關對一些錄像、網吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內容，造成十分嚴重的危害后果。另外，在執法程序上，由于我國是一個長期的“重實體輕程序”的國家，行政機關常常在程序上對自由裁量權的使用上表現出拖延。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規定了“行政機關在舉行聽證前7天通知當事人舉行聽證的時間、地點”，但對在多長時間內要舉行聽證卻沒有明確的規定。這就導致行政機關在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。

四、行政執法自由裁量權的正確把握

由于現代社會經濟的發展，行政管理內容日益豐富和廣泛，行政權力不斷擴張已是歷史的必然，但自由裁量權絕對不是一種無限制的權力。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內行使。”①在現代法治社會中，一切權力都是要受到法律限制的，自由裁量權也不例外。它只能是一定范圍內選擇行為的權力，超出了法定限度就是濫用。同時，從行政權的創設主旨來看，任何行政權的存在都是以行使國家管理職責與保護相對人合法權利相統一為目的的。從行政管理的實質看，最終目的是要創造良好的社會秩序，保障社會成員合法權益的實現。因而，決不能以犧牲公民的權利為代價換取行政管理的實現，這樣的實現是沒有意義的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。

行使行政自由裁量權應遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進行，即只能在法律、法規規定的范圍內行使；(3)行使自由裁量權必須合理公正；(4)不能超越行政機關的職權；(5)必須符合法定程序。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權的行使在不影響行政管理目標實現的前提下，最大限度地保護公民權利，達到立法的本來意圖。

正確行使行政自由裁量權需采取的五項措施是： 1．加強立法控制

從行政法律規范的內容上說，在立法時，就應對自由裁量權的法定幅度、運用的范圍、事實要件的確定標準等做科學的規定，盡量縮小范圍，明確標準，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。把由自由裁量權調整的已經趨向穩定的社會關系及時納入法律調整范圍，對不適應實際需要的自由裁量權及時調整或取消。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規則，是行政執法公正合理的必要前提。大量行政違法和行政不當都與行政程序不健全或不遵守程序有關。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權、提高執法質量的重要途徑之一。

國家行政立法的存在，首先是國家行政執法活動的客觀需要，其目的是為了更加有效地進行行政執法。我國的行政立法由于受傳統計劃經濟的影響，行政執法的法律、法規主要是為相對人設定義務性規范和禁止性規范，這樣會使自由裁量權更加膨脹。為適應市場經濟的需要，應當提高立法質量，改變立法思路，減少自由裁量權的廣度和幅度。自由裁量權來自于立法授權，所以授權法的目的應盡可能地明確、具體，并且立法授權的種類、幅度應盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機會和借口，也不便于執法人員正確選擇適用。

地方上立法限制行政自由裁量權的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發《全面推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》指導全市行政工作，要求各地按照市局意見，結合本地實際制訂具體的裁量標準。其內容主要有，根據過罰相當原則并結合本地經濟發展和社會治安實際情況，將法律規定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相當；重點在于防止輕錯重罰、重錯輕罰，明確規定了對違法行為人 9 處以勞教、拘留的違法行為所達到的程度和具備的嚴重情節，對輕微違法行為不能處以較高數額罰款，防止執法受利益驅動。該項制度的推行有效地確保了不同執法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關系對自由裁量的影響，是對行政執法中自由裁量權的限制及規范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎上，實現向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權的濫用。

2．深化體制改革，強化執法職能

第一，精簡機構、提高執法水平。應盡快進行政治體制改革，把重復設臵的機構和無所事事的冗員堅決精簡，使執法部門分工明確，職責清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權的濫用，提高執法水平。

第二，改革體制，理順關系。堅決杜絕執法部門與經濟利益掛鉤的現象，把政企分開，不允許政府搞經濟實體。政府的職能是進行宏觀經濟管理，不是去當經濟實體的小老板、董事長。權力一旦與利益相結合則必然導致執法的走樣，侵害公民利益或國家利益。因而政企必須分開，政府與經濟實體堅決脫鉤。只有如此，執法部門才能無私執法，公正執法。

3．加強程序方面的控制

行政執法自由裁量行為機動、靈活，其規定要避免形式化、僵硬化，但同時必須符合公正標準且兼顧效率性。硬性規定簡單和一致的自由裁量權是不切實際的，但各授權法可以就特定行政執法領域的行政自由裁量權設定公正的程序。立法可以根據法律目的和行政自由裁量權所要實現的效果，規定一個與之相適應的、合理的程序，以行為程序來規范行政自由裁量行為。

《行政機關辦理行政案件程序規定》于2004年1月1日開始實施。這是一部完整的、統一的行政機關辦理行政案件程序規定。這一規定是行政執法程序規范化建設的重大舉措，將與行政機關辦理刑事案件和行政復議案件程序規定一起構成完整的行政機關執法辦案程序體系,使行政機關在行政處罰過程中有一個統一的行為規范。由于我國還沒有制定出統一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統一,很多重要的執法領域尚缺乏程序規范,使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑表明少了一項重要措施對自由裁量權進行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已經成為時代的需要,成為當前亟待解決的問題。

4．加強司法控制

自由裁量權的授予不是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，因此應對其實行有效的控制。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止①濫用政權的理由。”對于行政自由裁量行為的審查標準，我國存在兩種不同觀點。一種觀點認為以合理性原則為標準，一種觀點認為以合法性原則為標準。合理原則觀點的學者認為，行政自由裁量行為是行政機關的一種選擇性行為，不會發生違法的問題，只存在當與不當的問題，由此必須依合理性原則為標準審查該類行為。筆者認為，這種觀點為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標準是不恰當的。實際上行政機關濫用自由裁量權的行為已經不再是一個行政不當的行為了，而轉化為了違法的行政行為。對于一般的行政不當行為，在我國法院是無權審查的。根據我國《行政訴訟法》的規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這個規定也就決定了在我國司法審查的標準是合法性審查。對于行政機關作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權的司法控制應堅持合法性審查為原則。對于行政機關的自由裁量行為，法院沒有司法審查權。法院之所以可以審查行政機關的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質而轉化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實并不矛盾。正如美國《聯邦行政程序法》第701節和第706節的規定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權取消專橫、反復無常、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為。由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監督的權力，對于不當的自由裁量行為，法院則不具有監督的權力。當然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規定的違反,也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。

