第一篇：論對行政自由裁量權的控制

論對行政處罰自由裁量權的控制

目錄

1.行政自由裁量權概述 1.1行政自由裁量權的概念 1.2行政自由裁量權的特征 1.3行政自由裁量權存在的原因 2.行政自由裁量權濫用的表現及其危害 2.1行政自由裁量權濫用的表現 2.2行政自由裁量權濫用的危害

3.控制行政自由裁量權的基本原則---行政合理性原則 4.控制行政自由裁量權的具體措施 4.1加強對行政自由裁量行為的立法控制 4.2加強行政機關自身對自由裁量權的控制 4.3加強對行政自由裁量權的司法控制 4.4加強對行政自由裁量權的社會監督

中文摘要

行政自由裁量權作為現代行政法的核心內容，是法律賦予行政機關的一項重要的行政權力。現代社會的發展，使行政機關享有的自由裁量權呈現不斷擴大的趨勢。行政自由裁量權的存在，一方面適應了現代社會飛速發展以及高效行政的需要，另一方面，實踐中行政自由裁量權的濫用，又帶來嚴重的負面效應和弊端。行政自由裁量權的適度、合理行使對法治有重要的促進和保障作用，但其膨脹和錯位對依法行政構成了極大的威脅。如何對行政自由裁量權進行有效控制使其最大限度的服務于社會，成為現代行政法領域中一個非常重要的問題。本文通過對行政自由裁量權的概念、存在必要性的再認識，剖析了當前濫用行政自由裁量權的種種表現及其危害，分析了控制行政自由裁量權濫用應遵循的基本原則，初步探討了控制行政自由裁量權的方法和途徑。

關鍵詞: 行政自由裁量權 依法行政 合理性原則 有效控制

Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion.The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency;on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect.If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area.The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.Key words: mle of law administrative discretion rational principle control effectively 緒言

隨著當代社會經濟和科技的發展，政府規范、調整社會生活的功能和權限范圍不斷擴大，行政機關享有的自由裁量權也隨之增加。現代行政是一種“自由裁量”的行政。自由裁量權能使行政主體審時度勢、靈活機動地處理問題，極大地提高行政效率，但是也容易導致行政權力行使的主觀性、任意性，造成行政權的濫用與失控，對公民的合法權益造成損害。而法治的精髓在于對政府權力的控制并使公民的權利得以保障。中國目前正在大力推行法治，依法行政是法治建設的核心和關鍵。依法行政的實質是一個控權問題，特別是對行政機關行政自由裁量權的規范和控制。在社會關系日益復雜和社會事務日益專業化、技術化的今天，怎樣在賦予行政機關一定的、必要的自由裁量權以保證行政的靈活性、應變性的同時，又對之加以適度的規范和控制，以防止其濫用造成對相對人及公共利益的損害，己成為各國行政法學者的共識和熱切關注的課題。研究如何對行政自由裁量權進行有效控制就具有重要的現實意義。

1.行政自由裁量權概述

1.1行政自由裁量權的概念

自由裁量權在理論上一直存在爭議,中外學術界對其界定不盡相同。英國著名法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出:“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使,而不是按照個人觀點行事,應按照法律行事,而不是隨心所欲的。它應該是法定的和固定的,而不是獨斷的、模糊的、幻想的,它必須在所限制的范圍內行使。”[1]美國《布萊克法律詞典》將其定義為:“在特定情況下依照職權以適當和公正的方式做出作為的權力。”[2]德國行政法學者哈特穆特·毛雷爾則認為：“行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式,構成裁量。法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果,而是授權行政機關自行確定法律后果,例如設定兩個或兩個以上的選擇,或者賦予其特定的處理幅度。”[3] 在我國,自由裁量權的概念最早見于王岷燦主編的《行政法概要》，該書提出:凡法律沒有詳細規定,行政機關在處理具體事件時,可以依照自己的判斷采取適當的方法的,是自由裁量的行政措施.[4]王名揚先生在《美國行政法》一書中定義是：“自由裁量是行政機關對于作出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動方式中 進行選擇,根據行政機關的判斷采取某種行動,或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容,也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面,包括不采取行動的決定在內。”[5]姜明安先生則認為行政自由裁量權是指法律、法規賦予行政機關在行政管理中根據立法目的和公正合理原則，自行判斷行為條件，自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權力。[6] 上述各學者的觀點,不僅大大豐富了對行政自由裁量權內涵的認識，而且為進一步研究行政自由裁量權和加強對行政自由裁量權的規范提供了認識的基礎和可能的條件。

分析國內外學者關于行政自由裁量權的論斷，很難說上面的幾種定義哪個是最為完善、最為科學的。因為自由裁量權的含義是多維的，從不同的角度來界定，它的定義是有區別的。我更贊同姜明安先生的觀點，因為在他的定義中既明確了合法性原則，又把行政合理性原則提高到了一定的高度，從而更科學的界定了行政自由裁量權的內涵。只有以合法行政限制自由行政，以合理行政監控行政自由，行政法治在實質意義上才不致流為一句空談。

1.2行政自由裁量權的特征

盡管各國學者的觀點不盡相同，但綜合起來，他們基本上都認為行政自由裁量權具有以下幾個特征: 其一，行政自由裁量權是由法律授予行政機關的權力。它的行使 主體是行政機關，它是行政機關所獨有的一項職權，有別于司法審判中法官的司法自由裁量權。

其二，行政自由裁量是行政主體享有的在法定的職權范圍內根據自己對法律的理解和對具體情況的判斷做出自認為適當的決定的自由選擇權。這是行政自由裁量權最本質的特征。

其三，行政自由裁量權并非是一種不受控制的權力，其行使也必須符合法律規定，符合公平、正義的原則，必須以法律規定為前提，在法定限度內進行。

其四，行政自由裁量權表現為兩種情況:一是決定是否作出某個行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機關根據案件的具體情況選擇哪一個。

1.3行政自由裁量權存在的原因

早期法治主義的政府觀從保障公民的自由與權利、反對封建專權、防止權力濫用的角度出發，不承認政府有自由裁量權。但是，由于現代經濟與科技的迅速發展，行政事務日益繁雜，行政權力不僅要對社會秩序進行管理，而且要主動為社會謀福利，因而行政權力逐漸擴張，其重要表現就是行政主體行使巨大的自由裁量權。這是現代行政管理的客觀要求，也是社會發展的必然結果。從我國社會發展水平實際來看，行政自由裁量權運用范圍較為廣泛，具有客觀的必然性。具體說來，是由以下幾個方面的因素所決定的： 第一,彌補法制不足的需要。法律本身即具有概括性和穩定性的特點，由于行政事務的廣泛復雜性和人們認識能力的非至上性，立法者的預見能力不可能發揮得精確無誤，預見到某個法律問題之內的所有可能發生的一切案件，因此，行政主體在執法實踐中也就不可能做到案情事實與有關法律、法規的條款均能完全對應、絲絲入扣。這樣就只能賦予行政主體有在法律規定的范圍內，依照法律的原則和精神進行自由裁量的權力，以彌補立法的缺憾。

第二,高效行政的需要。行政機關是一個國家社會、經濟、文化建設的組織者和管理者。在組織和管理過程中，最大限度地提高行政效率是任何行政機關都內蘊著的價值追求。針對紛繁復雜，發展變化的各種社會現象，為了使行政主體能夠審時度勢，權衡輕重，對各種特殊、具體的社會關系產生的問題能夠果斷的處理和解決，在使用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。法律法規賦予行政主體在法定范圍內行使自由裁量權，可以增加行政能動性，提高行政效率。

