第一篇：指導性案例在審判實務中適用的若干問題

指導性案例在審判實務中

適用的若干問題

《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）已于2010年11月26日公布實施。但該《規定》比較原則，對規定中的“類似案件”、“應當參照”等內容的理解容易產生疑問，并且最高法院公布的指導性案例與司法解釋、指導意見等規范性文件之間的關系，各高級法院和有關業務部門發布案例的效力，以及指導性案例的實際運用等問題均未作出規定。本文結合指導性案例在審判實務中的運用，對相關問題交流一下看法和建議。

一、在審判實務中如何處理指導性案例與司法解釋的關系

司法解釋權在法院系統由最高法院統一行使，是指最高法院對在審理案件過程中的適用法律問題所作的解釋。這就是說，在我國只有最高法院才有權制定司法解釋，地方各級法院都無權制定司法解釋。我國司法解釋的特殊性在于基本不針對具體案件，即使涉及具體案件，也將有關法律問題抽象出一般規則，由最高法院以文件的形式發布，具有抽象性和普遍性的特征。因此，往往在適用過程中需要對司法解釋進行再解釋。而案例可以準確地解釋了法律條文與特定的事實之間的相互聯結性，使法律條文的含義、立法者的意圖、立法原則透過特定的案件得到具體闡釋，可以為法官直接提供解決問題的具體方法，充分彌補了司法解釋的不足。與司法解釋相比，通過指導性案例的形式進行法律解釋更容易保證法官在具體適用案件中正確地理解法律和適用法律。但是，由于受我國現時立法水平、法治環境、法官的整體素質和水平等因素的制約，在現階段指導性案例不可能全部代替司法解釋，承擔統一法律適用和法律解釋的功能。現階段，不是所有的法官（特別是基層法院的法官）都具備從案例中發現所蘊含的法律解釋的水平和能力。當今，由于存在大量的特別法，法官在眾多的法律和司法解釋庫中尋找法律規范都存在相當大的困難。如果將現有的司法解釋判例化，那么最高法院的指導性案例數量將是十分龐大。法官在指導性案例庫中尋找相應的司法解釋，就更加困難。

筆者認為，由于最高法院制定司法解釋是非常謹慎和慎重的，一些涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋草案都會通過互聯網等形式進行公布，公開征求普通民眾的意見，司法解釋才會最終出臺。因此，制定司法解釋與發現法律適用中所存在的問題相比，司法解釋具有一定的滯后性。但作為法官審理案件，在法律沒有相應規定時不得拒絕裁判，并且法官在審理案件時有嚴格的審限要求，不可能等待法律、司法解釋出臺后再作判決。這時，法官可以參照最高法院的指導性案例進行裁判。最高法院可以通過案例指導制度發現法律漏洞，向全國人大及其常委會提出立法建議；也可以對已經發布的指導性案例的裁判規則總結提煉，形成有關具體法律適用問題的司法解釋。在審判實務中，法官在審理具體案件尋找法律規范時，應首先檢索相應的法律、法規和司法解釋，只有在法律、法規和司法解釋沒有規定或者規定不明確時，再去檢索相應的指導性案例。

二、在審判實務中如何協調指導性案例與指導意見的關系

目前，絕大部分案件是在基層法院和中級法院進行審理的，許多法律適用問題都是基層法院和中級法院的法官在審理案件過程中發現和提出來的。面對新的社會問題不斷出現，新類型的案件層出不窮，在審判實務中許多案件在法律適用上存在分歧和爭議，而現行的法律和司法解釋卻不能提供解決問題的答案。為了解決案情相同或大致類似而判決結果不同的問題，統一司法尺度和裁判標準，彌補法律和相應司法解釋的不足，為下級法院審理案件提供指導，許多高級法院依據法律的原則和立法精神，在不違反法律和司法解釋的情況下，針對審判工作和法律適用中的問題，紛紛制定了具有針對性的指導意見。如浙江省高級法院在近三年來，制定了涉及民商事方面的指導意見就有二十余部。從理論層面上看，這些指導意見不是司法解釋，對下級法院沒有法律約束力，不能在裁判文書直接引用。但從實際效果來看，指導意見的實行統一了本轄區范圍內的法律適用，最大限度地減少案情相同或相近的案件而判決結果不同的現象。并且指導意見在提高法官正確理解和運用法律裁判案件的能力，提高司法效率，合理規范法官的自由裁量權，積累和總結審判經驗，維護司法公信力等方面發揮了重要作用。現在越來越多的高級法院通過制定指導意見的方式統一轄區范圍內的法律適用，指導意見大有流行之勢。指導意見不僅在糾紛解決方面取得良好效果，而且對于一些復雜和疑難問題進行了積極和有益的探索，為最高法院制定司法解釋時提供參考和借鑒，最高法院制定的許多司法解釋都借鑒和吸納了各高級法院的指導意見的內容。

在建立案例指導制度后，指導意見還有無存在的必要，以及在審判實務中如何協調指導性案例與指導意見的關系，是一個需要明確的問題。各地法院在面對法律適用的問題和爭議，為了追求法律效果和社會效果的兩者統一，在具體處理時可能會帶有很大的地域性、區域性的特點，而在全國范圍內不一定均適用。如規范法官對精神損害撫慰金的自由裁量權時，由于各地區的經濟發展水平不一樣，精神損害撫慰金的數額不宜全國統一，而是由各地區根據自身的經濟發展水平相對統一。此時，可由各高級法院以指導意見的形式對法官的自由裁量權予以規范。筆者認為，在建立案例指導制度的同時，各高級法院應當繼續保留指導意見制度，發揮指導意見的指引、指導作用。隨著法律體系的完善和司法解釋的強化，各高級法院制定的指導意見可逐步減少，但是從目前的社會現實和司法實踐來看，在短期內案例指導制度并不能取代指導意見。如果指導意見中的每一條的內容均以指導性案例形式出現的話，那么指導性案例的數量同樣將十分龐大，不利于法官在審理案件過程尋找相應的司法解釋。對于那些存在重大的爭議和分歧的法律適用問題，才需要確認和發布相應的指導性案例。目前，指導意見在法律上沒有明確依據，最高法院也沒有對指導意見明確予以承認。因此，最高法院應當明確指導意見的法律地位，賦予高級法院制定的指導意見，在本轄區內具有應當參照的效力。對于同一法律問題，高級法院的指導意見不得與現行法律、司法解釋、指導性案例相抵觸，從而實現司法解釋、案例指導制度和指導意見的合理分工與協作，最終形成完善的司法解釋體系。