5．提高執法隊伍的整體素質

① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

隨著行政法制的不斷完善，行政人員的行政執法水平也有了很大的進步，但時代的要求相比還存在著一定距離。因此，加強行政執法隊伍建設,提高執法水平，是當前比較艱巨的一項任務。行政執法人員要樹立正確的人生觀和世界觀，高舉鄧小平理論偉大旗臶，全面貫徹“三個代表”重要思想,進一步加強職業道德教育，提高執法人員自身修養素質。要提高執法隊伍的素質可以從以下幾個方面入手：

首先，采取公平人才竟爭機制，嚴格按公務員條件錄用執法人員。把那些有文化、思想好、才德兼備的新型社會主義現代管理人才納入執法隊伍。對于政治素質低、業務水平差，確實不適合執法工作的人員應堅決調離或下崗，對以不正當途徑進入執法隊伍的不符合條件人員堅決清除。把住進口，打開出口，保證行政執法隊伍的高質高能。

其次，加強執法崗位培訓。對在崗的行政執法人員進行有計劃的培訓。通過學習法律知識、管理知識、專業知識及執法技術，使執法人員素質得到全面提升，使之在行使自由裁量權時能夠正確選擇行為程序，準確認定事實要件，適當掌握執法幅度，熟練依據法律法規作出公正、合理的行政行為，保證行政執法的高質量。

最后，進一步完善以行政執法巡查、責任追究、檢查監督、行政人員考核、獎懲辦法為主要內容的行政監察制度，嚴肅紀律，強化監督，認真做好行政復議、訴訟等事宜，建立起行政部門的內部管理機制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉潔、文明、高效、政府滿意、群眾歡迎的新世紀行政執法隊伍。

第三篇：行政執法中的自由裁量權及其限制

郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

行政執法中的裁量權及其規制

[摘要] 行政執法是行政權實現的重要途徑，在現實執法過程中，自由裁量的行政執法情形遠比羈束裁量的行政執法要多。大量行政執法裁量權的存在，使公權力的運行，有了尋租的空間，目前，行政執法中濫用裁量權的現象仍比較多，在建設法治社會的道路上，尋求有效制約行政執法材料權的方法，依舊任重而道遠。

[關鍵詞] 行政執法，行政執法裁量權，規制監督，聽證制度，行政裁量基準制度

一、行政執法與行政執法裁量權概述

（一）行政執法

行政執法的概念，在理論界和法律實物界存在著爭議。主流觀點認為，行政執法，從廣義的角度理解，是相對于立法、司法而言的，是指國家行政機關對法律的執行和實施，包括整個行政行為；1而狹義的行政執法，僅指行政機關實施的行政處理行為，是相對于行政立法(如行政機關制定行政機關法規和規章的行為)、行政司法(如行政機關裁決爭議和糾紛的行為)而言的，不包括行政立法和行政司法;2 在特定的場合，最狹義的行政執法，甚至僅指行政監察檢查和行政處罰行為，不包括行政審批、許可、行政征收、行政給付等其他行政處理行為。3本文所說“行政執法”，采用的是狹義的概念。

行政執法內容繁雜、形式多樣，可以按照不同的標準進行各種分類。按照行政執法受到法律規范拘束程度的不同，分為羈束裁量的行政執法與自由裁量的行政執法。嚴格按照法律、法規明確而具體的規定執行的，稱為羈束裁量的行政執法；法律、法規雖有規定，但在其范圍、方式、種類、數量等方面又允許有一定的選擇余地或一定的選擇幅度的，稱為自由裁量的行政執法。目前我國的行政法律規范中，適用自由裁量的行政執法的情形遠比適用羈束裁量的行政執法的比例大。

（二）行政執法中的行政裁量權

張志誠主編:《行政執法與行政訴訟》，新華出版社1990年版，第50頁。

許崇德等主編:《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第293頁 3 姜明安主編:t《行政執法研究》，北京大學出版社2004年版，第7頁。

郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

1、行政裁量權

國內對于“行政自由裁量權”與“行政裁量權”在長時間內曾不加區分，并廣泛采用“行政自由裁量權”的概念。楊建順教授指出，把“行政裁量權”混同于“行政自由裁量權”，不僅法理上行不通，而且不利于消除行政濫權和侵權，主張應以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文認同這一觀點。

行政裁量權，德國學者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早進行了闡述他“從裁量與法律的關系出發，將行政裁量分為兩種，即純行政裁量與法律適用裁量”。1目前學界存在廣義和狹義兩種區分。德國行政法學界基本秉承嚴謹學風，大多倡導狹義行政裁量權觀點，認為行政裁量僅限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權。為此，德國學者將不確定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)與裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分開。而廣義的行政裁量權大多存在于英美學者的定義中，認為行政裁量是廣泛存在于行政過程之中的，如美國的戴維斯教授(K.C.Davis)認為，行政決定的做出過程涉及發現與認定事實、適用法律和做出相應的決定三個要素，這三個要素中都存在著都存在著裁量的因素，行政裁量權即“在可作為、也可不作為之間做出選擇的權力”，“只要對公共權力的有效限制不足以排除權力行使者進行判斷和自由做出選擇的可能性，就存在著行政裁量權。”韋德和福賽：“是作為還是不作為以及怎樣作為的權力”。2與狹義的行政裁量相比較，雖然也區分了要件裁量和效果裁量，但認為兩方面均存在裁量，在行政執法過程中裁量權貫穿于始終。

國內學者大多主張廣義的定義，如羅豪才在《行政法學》一書中將其定義為：“（行政）裁量權是指在法律規定的條件下，行政機關根據其合理的判斷，決定

3作為或者不作為，以及如何作為的權力。” 王名揚在《美國行政法》中指出：“自由裁量是指行政機關對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動，行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執行任務的方法、事件、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。”4

2.行政執法裁量權

周佑勇.行政裁量治理研究—一種功能主義的立場[M].北京：法律出版社，2008：2.余凌云.行政自由裁量論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005:29.3 羅豪才.行政法學[M].北京：北京大學出版社，1996：121.4 王明揚.美國行政法學[M].北京：中國法制出版社，1996：545.郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

