第一篇：自由裁量權(quán)問題及原因

三、濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

（一）濫用職權(quán)

因為執(zhí)法者的介入，從而使得行政自由裁量的合理性受到影響。由于人并不是完全受到理性條件的控制，在執(zhí)法者決策的同時，往往會受到個人感情的影響。英國的行政法中，不合理的裁量主要包括以下兩種，分別是考慮了沒必要考慮的內(nèi)容和誤解相關(guān)信息。而日本的行政法中不合理的裁量主要是包括以下內(nèi)容，首先是考慮了沒必要內(nèi)容，其次是未能考慮應該考慮的內(nèi)容，隨后是在考慮過程中未能形成正確的評價和認識，最后則是沒有遵守相關(guān)程序。法國的行政法則認為，一些不符合公眾利益的裁決，但與此同時符合某些人或少數(shù)團體的決策，以及一些符合我國大多數(shù)公眾利益的，但不符合其法律規(guī)定的決策，都是裁量不合理的行為。我國行政主體裁量不合理通常有下面幾種形式：

1、考慮了不應該考慮的因素

國家行政機關(guān)的相關(guān)人員應切實的形式我國法律給予的相關(guān)權(quán)利，工作人員所使用的自由裁量權(quán)應該遵循相關(guān)的法律法規(guī)，依照其最終目的，選擇正確的執(zhí)法方式和路徑，從而達到應有的執(zhí)法效果。但是，不可否認的是，由于行政執(zhí)法裁量權(quán)是依靠相關(guān)執(zhí)法人員來進行具體操作的，所以，相關(guān)執(zhí)法人員在操作過程中，其個人傾向以及情感的因素都可能會導致執(zhí)法人員在進行具體操作中存在偏差，從而影響執(zhí)法的效果。而影響的主要因素則是我國長達幾千年來存在的“人情社會”，由于每一個工作人員都有著其交際圈和生活圈，例如朋友、親戚、領(lǐng)導、同事、鄰居等一系列人情關(guān)系，而這些人情關(guān)系則是影響執(zhí)法效果的主要因素。與此同時，相關(guān)工作人員的情感也是裁量不合理的主要因素之一，首先，每一個人都有著情緒的變化，例如喜怒哀樂，這些情緒必然會導致相關(guān)執(zhí)法人員的執(zhí)法決策。另外，當工作人員的情緒波動較大、情緒激動、或與當事人存在某些利益之爭時，其裁量的決策可能會受到較大的影響。此外，還有一些其他的影響因素，例如壓力、威脅、利益等因素。當相關(guān)工作人員受到來自其他方面的壓力是，其裁量決策也會受到一定的影響。在受到一些黑惡勢力的威脅時，執(zhí)法人員的決策可能會從輕或減輕處罰。而工作人員受到相關(guān)利益的驅(qū)使時，則可能出現(xiàn)從輕、減輕甚至是開綠燈的現(xiàn)象，從而影響自由裁量的公平公正性。

2、沒有考慮應該考慮的因素

在我國，很多行政主體在進行具體決策時，將法律所賦予的一些權(quán)力當做是自身本應具有的權(quán)力，為所欲為的進行決策，沒有充分考慮應該考慮的各種因素，從而導致我國行政主體裁量的不合理性。在日本，相關(guān)法律規(guī)定其行政主體比須遵守相關(guān)法律，且有著標準的程序及完善的考慮因素表，同時，要求在相關(guān)執(zhí)法人員進行執(zhí)法裁量時，必須考慮日本國民的相關(guān)權(quán)益以及人權(quán)，盡可能的考慮到較多人民的利益，在可以實現(xiàn)的情況之下，要求將環(huán)境保護也加以重點考慮。但是，目前在我國行政主體的裁量工作中，其考慮因素相對單一，其依據(jù)相對較少，更為嚴重的是，我國的行政裁量機構(gòu)中，很多部門存在著以權(quán)謀私、收受賄賂、犧牲民眾利益而獲取不良利益的現(xiàn)象。

3、決策反復無常，失去嚴肅性和公信力

我國法律法規(guī)中賦予了相關(guān)行政主體具有相關(guān)決策的權(quán)利，同時，為了保證其決策的公平性和公正性，相關(guān)法律法規(guī)也賦予了行政主體在某些情況下可以撤銷或更改其決策的自由裁量權(quán)。決策的可變更性，是我國法律法規(guī)對于正確裁量決策的不斷追求，其根本目的是為了追求正確的裁量決策。而我國在行政主體對于更改裁量決策的依據(jù)往往是不可得知的。而由于其裁量決策的隨意性，使得其裁量決策容易受到某些因素的影響，而變更裁量決策。從而使當事人的一些應有權(quán)利變得沒有相應的保證。在我國的實際操作中，有非常多的案例，例如，某縣的行政主管部門首先允許某公司承建某工程，但是隨后，又因為某些原因，隨意的撤銷了此決定，從而對某公司造成了較大的影響。這種不合理的裁量決策，人們對相關(guān)部門的不透明做法受到懷疑，使得政府公信力下降。基于這種現(xiàn)狀，行政主體在需要撤銷或變更決策時，應該出示正當?shù)睦碛桑瑫r，遵守相關(guān)法律規(guī)定和相應程序。如果行政主體沒有相應理由或無正當理由而隨意撤銷或更改相應的裁量決策，則是濫用行政自由裁量權(quán)的行為。

（二）行政處罰不公平、不公正

行政處罰的不公正和不公平主要是指國家的某些行政機關(guān)或相關(guān)工作人員在行使處罰自由裁量權(quán)時，使得公民、當事人的合法權(quán)益受到破壞，造成處罰結(jié)果不公平、不公正的現(xiàn)象。其表現(xiàn)行使主要有下面幾種形式：