三、建立案例指導制度后，其他案例在審判實務中能否參照適用

在建立案例指導制度前，《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《人民司法案例》、《審判指導與參考》等，通過編選案例來總結審判經驗,指導法院審判工作。最高法院公報刊登的具有指導意義的案例，無論是理論界還是實務界，都把它視為指導性案例進行參照或研究。雖然上述案例不具有法律拘束力，但在司法實踐中卻都是全國法院法官在裁判案件時的參考，在解決糾紛方面也取得良好的效果。但目前，上述案例之間存在相互沖突的情形也屢見不鮮，如最高法院民一庭編寫《民事審判指導與參考》（2010年第3集）《被保險車輛中的“車上人員”能否轉化為機動車第三者責任強制保險中的“第三者”》就與最高法院公報（2008年第7期）《鄭克寶訴徐偉良、中國人民財產保險有限公司長興支公司道路交通事故人身損害賠償糾紛案》中“車上人員”能否轉化為“第三者”的觀點完全不一致。

建立案例指導制度后，最高法院已經發布的對全國法院審判、執行工作具有指導意義的案例，根據《關于案例指導工作的規定》進行清理、編纂后，作為指導性案例重新公布。而《最高人民法院公報》、《人民司法案例》、《審判指導與參考》等刊物上未能作為指導性案例公布的其他案例，以及高級法院編輯發布的案例（如浙江省高級法院編輯的《案例指導》）的效力問題，《規定》雖對此沒有明確，但最高法院審委會在討論中已經明確，實行案例指導制度以后，各高級法院可以總結案例審判經驗，發布供本轄區法院參閱、參考的案例。同時，最高法院各業務庭、事業單位可以繼續編輯出版具有指導作用的案例，但不得稱為指導性案例，不得與最高法院發布的指導性案例相沖突，不具有應當參照的效力。

對此，筆者持有不同的看法。最高法院在將來制定指導性案例時，即使地方各級法院將已經作出的生效判決作為指導性案例推薦最高法院確認，最高法院也不可能對所有案件立即作出妥當和正確的判斷。顯然，在現階段最高法院不可能承擔制定所有指導性案例的責任和重擔。在今后一段時期內應當允許各高級法院根據法律的原則和精神，在不違反法律、司法解釋和最高法院的指導性案例的情況下，編輯發布參考性案例，在本轄區范圍內具有應當參照的效力。高級法院的參考性案例不得與最高法院的司法解釋及指導性案例相抵觸。否則，高級法院的參考性案例就應當予以廢止或失效。即使各高級法院之間的參考性案例存在著沖突，應由最高法院通過制定司法解釋和發布指導性案例進行解決。由此以來，下級法院的法律適用統一于高級法院，而高級法院的參考性案例統一于最高法院的司法解釋和指導性案例，法律適用就在全國范圍內獲得了統一。高級法院可以編輯發布參考性的案例，這樣首先可以避免同一地區同案不同判的情形出現，如目前在浙江省審理機動車交通事故責任糾紛中關于交強險是否分項賠付的問題，杭州中院及其基層法院對交強險賠償限額實行不分項賠付的裁判原則。而湖州中院及其基層法院對交強險賠償限額實行分項賠付的裁判原則。對此，浙江省高院未予以統一，在同一省份內就出現了同案不同判的情形。

四、在審判實務中指導性案例的具體運用

1、在審判實務中對于“類似案件”的判斷方法及標準。

《規定》第七條規定“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。”在審判實務中，如何確定是“類似案件”，以及如何判斷“類似案件”的方法及客觀標準值得研究和探討。一般理解，“類似案件”就是相似或者相同案件，包括行為類似案件、性質類似案件和爭議類似案件。但是這樣判斷還是比較抽象，沒有具體的判斷方法和客觀標準，無法判斷預決的案件是否屬于“類似案件”。筆者認為，“類似案件”是指案由相同、法律關系屬同一種類、案件事實相似且爭議焦點相同的案件。判斷是否屬于“類似案件”，應根據不同性質的預決案件，尋找判斷“類似案件”的方法及客觀標準。比如在民商事指導性案例中尋找“類似案件”，首先第一步應對照原告的訴訟請求是否相似或者相同，并且確定原告訴訟請求的法律基礎規范是否相同，如訴訟請求雖相同或相似，但所依據的法律規范不同，就不是類似案件；第二步對照被告抗辯的法律基礎規范是否相同，如被告抗辯所依據的法律規范不同，也不能成為類似案件；第三步對照要件事實的證明及法院認定的案件事實是否相同。經過上述三個步驟的對照，基本上可以確定是否屬于“類似案件”。在審判實務中不能機械判斷“類似案件”，對貌似相同而實質不同的案件，由于把握和理解不準確而生硬參照案例，反而會導致不同案同判的結果，這與統一法律適用也是背道而馳的。因此，筆者認為指導性案例的編纂形式十分重要，指導性案例的編纂應便于法官判斷是否屬于“類似案件”，并且在指導性案例中提煉歸納的裁判規則，應圍繞該指導性案例的事實基礎解釋法律，避免過度解釋。如《最高人民法院公報》2011年第2期刊登了《中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案》，在裁判摘要中對公司法第十六條第一款、第二款即公司擔保的效力問題進行了闡釋，但實際上該案例所涉及的僅是公司法第十六條第一款公司擔保的效力問題，并未涉及公司法第十六條第二款公司擔保的效力問題。