行政執法裁量權，結合前文所述行政執法和行政裁量權的概念來理解行政執法裁量權，可以簡單概括為，行政機關在具體的能夠引起行政主體與行政先對人之間權利義務變化的行政處理行為中，存在于法律要件判定和效果判斷上，不超出法律法規范圍的裁量權。這種裁量，包括作為、不作為以及怎樣作為三種形式。

行政執法裁量權具有行政執法性、法治性、裁量性這三個核心特征。其實質是意思表示。意思表示，在私法領域當中，是法律行為的核心要素和實質，即“行為人欲引起一定法律關系變化內心效果意思”。借鑒私法意思表示的相關原理，行政裁量實際上就是以直接發生行政法律效果為目的所為的表示行為，其實質就是一種意思表示。因此，建立在不同意思表示基礎之上的法律行為所導致的法律關系設立、變更、終止的效果也會大相徑庭。

當然，行政執法活動是公權力直接影響私權利的一種表現，它不可能像私權利行為那樣自由化，強調行政執法裁量權的意思自治本質，絕對不能忽略它的法定性。在行政執法過程中，行政機關基于依法行政原則，其意思由法律所賦予。而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。在裁量的范圍內，行政機關的裁量選擇也并非絕對的自由，集中體現為行政法的合理性原則或比例原則。

⑴首先，行政執法裁量權的行使要遵循合法性原則。行政合法原則也稱依法行政原則、合法行政原則，是指行政機關行使行政權力、管理行政事務，必須依法進行。1合法性原則貫穿于行政執法過程中，對于行政裁量權行使，具體有三大要求：執法主體法定、裁量依據法定、裁量幅度符合法律規定的范圍。哈耶克說“法治意味著，政府除非實施眾所周知的規則，否則不得對個人實施強制。”依法行使行政執法裁量權，是建設社會主義法治國家的題中之義。

⑵其次，行政執法裁量權的行使要遵循合理性原則。行政合理性原則或比例原則，是行政執法裁量權行使的核心。總體來說，比例原則要求行政主體行使行政裁量權時應平衡和兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果裁量權的實現可能對相對人造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者應該有適當的比例。國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“行使自由裁量權應該符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所 1 方世榮等.行政法與行政訴訟法學（第三版）.中國政法大學出版社，2007：40.郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采取損害當事人權益的方式。”

此外，目前學界還主張行政執法裁量權的行使還應該遵循符合法律目的原則、遵從先例原則、正常人理性原則等。文認為，實踐中行政執法大多要求及時效率地處理，在進行裁量時可能會因為執法主體的素質差別導致法益實現距離理想狀態甚遠，在實然法與應然法的溝塹之間，應當以上述兩種原則為基石，兼采其他如遵從先例等原則。

二、行政執法裁量權現狀及原因分析

（一）行政執法裁量權現狀

由于經濟和社會的發展，行政管理的種類不斷增多，社會生活日趨復雜，政府職能日趨擴大，行政執法裁量的范圍已拓展到社會生活的方方面面。在大力發展社會主義市場經濟的背景下，對政府的職能提出了新的要求。“行政權的目的也不再局限于對社會的管理控制，而要主動為公眾謀福利，對公民的關懷從搖籃到墳墓，由最好政府最少管理進行到最好政府最多服務。”1國家積極促進政府職能轉變，努力構建服務型政府。對社會、公眾服務事項的增加、服務方式的多樣化，都必然引起行政權力的擴張，而行政權力的擴張又必然導致行政執法裁量權的膨脹。

從實證的角度來看，目前行政執法權的現狀有下列表現： 1.行政執法裁量權范圍廣泛，滲透于行政執法全過程。

行政執法整個過程，從事實認定到依法作出決定，均有大量裁量的空間。如《行政處罰法》第42條規定，行政機關責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。作為聽證程序啟動的構成要件，這里的“數額較大”就沒有明確的標準，留給行政機關裁量。《食品安全法》第77條規定，縣級以上質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門履行各自食品安全監督管理職責，有權決定采取下列措施：進入生產經營場所實施現場檢查；對生產經營的食品進行抽樣檢查；查封、扣押有關物品；查封違法從事食品生產經營的場所等。從該規定可以看出，行政機關不僅可以裁量是否做出相應措施，還允許在 1 郭道輝.依法行政與行政權力的發展[J].現代法學，1999（1）.郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

諸多嚴厲程度不同的措施中擇取或并用。類似的裁量規則大量存在，指導著行政執法的整個流程。

2.立法機關越來越重視行政執法自由裁量權的合理性考慮，國家和政府通過對規范行政執法自由裁量權的探索和實踐，積累了經驗。但行政執法部門和執法人員濫用執法裁量權的問題仍然比較突出。

在規范行政裁量權過程中我國政府進行了廣泛的研究與探討。在推進市縣行政機關依法行政的工作中，地方(省級)人民政府通過規范性文件規范行政執法裁量權，提出了具體規范的措施。在國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》后，我國出現了大量制定裁量基準的現象，可以看到我國政府的依法行政已向縱深發展，深刻認識到行政執法中的難點所在。特別是行政處罰時，存在著任意裁量，濫用裁量權的行為造成執法不公等問題，我國地方人民政府和各職能部門通過規范性文件規范行政處罰自由裁量權，建立規范行政處罰自由裁量權的基準制度；建立行政處罰“先例”制度；建立行政處罰說明制度等。力圖最大限度規制行政執法裁量權的行使。

然而，行政執法依然大量存在著濫用裁量權的現象。如倍受關注的“釣魚執法”現象，經“張軍事件”而再度讓人意識到政德摧毀道德的可怕，同時也暴露了國內行政執法裁量權濫用現象的嚴峻程度。在執法經濟的利益誘惑之下（比如查處毒品按數額獎勵、查處黑車和賣淫嫖娼、賭博等按罰沒款提成等等），“釣魚執法”、“頂格處罰”、“放水養魚”等行政執法怪現象層出不窮。早前媒體還披露過在甘肅省，在短短一年時間里，三個不同公安機關的部分干警與同一個毒販合作，分別制造了三起“販毒案”，導致兩人一審被判死刑、一人一審被判死緩的、令人即使在大白天也毛骨悚然的極端惡性案件。在土地財政的利誘下，地方政府征地拆遷中甚至出動武警特警強拆，暴力強拆下，“拆遷自焚”的慘劇不斷重演。