第三,社會關系復雜化的需要。現代社會，隨著經濟發展和社會進步，社會生活日益復雜，行政權也隨之擴張到社會生活的各個領域。而且隨著社會文明的進步和科學技術的發展，行政的專業性、技術性因素進一步增多，行政管理已更趨復雜。因此，愈來愈多的行政管理領域需要行政機關根據客觀實際情況和法律原則及自己的理性判斷加以靈活自由裁量處理。

第四,實現個案正義的需要。作為法治的基本要求，“法律面前人 人平等”不僅指在遵守法律方面的平等，更重要的是指在適用法律方面的平等。立法提供的是一套統一的規則，他所追求的是一般的正義和普遍的公平。然而同一法律規則不可能適用于它所調整的社會關系的所有表現都一樣公正。因此，需要賦予行政機關以自由裁量權，允許其對行政事務進行個別考慮和對待，從而使立法上追求的普遍正義通過行政執法轉化為個別的正義。

2.行政自由裁量權濫用的表現及其危害

自由裁量權并非是一種不受限制的權力，它從產生的那一天起，就存在著被濫用的可能性，正如孟德斯鳩在《論法的精神》中所指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”[7]自由裁量權猶如一把“雙刃劍”，一方面自由裁量權能使行政主體審時度勢，靈活機動地處理問題，極大地提高行政效力，另一方面它又極容易導致行政權力行使的主觀性、任意性，造成行政權力的濫用與失控，對公民的合法權益造成損害。因此行政自由裁量權是一種必要又必須著重控制的權力。對行政主體而言，既要有所授權，又要有相應的控權，而要真正地做到這一點，就必須對行政自由裁量權濫用的表現形式及其危害進行深刻的認識和分析。

2.1行政自由裁量權濫用的表現

行政實踐中普遍存在以下幾種不正當濫用行政自由裁量權的情 況: 第一,對法律、法規中的彈性條款作任意性解釋。這類法律條文既是賦予行政主體一定的自由裁量空間，同時也是行政主體行政的依據，對其進行任何的任意擴張或限制性的解釋都是不正當的。

第二,行政自由裁量行為在行政處罰中顯失公平。這違反了行政管理的平等性和同一性。雖然法律法規賦予行政主體自由處理的權力，但這一自由是以其立法目的和合理性原則、合法性原則等重要原則為前提的。行政主體在做出行政自由裁量行為時,要牢記“人人平等”的權利觀念，以統一的標準公平地施加于行政相對人。[8] 第三,行政主體拒絕或故意拖延履行法定職責。由于我國在行政程序規則方面不夠健全,使得行政主體在運用行政自由裁量權處理行政事務的同時，也有了不顧效率、拖延履行的自由。這不但無益于提高行政效率，更有損行政機關的形象和威信。

第四,自由裁量權在具體行政行為中缺乏前后一致性。法律法規賦予行政主體自由裁量權的初衷，就是要使社會生活形成穩定的秩序,令行政相對人能夠預測自己的行為后果,使社會生活良性運行。但實踐中,許多行政主體或為謀私利或僅憑自身好惡，對類似的事實、情節作出不一致的處理,這是對自由裁量權的濫用,更是對法律威嚴的踐踏。

2.2行政自由裁量權濫用的危害 濫用行政自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴重，危害極大。行政自由裁量權的濫用可能帶來以下幾方面的危害：

第一,侵犯行政相對人的合法權益。行政主體濫用自由裁量權，會給公民、法人或其他組織造成一定的損害，侵犯其合法權益，或加重其法定義務，使行政權演化為壓制公民權利的專制工具，行政相對人所享有的各項權利無法轉化為可實際操作運用的實際權利，雙方處于一種不平等的對立地位。

第二,降低行政效率。行政主體不恰當的行使自由裁量權時，會違背法定的程序，造成重復審批、反復研究等事半功倍的不利后果，會導致相對人的權利、義務處于不確定的狀態，嚴重影響行政管理的有效進行，會導致行政行為的隨意性及“人治”因素，失去行政行為的統一性和嚴肅性，不可避免的出現官僚主義、拖拉作風，影響了行政主體正常的工作秩序，從而大大降低其行政效率。

第三,不利于社會秩序的穩定。行政主體濫用自由裁量權，處理問題隨意性很大，不同情況相同對待，相同情況不同對待，會引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的穩定性變差。

第四,影響市場經濟秩序的健康發展。市場經濟本身即具有自發性、盲目性等消極因素，若行政主體濫用裁量權，限制、妨礙行政相對人享有各項經濟權利，并加重其法定義務，會將整個市場經濟置于一種不公平、不公正的導向之上，造成社會秩序新的破壞，使得市場 經濟賴以生存的法治基礎歸于坍塌，不利于市場經濟健康、有序的良性發展。

第五,滋生腐敗之風，削弱法律威嚴。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少的帶有一定的主觀性，這樣法律法規對自由裁量權規定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權謀取私利的可能性越大,在工作中就會出現濫用職權、假公濟私、武斷專橫等腐敗現象。由于自由裁量權是在法律規定的范圍內運行,在這個過程中行政人員可能鉆法律空子,投機鉆營,進行權錢交易以謀取私利,導致形似合法實為非法的腐敗愈來愈多,嚴重影響黨和政府的形象和威信,削弱法律權威。

3.控制行政自由裁量權的基本原則---行政合理性原則

行使行政自由裁量權濫用應遵循的基本原則是行政合理性原則。行政合理性原與行政合法性原則共同構成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權而言，行政合法性原則主要審查其是否合法，是否超越了法定的職權范圍，它要求行政機關實施行政管理不僅要遵循實體法，還要遵循程序法。行政合理性原則主要審查在法定的職權范圍之內行使自由裁量權是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。“依法行政不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進步的要求。依法不只是依靜態 的法律條文，而且，要恪守活的法、法的理念（人權、自由、平等、公平、正義等法的精神）。”[9]可見，行政合理性原則是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高要求。

行政合理性原則要求在行政自由裁量權行使中,準確體現法的精神和法的原則,其具體要求如下: 第一,要符合法律授權的目的。任何法律均是基于一定的需要，為達到某種社會目的而制定的。行政自由裁量權的行使應該遵循法律賦予該裁量權的目的，否則將踐踏立法的初衷。即使行政主體是在法律許可的幅度內行使自由裁量權，但如果違反法定的目的，仍然構成違法。

第二,對違法的解釋要與法律的原意保持一致。行政主體在行使自由裁量權時，對不確定的法律概念的解釋要符合法律的基本精神和價值目標。否則，對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋或解釋的內涵違背已有的規范性行政文件對此概念所作的政策性之解釋，均屬于解釋的嚴重失當，均不具有法律效力。

第三,要以客觀事實為依據，排除不相關因素。自由裁量權的行使，要有確實、可靠的依據。此依據必須是與待處理事件有內在聯系的并與裁量所認定的結論相一致的相關因素，與待處理事件本身無關的因素不能作為做出裁量決定的依據。行使自由裁量權時，應充分考慮客觀事由對行政決定的公正性之影響，倘若做出決定時，把不相關因素納入考慮或未把相關因素納入考慮，都是法律所不允許的。

第四,要遵循比例原則，提高行政執法效益。比例原則的實質是 禁止行政主體越量裁處。政府的宗旨就是維護公共利益，促進社會進步。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要、是否有利于公共利益的實現作為行使自由裁量權的根本標準，以達到行政執法效益的最大化為最終目的。