2、在審判實務中指導性案例“應當參照”適用的效力問題。

指導性案例的效力問題是案例指導制度的核心問題，也是目前實踐中爭議最大的問題。“應當參照”就是應當參考、遵照的意思,即法官在審判案件時,處理相類似的案件時,應當參考指導性案例所運用的裁判方法和裁判規則。處理與指導性案例相類似案件時,要遵照、遵循指導性案例的裁判尺度和裁判標準。“應當參照”，蘊含了必須參照之意，當法官在審理類似案件時,應當參照指導性案例而未參照的,必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，并且造成裁判不公的，當事人可以據此上訴或抗訴。

筆者認為，《規定》明確指導性案例的效力是“應當參照”，也僅是一種事實上的拘束力，而不具有法律拘束力，那么法官可能以指導性案例的事實與待決案件的事實不同為由，對指導性案例中法律適用所持的觀點拒絕予以參照適用，這樣就使設立案例指導制度的目的落空。因此，指導性案例的事實約束力，其作用發生不能僅僅依賴于法官的內心確認和自覺運用，而應由上訴制度和審判監督制度進行制約。如果下級法院在類似案件的審判中沒有遵循指導性案例的裁判規則，引起當事人上訴或申請再審，上級法院就可以改判或者發回重審，這樣才能保證案例指導制度切實發揮作用。

3、在審判實務中能否引用指導性案例作為裁判依據。

《規定》沒有明確,對此存在三種觀點，一種認為可以作為裁判依據引用；第二種認為不能引用；第三種認為,可以作為裁判說理引用。筆者認為指導性案例雖是經過最高法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導裁判的性質和作用，但指導性案例的效力不能等同于最高法院司法解釋的效力。指導性案例的效力是“應當參照”，可以作為裁判理由闡述，但不宜在裁判文書中直接引用。在運用指導性案例時，按照“類似案件應當參照”的要求來界定案例的具體運用，雖在裁判文書中不能直接引用指導性案例，但案件的當事人、訴訟代理人、辯護人可以引述指導性案例作為辯論理由，法官需在裁判文書中作出回應，并說明理由是否予以采納。

第二篇：婚姻案件幾個審判實務問題

芻議婚姻案件幾個審判實務問題

在司法審判實踐中，會遇到以下四類婚姻問題因我國現行婚姻法及其司法解釋中未作明確規定或規定滯后，致使司法審判者根據現有法律感到難以正確處理。現筆者結合相關婚姻法理，有的放失提出自己淺顯的見解，求教于各位同仁，共同提高審判業務水平。

一、未親自到場進行結婚登記或假冒他人騙取對方結婚登記之婚姻效力

婚姻法第8條規定：“結婚男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。”至于婚姻當事人未親自到場，或由他人假冒一方婚姻當事人到場辦理結婚登記是否有效卻未作出規定。只有1985年3月15日經國務院批準實施的《婚姻登記辦法》才有一條較為籠統的規定：“婚姻登記婚姻登記機關發現婚姻當事人有違反婚姻法的行為，或在登記時弄虛作假、騙取《結婚證》的，應宣布該項婚姻無效，收回已騙取的《結婚證》，并對責任者給予批評教育。觸犯刑律的，由司法機關依法追究刑事責任。”但該辦法已于1994年2月1日廢止。且2003年7月30日國務院根據新婚姻法制定公布的《婚姻登記條例》又未賦予婚姻登記機關對騙取結婚登記宣布無效的權力，它只賦予婚姻登記機關依婚姻當事人按新婚姻法申請撤銷婚姻，宣告結婚證作廢的權力。因此，婚姻登記機關對此類婚姻效力無權作出處理。

此類婚姻糾紛應如何處理?筆者認為，要區分三種情形。一種是未親自到場及被假冒結婚登記方與結婚登記另一方未同居，雙方又無真實結婚意愿的，可訴請法院請求確認婚姻關系尚未成立。所謂婚姻不成立是指當事人之間的結婚行為因欠缺婚姻成立的必在形式要件存在嚴重瑕疵而致使婚姻沒有成就，婚姻不存在。第二種是未親自到場及被假冒辦理結婚登記方與結婚登記另一方已實際同居，但無結婚意愿的，可在知道或應當知道結婚登記之日起一年內訴請法院撤銷該婚姻效力。可撤銷的理由是未親自到場、被假冒方對結婚登記不知情，其與婚姻法規定脅迫辦理結婚登記真實

意思一樣，結婚登記均違背了其真實意思表示。同時考慮結婚效力對內、對外將會產生一定法律后果，內心真實意思難以判斷等問題，應參照受脅迫辦理結婚登記的時限設立撤銷時限。第三種有結婚合意的當事人同居，只是未到場辦理結婚登記，或到場卻以別人名義辦理結婚登記的，該婚姻有效，應當通過離婚訴訟程序解除婚姻關系。因為該結婚登記雙方符合結婚實質要件，且已完成了婚姻登記這個形式要件，只不過結婚登記程序存在輕微瑕疵，而該瑕疵又被當事人后來的事實行為加以追認，故程序存在輕微瑕疵并不能阻卻婚姻的成立及效力。猶如使用他人身份簽訂勞動合同一樣，實際勞動者才為當事人。