1、行政處罰偏輕或偏重

對于某一案例來說，其所受到的處罰結(jié)果和與其違法程度、后果、性質(zhì)和影響相比，行政處罰結(jié)果存在偏輕或偏重的現(xiàn)象。例如，一些治安違法案例，其違法情節(jié)相對較小，未造成嚴重的后果，相關(guān)行政機關(guān)卻給予拘留的處罰結(jié)果。而對于一些明顯違法或造成嚴重后果的犯法行為，行政機關(guān)卻只是給予警告或罰款處罰。這些處罰結(jié)果與案件本身的違法程度、后果及性質(zhì)不匹配的現(xiàn)象，往往會使得行政處罰結(jié)果的不公平和不公正

2、責任相同而處罰結(jié)果不同

在兩種相同違法結(jié)果處理過程中，其處罰結(jié)果相差較大，其處罰結(jié)果肯定存在偏差。例如對于某些斗毆事件中，由于給對一方造成了輕微傷后，相關(guān)行政機構(gòu)對某人處以拘留的決定，而對另一責任人處以警告的處罰。其處罰結(jié)果的不同，說明至少有一個處罰結(jié)果不公平。

3、不同責任而處罰結(jié)果相同

主要是指針對不同的犯罪行為，行政機關(guān)貿(mào)然的給予相同的處罰結(jié)果。例如，雙方斗毆事件中，均造成對方輕微傷，而公安行政部門卻不考慮哪一方為主要過錯方，而直接對雙方處以行政拘留的決定，顯然有失公平。

4、引用法律不全而使得處罰結(jié)果不公平

當違法事件發(fā)生后，相關(guān)行政機構(gòu)未能依照現(xiàn)有法律或引用法律條款不同，從而導致行政處罰結(jié)果相對不公平。例如未成年人王某在學校將李某打傷，經(jīng)法醫(yī)判定為輕微傷，而公安機關(guān)根據(jù)相關(guān)條例向王某處以拘留的處罰，而沒有考慮到對未成年人從輕處罰的條例，從而使得處罰結(jié)果相對不準確。

（三）拖延履行法定職責

在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對履行相關(guān)的職責的時限有著相應的要求，主要有兩種，一方面為行政許可行為，另一方面則是行政保護行為。對于這兩方面，我國法律法規(guī)對于時限性的規(guī)定，有的相對清晰，有些相對模糊。但不管是哪一種情況，行政機構(gòu)具有在何時進行自由裁量的權(quán)利。依據(jù)我國行政管理的效率原則，相關(guān)行政機構(gòu)應及時的行使其行政權(quán)力，從而發(fā)揮其責任，而行政主體在行使其權(quán)力時存在拖延的表現(xiàn)時，則可能會為國家或人木訥的利益到來不可挽回的重要損失。基于這種現(xiàn)狀，相關(guān)行政主體應該切實地按照相關(guān)規(guī)定，在規(guī)定的時限之內(nèi)行使其法律職責，從而保證其自由裁量權(quán)的合理性。反之，則會由于耽誤其良好的時機而造成人民或社會利益受到損壞，造成對自由裁量權(quán)的不合理運用。

四、對濫用行政自由裁量權(quán)的原因分析

由于自由裁量權(quán)必須由執(zhí)法工作者來行使，而執(zhí)法工作者由于其個人原因和我國行政立法機構(gòu)方面原因，使得在行使自由裁量權(quán)時，使其行使效果存在一定的偏差，從而導致了自由裁量權(quán)的不合理運用，影響裁量決策的公平性。從原因上來探析，目前導致我國行政自由裁量權(quán)不合理運用的運用主要有行政立法不完善、缺乏系統(tǒng)監(jiān)控系統(tǒng)以及控權(quán)法缺失等原因。

（一）行政立法不完善

行政自由裁量權(quán)具有國家意志性、法律性、強制性以及主動性等一些列行政的特征。而其也存在著一些自身的特征，例如涉及對人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)等，另外行使數(shù)量較多，適用范圍較廣。行政主體機關(guān)可以根據(jù)具體事件，既可以做出相應的抽象自由裁量決定，又可以根據(jù)具體時間來作出具體的自由裁量行為。美國著名的法學家杜爾肯曾對自由裁量權(quán)進行深人的分析，并以強弱來進行研究，弱的自由裁量權(quán)的形式必須在法律允許的范圍內(nèi)，遵守相關(guān)的原則與標準來實行，如果沒有遵守相關(guān)標準或程序，或者形式方式不當，則可能會被推翻。而強的自由裁量權(quán)的形式則主要是根據(jù)行使人自身的判斷標準，除濫用自由裁量權(quán)之外，其所作決定不會被推翻。而從這一方面來說，行政自由裁量權(quán)本身意義上來說屬于強的自由裁量權(quán)。同時，其具有非常大的靈活性，追溯到權(quán)力本上來看，其普遍存在著腐蝕性的現(xiàn)象，而由于其具有一定的靈活性，從而使得其更容易被導致濫用。另外，從行政機關(guān)與當事人的相對地位來看，具有一定的不對等性。行政機關(guān)對于當事人來說，其可以實施相關(guān)行為、改變當事人行政法律關(guān)系，以及強制要求當事人來執(zhí)行某種義務。

（二）缺乏相應的監(jiān)控系統(tǒng)

目前，在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對于行政自由裁量的規(guī)范條例或法律相對較少，同時，對裁量的規(guī)范相對較為寬泛，對于其實施范圍、實施力度、幅度等因素的規(guī)定相對較寬松，其具體標準對于裁量沒有較高的借鑒價值，更為甚者，在一些方面，還無具體的標準，從而影響自由裁量權(quán)的效果。

再具體的案例中，也有著較為直接的體現(xiàn)，尤其在處罰性自由裁量標準中，其標準范圍和處罰范圍相對較大，從而影響其執(zhí)法效果。例如，在一些規(guī)定中，頻頻以情節(jié)嚴重為關(guān)鍵詞，處罰結(jié)果跨度較大，從而使其執(zhí)法效果降低。在此過程中，常常以情節(jié)嚴重為標準，沒有具體量化情節(jié)嚴重的程度，且對處罰力度也沒有進行量化，從而導致在具體的執(zhí)法過程中存在問題。而我國執(zhí)法者的專業(yè)素質(zhì)相對較低，而我國這種寬泛的法律標準則可為一些執(zhí)法者留下了以權(quán)謀私的環(huán)境。