4.控制行政自由裁量權的具體措施

在實施依法治國、建設社會主義法治國家基本方略的背景下，對行政權力特別是行政自由裁量權的控制必將會越來越受到關注。行政自由裁量權作為依法行政的關鍵，在行使過程中必須強調的是合理性原則，該原則不僅是行政執法主體行使自由裁量權的行為準則以及行政司法和監督的準則，最重要的是它為行政相對人維護自身合法權益并請求行政救濟提供了依據和標準，是行政相對人申請行政救濟的判斷依據。行政自由裁量權的控制不是單純依靠某個制度，而是全方位、內外部相結合以及事前、事中和事后相銜接的，只有這樣才能達到好的控制效果，才能完善依法行政。行政自由裁量權的必然性體現在以下四個方面：加強對行政自由裁量行為的立法控制；加強行政機關自身對自由裁量權的控制；加強對行政自由裁量權的司法控制；加強對行政自由裁量權的社會監督。

4.1加強對行政自由裁量行為的立法控制 4.1.1加強規范行政實體法工作

首先，目前我國行政自由裁量權存在的一個重要問題是授權過濫與授權不足同時存在。[10]這就要通過提高立法質量，加強法律的可操作性，防止法律授權過寬，應盡可能減少自由裁量權的廣度和幅度，并及時把不適合實際發展的自由裁量行為改變為羈束行為；授權不足的，需要授予的自由裁量權要通過立法及時授予，應盡可能減少應被法律調整而未被法律調整的社會關系的“空白”。一句話，該限制的要限制，該授予的要授予。

其次，我過新時期的立法工作由于受“宜粗不宜細”等一些思想的影響，立法規范中存在的彈性條款過多，操作性差等問題。因此，在立法實踐中，一方面應在廣泛調查論證的基礎上，賦予行政自由裁量權較為明確具體的幅度、種類的法律規定，使其在立法上加強控制；另一方面法律授予行政自由裁量權時應當規定明確的標準，具體可量化為自由裁量行為的目的、依據、程序、范圍等，減少彈性條款，使法律、法規具有高度的嚴密性、準確性和規范性。

4.1.2著力加強程序立法，促進行政行為程序化

目前，我國有關行政程序的立法不統一、不完整，很多重要的行政執法領域缺乏程序規范。這種現狀客觀上為自由裁量權的恣意行使提供了方便。為了使自由裁量權的行使遵循統一的程序規則，制定一部統一的《行政程序法》勢在必行。學者此前對行政程序法的討論學習和研究以及對行政程序法專家建議稿的討論，一定程度上推動了相關項目立法的進程。就世界各國控制自由裁量權的理論和實踐來看，均以程序控制作為重點，結合我國的情況，我以為行政自由裁量權的行使應設定以下程序規則: 第一，說明理由制度。這是一項基本的行政程序制度，該制度要求當行政主體作出影響行政相對人權益的決定時，應當告知行政決定的內容，并說明其事實根據和法律依據。我國的《行政處罰法》也明確規定說明理由制度，該法第31條及第39條規定，行政主體在作出行政處罰決定之前，應告知相應行政處罰決定的事實、理由及依據，告知行政相對人依法享有的權利，并載明在行政處罰決定書中。

第二，證據制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權作出行政決定時，必須要有相應的證據，如果沒有，則不得作出危及行政相對人權益均決定。弄清事實是行政主體作出決定的前提，先調查后決定是行政活動的基本程序要求，決定的作出依賴于相應的事實和法律依據，并且這種依據必須是就裁決事項作出決定之前所獲得。

第三，聽證制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權并可能做出對行政相對人不利的行政決定時，必須保證行政相對人有發表自己意見的機會。具體說來，這一規定包含三項內容:(1)行政相對人有在合理時間以前得到通知的權利;(2)了解行政機關的論點和根據的權利;(3)為自己辯護的權利。[11]貫徹這一規則的具體的行政程序，則主要包括告知程序、聽證程序等。

第四，信息公開制度。這一制度要求行政主體非有法定保密理由，行政自由裁量權的過程應向當事人和社會公眾公開。具體說來，相關的裁量事項、裁量標準、裁量程序和裁量結果都要公開。信息公開制度有利于公眾行使和實現自己的權利，有利于遏制行政自由裁量權濫用和腐敗的產生。

第五，職能分工與協作制度。該制度是用來調整行政主體內部的機構和人員之間的關系的制度，要求對行政主體內部的某些互相聯系的職能加以分離，使之分別屬于不同的機構及工作人員行使。它切斷了行政主體濫用自由裁量權的動力，使之無“利”可圖，從而扼制腐敗和預防權力濫用，以權力制衡權力。

第六，行政責任制度。行政責任是指國家行政機關必須對自己所實施的行政活動全部承擔責任，整個行政活動應處于一種負責任的狀態。不允許行政機關只實施行為，而對自己的行為不承擔責任。行政責任是一種外部責任，是指行政主體對行政相對人所必須負的責任，而不是指內部主體之間或內部人員之間的責任。

第七，時效制度。該制度是指法律法規對行政主體實施行政行為的時間限制。在行政效率幾乎成為行政活動生命的當今社會中，各國在行政程序立法中都毫無例外地在行政程序各階段規定了時效、時限、期間的內容，明確了違反時效的法律后果，從而保證行政活動的效率。我國《行政處罰法》共64條，其中關于時效、時限的規定有7條。可見，時效制度在行政活動中的重要性。

除上述制度外，不單方接觸制度、教示制度等都對行政自由裁量權的濫用起著控制作用。其中時效制度、責任制度目前尚未引起足夠 的重視，特別是關于違反行政程序法行為的法律責任的規定與追究，更顯得至關重要。如果行政主體出現了違反自由裁量權的行使規定的行為，不能課以法定義務、追究法律責任，那么相應的行政程序法就會形同虛設。一部法律作用的體現很重要的內容就在于如果有相應的規則違反，就必須承擔相應的法律責任，或者說必須有相應的法律責任相對應。

4.2加強行政機關自身對自由裁量權的控制

這是自由裁量權的內部制約機制。一方面通過上級行政機關對下級行政機關及其工作人員行使自由裁量權進行監督，對下級行政機關及其工作人員不正確行使自由裁量權應及時予以糾正，采取相應的補救措施。另一方而，通過《行政復議法》和《行政監察法》的規定來對其加以監控。

根據我國《行政復議法》的規定:行政復議不僅可以審查具體行政行為的違法性，還可以審查行政行為的適當性，復議機關對自由裁量行為不僅可以給予全面的審查，而且還可以直接行使變更權，糾正任何違法及不適當行為。它以法律的形式確立了復議機關的權限和職責。行政復議作為一種規范化的行政內部監督形式，與行政訴訟相比，監督范圍廣泛、監督程序簡便。再加上行政復議有權對違法或不當的具體行政行為在職權范圍內予以撤消或變更，以及行政復議對行政活動的失誤有彌補作用的補救性特征，使得行政復議對控制自由裁量權 的濫用有一定的作用。但由于實踐中往往會出現上級行政機關存在偏袒下級機關的傾向，使復議機關的作用不能充分發揮。基于此，我們必須加強行政復議工作，切實將《行政復議法》貫徹實施。