二、婚續期間，能否單獨提出損害賠償及請求賠償的訴訟時效

在婚續期間，夫妻之間吵架時傷害了對方，損害了夫妻一方某樣個人財產或一方監護不當，造成小孩死亡等，受害一方能否在不離婚的情況下，提出損害賠償。對此，筆者的觀點是，我國婚姻法將夫妻財產共同共有作為原則，夫妻約定作為例外，在財產未分割之前，所有財產屬一般屬雙方共同共有，這便使婚內賠償失去了經濟基礎，如判決在離婚后賠償，又讓判決置于一種不確定狀態之中，并會嚴重惡化夫妻之間的關系。所以婚續期間民事賠償責任一般不能在婚續期間單獨提出。其應當在離婚時一并提出，訴訟時效從離婚訴訟之日起計算。當人身損害構成家庭暴力時，受害者可以提出婚姻損害賠償，又可提出人身損害賠償，對損害一方實行雙重懲罰。同理婚姻法第46條婚姻損害賠償訴訟時效也應從離婚之日起算。順便給立法者提個建議，婚姻法第46條應將“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”，修改為“有下列情形之一，離婚時，無過錯方有權請求損害賠償”。這樣修改的原因：一是與我國離婚以夫妻感情破裂為依據相呼應，即離婚是感情破裂導致的，而不是“下列情形”導致的;二是現行立法給司法者造成誤解，會認為只有46條所指4種情形引起夫妻感情破裂，導致離婚才有權請求賠償，若是其他原因導致離婚就無 2

權請求賠償，同時還會造成4種情形在離婚訴訟時處于持續狀態才可提出，若是幾年前或離婚時已改正就無須賠償;三是消除現行立法與最高院關于婚姻法司法解釋(一)第29條、30條的沖突。

當然特殊情況也有，即夫妻一方受傷害，已掌控的夫妻財產不足以支付醫療費用，另一方又隱藏、轉移夫妻財產，拒不支付醫療費用的，可以在婚內起訴要求賠償醫療費。

三、身份關系是否一概不能自認

自認，是對事實的承認。依承認時間的不同，分為訴訟上自認和訴訟外自認。訴訟上自認是指當事人在訴訟過程中對于已不利的事實的承認。自認產生免除對方當事人的舉證責任。我國關于自認的規定在《最高院關于民事訴訟證據若干規定》第8條，其第1款為“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證，但涉及身份關系的案件除外。”該款明確規定有關身份關系的案件追求客觀真實而不適用自認。

身份關系的案件包括婚姻關系案件和親子關系案件兩類，認為其不適用的理由是：(1)身份關系案件不但涉及當事人雙方的私人利益，更涉及多數關系人的利益，甚至影響社會秩序和國家利益;(2)身份關系的案件必須采取絕對客觀真實主義，如允許以自認的事實做為法院裁判的依據，盡管能達到法律真實的要求，但不符合身份訴訟的客觀真實要求;(3)身份上的行為，不同于財產上行為，必須尊重當事人本人意思，縱使其不屬于完全行為能力人，也應當讓其實施訴訟行為。從上述理由來看，根本原因在于身份關系案件必須追求絕對的客觀真實，以避免損害第三人利益，影響社會秩序。筆者人為身份關系一概不適用自認的觀點值得商榷。首先，請大家從一例離婚案件來看看不允許身份關系自認帶來的弊端：甲乙結婚后在外打工生育女孩丙，為規避計劃生育未能辦理出生證，且出生幾日就送女方娘家帶養，娘家對外謊稱系撿到的女嬰。后甲乙離婚，法院調解雙方達成對丙撫養協議，但法院認為父母子女關系不能自認，達成調解協議不能確認。可判決時，原、被告

又均未提供證據證實，結果只好告知原、被告對小孩問題另行訴訟。如此兩場訴訟，既耗費了訴訟資源，又讓小孩撫養問題長時間處于待定狀態，若碰到心狠的父母均不舉證證明身份關系，那小孩不就處于無人撫養的尷尬境地。

為此，筆者獨辟蹊徑，參照夫妻離婚債務處理區分對內對外效力的方法，確定身份關系自認也區分對內對外效力。對內就是僅限于自認雙方的權利義務關系確定，至于自認身份關系要產生對外法律效力，則必須達到客觀真實。如私生子的自認，可以在自認雙方產生父子之間的法律關系，但這種關系影響到繼承或第三者財產權利時，其他繼承者、第三者可以要求其出示客觀真實的證據才具有對抗效力。

另外，身份關系自認應與身份的核實區分開來，否則擴大化的身份關系自認會引起司法實踐的混亂。如甲假冒乙與丙同時到庭要求調解離婚，丙自認假冒的甲為乙，然后達成調解協議，該協議最后肯定被撤銷，但我們不能就此否定身份關系自認的意義，其實，該案丙自認假冒的甲為乙，不是嚴格意義的身份關系的自認，而是訴訟中核實身份的必須程序。

四、夫妻一方違法犯罪所負債務是否為夫妻共同債務

現實中我們會遇到很多類似債務會產生紛爭，如交通肇事、傳銷、六合彩經營、合同詐騙、非法集資等一些違法犯罪之民事賠償責任及行政罰款、刑事罰金等形成的債務。對此，有些司法者很斷然地說：“一方違法犯罪所負債務應當由違法者、犯罪者自己償還”。筆者認為此問題應具體問題具體分析。對違法犯罪造成他人民事賠償責任要分清夫妻另一方是否分享了違法犯罪行為帶來的利益，如果違法犯罪所得以用于夫妻共同生活的，或違法犯罪損害是在夫妻共同生活、經營過程中過失造成的，應當由夫妻共同償還。對違法者罰款、罰金依法是對受罰者自身行為的懲罰，故應由受罰者自己承擔。