三、控權(quán)法的缺失

對于人來說，權(quán)力都有著巨大的吸引力，而歷史和實際經(jīng)驗也告訴人們，每一個擁有權(quán)力的人，都會不同程度的濫用手中的權(quán)力，這是也一個必然的事實。而不受約束的權(quán)力則會逐漸的走向腐敗，甚至會走向滅亡。所以，約束權(quán)力的實施就顯得非常有必要。由于權(quán)力的外在表現(xiàn)主要是對于個人的統(tǒng)治或強制的執(zhí)行，所以他在不受約束的情況下往往會反過來侵犯人權(quán)，而由于行政裁量權(quán)的自由性，使得其更容易被不法者加以濫用。所以，在這種情況下，非常有必要對相關(guān)權(quán)力進行有效的制約，從而有效地防止自由裁量權(quán)的濫用。另外，我國行政管理中還存在權(quán)力較大，而授權(quán)體系乏力的現(xiàn)狀。在改革開放的進程中，為了促進市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，對于一些地方機關(guān)，給予了其更大的自由裁量權(quán)，但是，由于未建立相應的授權(quán)系統(tǒng)，從而在一定程度上，極大的影響了權(quán)力的濫用程度。

第二篇：自由裁量權(quán)材料

關(guān)于規(guī)范自由裁量權(quán)的思考

http://www.tmdps.cn 來源： 發(fā)布時間： 2010-08-17 15:30

規(guī)范自由裁量權(quán)，縮小行政自由裁量權(quán)的彈性空間，逐步建立行為規(guī)范、運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、公平統(tǒng)一、廉潔高效的行政管理體制，形成真正為市場主體服務的政務環(huán)境，對促進海西建設加快南平發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。

行政自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)工作人員在法律、法規(guī)

是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法 規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力，活動中由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。在世界上任何一個國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的。行政自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在運用這種手段的過程中，自由裁量權(quán)的行使既要合乎法律條款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想發(fā)動，推動權(quán)力“自我革命”

規(guī)范行政自由裁量權(quán)，其實質(zhì)是政府職能的轉(zhuǎn)變、部門利益的調(diào)整、行政行為的規(guī)范，是政府“自由”權(quán)力的自我變革。

一是堅持改革的精神，打破權(quán)力利益格局。行政自由裁量權(quán)是行政機關(guān)權(quán)力的“自留地”，是部門權(quán)力空間的利益，一般不容許外力的不當干涉。要規(guī)范行政自由裁量權(quán)，必須打破固有的權(quán)力利益格局，突破既得利益的重圍，尊重社會的普遍需求和大多數(shù)民眾的感受，借助外部競爭的“示范壓力”及時代進步潮流發(fā)展的要求，通過政府主導推動，促使政府部門自我轉(zhuǎn)型，編制出本部門或單位職權(quán)目錄，繪制出權(quán)力運行流程圖，并向社會公布權(quán)力清單，把行政審批、行政處罰、行政收費的自由裁量權(quán)進行規(guī)范，并逐步向行政決策、行政征收、行政強制、行政確認等領(lǐng)域拓展，擠掉那些可以用于單位和個人撈“油水”的成分，減少行政權(quán)力“自由”裁量的空間，從而制約和監(jiān)督自由裁量權(quán)的行使。

二是按照發(fā)展的思路，規(guī)范權(quán)力運行方向。“執(zhí)政為民、服務發(fā)展”是建立服務型政府基本要求，是權(quán)力本源的理性回歸，是權(quán)力運行方向的現(xiàn)實選擇。實現(xiàn)經(jīng)濟社會又好又快地發(fā)展，離不開良好的發(fā)展環(huán)境，發(fā)展的競爭就是制度的競爭、發(fā)展環(huán)境的競爭，在建設“海西”服務“海西”進程中，我們現(xiàn)實中存在的行政資源、公共資源卻掌握在少數(shù)部門的少數(shù)人手中，權(quán)力授權(quán)過于集中、支配隨意性比較大，特別是行使權(quán)力的依據(jù)、標準、幅度不全面、不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題還比較突出，造成了閩北發(fā)展的區(qū)位劣勢，影響了經(jīng)濟發(fā)展的競爭環(huán)境，導致了閩北與其它地區(qū)差距擴大。因此，必須圍繞優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，服務市場經(jīng)濟主體，履行政府服務職能，打造欠發(fā)達地區(qū)的制度優(yōu)勢、環(huán)境優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢，不斷優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，逐步形成閩北發(fā)展的區(qū)域優(yōu)勢，促進閩北經(jīng)濟社會躍升發(fā)展。

三是發(fā)揮市場的作用，防止權(quán)力尋租濫用。行政權(quán)力對公共資源配置的不當干預，最容易引發(fā)“權(quán)力尋租”，解決這一問題的最有效途經(jīng)，就是采用釜底抽薪的辦法，推行公共資源市場化配置，逐步取消行政權(quán)力對“競爭性、有限性、壟斷性”資源的指令性配置方式，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系。在公共資源的重要領(lǐng)域建立公共資源綜合交易平臺，通過政府對公共資源交易平臺的授權(quán)，發(fā)揮市場競爭對資源的配置作用，實行管辦分離的辦法，阻斷政府有關(guān)部門與招投標中介機構(gòu)的內(nèi)在聯(lián)系，減少行政干預招投標的行為，有效預防公共資源使用和交易中腐敗問題的發(fā)生。通過建立公共資源市場交易機制，促進轉(zhuǎn)變政府職能、節(jié)約政府財政開支、促進黨風廉政建設，使市場在國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用。

二、探索實踐機制，規(guī)范權(quán)力“自由裁量”