現實中，行政執法公然踐踏公民合法權利，違背依法行政、合法行政原則，政府違背誠信、信賴利益，濫用行政執法權，造成了惡劣的社會影響。它使民眾模糊了違法與守法的界限，撕裂了社會成員間樸素的情感，敗壞了公德，是對建設法治社會宗旨的公然抹黑。

（二）行政執法裁量權濫用的原因剖析

行政執法裁量權的濫用，是多方原因綜合作用的結果。主要有：

郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

1．立法瑕疵

我國根據社會轉型期不穩定的特點，在立法指導思想上遵循“宜粗不宜細”的原則，法律就實體總是做出較為原則的規定，賦予行政機關以較大幅度的自由裁量權，具體的操作性規則則在沒有成熟之前主要有政策調整。這種立法指導思想適應了變革時期社會實踐的要求，但也加大了自由裁量權的實施空間。通常所見的行政自由裁量權一般有兩種情況：一種是法律沒有規定限制條件或只規定了模糊的標準，甚至是沒有明確規定，這樣自由空間就相對大。另一種情況是法律明確規定了具體明確的范圍方式，由行政行為人在行政規定范圍內裁處。雖然有章可循，但仍然在著自由空間。從目前出現的情況看兩者都有，就近幾年反腐敗的情況看，有不少行政官員就是濫用這個自由空間，鉆法律空子，進行以權謀私活動的。

2．基層行政人員執法缺陷

基層行政人員掌握的政治資源有限，抗干擾能力較差，易受到各種外界因素的影響。主觀因素在行政執法裁量權中發揮著極為重要的作用，這就要求基層公務員具有較強的法律意識、較專業的行政管理技能和良好的個人道德水準。但我國目前基層執法人員隊伍現狀與執法理想要求仍有很大的差距。多年來基層執法隊伍缺乏有效的進出機制，直接導致基層執法人員業務素質較低，知識結構老化，執法手段僵化落后。在行政執法過程中，一些執法人員不是主動尋求對執法裁量權的合理運用，而是作為權力尋租的手段，牟取各種利益。

3．約束機制不健全

權力如果沒有監督和制約，其失范就會成為一種必然。我國目前已形成行政法制監督和行政監督相結合的內外監督系統，并發揮了一定的作用，但依然存在許多問題，主要是監督機制不盡合理。很多行政監督部門，地位低，缺乏應有的獨立性，權力小，監督力度不夠。監督工作未形成制度化；尚未建立并認真實行監督責任制，出現執法違法行為時相互推脫、無人負責。執法手段缺乏多樣性、形式主義嚴重，因此效果差。部分執法監督部門習慣于突擊檢查，這些都導致了行政執法裁量權的濫用。

三、探求有效規制行政執法裁量權之道

郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

通過對濫用行政執法裁量權的現狀及原因的分析，筆者認為必須對行政自由裁量權進行多層次的、全方位的有效規制。行政權力的存在目的在于為公共利益服務，它必然隨著公共需求的增長而膨脹；同時，依法行政是行政權力的存在基礎。在考慮如何規制行政執法裁量權的約束手段時，首先要認識到它是行政權力的一種。無限制的行政執法裁量權等同于“法治”掩飾下的“人治”。

行政執法裁量權的規制，在理論界已經過廣泛探討，大致都主張立法規制、司法規制、執法規制并重，并從行政主體素質提高、完善執法程序、事前控制等角度闡述規制途徑，理論都比較成熟。但由于行政管理學本身涉及學科眾多、領域寬泛，研究角度和應用的理論呈現多樣性的特點。行政執法裁量權的行政控制成為對行政裁量權的研究新熱點，并逐漸成為行政管理領域改革的重頭戲。在我國行政執法監督體系基礎上，要對行政執法裁量權作出有效的行政控制，以下幾項制度不可或缺：

（一）施行嚴格的行政執法過錯追究制度

行政執法過錯追究制度，是建立在行政執法責任制基礎之上的，意味著“權力和責任的明確以及權力和責任的相互對應性”，包括對執法過錯的懲處，也應包括對正當執法的嘉獎。行政權力的不透明，使得社會監督不易進行，而內部監督則較為容易掌握行政執法裁量權的運行情況。施行嚴格的執法責任過錯追究制度，將具體的行政執法人員和具體行政執法裁量行為緊密聯系起來，“可以使行政權力的享有者和實施者不敢濫用裁量權，而有助于促進其合法有效地行使行政裁量權。”

要使行政執法過錯追究制度發揮作用，就必須明確相應的獎懲標準和程序，建立有效的監督體系，保障責任追究和行為嘉獎都是經過公正的判斷作出的。此外，行政執法過錯追究制度應改變目前以執法崗位為設立依據的做法。“執法崗位”表述過于籠統，監察機構很難判斷一名執法人員在一個執法崗位上的執法效果。如果以某一個具體執法行為作為判斷的基礎，相對容易掌握得多，也更便于收集相關證據和信息。在行政執法過錯追究制度中，直接對具體行政行為的依據、程序、效果等做出比較詳細的規定或判斷標準，才會使這一制度真正具有可操作性。需要明確的一點是，這種約束制度應在行政控制的范圍內進行，絕不是以此替代司法控制。一旦行政執法人員的裁量行為構成了濫用職權或顯失公正，仍舊

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要歸于司法控制。

（二）進一步完善聽證制度

多元主義的合法化理論認為，行政執法裁量權的行使“無法避免地被認為在本質上是一個立法過程，對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調解的過程”。

基于這一理解，在作出行政執法處理決定之前，就應該聽取各種利益的意見，并使各種利益都參與到決定的作出過程中。“參與強調的是參與行政裁量權的運行過程，而不是簡單的‘出席’、‘到場’或參加。”