文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

第三篇：典當糾紛審判實務問題探討

典當糾紛審判實務問題探討

2010-02-11 06:53:43 | 文章來源：--寧波市鄞州區法院 徐力英 何彬彬

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一般認為，典當是人類社會經濟生活中間接融資的一種方式，但資金需求方與資金供給方之間并非信用貸款關系，而是質押貸款關系。也有人認為典當是一種附回贖條件的買賣關系。然而，隨著社會經濟的不斷發展，典當的內涵也發生了相應的變化：當物類型從動產、財產權利向不動產延伸；典當方式從質押貸款向抵押貸款拓展。典當的概念尚未增容，典當的業務范圍已經擴大。①最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由規定》中正式將典當糾紛作為第三級案由予以規定。但是關于典當糾紛的法律規范比較缺乏，導致審判實踐中對典當法律關系的理解及處理存在較大爭議，現筆者結合審判實務中的案例來談談如何正確界定典當法律關系及其立法完善。

一、存在問題

典當在我國是一種古老的傳統行業，其歷史可以追溯到1800多年前的東漢時期。1949年以后，我國一段時期不允許典當行存在。究其原因主要是政府認為典當屬于資本擁有者剝削勞動人民的手段。20世紀80年代開始典當行在全國各地陸續設立開張，典當作為一個經營特種金融服務的行業獲得了政府的認可，成為具有我國特色的一項法律制度。②但是，我國的《物權法》對典當法律制度沒有作出規定，導致審判實踐中操作比較混亂，裁判結果五花八門。

1．法律規定嚴重滯后

雖然典當在中國歷史悠久，但在法律方面卻至今未正式予以規范。1993年8月，中國人民銀行下發了《關于加強典當行管理的通知》，首次對典當業及典當行的法律地位做出正式規定。1996年4月，中國人民銀行頒布實施了《典當行管理暫行辦法》，重申典當業是金融業，中國典當業的金融法律地位得到了最高規格的確立。2000年6月，國家經貿委發布了《典當行管理辦法》，將原由人民銀行監管的典當行業作為一類特殊的工商企業，交由國家經貿委統一歸口管理。③ 2005年商務部、公安部聯合發布了《典當管理辦法》，成為當前管理典當糾紛的最高行政規章，也是當前審判實踐中的主要參照依據。也有個別地方出臺了對典當業的地方性法規，但就全國而言，典當的立法仍基本上是空白。司法解釋至今也僅局限于傳統意義上的典權，而未作出對典當業的規范具有指導意義的解釋。

2．典當行操作十分混亂

全國典當業一直處于多頭管理、高速發展、混亂經營局面。其主管部門歷經中國人民銀行,國家經濟貿易委員會和商務部, 導致對典當行的管理處于邊緣狀態。全社會缺乏立法共識、管理辦法與實踐脫節、管理辦法與習慣法沖突以及不斷涌現的典當新業務造成典當業者無法可依，許多地方的典當業幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習慣和做法在運作，導致典當行操作各行其是，比較混亂，高息攬儲、高利貸等違法行為時有發生。對于當物的審查把關不嚴，抵押、質押手續不全，續當不規范，倉儲保管條件較差，評估力量薄弱等等。

3．司法裁判五花八門

到目前為止，對典當的規范性文件主要是商務部、公安部聯合發布的《典當管理辦法》，屬于行政規章，效力相對較低。但是典當糾紛的多少且并不因法律制度是否規范或健全而變化。在最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由規定》中正式將典當糾紛作為第三級案由予以規定前，典當糾紛一般是作為類似于民間借貸糾紛進行審理，參照依據基本是《民法通則》。現典當糾紛作為獨立的案由立案受理，但由于缺乏統一的典當法律或法規，對于《典當管理

辦法》是否可以作為法律適用參照依據存在爭議，導致審判實踐中對于典當法律關系及效力的認定比較混亂，裁判結果五花八門。

二、實證分析

由于典當法律規定缺乏，典當行操作又極不規范，導致審判實踐中典當糾紛問題較多，爭議較大。現筆者以曾辦理過的一個實務案例為例，分析當前審判實務中所存在的上述問題及法律爭議。

案例：甲公司以其所有的原材料作為當物向某典當行借款100萬元，另外以第三人乙的汽車和房產作為當物分別借款20萬元和50萬元，汽車和房產均辦理了抵押登記手續。期間，因典當行保管不便，遂將原材料交由甲公司自己保管，甲公司因急需原材料，在將原材料使用完后向典當行承諾及時補足原材料作為當物。但甲公司一直未補足當物。到期后，甲公司未能歸還借款，典當行重新開立三份當票，分別仍以原材料、汽車、房產作為當物，并在備注欄內注明為原當票的繼續，汽車和房產均未再辦理抵押登記手續。典當行要求甲公司提供擔保，丙公司出具擔保書為甲公司擔保。到期后，甲公司仍未能歸還借款，典當行起訴甲公司、第三人乙和丙公司要求歸還借款，并要求對乙的汽車和房產優先受償，丙

公司承擔擔保責任。甲公司辯稱新開立的當票因典當行未再實際交付當金，典當關系不成立，對于已經按月支付的綜合費折抵借款本金；其中一份當票中當物為原材料，不論當物價值是否足以清償借款，在其公司未回贖的情形下，應以當物抵借款，原告無權再向其主張返還當金，更不能要求提供擔保。乙辯稱新開立的當票其未同意抵押擔保，既未在當票中簽名，也未辦理抵押登記手續，應為無效，不能行使優先受償權，要求駁回對乙的訴請。丙公司辯稱典當關系不能設立第三人保證，即使可以允許第三人擔保，但本案典當關系無效，擔保關系也應為無效，其也不存在過錯，要求駁回對丙的訴請。本案存在的主要爭議，筆者將其歸納為以下方面：