行政監察是指國家監察機關對行政管理活動進行監控和糾察的制度。“如果沒有(行政監察)這種約束和控制的監督權，不管是團體或個人，不管是公共機關或私人組織，都有可能會濫用權力侵犯他人自由權利”。[12]二十世紀之初，在西方資本主義國家產生的“新濫用權力理論”，除了指違法濫用外，還包括對權力合法但不合理的濫用行為。正是在這種理論的指導下，行政監察才走向了現代化、專職化。行政監察的特點是存在常設的機關、專職監察人員、必要的權力和手段、程序法定且監察內容廣泛—既有合法性監察又有合理性監察。我國《行政監察法》雖也以法律的形式對監察機關的職責和權限作了規定。但我認為，為了提高監察機關的監察力度，還應當健全行政監察的法律責任制度，如該法第47條規定:對監察機關和監察人員違法行使職權，給公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，應當依法賠償，但未明確賠償的額度。所以對類似問題有關機關應作出明確的規定，使其更具有可操作性。在我國現階段，為充分發揮行政監察的作用，首先要建立一支“優化、精干、清廉、穩定”的監察隊伍，目前我國監察人員整體年齡偏大，這一現象應引起注意。[13] 其次，加強監察立法，我國行政監察法的出臺必將有助于行政職權濫用的預防與糾正，促進行政法治的實現。4.3加強對行政自由裁量權的司法控制

對行政自由裁量權的司法控制是指法院通過司法審查對濫用自由裁量權的行政行為作出判決的方式。加強對行政自由裁量權外部的控制至關重要，防止權力濫用和防止腐敗最有效的方法之一就是以權力制約權力，這已成為一條公理。一旦自由裁量權被濫用，受到侵害的相對人就可以求助于公正的司法救濟。通過司法審查，對合法的行政行為予以肯定，以國家司法權保障并強化行政機關的合法行政;對于違法的行政行為，經過公開、公正的程序予以糾正，增強行政機關的廉潔性，提高行政效率，促使行政機關及其工作人員依法行政。我國行政訴訟法的頒布為行政自由裁量權的司法控制提供了法律依據，但目前對自由裁量權的司法審查還存在很多不足，需要進一步加強。

第一,可以充分利用行政訴訟法所確立的“濫用職權”的違法標準，加強對行政自由裁量行為的審查。我國行政訴訟法第54條第2款第5項所確立的“濫用職權”標準是人民法院控制行政自由裁量權的有力的法律武器，但是在實踐中，由于種種原因，人民法院對“濫用職權”標準的利用十分謹慎，至于依據此標準最終判決具體行政行為違法并予以撤銷的案件十分少見，隨著我國依法治國和依法行政的不斷深人，這種做法需要轉變。

第二,人民法院可以充分行使審查自由裁量行為的職權，逐步擴大受案范圍。《行政訴訟法》第二條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第五條規定:“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”可見，我國行政訴訟法只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為。筆者認為可以適當擴大我國行政訴訟的受案范圍，贊同將抽象自由裁量行為納入我國行政訴訟范圍，遏止行政自由裁量權的濫用。

第三,人民法院對行政自由裁量行為進行審查，要正確把握違法和不當的尺度。行政自由裁量權的違法和不當的表現形式沒有差別，它們之間的差別主要在于錯位程度的不同。錯位嚴重則構成違法;錯位較輕沒有構成違法則稱不當。但是在審判的結果上，即違法的行政自由裁量和不當的行政自由裁量的法律后果卻有本質的不同:自由裁量權行使被人民法院認定為違法，該行為將被撤銷;而如果被認定為不當，法院將尊重行政主體的行政自由裁量權，判決維持原具體行政行為。由此可見，把握違法和不當之間的“度” 是至關重要的。把握得好，就既能發揮司法權制約行政權的作用，又能使行政權在權屬范圍內靈活得到行使，從而為國家的行政法治化建設進程鋪開道路。

第四,要加強行政自由裁量受司法審查的深度。依據《行政訴訟法》第五條規定，行政訴訟中人民法院只審查“合法性”不審查“合理性”。《行政訴訟法》第五十四條第四款規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”目前存在的問題是，如果一說司法審查僅審查“合法性”，那么只要行政主體的自由裁量行為有法律規定的依據，不管在行使時是否背離公共利益，侵害相對人的權益，只要不是“顯失公正”，即使造成一定的不利后果，也不構成違法形態，僅是自由 裁量權行使的不當形態。[14]這樣由行政自由裁量權引起的不當行政行為便游離于司法控制之外。鑒于此，我認為，要適當加大司法審查的范圍和深度，比如，行政機關在行使自由裁量行為時，有無充分的事實和法律依據、有無考慮到行為與行政目的之間的關系，有無顧及到社會的期待與回應、有無為相對人提供陳述與辯解的機會、有無履行告知和送達的義務、有無應相對人的要求舉行聽證等等，這些內容作為司法審查來說都是可以涉及的。司法審查于自由裁量既可以是實體內容的審查，也可以是對程序的審查，而且從實踐上看更多地是關于程序問題。可見，對自由裁量的司法審查并不意味著司法權干預行政權，而是為其在合法合理范圍內的行使構筑了一道社會正義的防線。

4.4加強對行政自由裁量權的社會監督

社會監督是一種外部監督，即非國家機關的監督,是法制監督的一部分。社會監督是指各政黨、各社會團體、公民、社會輿論等社會行為主體，依據法定的權力，對國家行政機關及其工作人員的行政管理活動的合法性所進行的監督。西方國家，社會監督被視為制約立法、行政和司法的“第四種權力”。在我國，社會監督作為人民的民主權利之一，也已經成為人民群眾參政議政的重要渠道。社會監督也是整個行政監督系統中最能反映民主性的一種監督制度。社會監督的廣度和深度，反映了一個社會的民主程度，它是改革和完善我國政治體制 的一項基本內容。

所以同樣,加強社會監督對行政自由裁量權控制的重要意義,可以從以下幾個方面得出結論: 第一, 中國共產黨的監督。這是我國的一種具有關鍵性的法律監督形式。中國共產黨是執政黨在國家生活中處于領導地位，在監督憲法和法律的實施，維護國家法制統一，監督黨和國家方針政策的貫徹，保證政令暢通，監督各級干部特別是領導干部，防止濫用權利(包括行政自由裁量權)等方面，具有極為重要的作用。

第二,公民、社會組織的監督.公民、社會組織在行政管理法律關系中是管理對象，而在行政法制監督關系中，則是監督主體，有權對行政主體行使職權的行為和國家公務員遵紀守法的情況實施監督。當然，公民、社會組織作為行政法制監督的主體，不能直接對行政自由裁量權濫用采取與法律效力的監督措施、監督行為，個人、組織的監督可以通過向有權國家機關提出批評、建議、申訴、控告、檢舉、起訴，或通過報刊、雜志、電臺、電視臺等輿論工具對行政自由裁量權濫用行為予以揭露、暴光，為有權國家機關的監督提供信息，使之采取有法律效力的監督措施、監督行為，實現行政法制監督的目的。

第三,輿論監督.在我國目前的法制條件下,輿論監督在實現依法治國的道路上起到了不可估量的顯著作用,相當一部分案件是跟著輿論導向判定的.同樣,對于行政主體在行使自由裁量權時,也必然會受到各級輿論的廣泛關注，這種受之于眾的的公開監督模式往往會產生其他監督形式所無法替代的特殊效應.現實情況表明, 在行政主體行 使自由裁量權有違紀違法情況時,一旦被報紙、電臺、電視臺等新聞媒體公開披露后，就會產生一連串的震動效應：當事人會受到社會輿論的譴責、組織的處理甚至被追究法律責任；當事人所在單位會迅速采取補救措施整改工作，以盡快消除負面影響；有關行政執法部門會以此為鑒，開展教育活動，抓好防范工作，等等。因此，輿論監督能夠推動行政主體依法行政、公正執法。