規(guī)范自由裁量權(quán)，就是從源頭規(guī)范基準制度、從程序上制約執(zhí)行過程、從結(jié)果上監(jiān)督執(zhí)行效果，使自由裁量權(quán)逐步從合法走向合理，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

一是從源頭上規(guī)范自由裁量權(quán)。從源頭上規(guī)范自由裁量權(quán)，首先是要清理審批（許可）項目。對照國務院及省審改辦的行政審批項目和有關(guān)文件匯編精神，隨著時代發(fā)展進步的要求，針對審批服務項目的依據(jù)、審批環(huán)節(jié)、申報材料、承諾時限、收費標準進行梳理，對行政審批（許可）項目進行逐一清理，對合法的行政許可的審批項目依法予以保留，取消無合法依據(jù)的審批項目，減少行政審批、行政許可項目。其次量化自由裁量權(quán)。根據(jù)立法意圖、立法目的盡量將立法意圖、立法目的成文化、明確化，避免歧義和模糊，克服法律因穩(wěn)定性較強的局限性，處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法操作的“彈性”關(guān)系，根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當事人主觀過錯等因素，把法定自由裁量的處罰劃分為特別輕微違法行為、輕微違法行為、一般違法行為、嚴重違法行為、特別嚴重違法行為等若干等級，在此基礎(chǔ)上又劃分為若干檔次，列明適用每個等級、檔次的具體條件，簡化、細化、量化自由裁量權(quán)，制定自由裁量權(quán)的基準制度。

二是從程序上制約自由裁量權(quán)。從我們國家法律實踐上看，程序法的重要性超過實體法，現(xiàn)在行政立法主要是職權(quán)法，規(guī)定部門職權(quán)，缺少行政程序法，由于對行政程序缺乏詳細具體的規(guī)定，行政人員容易養(yǎng)成不按規(guī)矩辦事的習慣。因此，要以嚴密、剛性的程序，對自由裁量權(quán)運行實行全過程制約，對行政權(quán)力（行政審批、處罰、收費）運行進行分解，針對不同單位、不同類別、不同項目的權(quán)力，在每個具體環(huán)節(jié)上明確規(guī)定“誰來辦”、“怎么辦”、“何時辦結(jié)”等，編制出行政裁量流程圖；并建立身份明示、理由說明、規(guī)定告知、意見征詢、案例匯編、執(zhí)法負責制等程序性規(guī)定，實行調(diào)查、審核、決定等執(zhí)法職能相分離制度，對重大行政裁量事項實行集體討論決定，對有利害關(guān)系人實行回避制度，對行政自由裁量權(quán)的依據(jù)、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，使自由裁量權(quán)的行使為公眾矚目，促進行政權(quán)力在“陽光”下行使，減少自由裁量權(quán)的濫用，做到自由裁量權(quán)控而不死，用而不濫，以程序規(guī)范保證權(quán)力行使的規(guī)范。

三是從結(jié)果上監(jiān)督自由裁量權(quán)。規(guī)范自由裁量權(quán)既要從程序上實行內(nèi)部制約，更要從結(jié)果上實行外部監(jiān)督，建立監(jiān)督制約的長效機制。自由裁量權(quán)事后救濟主要有以下幾種方式。第一是行政復議。這是目前乃至今后一定時期內(nèi)對行政自由裁量權(quán)最主要的一種行政救濟方式。目前的《國家賠償法》將不合理的行政行為給受害人造成的損失排除在行政賠償范圍之外，行政自由裁量權(quán)濫用所導致行政相對人權(quán)益的損害不予賠償。第二行政問責。有權(quán)就有責，追究行政執(zhí)法人員因過錯所作出的違法或不當行政行為的法律責任是事后救濟的關(guān)鍵。從我們國家現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，自由裁量權(quán)行為原則上不納入行政訴訟的視野，合理性原則就僅僅只是一項行政法原則，而不是訴訟法原則。

(作者單位：南平市監(jiān)察學會)

第三篇：自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)的大致涵義是：合法合理地進行自由選擇的權(quán)力。由此，司法自由裁量權(quán)的涵義也就凸現(xiàn)而出，它指法院或法官在司法活動中合法合理地進行自由選擇的權(quán)力。含義

自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之一是：自由選擇的權(quán)力。有位英國法官曾言：“什么是自由裁量決定？……至少，這個概念包括個人對結(jié)論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據(jù)一般原則，考慮相關(guān)因素、不隨個人觀念而作出決定的權(quán)力。”以色列希伯萊大學法學院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量權(quán)是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個可選擇項皆是合法的。”《布萊克法律詞典》解釋司法自由裁量權(quán)，“自由裁量權(quán)的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規(guī)定，法院可以根據(jù)其中任何一種規(guī)定行事”。中國學者在論及自由裁量權(quán)時，也突出了其中的基本內(nèi)涵：選擇。用法

“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學者R·帕滕頓歸結(jié)有以下六種用法：

（一）指一種思維性質(zhì)（mental quality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。這個用法沒有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權(quán)（personal discretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規(guī)或規(guī)則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。由于對標準是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關(guān)”、“公平”或“正義”等標準的規(guī)則都涉及法官的自由裁量權(quán)。這種用法與第二種用法之間的區(qū)別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規(guī)則蘊涵著模棱兩可的標準，雖然規(guī)則本意是一旦法官就標準是否滿足作出決定，就會產(chǎn)生特定的結(jié)果（表面上的硬性），但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結(jié)果。

（四）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據(jù)？等等。在這里，既沒有規(guī)則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實自由裁量權(quán)”與第二種用法的區(qū)別是：事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

（五）指法官裁判權(quán)的終局性，即對其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權(quán)。英國法哲學家哈特（H.L.A.Hart）認為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產(chǎn)生沒有規(guī)則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權(quán)。一旦法官作出選擇，根據(jù)遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權(quán)力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權(quán)力明確地受制于法律，并可反復運用。觀點

巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權(quán)的第二個基本組成。至于“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legal community）概念來說明。