1．典當是營業質或是附回贖權的買賣關系

一種意見認為典當是一種營業質，包括以當金為標的物的債權債務關系和以當物為標的物的質押關系；另一種意見認為典當是一種附回贖權的買賣關系，典當到期后當戶沒有歸還當金，也沒有續當，也沒有贖當，則成絕當，當戶在到期后并沒有必須歸還當金本息之義務。如果他到期不回贖，典當行無權要求其必須

償還（取贖），只是當物的所有權就轉移至典當行所有。當戶取贖是一種權利而不是義務，當鋪對當戶并不享有債權。

2．續當當票如何認定

對于所列舉案例中所重新開立的三份當票，一種意見認為重新所開立的當票是一種新的典當關系，但因典當關系是實踐性合同，必須交付當金和當物，由于未再實際交付當金，因此，新的典當關系未成立；另一意見認為雖然未寫明是續當當票，但符合續當的特征，應認定為續當當票，無須再實際交付當物和當金，續當關系成立，但對于續當是否需要重新辦理質押或抵押登記也存在二種觀點：第一種觀點認為，既然是續當當票，原來已經辦理過質押或抵押登記手續，續當無須辦理，僅需通知質押或抵押登記機關即可；第二種觀點認為，第一次所辦理的質押或抵押登記手續已因第一次當票已到期而必須重新辦理。

3．第三人的財產是否可以作為當物

一種意見認為根據《典當管理辦法》對典當概念的規定，當物應當是指屬于當戶所有或有處分權的財產或權利，他人的財產或權利不能作為當物；另一種意

見認為，《典當管理辦法》沒有明確禁止第三人的財產作為當物，只要當物的權利無瑕疵，并征得所有權人同意，應當可以作為當物。

4．實際未交付當物的典當關系是否成立或生效

一種意見認為典當關系是實踐性合同，當戶必須交付當物，典當行必須交付當金，典當關系才成立；另一種意見認為雙方已開立了當票，應視為典當關系已成立，但由于未交付當物，因此，典當關系未生效。

5．未辦理質押或抵押登記手續的典當關系是否成立或生效

一種意見認為，典當關系中動產必須交付，需要辦理質押登記的必須辦理質押登記；不動產必須辦理抵押登記，否則典當合同不成立。另一種意見認為，只要雙方開立當票，達成質押或抵押合意，則典當關系成立，但由于未辦理質押或抵押登記而未生效。

6．無效的典當關系如何處理

一種意見認為，如果典當關系不成立，則應由過錯方承擔締約過失責任；如已交付當物或當金，則予返還；如果典當關系無效，則按無效合同的處理規則處理，但約定的綜合費率應為無效，不予支持；已經收取的應一律予以返還。另一

種意見認為，即使典當關系不成立或無效，已經收取的綜合費則不予返還，尚未收取的綜合費作為損失，根據過失來確定承擔。

7．典當是否允許第三人擔保

一種意見認為，既然典當允許以物或權利作質押擔保，則應當允許第三人擔保；另一種意見認為典當關系必須是財產或權利作質押或抵押，否則不是典當，而只是一般的保證借款關系，即等于典當行可從事一般的貸款業務，擾亂金融市場的管理，因此，不應允許第三人擔保。

8．行政規章是否可以直接引用

一種意見認為，《典當管理辦法》只是行政規章，法院不能在裁判中直接適用，因此，對于《典當管理辦法》中的禁止性規定也不宜直接引用作為認定典當關系無效的依據；另一種意見認為，因當前唯一對典當關系進行規制的是《典當管理辦法》，且與我國銀行等相關法律不存在重大沖突，因此，可以參照適用。

三、對策建議

雖然當前典當的法律規制比較缺乏，實踐中操作比較混亂，裁判無法可依，但在商事審判中典當糾紛已日漸增多，法院必須依法作出裁判。因此，筆者就當

前典當法律關系中所存在的問題和爭議，提出自己的一些想法和建議，希望通過司法解釋或立法途徑完善典當法律制度。

1．正確界定典當性質

一般認為典當是一種營業質，指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。⑤也有人認為典當是一種附回贖的買賣關系。

筆者認為，任何一種法律行為，都有其明確的法律性質，典當也不例外，不過需要分析借貸關系與買賣關系的特征，然后決定典當是一種什么法律關系。不能說出當后取贖就是借貸，將來不取贖就是買賣。首先從典當制度存在的根本性功能分析，典當應是一種短期的資金借用周轉行為，對于當金需要按月支付綜合費（雖然典當行有妥然保管當物的義務，但僅是典當中的附屬功能，并不存在有償的保管合同關系，無須支付保管等費用，按高于銀行基準利率計算的綜合費不屬于保管費），而且當戶一般并不是從一開始就不準備回贖，而往往是因到期后無法歸還當金無力回贖才會發生死當行為。因此，從根本上講，典當是一種借款