我國聽證制度的完善，可借鑒美國行政聽證中將司法行為模式適用于行政控制的方法。首先是遵循“禁止單方面接觸”原則，防止聽證決定存在對任何一方的偏私。基于這一原則，聽證組織機構應該相對獨立于辦案機構，在案件的立案調查過程直至舉行聽證前，能夠保證不單方接觸辦案機構及具體辦案人員。聽證主持人具有“行政法官”的性質，與查辦案件的行政執法機關沒有利益上的依附關系。聽證結論的效力也應在行政執法處理結果中起到決定性作用。聽證主持人根據聽證筆錄，行政機關執法機構和聽證申請人提交的相關證據，從違法事實、處罰依據、執法程序等方面，重新審查整個案件。雖然行政首長負責制決定了最終由行政機關負責人作出處理決定，但這一處理決定應該是以聽證結論為判斷依據的，應給予聽證結果以法定的約束效力。

（三）強化行政機關說明理由制度

《中華人民共和國行政處罰法》中明確規定行政執法人員有向當事人說明理由的義務，但在執法實踐中，這項義務僅限于對行政執法行為的說明，在作出行政執法時往往不需要或不必須作出說明，行政相對人難以和行政機關取得平等對話。

強化行政機關說明理由制度，最主要的是加強行政執法文書說理，主要是改變過去簡單說明事實和羅列作為依據的法律法規條文的固定模式，從事實認定、證據分析到違法行為構成加以詳細解釋，特別是行政執法裁量的作出，其所依據的事實、情節、裁量基準和相關政策、規范性文件。說理式執法文書能夠約束執法人員行政自發裁量行為，防止對行政執法裁量權的濫用。另一方面，也能夠緩解當事人的對立情緒，將其置于獲得尊重、平等對話的位置上，也便于其維護自

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身權益，對行政執法裁量權實施公眾監督。說理式表述應該擴展到行政執法裁量的所有環節，具體體現在各式文書或記錄中，當事人有權利且有可能獲知自己即將面臨的處罰結果以及能夠采取的救濟措施。

（四）將行政機關公開信息變為強制性義務

“公開是恣意與專橫的天敵，是與非正義進行戰斗的天然盟友”。行政權力的施行者對于公開行政事項掌握著絕對的主動權，也總是懷有抵制情緒。增加行政成本，降低行政效率是最常見的拒絕公開的理由。“開放性、咨詢性、解釋責任看起來總是更耗費時間，因此以一種短視眼光來看，也更加昂貴。

《中華人民共和國信息公開條例》明確了行政信息公開的目的是為了“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用”。將行政機關的信息公開提升到行政法規的高度，使行政機關公開相關信息成為強制性義務。

行政信息是行政溝通的重要媒介，能起到政府與社會公眾的聯系作用。充分有效地公開相關行政信息，有利于達成與行政執法行政相對人的有效溝通，減少執行阻力，提高執行效率。同時，從人權的角度來看，加強行政信息公開制度的建設，也有利于保障公民知情權的實現，對建設社會主義法治社會意義重大。

行政機關將行政執法裁量過程的信息予以公開，使來自外部的監督可以隨之衍生出有針對性的約束制度。美國公法學者戴維斯提出對合理塑造裁量權力行使的合理結構，最為有用的七種公開方法是公開的計劃、公開的政策宣示、公開的規則、公開的事實、公開的理由、公開的先例以及公正的非正式程序。1這就要求行政機關不再是有選擇的公開一些政策法規，凡是不涉及個人隱私、商業秘密、國家機密的行政管理的一切信息都要公開。政府為實現公共利益作出的行政行為，就應該接受公眾的審視與質詢。

（五）完善行政執法裁量基準制度

前文已經述及，國家和政府長期對規范行政執法自由裁量權的探索和實踐中，最主要的經驗就是試圖建立切實可行的行政執法裁量基準制度。行政裁量基準制度可以實現行政機關行政執法的過程控制，通過行政機關的內部控制實現在 1 朱新力.法治社會與自由裁量的基本準則研究[M].北京：法律出版社.2007:96.郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

行政裁量在一個區域內或系統內保證保證公平或者維護統一的標準。

基準制度的功能在于“提高行政執法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能”。這也是建立行政裁量基準制度所要實現的目標。但行政裁量權基準制度和先例制度是行政機關內部的自我控制方式，限制行政執法人員濫用自由裁量權，由于這些制度的設計者是行政機關，自身，其還沒有得到立法上的承認，要想獲得法律上的位階的肯定，就需要進行制定最高效力的法律來明確，但是可以看到,完全通過立法上來解決問題是不可取的，我們在行政管理領域中往往是哪里出問題就在哪里制定法律法規，常常被社會問題牽著走，大量的規范性文件中其規定往往是明確性差、操作性不強，使得執法過程濫用行政裁量權的問題大量存在。

因此，行政執法裁量基準公布之后，應能作為一種抽象行政行為而具有可訴性，公民認為裁量基準損害或有可能損害自身的合法權益，即可提起行政復議或行政訴訟，法院可以審查該裁量基準的合法性與合理性。另一前提條件是制定的裁量基準必須科學，在執法實踐中可執行。行政執法裁量基準的制定絕不是簡單地在法定幅度之內固定幾個基點，或將違法情節籠統劃分為“較輕”、“一般”、“較重”、“嚴重”四個等級，應該根據特定違法行為的性質、特點、發生頻率、判斷標準、相關信息等全面考慮。可以參照刑法的對犯罪行為的認定模式，對具體違法行為的構成要件進行列舉，還可以根據區域行政執法實踐制定危害程度的判斷標準。

四 結語

在現代行政國家中行政執法裁量權不可消除，對其約束制度的研究也任重而道遠。總體而言，當前行政執法裁量權使用的現狀不容樂觀。為防止裁量權的濫用，切實維護行政機關依法履行職責，切實保護公民、法人和其他組織的合法權益，必須對行政自由裁量權加以嚴格規范，加強監督制約。行政機關要嚴格遵循行政執法“公開、公平、公正、便民、高效、誠信”的原則，從而真正做到執政為民，把依法行政作為政府和行政執法機關運作的基本準則。