可見,社會監督以其獨特的方式作用于政治舞臺,對于制約和防止行政自由裁量權的濫用、遏制腐敗現象、促進依法行政、提高行政效率等,具有積極意義。

結語

綜上所述，行政自由裁量權是現代行政發展的重要特征和趨勢。同時行政自由裁量權也是一把“雙刃劍”，它的存在，一方面適應了現代社會飛速發展以及高效行政的需要，另一方面，實踐中行政自由裁量權的膨脹和濫用，對行政法治提出了嚴峻的挑戰。監督，控制行政自由裁量權的行使，防止行政濫用職權是一項系統的社會工程，是多元化的，立體的，綜合的。本文從立法控制、行政機關自身控制、司法控制、社會監督等四個方面分析了控制行政自由裁量權的措施。只有綜合各種措施，才能對其進行有效控制。但本人限于學識，對行政自由裁量權的理論把握得恐不準確，提出的對行政自由裁量權進行有效控制的措施等觀點也難免限于淺陋，不足之處敬請各位老師不吝賜教，使我能在今后的學習中對這一問題做進一步的鉆研。相信通過學界的不懈努力，提出有價值的建議讓有權機關采納并進行有效控制，依法行政目標的實現指日可待。

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第二篇：論行政自由裁量權及其法律控制

論行政自由裁量權及其法律控制(本文作者：叢彥國)摘要

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權力，其可以使行政主體審時度勢、靈活機動地處理行政法律關系。可見，在現代行政法中，行政自由裁量權是必不可少的。但是，要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地、合理地運用行政自由裁量權具有重要的現實意義。關鍵詞

自由裁量權；行使規則；必要性；濫用；控制

行政自由裁量權無論是對于行政主體還是對于行政相對人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權是實現行政管理職能所必需的，但是，這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用，必須對行政自由裁量權進行一定的控制。

一、行政自由裁量權的概念

要充分了解行政自由裁量權的概念，必須對行政自由裁量權作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權的含義

各國學者對于行政自由裁量權有著不同的理解與闡釋。現被大多學者接受的觀點認為行政自由裁量權是指法律、行政法規、地方性法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定，或雖有明確規定，但留有一定自由行使職權的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力，是行政主體的一種自行決定權，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。

在行政法學中，自由裁量權的載體是自由裁量行政行為，其是相對于羈束性行政行為而言的，是市場經濟發展的結果，也是民主法治的基本要求。在沒有民主與法治的封建社會，人們缺少對于權利的基本認識，國家權力凌駕于公民權利之上，封建統治者中的權力與封建國家的權力幾乎不受到任何約束。近代資產階級在反對封建君主專制的斗爭中，提出“天賦人權”和“有限政府”的口號，使國家權力與政府權力受到了一定的限制，使行政主體的權力范圍局限于一些有限的領域。但是，由于社會政治、經濟、文化等因素的發展，政府功能逐漸強化，其越來越多的干預社會生活，行政權力又出現了不斷擴大的趨勢。同時，法律的局限性與實證主義法學的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應該有行政自由裁量權與自由裁量行政行為的存在，以實現法律的精神與價值。

（二）行政自由裁量權的特征

行政自由裁量權具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權的特征，筆者從以下三個方面來闡釋：

1、行政自由裁量權來源于法律的授權 法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規、規章，等等。法律對于行政主體的授權，可以表現為法律條文的直接規定，也可以表現為雖然法律條文沒有直接的規定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權的存在。

2、行政自由裁量權是一種彈性權力行政自由裁量權存在一定的自由空間，法律授權行政主體在處理行政法律關系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時作為行政行為，等等。行政主體在依據其自由裁量權為行政行為時，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權是相對的自由，其將受到多種法律原則、法律規則、法律制度等的控制與約束。

3、行政自由裁量權是一種特定化的權力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權，因為行政法律關系的多元性與行政案件的復雜性，行政主體不可能針對所有的行政事務均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對不同的行政案件，行政主體自由裁量權的內容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權

行政自由裁量權是行政法與行政法學發展的必然，隨著我國市場經濟的發展與民主法治的健全，行政自由裁量權作為行政主體的一種合理權力，有其存在的空間。在我國現行法律制度中，行政自由裁量權主要體現在以下幾個方面：

第一，根據法律的授權，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定，行政主體在符合法律規定的前提下可以對是否將證據先行登記保存做出選擇。

第二，根據法律的授權，行政主體可以在法律列舉的范圍內，選擇具體的行政行為模式。例如，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，對于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。

第三，根據法律的授權，行政主體可以在一定幅度與范圍內為一定行政行為。例如，《中華人民共和國證券法》第二百零三條規定，違反證券法的規定，操縱證券市場的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。

第四，根據法律的授權，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對于行政違法行為情節或其他情形未做出具體規定，而是運用諸如“情節較輕”、“情節較重”、“必要時”等模糊、不確定的法律概念，由執法主體理解與適用。例如，《中華人民共和國農產品質量安全法》規定，農產品質量安全檢測機構偽造檢測結果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，撤銷其檢測資格；造成損害的，依法承擔賠償責任。

二、行使行政自由裁量權應遵循的基本規則

行使行政自由裁量權作為一個法律概念，其在不同的法律規范中有著不同的稱謂，根據我國現行的行政法律體系，行政自由裁量權是行政合理性原則與制度的基本內容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權范圍之內行使自由裁量權是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據行政合理性原則，行使行政自由裁量權應當遵循以下一些基本規則：

（一）行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達到某種社會價值。自由裁量權的行使不能偏離法定的目的與價值，更不可以與法定價值背道而馳。自由裁量背離法定價值的表現形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個人偏見而對行政相對人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權對行政相對人的權利進行不合理的限制。又如，行政主體工作人員為了規避行政職業風險，對應當主動進行管理的行政事務視而不見，采用行政不作為或拖延履行法定職權的方式，從而影響行政相對人的權利、義務。法的原意是公平合理的，法的目的是為了更好管理社會事務，而不是根據行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權不超出法定職權范圍不構成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實質是更深層次的違法。

（二）行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

行政主體在為自由裁量行政行為時，應當出于正當合理的動機，不得基于不正當的動機來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達到偏袒一方當事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時候，應當依據一定的客觀標準與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠信原則、信賴保護原則、行政效率原則，等等。三）行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

行政程序是由法律規定的、體現國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時時必須嚴格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時不僅要有實體法上的依據，而且要符合法定程序。行政自由裁量權行使的程序規則，實質上是對行政主體行使自由裁量權在程序上的限制。在我國，應該為行政自由裁量權的行使設定以下幾項程序規則：明確標準規則、指出事實根據規則、說明理由規則、聽取行政相對人的意見規則、行政公開規則，等等。

三、行政自由裁量權存在的必要性與被濫用的可能性

（一）行政自由裁量權存在的必要性

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢地處理問題。可見，在現代行政中行政自由裁量權是必不可少的。行政自由裁量權存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果