關系。但由于出借方必須是特殊主體即典當行，同時又必須是以交付當物的方式，才能得到當金，因此，才構成典當這一特殊關系；正如金融借款關系中出借方必須是金融機構，民間借貸關系為一般公民之間（現外延拓展到公民與企業之間）。至于當物，是典當關系中必然具備的首要客體，雖然當戶享有回贖權，如不回贖，則成絕當，即當物的所有權歸典當行所有，與一般的質押有區別。依法學通說和國際慣例，世界各國和地區根據質押所適用的法規的屬性為標準，通常都將其劃分為民事質、商事質和營業質三種類型。民事質指適用民法的質押，商事質指適用商法的質押，營業質則指適用典當法的質押。民事質和商事質(有些國家統稱為民事質)屬于普通質押；而營業質專指典當，屬于特殊質押。⑥主要區別在于：一是典當的質權人主體只能是依法成立的典當機構，而普通質押中的質權人主體則可以是法律允許的任何個人或者組織；二是典當的質押物允許流質契約。但是，并不能據此否認當的本質是質押。因此，筆者認為，典當應該屬于特殊的質押，即營業質。同時根據典當的特殊性，不應將典當的范圍擴大不動產抵押，否則失去了典當本身所具有的特定含義。因此，筆者建議不應改變典當作為一種特殊質押的性質，將其放大到抵押貸款業務。

2．明確典當地位

世界各國對典當行的性質定位各不相同，有的定位為金融機構，有的定位為消費信貸機構。在美國，各州定位模式不同，兩種情況都存在。在法國，把典當行視為非銀行金融機構。在英國，典當行是從事消費信貸的職能部門之一，典當行開業必須向公平交易處申領消費信貸執照。此外，愛爾蘭、澳大利亞維多利亞州、加拿大哥倫比亞省、新加坡、馬來西亞都規定典當行是消費信貸機構。不論各國法律如何定位，理論界普遍認為典當行本質上是非銀行金融機構，或稱之為非正規、邊緣性金融機構。同時，各國法律規定的典當行的業務范圍也是基本一致的。與銀行不同，典當行不從事存款、信用貸款、一般擔保貸款和結算業務，而只從事特殊質押貸款業務。⑦

筆者認為，典當業具有金融性質和商業性質，是金融業和商業的組成部分，作為一種特殊的融資方式和金融業與流通業中的一種邊緣業種和業態，對拓寬融資源道具有補充作用，對發展社會經濟有一定的促進作用，也對方便人民生活起到相應的輔助作用，還對穩定社會秩序有保障作用，雖然與金融業中的重要支柱如銀行業、證券業、保險業、信托業等無法相比，與商業中的重要支柱如批發業、零售業等也無法相比，典當業只能是主流金融業和商業的補充，并依附和從屬于主流行業，發揮其拾遺補缺的積極作用。但在一個國家、一定的社會經濟制度之下有其自身的經濟地位和獨特的社會影響力。⑧典當是一種獨立于金融系統外的特殊融資方式，并根據典當額小、期短、利高、安全和便捷等特點，在我國應明確界定典當的法律地位，既要保護其獨立的輔助融資渠道地位，同時又不宜過于放寬等同于金融業，否則容易導致典當行純銀行化運作局面。同時基于典當業實際上從事的是一種特殊的融資活動，屬金融業務范疇，必須遵從有關金融法規的規定，接受金融機構的主管部門即人民銀行的行政管理和監督，其機構的設立應經人民銀行批準。其他任何部門、任何單位均無權批準成立典當商行，未經人民銀行批準成立的一律視為非法機構。⑨

3．完善典當法律

當前，典當行房產抵押貸款行為引發的糾紛不斷涌現，但對典當關系的法律規范嚴重滯后。《典當管理辦法》作為典當的唯一規范性文件，只是一個行政規章，其法律位界不如全國人大常委會制定的《銀行業監督管理法》。雖然《典當管理辦法》未禁止典當行從事抵押貸款業務，但《銀行業監督管理法》卻規定未

經銀監管理機構批準，任何人（包括典當行）不得從事銀行業業務活動。⑩導致在法律適用上也存在較大爭議。因此，對完善典當法律制度這一問題提出了更為迫切的要求。筆者認為，國家有必要制訂專門的法規或補充納入已有的法律法規中（如民法通則、擔保法）來對典當關系進行法律調整，首先明確典當的性質是一種營業質，范圍僅限于質押范圍，不得從事抵押貸款、信用貸款、一般擔保貸款等業務，明確典當的地位及其功能，規范典當法律關系，明確出典人與承典人的權利義務關系等，由第三方即具有專業資質的評估機構承擔對當物的評估和折價工作，規定典當物的估價原則及與典當金之間的比例，典當金的利息幅度、手續費的比例等問題，如典當金的數額不得低于典當物估價的多少，典當金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，以防止出現變相高利貸，11對于典當機構的違法經營活動應明確規定其應負的法律責任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉移，視其情節，應對典當機構責任人給予治安處罰或追究刑事責任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經營范圍以外的活動，或者以其他方式牟取非法利益的，應分別依照金融法規或工商管理法規進行處罰。還應細化典當機構設立的條件、程序、從業人員的資格，允許或不允許作為典當物的類型、典當機構的法律責任

等以及對典當活動中的違法犯罪活動進行制裁的行政和刑事法律規范幾個方面。12

同時針對筆者所辦理的案例中所存在的比較普遍的問題和爭議，提出如下處理建議：

1．界定典當關系的成立與效力要件

筆者認為，典當合同是實踐性合同，典當關系的成立必須具備二個成立要件：一是當戶交付當物；二是典當行交付當金。一般而言，依法成立的合同，自成立時生效，但由于典當系營業質，根據法律或行政法規的規定，作為當物的有關財產需要辦理質押登記或審批手續，因此，并不是所有的典當關系自成立時即生效。要確認典當關系的效力即生效要件，必須要結合典當的法律特征及合同的有效要件來分析確定，包括以下方面：一是出借方必須是經過有權機關審批成立能夠辦理典當業務的典當行；二是雙方成立典當關系的意思表示真實，即必須是交付當物，不允許占有改定或發放信用貸款等，不得以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使一方在違背真實意思表示的情形下，或者在存在重大誤解、顯失公平的情形下訂立合同；三是當物必須是屬當戶所有或者有權處分（可以是他人的合法財產，但必須征得他人的同意才能作為當物），且法律未禁止或限制流通、轉讓的動產或權利；贓物、房地產等不得成為當物；四是法律、行政法規規定應辦理批準、登記等手續的，應依照規定辦理。如汽車、船舶等，則必須辦理質押登記后典當關系才生效。