郭學鴻：行政執法中的裁量權及其規制

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第四篇：試論稅務行政執法自由裁量權

試論稅務行政執法自由裁量權的控制

隨著社會主義市場經濟的發展和法制化的進程，依法治國、依法行政已經成為我國治國理政的基本方略。國家在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理。即行政機關實施行政行為，不僅要依法而行，有法律的依據，還應當遵循公平、公正、合理的原則；行使行政自由裁量權應當符合法律、法規的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。國稅部門作為執法部門和國家宏觀經濟調控部門，擁有較大的行政自由裁量權，特別是較大的行政處罰自由裁量權，如果行政處罰自由裁量權得不到有效控制，就極易被濫用。因此，如何嚴格規范執法，正確行使和控制稅務行政處罰自由裁量權，已經成為當務之急。下面就稅務行政執法過程中如何規范行使稅務行政處罰自由載量權，防止自由載量權被濫用，充分保護納稅人合法權益，談談自己的看法。

一、稅務行政處罰自由裁量權存在現實必要性。

首先，稅收征收管理涉及的問題面廣量大，而且還處于動態變化之中，特殊情況不斷涌現，為使各級稅務機關能夠對各種特殊、具體的涉稅個案問題進行靈活、果斷、迅速的處理和解決，在適用的方式、方法、額度等方面應當有一定主觀自由選擇的余地。

其次，稅收法律、法規不能概括完美，羅列窮盡，超前作出非常細致的規定。為使稅務行政機關的行政管理能夠高效運 1

轉，避免稅務機關在復雜多變的涉稅問題之前束手無策，失去良機，因此，有限的涉稅法律只能作出一些較原則的規定，作出可供選擇的措施和上下浮動的幅度，促使各級稅務機關靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。

再次，現行在我國稅務行政處罰自由裁量只以法律、法規為依據。而立法者無法預見到某個涉稅具體情況，因而稅務機關在稅收執法實踐中也就不可能做到案件事實與有關的法律、法規的條款均能完全對應、絲絲入扣，易造成執法者難以處理的情況。這樣就只能賦予稅務機關在法律、法規的規定范圍內，依照法律、法規規定的原則和精神進行自由裁量的權力，以彌補立法的缺憾和滯后。

二、當前稅務行政自由裁量權存在的主要問題

(一)、裁量權范圍過寬。稅務行政自由裁量權貫穿于整個稅收征收管理過程。作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章。這四章其中涉及到稅務機關自由裁量權的有五十八條，占到了總數的66%。每一管理層級、每一征收管理環節、每一涉稅事項幾乎都有自由裁量權存在。

(二)、可供裁量的空間過大。一方面，行政處罰倍數相差太大。如《征管法》第六十三條規定：“對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款。”倍數相差高達十倍。另一方面，金額相差懸殊。如《征管法》第73條規定：“對

開戶銀行拒絕執行稅務機關作出的凍結稅款決定的，造成稅款流失的，稅務機關可依法對其處10萬元以上50萬元以下的罰款。”罰款差額高達40萬元，可供裁量的幅度過大。

(三)、罰與不罰缺乏操作性。如納稅人未按照規定期限申報辦理稅務登記的，根據《征管法》第六十條規定稅務機關可以處二千元以下罰款。這種規定只有上限，而無下限即可罰可不罰。何種行為可以不予處罰？何種行為按上限處罰？《征管法》及其實施細則都未作出明確規定，稅務機關難以把握。

(四)、對情節的衡量缺乏明確界限。《征管法》法律責任部分很多條款都規定了對“情節嚴重”的行為，應如何處理，但是，怎樣才算“情節嚴重”，除《細則》列舉了個別行為外，其余的均都沒有規定明確的界限。因此，也只能由稅務執法人員憑經驗、憑理解自由裁量認定。

(五)、稅務行政處罰自由裁量權行使不當。自由裁量權的正確運用既可以保障納稅人的合法權益又可以體現稅法的嚴肅性。但是在稅務行政執法過程中，部分執法人員違背法律法規授予自由裁量權的目的，利用自由裁量權的“彈性空間”，使具體稅收執法行為背離所適用的法律、法規的初衷，導致自由裁量權適用不當，造成情節認定不準確，行政處罰顯失公正的問題。自由裁量權的濫用損害了稅務機關的信用，削弱了稅法的權威性，破壞了統一、公平、有序的市場競爭環境，同時助長特權思想，容易形成權力腐敗。

(六)、稅務行政執法行為避重就輕。執行難是稅務行政執法過程中的一個突出問題，這需要稅務機關充分利用法律所賦予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大對納稅人的管理。但是實際工作中，部分執法人員為了避免執行難問題的發生，在執法過程中，避重就輕，協商處罰額度，把大問題簡單化，小問題無害化處理，嚴重損害了稅法的尊嚴，破壞了稅務機關的在納稅人中的形象。

二、規范稅務行政自由裁量權行使的建議

（一）建立整套標準體系，實現源頭控制。源頭控制是規范自由裁量權的第一道關卡。稅務自由裁量權的范圍很廣，它不僅僅指最常見的稅務行政處罰自由裁量權，而且還包括應納稅額核定、稅務行政期限選擇及稅務行政行為選擇等自由裁量權。建議研究制定上述自由裁量權執行標準的規范性文件，形成一套囊括所有形式的稅務行政自由裁量權的標準制度，為執法人員提供一套可操作性強的標準體系，使其在行使稅務行政自由裁量權時有章可循，實現自由裁量權的源頭控制。

（二）明確執行基準，實現基準控制。建議在法律法規規定的幅度范圍內對自由裁量權進一步的細化、分解，制定執行基準。

1、科學劃分不同違法情形。將違反稅務行政法規行為的要件進行分解和歸類，按照違法性質、情節和占有違法要件的數量加以界定，做出相應的處罰標準。

2.設立多階次裁量檔。建議上級部門在法律、法規的規定

范圍內，按照處罰種類及金額大小設立不少于三個階次的裁量檔。

（三）完善報備制度，實現規則控制。基準是原則，實踐中具體事件有其復雜性、特殊性，稅務機關若生搬硬套地執行基準可能造成新的執法不公，因此建立并完善報備制度十分必要，即稅務機關低于、高于基準規定或者頂格處罰的，必須向上一級稅務機關報告備案。完善報備制度，需要明確三個關系：首先要明確報備與執法處理決定生效時間的關系，報備不是一種事后監督行為，只有經過上級機關審查并作出同意意見的，執法行為才能生效；其次要明確上級稅務機關完成備案審查工作的期限，防止審查被拖延而使備案流于形式；最后要明確上級機關對報送備案的處罰決定書不審查所應承擔的責任，接受報備機關不認真審查則追究其相應責任并對相關人員進行處罰。