法律沒有提供精密儀器或先進的實驗器具，以判定什么是允許的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在著每一個睿智的法律工作者（組成法律界）都視其為合法或不合法的可選擇項。

當然，這個標準也是不確定的，因為在公認的合法與不合法這兩極之間，仍有法律界本身存在分歧的不定區(qū)域，這時就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。無論“合法性”具體涵義如何，究竟由誰來判斷，概念中不變的要義是“合法選擇”。另外，雖然巴拉克的定義中未曾體現(xiàn)，但多數(shù)學者把“依據(jù)立法目的和公正合理的原則”、“根據(jù)具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實質(zhì)”、“受法律的精神和原則指導”等摻進對自由裁量權(quán)涵義的闡釋中。自由裁量權(quán)

可見，這里引申出自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之二——一個相對模糊意義上的客觀限制標準。學者們的不同只是表現(xiàn)在對這個標準的具體表述上。為什么人們要用一個模糊的、主觀色彩十分濃烈的標準，去指導另一個幾乎純憑主觀意志的活動呢？這會不會勞而無功呢？孟德斯鳩曾經(jīng)說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但總有其相對確定的內(nèi)核，一個國家、一個社會在一定時期總有其相對肯定的公平正義觀，有此限制，勝過毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。應用

自由裁量權(quán)一般與行政行為結(jié)合在一起，是國家賦予行政機關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)有一定選擇余地的處置權(quán)力。由于我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律法規(guī)的規(guī)定不可能窮盡一切可能。因此，行政機構(gòu)的自由裁量權(quán)是客觀存在的，任何行政部門都多多少少有一定的自由裁量權(quán)。

2009年7月4日，廣州市政府出臺了《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，并在市城管局、規(guī)劃局等5個部門開始試行。該規(guī)定預示著全市9782項行政執(zhí)法行為將逐步細化，以最大限度地壓縮執(zhí)法人員手中的“彈性空間”。這是全國第一部規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的地方性政府規(guī)章。

中國已有部分地區(qū)對規(guī)范自由裁量權(quán)作出了相應規(guī)定，但大多是規(guī)范行政處罰和行政許可中的自由裁量權(quán)。而廣州市的規(guī)定則以政府令形式，規(guī)范了所有的行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)。按照規(guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權(quán)進行細化、量化，并對外公布實施。司法

法官自由裁量權(quán)作為司法權(quán)的重要組成部分，無論是在客觀現(xiàn)實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權(quán)是指在疑難案件中，當法律空白、沖突時，法官依據(jù)案情和公平正義的要求，獨立判斷、權(quán)衡并作出合理決定的權(quán)力。現(xiàn)代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預期，人們開始困惑于法律的局限性。因此，作為法律局限性的補充和救濟，為實現(xiàn)實質(zhì)正義，法官自由裁量權(quán)就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性決定了權(quán)力有被濫用的風險，因此，對法官自由裁量權(quán)的控制又必不可少。嚴格的規(guī)則與適當?shù)淖杂刹昧繖?quán)相結(jié)合是實現(xiàn)實質(zhì)正義的最好方式。稅務

稅務機關(guān)的自由裁量權(quán)，是指稅務機關(guān)在稅收執(zhí)法過程中，對一些征納事項享有的具有選擇余地的處置權(quán)力。自由裁量權(quán)如果應用得當，可以更好地發(fā)揮稅收的職能和作用；但如果不加約束、泛濫成災，就會成為謀取部門利益和個人利益的工具，進而產(chǎn)生大量的稅收違法違規(guī)行為。因此，自由裁量權(quán)的行使也須規(guī)范，不能太自由。

稅務部門自由裁量權(quán)過大，不僅嚴重影響國家稅收政策的執(zhí)行和稅款征收，而且也影響稅務機關(guān)的形象和行政權(quán)威。

首先，需要細化征收標準，削減征稅彈性。征收標準不明確、彈性大是導致稅務機關(guān)自由裁量權(quán)過大的根本的原因。目前當務之急就是對征收項目進行細化，對標準進行細化，盡可能縮小標準中存在的彈性范圍，縮減標準之間的絕對差距，將征收的彈性壓縮至最低。沒有了彈性，自由裁量也就難以為繼。

其次，公開稅務信息，讓自由裁量權(quán)在陽光下運行。自由裁量權(quán)泛濫的前提，就在于相關(guān)稅收政策信息的不公開，對某個征收對象征收信息的隱秘和保密，難以引起公眾的注意和各種監(jiān)督力量的的關(guān)注。因此，稅務機關(guān)在征稅過程中，應堅持凡不涉及國家秘密、當事人隱私以及商業(yè)秘密的政策和數(shù)據(jù)信息，一律對外公布，并建立定期檢查和申訴制度，充分發(fā)揮社會和新聞輿論監(jiān)督的效力。

再其次，完善問責機制，建立自由裁量責任追究制度。責任意識不強、問責機制不嚴是導致自由裁量權(quán)泛濫的重要原因。因此，必須對征稅行為實施科學的問責管理，對征收管理和稅收執(zhí)法行為，實行責任追究機制。對隨意更改征收標準、執(zhí)法失偏失軟的行為，以及導致稅款流失的人情稅、關(guān)系稅等行為，一律嚴肅處理，嚴厲追究責任。行政

規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為打造“陽光執(zhí)法”，將“放在抽屜中”的自由裁量權(quán)，拿到桌面上來。裁量標準的細化，較好地規(guī)范了行政執(zhí)法行為，使行政相對人能夠?qū)μ柸胱杂X接受處罰，從根本上消除因條件模糊、人為因素，造成行政自由裁量的隨意性和不公開、不公正性。

行政執(zhí)法主體應當以行政規(guī)范性文件的形式對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的標準、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細化、量化，報市人民政府法制機構(gòu)審查后公布實施。”按照規(guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權(quán)進行細化、量化，并對外公布實施。難點