行政權是國家機關執行法律，管理國家行政事務和社會事務的權力。國家進行行政管理的根本目的在于維護社會秩序，促進社會發展。這樣就必然要求依據一種特定的強制性手段，為有效進行行政管理提供保證，這種保證就是行政權。然而，隨著社會經濟的發展，社會生活日益復雜，從而導致行政主體職能日趨擴大。行政權涉及的范圍已經擴展到生產、生活、社會福利、教育文化等各個領域。同時，由于行政管理的專業性、技術性不斷增強，使更多的行政事務需要行政主體根據實際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權建立在這樣的行政權基礎之上，必然隨著行政權的發展而發展，以適應行政管理活動的需要。

2、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時，法律規范又具有相對的穩定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會的發展，行政權的不斷擴大，相對穩定的立法必然要求行政自由裁量權的存在，從而對復雜的社會關系、法律關系進行有效的管理。而另一方面，由于行政事務的廣泛性與復雜性，立法機關不可能制定出完全有效的法律規范來滿足行政管理各個方面的需要。另外，在現代行政法律關系中，行政權已經進入了立法領域。例如，我國國務院制定的各種法規、條例、細則，等等；其他行政主體制定的各種規章、辦法、準則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權。

（二）行政自由裁量權被濫用的可能性

行政自由裁量權的合理存在，并不意味著這種權力能夠被合理地運用。事實上，這種自由裁量權被濫用的情況大量存在。行政自由裁量權有可能被濫用是基于以下原因：

1、行政自由裁量權的彈力性

由于法律規范對于行政主體實施行政行為規定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》第七十六條規定，在國家確認的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設項目，未經衛生調查進行施工的，或者未按照疾病預防控制機構的意見采取必要的傳染病預防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關人民政府依據職責權限，責令停建、關閉。可見，自由裁量權的幅度如此之大，行政主體在實施自由裁量行政行為時就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個范圍，不會明顯導致行政行為過分不當之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領域，當行政主體濫用行政自由裁量權時，行政相對人往往無法得到真正的救濟，其原因是他們并未超越法律規定的權限。

2、行政司法實踐的證實

從包括我國在內的各國行政司法實踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規范的強制作用在加強，使得明顯違法的行政行為均會得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權的存在，使得合法、半合法的行政不當行為日益增多。行政主體為謀取不當利益，往往會選擇法律風險更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關系救濟主體針對這一行為一般缺少有效的控制。例如，對違法行為人實施行政處罰畸輕畸重，對違法行為人實施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責，顯失公平，反復無常，超越職權，濫用職權，等等。

自由裁量權的存在與擴大，有其合理的一方面，有利于發揮行政主體的職能，以實現更高的行政效率，滿足社會運行的需要；但是，另一方面，其又可能對行政相對人的權利與法治國家構成威脅。

四、對行政自由裁量權的法律控制

權力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權也不能例外。對自由裁量權進行有效的控制，應當遵循兩個價值目標：其一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；其二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能既保證行政效率，又能實現行政正義。

借鑒別國的理論與經驗，根據我國的實際與問題，當前對行政自由裁量權進行有效的控制，重點應當從以下幾個方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。其次，應當加快行政程序立法進程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現代行政法治國家一般均具有統一的行政程序法典。最后，應當強化行政責任方面的立法，進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。筆者從以下幾個方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規范化。促進行政行為規范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權僅屬于全國人民代表大會及其常務委員會，他們當然地享有立法解釋權；而行政立法機關也應當規范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標準更加確定。立法者的職責不僅僅局限于法律的制定，對于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和，根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟司法化。我國應當適時修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進一步擴大行政訴訟的受案范圍。因為，對于行政自由裁量權的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權利最后的救濟途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對行政自由裁量行為進行有效的控制，行政救濟司法化問題是我國行政法治進程中的一個重要問題。

（二）執法方面的控制

行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配，進而使其行為自動服從法律，服從事實。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權也不例外。而控制行政自由裁量權，使其行使符合法治的價值，是人類社會共同面臨的一大問題。現代各國對行政自由裁量權的制約方式各具特色，例如：議會監督、行政自身監督、司法監督、輿論監督、社會公共機構監督等等。但是，現代行政法治國家一般均設立了司法審查制度來對行政自由裁量權的行使進行制約，這種制度是以司法權制約行政權為基礎的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權的重要標準被稱為越權無效原則，隨著行政權的擴張，司法判例對此作了擴大適用的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好像是在權力范圍內，其實質也是越權行為。在美國，法律并沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例的形式把正當程序原則作為制約行政自由裁量權的重要標準。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄。

2、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。對于此問題，筆者從以下幾個方面進行闡釋： 第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應當擴大司法機關對于行政自由裁量權的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性進行審查，對個案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應當進行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對于行政自由裁量權的行使范圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則。從而為司法機關在司法審查程序中對違法行政行為進行法律救濟提供法律依據，同時，也可以為行政主體行使行政自由裁量權提供可操作性指引。第二，重新界定行政權與司法權的關系。

根據我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。第三，適當建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認，隨著最高人民法院司法解釋制度的發展，我國已經間接承認了判例制度。因為法國與我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經驗，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應了WTO規則要求法制統一的趨勢。參考文獻

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第三篇：樣板 論行政自由裁量權及其法律控制

論行政自由裁量權 及其法律控制

學校：安圖電大

班級：

學號： 姓名：

09法學專科

目

錄

一、行政自由裁量權的概念

（一）行政自由裁量權的含義

（二）行政自由裁量權的特征

1、行政自由裁量權來源于法律的授權

2、行政自由裁量權是一種彈性權力

3、行政自由裁量權是一種特定化的權力

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權

二、行使行政自由裁量權應遵循的基本規則

（一）行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

（二）行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

（三）行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

三、行政自由裁量權存在的必要性

（一）、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果

（二）、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

（三）、立法方面的控制

四、對行政自由裁量權的法律控制

（一）立法方面的控制

（二）執法方面的控制

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

2、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

論文摘要

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權力，其可以使行政主體審時度勢、靈活機動地處理行政法律關系。可見，在現代行政法中，行政自由裁量權是必不可少的。但是，要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地、合理地運用行政自由裁量權具有重要的現實意義。

關鍵詞：自由裁量權；行使規則；必要性；濫用；控制

論行政自由裁量權 及其法律控制

行政自由裁量權無論是對于行政主體還是對于行政相對人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權是實現行政管理職能所必需的，但是，這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用，必須對行政自由裁量權進行一定的控制。

一、行政自由裁量權的概念

要充分了解行政自由裁量權的概念，必須對行政自由裁量權作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權的含義

行政自由裁量權是指法律、行政法規、地方性法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定，或雖有明確規定，但留有一定自由行使職權的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力，是行政主體的一種自行決定權，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。

（二）行政自由裁量權的特征

行政自由裁量權具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權的特征，筆者從以下三個方面來闡釋：

1、行政自由裁量權來源于法律的授權

法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規、規章，等等。法律對于行政主體的授權，可以表現為法律條文的直接規定，也可以表現為雖然法律條文沒有直接的規定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權的存在。

2、行政自由裁量權是一種彈性權力行政自由裁量權存在一定的自由空間，法律授權行政主體在處理行政法律關系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時作為行政行為，等等。

3、行政自由裁量權是一種特定化的權力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權，因為行政法律

關系的多元性與行政案件的復雜性，行政主體不可能針對所有的行政事務均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對不同的行政案件，行政主體自由裁量權的內容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權

行政自由裁量權是行政法與行政法學發展的必然，隨著我國市場經濟的發展與民主法治的健全，行政自由裁量權作為行政主體的一種合理權力，有其存在的空間。在我國現行法律制度中，行政自由裁量權主要體現在以下幾個方面：