（四）建立分級權限裁定制，實現程序控制。依法行政是法制化國家的具體體現，依程序執法是依法行政的基本線條。為解決裁量權過于集中的問題，可以采取實行分級審核制，如可對不同額度的罰款由不同的層級審定，減少執法風險。

（五）發布案例指導，實現案例控制。先例原則是行政法的一項重要原則，典型案例指導制度則是解決“同案不同罰”問題的有效途徑之一。建議對本系統辦結的典型行政處罰案件，進行收集、分類，建立指導性案例電子庫，對違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相同或者基本相同的案例錄入電子

庫。然后從實體和程序等方面進行嚴格的初選、審核，形成指導性案例，通過工作內網形式公布（案件涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等除外），作為本系統今后一定時間對同類違法行為進行行政處罰的參考。參考指導性案例作出的行政處罰，在處罰的種類、幅度以及程序等方面與指導性案例一致或基本一致，實現同案同罰。

（六）加強程序教育，規范程序設置。一要加強對稅務執法人員的程序培訓，通過培訓使執法人員對于執法程序有一個系統的理解。二要理順現行的一些不規范的程序設置，避免因程序設置本身的不科學、不規范而產生的問題。三要完善信息公開制度，凡涉及納稅人的權利義務的，除法律法規規定應該保密的，都要向社會公開，依法允許查閱，加大外部監督的力度。

第五篇：論行政自由裁量權及其法律控制

論行政自由裁量權及其法律控制(本文作者：叢彥國)摘要

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權力，其可以使行政主體審時度勢、靈活機動地處理行政法律關系。可見，在現代行政法中，行政自由裁量權是必不可少的。但是，要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地、合理地運用行政自由裁量權具有重要的現實意義。關鍵詞

自由裁量權；行使規則；必要性；濫用；控制

行政自由裁量權無論是對于行政主體還是對于行政相對人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權是實現行政管理職能所必需的，但是，這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用，必須對行政自由裁量權進行一定的控制。

一、行政自由裁量權的概念

要充分了解行政自由裁量權的概念，必須對行政自由裁量權作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權的含義

各國學者對于行政自由裁量權有著不同的理解與闡釋。現被大多學者接受的觀點認為行政自由裁量權是指法律、行政法規、地方性法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定，或雖有明確規定，但留有一定自由行使職權的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力，是行政主體的一種自行決定權，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。

在行政法學中，自由裁量權的載體是自由裁量行政行為，其是相對于羈束性行政行為而言的，是市場經濟發展的結果，也是民主法治的基本要求。在沒有民主與法治的封建社會，人們缺少對于權利的基本認識，國家權力凌駕于公民權利之上，封建統治者中的權力與封建國家的權力幾乎不受到任何約束。近代資產階級在反對封建君主專制的斗爭中，提出“天賦人權”和“有限政府”的口號，使國家權力與政府權力受到了一定的限制，使行政主體的權力范圍局限于一些有限的領域。但是，由于社會政治、經濟、文化等因素的發展，政府功能逐漸強化，其越來越多的干預社會生活，行政權力又出現了不斷擴大的趨勢。同時，法律的局限性與實證主義法學的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應該有行政自由裁量權與自由裁量行政行為的存在，以實現法律的精神與價值。

（二）行政自由裁量權的特征

行政自由裁量權具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權的特征，筆者從以下三個方面來闡釋：

1、行政自由裁量權來源于法律的授權 法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規、規章，等等。法律對于行政主體的授權，可以表現為法律條文的直接規定，也可以表現為雖然法律條文沒有直接的規定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權的存在。

2、行政自由裁量權是一種彈性權力行政自由裁量權存在一定的自由空間，法律授權行政主體在處理行政法律關系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時作為行政行為，等等。行政主體在依據其自由裁量權為行政行為時，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權是相對的自由，其將受到多種法律原則、法律規則、法律制度等的控制與約束。

3、行政自由裁量權是一種特定化的權力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權，因為行政法律關系的多元性與行政案件的復雜性，行政主體不可能針對所有的行政事務均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對不同的行政案件，行政主體自由裁量權的內容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權

行政自由裁量權是行政法與行政法學發展的必然，隨著我國市場經濟的發展與民主法治的健全，行政自由裁量權作為行政主體的一種合理權力，有其存在的空間。在我國現行法律制度中，行政自由裁量權主要體現在以下幾個方面：

第一，根據法律的授權，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定，行政主體在符合法律規定的前提下可以對是否將證據先行登記保存做出選擇。

第二，根據法律的授權，行政主體可以在法律列舉的范圍內，選擇具體的行政行為模式。例如，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，對于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。

第三，根據法律的授權，行政主體可以在一定幅度與范圍內為一定行政行為。例如，《中華人民共和國證券法》第二百零三條規定，違反證券法的規定，操縱證券市場的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。

第四，根據法律的授權，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對于行政違法行為情節或其他情形未做出具體規定，而是運用諸如“情節較輕”、“情節較重”、“必要時”等模糊、不確定的法律概念，由執法主體理解與適用。例如，《中華人民共和國農產品質量安全法》規定，農產品質量安全檢測機構偽造檢測結果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，撤銷其檢測資格；造成損害的，依法承擔賠償責任。

二、行使行政自由裁量權應遵循的基本規則

行使行政自由裁量權作為一個法律概念，其在不同的法律規范中有著不同的稱謂，根據我國現行的行政法律體系，行政自由裁量權是行政合理性原則與制度的基本內容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權范圍之內行使自由裁量權是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據行政合理性原則，行使行政自由裁量權應當遵循以下一些基本規則：

（一）行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達到某種社會價值。自由裁量權的行使不能偏離法定的目的與價值，更不可以與法定價值背道而馳。自由裁量背離法定價值的表現形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個人偏見而對行政相對人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權對行政相對人的權利進行不合理的限制。又如，行政主體工作人員為了規避行政職業風險，對應當主動進行管理的行政事務視而不見，采用行政不作為或拖延履行法定職權的方式，從而影響行政相對人的權利、義務。法的原意是公平合理的，法的目的是為了更好管理社會事務，而不是根據行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權不超出法定職權范圍不構成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實質是更深層次的違法。