據(jù)不完全統(tǒng)計，中國現(xiàn)行有效法律、行政法規(guī)1200多部，現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、地方規(guī)章及部門規(guī)章約21000件左右。在這個龐大的體系中，涉及行政處罰條款的占95%以上，授予行政機關(guān)處罰裁量條款的有90%以上。自由裁量權(quán)是行政機關(guān)進行行政管理不可或缺的條件，不過，對自由裁量權(quán)的不當行使也造成了行政執(zhí)法的消極一面。

其實，與違法行使自由裁量權(quán)相比，現(xiàn)實中，不合理行使自由裁量權(quán)的問題更多，監(jiān)督難度更大。建議

規(guī)范自由裁量權(quán)，應避免運動式規(guī)范。在運動中拿出細化標準，過一段時間可能就與執(zhí)法實踐產(chǎn)生距離，因此要考慮建立長效制度，行政機關(guān)需要擁有不斷調(diào)整細化標準的自覺性。

實踐中，各市縣自行制定裁量標準，出現(xiàn)了市與市、縣與縣之間不相一致，同一違法行為所受處罰幅度因地區(qū)而異的問題。一些涉及公共利益和環(huán)境保護的違法行為與地方經(jīng)濟發(fā)展之間的矛盾，極易導致行政處罰過寬或難以落實；還有，在上位法未作修改之前，由于所設定的處罰下限較高，與違法行政的過錯和管理相對人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量標準難以執(zhí)行。

規(guī)范自由裁量權(quán)是行政機關(guān)的自我限權(quán)、自我約束。中國盡管做了很多探討也下了很大決心，但執(zhí)行監(jiān)督制約方面的法律尚屬空白。就行政處罰裁量權(quán)而言，法律未提供避免執(zhí)行走調(diào)或不作為的監(jiān)督保障機制。應設立國家和省級的量罰指導委員會，通過制定明確的量罰指南，規(guī)范有關(guān)處罰的量罰執(zhí)法，建立指導性案例制度，形成相對統(tǒng)一的量罰統(tǒng)計數(shù)據(jù)網(wǎng)絡體系等，統(tǒng)一負責指導量罰活動。

第四篇：目前行政處罰自由裁量權(quán)行使中存在問題及原因

目前行政處罰自由裁量權(quán)行使中存在問題及原因

行政處罰自由裁量權(quán)就像一把雙刃劍，如果行使得當，則能實現(xiàn)個案正義；如被濫用，則極易侵犯相對人的合法權(quán)益。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法機關(guān)及其執(zhí)法人員行使行政處罰自由裁量權(quán)主要存在以下問題：

（一）處罰不公。由于行政處罰的具體作出者是執(zhí)法人員，執(zhí)法人員對法律理解的局限性及受不良外部因素的影響，在行使自由裁量權(quán)時，往往發(fā)生自由裁量超過一定的標準，或自由裁量超出一定的范圍、種類，出現(xiàn)畸輕畸重、顯失公平的現(xiàn)象，造成行政處罰自由裁量權(quán)的濫用。

（二）處罰創(chuàng)收。基層一些執(zhí)法部門因經(jīng)費不足等原因，存在給執(zhí)法人員下達罰款指標、任務的現(xiàn)象，促使執(zhí)法人員以罰代管、濫用處罰裁量權(quán)，嚴重損害群眾利益，損壞政府形象。

（三）裁量權(quán)運用不當。在執(zhí)法辦案中，法律規(guī)定對同一類案件可以根據(jù)自由裁量權(quán)作出不同處理，執(zhí)法人員往往考慮相對人的社會地位、政治背景、經(jīng)濟狀況等因素，對類似的事實、情節(jié)、后果作出不一致的處罰，導致自由裁量權(quán)運用不當。

造成行政處罰處罰自由裁量權(quán)不當行使的主要原因：

（一）法律規(guī)定不一致。國家法（法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章）和地方法（地方性法規(guī)、政府規(guī)章）都是行政執(zhí)法的依據(jù)。國家通過制定法律、法規(guī)，確定了執(zhí)法機關(guān)及其執(zhí)法人員的職責，規(guī)定了對違法行為的處罰種類及幅度。地方法則是根據(jù)國家法的精神原則結(jié)合本地區(qū)的實際作出的具體規(guī)定。國家法與地方法在一些具體條文規(guī)定上難免會出現(xiàn)一些差異。因而，在實際執(zhí)法工作中，面對“執(zhí)法多據(jù)”現(xiàn)象，由執(zhí)法人員自由選擇適用的法律，可以導致同類違法行為適用不同法律處罰的處理結(jié)果。

（二）法律規(guī)定幅度過寬。不確定法律概念導致了過于寬泛的裁量權(quán)，一是許多法律規(guī)范對行政處罰權(quán)的授權(quán)僅規(guī)定了處罰的一般原則或權(quán)限，而對于具體如何處罰的問題缺乏解釋或規(guī)定。二是行政法律規(guī)范，包括地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章，普遍存在較大處罰幅度的問題，給行政執(zhí)法人員較大的行政處罰自由裁量權(quán)，造成實際執(zhí)法中處罰的隨意性。

（三）執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊。行政處罰自由裁量權(quán)運用得如何，和執(zhí)法人員的素質(zhì)有著直接的關(guān)系。在現(xiàn)有的行政執(zhí)法人員中，相當一部分執(zhí)法人員沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法律專業(yè)知識和行政管理知識培訓，理解法律條文比較膚淺，對案件性質(zhì)和情節(jié)的認定，常因個人能力、水平的限制而出現(xiàn)偏差。

（四）價值取向和感情因素的影響。國家賦予行政機關(guān)的自由裁量權(quán)是由執(zhí)法人員操作的，執(zhí)法人員的權(quán)力觀、地位觀、利益觀特別是價值判斷標準如果受到地方利益、部門利益乃至個人利益的影響，再加上“人情關(guān)系”，自由裁量權(quán)就會發(fā)生偏差，甚至被當作尋租手段而出現(xiàn)執(zhí)法腐敗。