第一，根據法律的授權，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定，行政主體在符合法律規定的前提下可以對是否將證據先行登記保存做出選擇。

第二，根據法律的授權，行政主體可以在法律列舉的范圍內，選擇具體的行政行為模式。例如，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，對于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。

第三，根據法律的授權，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對于行政違法行為情節或其他情形未做出具體規定，而是運用諸如“情節較輕”、“情節較重”、“必要時”等模糊、不確定的法律概念，由執法主體理解與適用

二、行使行政自由裁量權應遵循的基本規則

行使行政自由裁量權作為一個法律概念，其在不同的法律規范中有著不同的稱謂，根據我國現行的行政法律體系，行政自由裁量權是行政合理性原則與制度的基本內容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權范圍之內行使自由裁量權是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據行政合理性原則，行使行政自由裁量權應當遵循以下一些基本規則：

（一）行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達到某種社會價值。自由裁量權的行使不能偏離法定的目的與價值，更不可以與法定價值背道而馳。自由裁量背離法定價值的表現形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個人偏見而對行政相對人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權對行政相對人的權利進行不合理的限制。

（二）行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

行政主體在為自由裁量行政行為時，應當出于正當合理的動機，不得基于不正當的動機來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達到偏袒一方當事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時候，應當依據一定的客觀標準與具體原則。

（三）行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

行政程序是由法律規定的、體現國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時時必須嚴格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時不僅要有實體法上的依據，而且要符合法定程序。行政自由裁量權行使的程序規則，實質上是對行政主體行使自由裁量權在程序上的限制。在我國，應該為行政自由裁量權的行使設定以下幾項程序規則：明確標準規則、指出事實根據規則、說明理由規則、聽取行政相對人的意見規則、行政公開規則，等等。

三、行政自由裁量權存在的必要性

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢地處理問題。可見，在現代行政中行政自由裁量權是必不可少的。行政自由裁量權存在的合理性主要基于以下原因：

（一）、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果 行政權是國家機關執行法律，管理國家行政事務和社會事務的權力。國家進行行政管理的根本目的在于維護社會秩序，促進社會發展。這樣就必然要求依據一種特定的強制性手段，為有效進行行政管理提

供保證，這種保證就是行政權。然而，隨著社會經濟的發展，社會生活日益復雜，從而導致行政主體職能日趨擴大。行政權涉及的范圍已經擴展到生產、生活、社會福利、教育文化等各個領域。同時，由于行政管理的專業性、技術性不斷增強，使更多的行政事務需要行政主體根據實際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權建立在這樣的行政權基礎之上，必然隨著行政權的發展而發展，以適應行政管理活動的需要。

（二）、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時，法律規范又具有相對的穩定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會的發展，行政權的不斷擴大，相對穩定的立法必然要求行政自由裁量權的存在，從而對復雜的社會關系、法律關系進行有效的管理。而另一方面，由于行政事務的廣泛性與復雜性，立法機關不可能制定出完全有效的法律規范來滿足行政管理各個方面的需要。另外，在現代行政法律關系中，行政權已經進入了立法領域。例如，我國國務院制定的各種法規、條例、細則，等等；其他行政主體制定的各種規章、辦法、準則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權。

四、對行政自由裁量權的法律控制

權力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權也不能例外。對自由裁量權進行有效的控制，應當遵循兩個價值目標：其一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；其二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能既保證行政效率，又能實現行政正義。

借鑒別國的理論與經驗，根據我國的實際與問題，當前對行政自由裁量權進行有效的控制，重點應當從以下幾個方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。其次，應當加快行政程序立法進程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現代行政法

治國家一般均具有統一的行政程序法典。最后，應當強化行政責任方面的立法，進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。筆者從以下幾個方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規范化。促進行政行為規范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權僅屬于全國人民代表大會及其常務委員會，他們當然地享有立法解釋權；而行政立法機關也應當規范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標準更加確定。立法者的職責不僅僅局限于法律的制定，對于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和，根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟司法化。我國應當適時修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進一步擴大行政訴訟的受案范圍。因為，對于行政自由裁量權的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權利最后的救濟途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對行政自由裁量行為進行有效的控制，行政救濟司法化問題是我國行政法治進程中的一個重要問題。

（二）執法方面的控制

行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配，進而使其行為自動服從法律，服從事實。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八

周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權也不例外。而控制行政自由裁量權，使其行使符合法治的價值，是人類社會共同面臨的一大問題。現代各國對行政自由裁量權的制約方式各具特色，例如：議會監督、行政自身監督、司法監督、輿論監督、社會公共機構監督等等。但是，現代行政法治國家一般均設立了司法審查制度來對行政自由裁量權的行使進行制約，這種制度是以司法權制約行政權為基礎的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權的重要標準被稱為越權無效原則，隨著行政權的擴張，司法判例對此作了擴大適用的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好像是在權力范圍內，其實質也是越權行為。在美國，法律并沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例的形式把正當程序原則作為制約行政自由裁量權的重要標準。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄。

2、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。對于此問題，筆者從以下幾個方面進行闡釋：

第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應當擴大司法機關對于行政自由裁量權的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性進行審查，對個

案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應當進行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對于行政自由裁量權的行使范圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則。從而為司法機關在司法審查程序中對違法行政行為進行法律救濟提供法律依據，同時，也可以為行政主體行使行政自由裁量權提供可操作性指引。

第二，重新界定行政權與司法權的關系。

根據我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。

第三，適當建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認，隨著最高人民法院司法解釋制度的發展，我國已經間接承認了判例制度。因為法國與我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經驗，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應了WTO規則要求法制統一的趨勢。

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第四篇：論濫用行政自由裁量權的法律控制

濫用行政自由裁量權嚴重影響了法律適用的公正和準確。為此，本文從通過立法控制、司法控制和行政機關內部控制等方面探討濫用行政自由裁量權的法律控制。

一、行政自由裁量權及其濫用的表現形式

行政自由裁量權是指在法律規定的范圍內，行政機關根據自己的管理知識、方法和技能作出判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權利。它包括

以下幾層含義：

1、行政自由裁量權是一項法定權力，而不是行政機關的特權。這種權力是法律賦予的，同時，它也是一項法定義務，行政機關應當選擇最適當的方式履行其行政管理職責。

2、行政自由裁量權是指行政自由機關及其工作人員在法律、法規的范圍內，選擇作為或不作為的自由權。

3、行政自由裁量權存在于各種行政行為中，包括行政立法行為、行政準司法行為、行政執法行為。但本文主要探討的是行政執法行為即具體行政行為。

目前，濫用自由裁量權主要有以下幾種類型：

1、不正當的目的；

2、錯誤的和不相干的原因；

3、錯誤的法律或事實根據；

4、遺忘了其它有關事項；

5、不作為或遲延；

6、背離了既定的判例和習慣，當然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經有足夠的理由讓我們去對自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量權濫用的法律控制

（一）通過立法控制

在立法上，可以通過以下幾個方面來控制行政自由裁量權：

第一、加強立法解釋，規范抽象行政行為。人大和常委會應加強立法解釋，行政立法部門應規范抽象行政行為，從源頭上盡量減少裁量空間，使標準更加確定。

第二、加強程序立法，完善行政行為程序。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和。通過程序的公開和公平原則，立法規范適當的程序，對行使自由裁量權的依據、資訊、條件、過程、決定意向、結果予以公開，對涉及相對人利益較大的及與公共利益關系密切的或過于集中的權力領域予以公開，而使權力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應公平的程序權利，而使形式的平等促進實質平等的發育。《行政處罰法》的出臺被視為關注程序的良好開端。