（二）行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

行政主體在為自由裁量行政行為時，應當出于正當合理的動機，不得基于不正當的動機來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達到偏袒一方當事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時候，應當依據一定的客觀標準與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠信原則、信賴保護原則、行政效率原則，等等。三）行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

行政程序是由法律規定的、體現國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時時必須嚴格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時不僅要有實體法上的依據，而且要符合法定程序。行政自由裁量權行使的程序規則，實質上是對行政主體行使自由裁量權在程序上的限制。在我國，應該為行政自由裁量權的行使設定以下幾項程序規則：明確標準規則、指出事實根據規則、說明理由規則、聽取行政相對人的意見規則、行政公開規則，等等。

三、行政自由裁量權存在的必要性與被濫用的可能性

（一）行政自由裁量權存在的必要性

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢地處理問題。可見，在現代行政中行政自由裁量權是必不可少的。行政自由裁量權存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果

行政權是國家機關執行法律，管理國家行政事務和社會事務的權力。國家進行行政管理的根本目的在于維護社會秩序，促進社會發展。這樣就必然要求依據一種特定的強制性手段，為有效進行行政管理提供保證，這種保證就是行政權。然而，隨著社會經濟的發展，社會生活日益復雜，從而導致行政主體職能日趨擴大。行政權涉及的范圍已經擴展到生產、生活、社會福利、教育文化等各個領域。同時，由于行政管理的專業性、技術性不斷增強，使更多的行政事務需要行政主體根據實際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權建立在這樣的行政權基礎之上，必然隨著行政權的發展而發展，以適應行政管理活動的需要。

2、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時，法律規范又具有相對的穩定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會的發展，行政權的不斷擴大，相對穩定的立法必然要求行政自由裁量權的存在，從而對復雜的社會關系、法律關系進行有效的管理。而另一方面，由于行政事務的廣泛性與復雜性，立法機關不可能制定出完全有效的法律規范來滿足行政管理各個方面的需要。另外，在現代行政法律關系中，行政權已經進入了立法領域。例如，我國國務院制定的各種法規、條例、細則，等等；其他行政主體制定的各種規章、辦法、準則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權。

（二）行政自由裁量權被濫用的可能性

行政自由裁量權的合理存在，并不意味著這種權力能夠被合理地運用。事實上，這種自由裁量權被濫用的情況大量存在。行政自由裁量權有可能被濫用是基于以下原因：

1、行政自由裁量權的彈力性

由于法律規范對于行政主體實施行政行為規定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》第七十六條規定，在國家確認的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設項目，未經衛生調查進行施工的，或者未按照疾病預防控制機構的意見采取必要的傳染病預防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關人民政府依據職責權限，責令停建、關閉。可見，自由裁量權的幅度如此之大，行政主體在實施自由裁量行政行為時就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個范圍，不會明顯導致行政行為過分不當之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領域，當行政主體濫用行政自由裁量權時，行政相對人往往無法得到真正的救濟，其原因是他們并未超越法律規定的權限。

2、行政司法實踐的證實

從包括我國在內的各國行政司法實踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規范的強制作用在加強，使得明顯違法的行政行為均會得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權的存在，使得合法、半合法的行政不當行為日益增多。行政主體為謀取不當利益，往往會選擇法律風險更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關系救濟主體針對這一行為一般缺少有效的控制。例如，對違法行為人實施行政處罰畸輕畸重，對違法行為人實施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責，顯失公平，反復無常，超越職權，濫用職權，等等。

自由裁量權的存在與擴大，有其合理的一方面，有利于發揮行政主體的職能，以實現更高的行政效率，滿足社會運行的需要；但是，另一方面，其又可能對行政相對人的權利與法治國家構成威脅。

四、對行政自由裁量權的法律控制

權力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權也不能例外。對自由裁量權進行有效的控制，應當遵循兩個價值目標：其一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；其二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能既保證行政效率，又能實現行政正義。

借鑒別國的理論與經驗，根據我國的實際與問題，當前對行政自由裁量權進行有效的控制，重點應當從以下幾個方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。其次，應當加快行政程序立法進程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現代行政法治國家一般均具有統一的行政程序法典。最后，應當強化行政責任方面的立法，進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。筆者從以下幾個方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規范化。促進行政行為規范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權僅屬于全國人民代表大會及其常務委員會，他們當然地享有立法解釋權；而行政立法機關也應當規范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標準更加確定。立法者的職責不僅僅局限于法律的制定，對于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和，根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟司法化。我國應當適時修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進一步擴大行政訴訟的受案范圍。因為，對于行政自由裁量權的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權利最后的救濟途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對行政自由裁量行為進行有效的控制，行政救濟司法化問題是我國行政法治進程中的一個重要問題。

（二）執法方面的控制

行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配，進而使其行為自動服從法律，服從事實。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權也不例外。而控制行政自由裁量權，使其行使符合法治的價值，是人類社會共同面臨的一大問題。現代各國對行政自由裁量權的制約方式各具特色，例如：議會監督、行政自身監督、司法監督、輿論監督、社會公共機構監督等等。但是，現代行政法治國家一般均設立了司法審查制度來對行政自由裁量權的行使進行制約，這種制度是以司法權制約行政權為基礎的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權的重要標準被稱為越權無效原則，隨著行政權的擴張，司法判例對此作了擴大適用的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好像是在權力范圍內，其實質也是越權行為。在美國，法律并沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例的形式把正當程序原則作為制約行政自由裁量權的重要標準。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄。

2、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。對于此問題，筆者從以下幾個方面進行闡釋： 第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應當擴大司法機關對于行政自由裁量權的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性進行審查，對個案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應當進行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對于行政自由裁量權的行使范圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則。從而為司法機關在司法審查程序中對違法行政行為進行法律救濟提供法律依據，同時，也可以為行政主體行使行政自由裁量權提供可操作性指引。第二，重新界定行政權與司法權的關系。

根據我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。第三，適當建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認，隨著最高人民法院司法解釋制度的發展，我國已經間接承認了判例制度。因為法國與我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經驗，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應了WTO規則要求法制統一的趨勢。參考文獻

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