（五）監(jiān)督不力。行政處罰自由裁量權(quán)涉及范圍廣，加之監(jiān)督機制不健全，監(jiān)督力量不足，很難對每種處罰行為都實施有限的監(jiān)督。由于缺乏嚴密的監(jiān)督，對自由裁量的各個環(huán)節(jié)得不到有效制約，為“權(quán)力尋租”留下空間，導致行政處罰合法不合理，合法不合情。

三、建立行政處罰裁量基準制度的建議

建立行政處罰裁量基準制度不是創(chuàng)設新的處罰標準，而是對處罰標準的階梯化、細化，使行政處罰更具操作性，其積極意義：

一是建立和完善裁量基準，對授權(quán)過于寬泛的法律、法規(guī)、規(guī)章條文進行細化，以彌補法律不周延的固有缺陷，延伸法律的功能和作用，規(guī)范行政機關(guān)及其執(zhí)法人員的執(zhí)法行為。

二是壓縮了自由裁量的空間，使模糊的規(guī)定明確化，將寬泛的幅度具體化，減少了自由裁量權(quán)被濫用的可能性。

三是裁量基準直觀，容易操作，對行政執(zhí)法人員形成約束，有效減少了權(quán)力尋租的機會，控制和減少了執(zhí)法過程中的腐敗現(xiàn)象。

《國務院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》明確要求，要抓緊組織行政執(zhí)法機關(guān)對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展實際，對行政裁量權(quán)予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行。按照國務院要求，我們應當學習借鑒外省經(jīng)驗，結(jié)合我省實際，制定《陜西省行政處罰自由裁量適用規(guī)則》，明確由省級各部門結(jié)合本部門實際，對本部門、本系統(tǒng)組織實施的法律、法規(guī)、規(guī)章中的行政處罰自由裁量權(quán)，進行細化、量化。明確標準，報省政府審定后向社會公布實施。具體工作中應注意以下幾個方面：

（一）依據(jù)過罰相當原則，科學設定裁量標準。

科學設定行政處罰自由裁量權(quán)的運行邊界，要從實際出發(fā)，充分考慮經(jīng)濟社會發(fā)展水平、執(zhí)法人員綜合素質(zhì)等相關(guān)因素，做到權(quán)力授予與權(quán)力的行使、權(quán)力的控制相適應，以實現(xiàn)自由裁量權(quán)的“授而不濫”和“控而不死”。

要結(jié)合本地區(qū)、本部門具體情況，制定客觀公正的裁量標準。在法律的處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)，將違法行為再細分成幾個階次，每個階次制定不同的量罰標準，防止輕錯重罰，重錯輕罰，同案不同罰。

（二）定期進行跟蹤檢查，不斷完善裁量標準。

實行裁量基準制度，涉及上千部法律，數(shù)萬種行政行為，細化、量化裁量標準一定要堅持合法、合理原則。法制機構(gòu)應當建立動態(tài)檢查和靜態(tài)審核相結(jié)合的監(jiān)督機制，加強對行政處罰自由裁量標準細化、量化工作的指導。對裁量標準有疑義的，法制機構(gòu)應當盡快予以解釋，對檢查和審核中發(fā)現(xiàn)的裁量問題，法制機構(gòu)應當定期進行梳理、及時修改，不斷完善裁量標準。

（三）公開裁量標準，接受社會監(jiān)督。

行政處罰自由裁量基準制度應向社會公開，讓社會公眾了解有關(guān)量罰標準。裁量基準作為明晰的準線，不僅使執(zhí)法者心中有譜，當事人也可以對照自己的違法行為，得出行政機關(guān)將要給予他的量罰尺度，這樣行政處罰的標準既得到社會的認可、得到當事人的認可，也有利于社會公眾、新聞媒體對行政執(zhí)法的監(jiān)督，使行政執(zhí)法在陽光下運作，保證法律面前人人平等，努力實現(xiàn)公平公正。

第五篇：行政自由裁量權(quán)問題調(diào)研報告

不正確地行使行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：濫用職權(quán)，它是不正確地行使行政自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)；行政處罰顯失公正；拖延履行法定

職責。鑒于以上問題和自由裁量權(quán)在執(zhí)法活動中的廣泛運用，以及它對經(jīng)營者權(quán)利義務的重大影響，本文就行政自由裁量權(quán)及其問題、行政自由裁量權(quán)的控制談談看法。

一、行政自由裁量權(quán)及其問題

所謂行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予工商行政管理機關(guān)的一種“機動”權(quán)利。工商行政管理機關(guān)依據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行政

行為的條件，自行選擇行政行為的方式和自由做出行政決定的權(quán)力就是行政自由裁量權(quán)

。自由裁量權(quán)具體表現(xiàn)為：

1、行政處罰幅度和種類方面，即工商行政管理機關(guān)做出行

政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇，包括在處罰種類幅度的自由選擇和處罰種

類的自由選擇。

2、行為方式方面：即工商行政管理機關(guān)選擇具體行政行為的方式時，自由裁量作為與不作為。

3、做出具體行政行為時限方面，如《行政處罰法》第42條第2項“行政機關(guān)應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點”，只要符合“

聽證的7日前”，具體哪一天通知，工商行政管理機關(guān)可自行決定。這說明工商行政管

理機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實性質(zhì)認定方面，即工

商行政管理機關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項的性質(zhì)的認定有自由裁量的權(quán)力。

5、對情節(jié)輕重認定方面，如我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴重的”這樣的詞語，在沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件時，工商行政管理機關(guān)對情節(jié)輕重的認定就有自由裁量權(quán)。

6、決定是否執(zhí)行方面，即對

具體執(zhí)行的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由工商行政管理機關(guān)決定是否執(zhí)行。

由此可見，工商行政管理機關(guān)的自由裁量權(quán)較之司法實踐中的自由裁量權(quán)“自由度”更大，使工商行政管理機關(guān)在管理過程中有更大的主觀能動性