第三、擴大行政訴訟的受案范圍，全面審查具體行政行為。首先應當將抽象行政行為納入司法審查的范圍。主要原因在于：

1、抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴重；

2、抽象行政行為質上的特殊性，導致訴訟外途徑很難解決違法問題；

3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內多次適用，比具體行政行為更具有危險性和破壞力。其次，應當將具體行政行為的合理性納入司法審查的范圍。對于具體行政行為的合理性審查問題，反對的原因有：濫用行政自由裁量權即為非法，合理性標準并無意義，且合理問題只是例外；可能會導致司法權取代行政自由裁量權，而司法的自由裁量權依然可能被濫用。本文認為，行政的自由裁量權濫用實質確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個意義上，在我們這個奉法的社會里它成為真正的行政權核心，而且不分時空地存在，因此分離出合理這樣一個概念絕對必要；但不能借此逃避審查，因為司法的程序與行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實在是微不足道。

（二）通過司法

1、司法控制的重點

在立法還沒有擴大司法審查范圍的情況下，應著重從以下幾個方面加強司法控制：

（1）加強對行政機關濫用職權的司法審查力度。《行政訴訟法》第五十四條：

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：５、濫用職權的。

（2）加強對不履行或者拖延履行法定職責的司法審查力度。《行政訴訟法》第五十四條：

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。

（3）加強對行政處罰顯失公正的審查力度。《行政訴訟法》第五十四條：

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

2、司法控制濫用行政自由裁量權的具體標準

（1）具體行政行為是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到一定的社會目的，而執法者偏離立法目的作出的具體行政行為即可認定為濫用行政自由裁量權。

（2）具體行政行為是否符合法條本意。對不確定的法律概念作任意擴大或縮小的解釋、對不確定法律概念解釋的前后不一致，或者對不確定法律概念的解釋違背已有的規范性行政文件對此概念所作政策性的解釋，都屬于對不確定法律概念解釋的嚴重失當。而依此解釋作出的具體行政行為即可認定為濫用行政自由裁量權。

（3）具體行政行為是否基于正當和適當考慮。不正確的動機大多導致不合理的結果。行政行為的實施必須符合法律授權的要求，而不能以執行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡等強加于公民或社會組織，更不能

第五篇：淺論行政自由裁量權的法律控制

依法行政是現代國家普遍奉行的法治原則。從理論上講,依法行政要求行政機關行使行政權必須有法律依據。但是在行政法治實踐中,嚴格意義上的依法行政并不存在。在通常情況下,行政機關在行使行政權時都存在著廣泛的自由裁量權。行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分,是行政主體基于行政目的,就職權范圍內的事項,在法律、法規的范圍和幅度內做出具體行政行為的自行決定權,即對行為范圍、方式、種類、時限等的選擇權。行政自由裁量權是行政管理的能動性實現所必需的，但這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。因此，制約控制行政自由裁量權是依法行政的關鍵。

一、行政自由裁量權存在的合理性

“行政自由裁量權的大面積存在是現代行政的必然要求。”現代社會需要能動的行政,而能動的行政必須有自由裁量權。

1.行政自由裁量權是提高行政效率,實現有效行政的需要。隨著經濟發展,社會生活日趨復雜,行政管理的范圍不斷擴大,行政主體不僅要對社會秩序進行管理,而且要主動為社會謀福利,再加上行政管理的專業性、技術性不斷增強,從而使越來越多的行政事務需要行政主體能審時度勢,權衡輕重,根據客觀實際的情況和自己的靈活判斷加以處理,以避免行政主體在復雜多變的問題面前束手無策,坐失良機。為此,我國法律法規賦予行政主體在法定范圍內行使自由裁量權,以增強行政的能動性,提高行政效率。

2.行政自由裁量權的存在是彌補立法缺憾的要求。面對復雜的社會關系,法律法規不能羅列窮盡,做出非常細致的規定。從立法技術上看,有限的法律只能做出一些較原則的規定,做出可供選擇的措施和上下活動的幅度。而隨著行政事務的不斷擴大,新的社會關系必然涌現,在法律尚無對新的社會關系加以規范時,需要行政機關享有就新的問題做出靈活處理的行政自由裁量權,促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。

二、行政自由裁量權的特點及其負面影響

行政自由裁量權在實際運用中表現為以下幾個特點：（1）自由裁量權是一種選擇權。（2）自由裁量權是行政主體對法律規范的適用具有較大選擇、裁量的余地。（3）在行政管理實踐中，行政主體作出自由裁量行政行為時，可以在不違反法律目的和超出法定范圍的前提下，自由決定行政行為的內容、程序和方法。（4）一般認為，對自由裁量的行政行為，人民法院一般不予審查，只在行政處罰顯失公正時才有權予以變更。

行政自由裁量權是行政主體履行職能所必需的，自由裁量權的合理存在并不意味著這種權力能被合理地運用。事實上,行政自由裁量權的存在與行使，客觀上具有“雙刃劍”的作用。它一方面適應了行政權高效行使的特點，在法律無法達到的地帶通過權力行使者的自由裁量實現實體公正與效率；另一方面它也為權力行使者改變自由裁量的價值取向，變自由裁量為“自私裁量”提供了可能。較之法律為行政主體設定了明確而具體的實施行政行為條件的羈束裁量權而言,自由裁量權更具廣泛性和靈活性,而行政主體因為真正掌握著國家權力,最易威脅、侵奪處于社會分散性和弱勢地位的公民和社會組織的權利。行政自由裁量權在實際運作中產生的負面影響主要表現為：

1.自由裁量權存在濫用的可能。自由裁量權的擴大，適應了現代行政管理的實際需要，但同時又與所有的權力一樣包含著被濫用的可能性。自由裁量的濫用是指行政權的行使主體不遵守為行政自由裁量權所規定的有關的法律限制而實施行政違法行為。可以分為客觀濫用和主觀濫用。客觀濫用比較明顯，表現為與憲法原則和有關的法律原則相背離。而主觀的濫用則是為了達到某種目的而實施的非法的自由裁量。主觀濫用可以概括為以下四種情況：一是違反比例性、適度性和必要性原則。二是為了不正確的目的，即行政機關在行使行政權力時，所使用的手段違背了依法授權的目的。三是考慮了不相關因素。行政機關運用自由裁量權作出的某項行政決定，如果是根據不相關的因素作出的，或者是因為沒有考慮而必須應當考慮的相關的因素作出的，該種自由裁量的行使則成為一項違法的決定。四是情勢所致的偏差。自由裁量權的運用，應當充分考慮到不與法律相沖突的客觀規律、社會道德、慣例和常理的客觀存在，否則也表現為自由裁量的濫用。主觀濫用具有一定的隱蔽性，不易被人們發覺，所以應該在主觀濫用方面下力氣預防。

2.容易滋生腐敗。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性,這樣,法律法規對自由裁量權規定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權謀取私利的可能性就越大,在工作中就會出現濫用職權、假公濟私、武斷專橫等腐敗現象。由于自由裁量權是在法律規定的范圍內運行,在這個過程中行政人員可能鉆法律的空子或打“擦邊球”,進行權錢交易以謀取私利,導致形式上合法的腐敗愈來愈多。

3.侵害行政相對人的合法權益。