。法律之所以賦予工商行政管理機關(guān)如此大的自由裁量權(quán)，是由行政活動的性質(zhì)所決定的，因為國家公共事務紛繁復雜，具體情況千變?nèi)f化，立法不可能預見復雜的社會事務，所以，法律（作廣義的理解，以下同）在許多條款中只能作一些原則性、概括性的規(guī)

定，這一方面賦予了工商行政管理機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，又便于工商行政管理機關(guān)在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)根據(jù)具體情況行使行政管理職責，實現(xiàn)管理目標。

但是，自由度如此大的行政自由裁量權(quán)是有它的隱含要求的。其中核心的要求有兩條，一是依法行政，二是工商行政管理機關(guān)及其工作人員應具有

較高素質(zhì)。工商行政管理機關(guān)只有合理地行使自由裁量權(quán)，才能達到提高行政管理水平，維護法治的目的。從行政自由裁量權(quán)自身的“自由”屬性來看，存在著職權(quán)濫用的條

件。行政自由裁量權(quán)的濫用，極大的影響了工商行政管理機關(guān)的社會信義，也是對法治

社會的破壞。因此，行政自由裁量權(quán)的控制機制是否完善就顯得十分重要了。

二、對行政自由裁量權(quán)的控制

明確原則。對行政自由裁量行為進行控制確立和遵守一定的基本原則。在西方國家，常常根據(jù)所謂“法律精神”等理論，通過具體的判例等形式提

出一些執(zhí)法、適法的原則來認定行政自由裁量權(quán)的使用是否合理。例如，美國、法國通

常認定的不適當?shù)淖杂刹昧啃袨橛校盒姓袨榈哪康牟皇枪怖妫环瞎怖娴?/p>

符合法律所規(guī)定的特別目的；程序濫用等。還有學者提出，一個合理的行政自由裁量行

為應符合以下原則：行政自由裁量行為的理由應是合理的；據(jù)以作出決定的理由應與授

權(quán)的目的有直接的關(guān)系；公務人員應沒有偏私；行政機關(guān)的自由裁量行為之間應保持一

定的連續(xù)性。參照一些學者的觀點，我認為，工商行政管理機關(guān)在對自由裁量權(quán)的控制

中必須明確三條原則：一是正當原則，即行政行為符合立法原意，使行政主體能夠根據(jù)

復雜多變的具體情況、具體對象作出唯一正確、合理、公正的選擇和判斷，保障社會公

眾利益。如果為不正當?shù)哪康摹訖C去行使，則是自由裁量權(quán)的濫用，比如出于個人好

惡、謀取小團體或個人私利，考慮了當事人的“背景”、“關(guān)系”和照顧情面等不應考

慮的因素等等，毫無疑問，與立法原意是背道而馳的。二是平等原則，即“同等情況同

等

對待”。要求行使自由裁量權(quán)時，平等對待相對人，不得以事實和法律原則以外的因

素而歧視或優(yōu)待某些人。首先要做到在認定事實上人人平等對待，即在事實的性質(zhì)、情

節(jié)、后果的確定上要求體現(xiàn)人人平等，不得因行政相對人的特殊身份或與自已的特殊利

害關(guān)系而有所區(qū)別。其次還要求行政主體在適用法律上貫徹人人平等的原

則，不得因與

行政相對人的特別關(guān)系而故意規(guī)避、曲解、誤用法律和法律原則。三是先例原則，即行

使行政自由裁量權(quán)要保持標準的相對穩(wěn)定性和連續(xù)性，對同一類事件的認定和處理要有

一個相對統(tǒng)一的標準。同樣的事情或行為，工商行政管理機關(guān)對其處理前后不一致，與

法律適用的穩(wěn)定性不相容，對被處理人來說也是不公平的。公民對工商行政管理機關(guān)活

動的預測，總是以“同樣的事以前工商行政管理機關(guān)是如何處理的”為標準和參照系，遵循慣例和先例也就成為公平行政的基本要求。基層執(zhí)法部門對每類事件確定一個相對

統(tǒng)一的標準，減輕、消除地區(qū)內(nèi)差別對待。在工商行政管理系統(tǒng)內(nèi)可逐步建立參照先例

制度，由國家總局定期編發(fā)本系統(tǒng)內(nèi)的各種典型案例，供執(zhí)法時參照，平衡不同地區(qū)間

處罰的巨大差異。當然這些標準或先例不是絕對的，并不妨礙執(zhí)法主體在說明特殊理由的前提下做出例外裁量。四是比例原則，即“責罰相當”。《行政處罰法》第4條規(guī)定

“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危

害程度相當”，杜絕畸輕畸重的行政處罰。比例原則還要求行使自由裁量權(quán)時要做到裁

量的具體手段和裁量的目的相協(xié)調(diào)、相適應，比如說，可以不采取查封、扣押等強制措

施的，就不應采取，否則就是手段過量。五是程序原則，程序的公正是實體公正的前提

和保證，事實也證明許多自由裁量權(quán)的不正確行使往往與程序相伴隨，因此還必須嚴格

遵守各項程序規(guī)則，認真履行告知、聽證、職能分離（調(diào)查取證與案件審理相分離）、回避、不單方面接觸等制度，確保自由裁量權(quán)在公正程序的軌道內(nèi)運行。

為了防止工商行政管理機關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由

裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認為應當采取如下對策：

1、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機關(guān)

（包括立法機關(guān)、工商行政管理機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社

會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應當根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補

充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。

同時，要有對濫用職權(quán)的人采取嚴厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎勵和保護。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“

可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到經(jīng)營者合法

權(quán)益的條款，更應如此。

3、要強調(diào)工商行政管理機關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。對說不出理由、理由

闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為濫用職權(quán)。

4、加強行政執(zhí)法隊伍建設，提高執(zhí)法水平。現(xiàn)在行政執(zhí)法

人員素質(zhì)不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現(xiàn)代化建設很不適應，有些行政

執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行

政執(zhí)法人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動的人要堅決調(diào)出，使得行政執(zhí)

法隊伍廉正而富有效率。