2．明確當物的范圍

當前審判實踐中對于當物存在的爭議主要有二方面：一是當物是否必須是當戶享有所有權或處分權的財產或權利；二是房地產是否可以作為當物。關于第一個爭議，筆者認為，當物既可以是自己的財產或權利，也可以是他人的財產或權利，但必須是動產且可以質押允許流通為前提。不過，如果當戶一般必須要求提供當物屬當戶或他人合法所有或享有處分權的依據；如果當物系他人之物，他人必須向典當行出具同意出當、如無法回贖則同意絕當的書面意思表示。以限制流通和禁止執行的財產作為典當物，應認定無效。如已批準但尚未蓋房的宅基地就不能作為典當物；有些限制流通物，如金銀、文物等已經典當的，只能由有關部門收購，承典人就所得價款受償，不能自行處分典當物。13對于房地產，因不能作為質押的標的物，不屬于當的范圍，它不是純粹意義上的典當，實際上是一

種抵押借款，該類案件在審理中應按最高法院的有關規定，以抵押借款合同糾紛進行定性為宜。

3．設定續當關系的構成要件

筆者認為，續當當票仍應具備當票的一般成立要件和有效要件。除了當戶無須重新交付當物、典當行無須重新交付當金外，如果需要辦理質押登記的，仍須重新辦理質押登記，否則典當關系不生效。上述案例中，雖然重新開立了新的當票，但由于當戶未歸還當金，因此，典當行在開立當票后并沒有再交付當金，當物均為原當物，并且在備注欄內注明為原當票的繼續，因此，重新所開立的當票應為續當關系。雖然目前唯一對典當作出規范性的《典當管理辦法》對續當規定非常原則，但是，原中國人民銀行發布的《典當行暫行管理辦法》對續當明確規定應收回原當票，開立續當當票；續當當票屬于當票的一種，應具備當票的一般構成要素，即典當行向當戶交付當金，當戶向典當行交付當物的雙方行為，但是在續當中，由于是當戶未能按時歸還當金，因此，仍以原當物就未歸還的當金繼續質押而繼續原典當關系，故在續當關系中，一般典當行不再交付當金，當戶仍將原當物向典當行質押。至于是否需要重新辦理質押或抵押手續，雖然在審判實

踐中有爭議，但既然續當當票是當票的一種，應該需要重新辦理質押手續，鑒于所列舉的案例中作為當物的原材料已經由當戶使用完，由于實質上未再另行交付當物，并不構成典當關系，其性質為一般的信用借款，超出典當范圍而無效。

4．規范第三人保證的效力

典當關系中以當物作為質押擔保是系最主要的特征之一，因此，在典當關系中一般不應允許第三人擔保借款，否則容易導致變相的信用貸款。但如果存在因當戶過錯造成當物滅失或毀損，又無力提供其他替代物的，則應當允許提供第三人保證。如系典當行過錯造成當物滅失或毀損的，除非當戶及第三人自愿同意擔保，否則無須再另行提供擔保。

5．確立典當關系不成立或無效的處理原則

如因當戶未交付當物，或典當行未交付當金，典當關系不成立，有過錯的一方應承擔締約過失責任；如典當關系從形式上雖然已成立，但不具備生效或有效要件，則應為無效。如典當行不具備主體資格、當物不符合法律規定或是非法的、典當行變相發放信用貸款或一般擔保貸款等，則應為無效，并按照《合同法》中有關無效的規定處理。典當關系被確認未成立或無效后，所約定的綜合費也應為

無效。但是如果典當行已實際交付當金的，則綜合費作為一種損失根據過錯來確定承擔責任。如果過錯方系當戶造成的，則綜合費作為損失應由當戶賠償給典當行；如果過錯方系典當行，則當戶只須歸還當金，無須支付綜合費。

注 釋：

①③⑥⑧東方典當網提供：《典當基礎知識》，載http://www.tmdps.cn/。

②⑤曹建明主編，最高人民法院民事案件案由規定課題小組編著：《最高人民法院〈民事案件案由規定〉理解與適用》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第128頁。

④黃金波：《淺論典當有關法律問題》，載中國法院網，于2009年6月1日訪問。

⑦⑨⑩錢軍 梁文珠：《典當行能否發放抵押貸款應作正面法律規制》，載http://www.tmdps.cn/，于2009年6月1日訪問。11、66WEN收集整理：《淺論典當有關法律問題》，載www.tmdps.cn，于2009年6月1日訪問。12、13黃金波：《淺論典當有關法律問題》，載中國法院網，于2009年6月1日訪問。

第四篇：當前民商事審判中的幾個法律適用問題

當前民商事審判中的幾個法律適用問題

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當前民商事審判中的幾個法律適用問題 最高人民法院副院長 奚曉明

近年來，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，社會經濟生活中出現了一些新情況、新問題，作為規范市場交易行為、維護市場交易秩序重要手段的民商事審判也面臨新的挑戰。商事糾紛案件與國家經濟形勢密切相關，具有案件類型多樣，法律關系復雜、社會影響大，立法相對滯后等特點，因此，民商事糾紛案件的法律適用問題往往是民商事審判中的難點問題。為準確適用法律，妥善處理各種疑難、復雜案件，充分發揮民商事審判在規范市場交易行為、維護市場交易秩序、平等保護市場主體的合法權益、保障國家經濟安全、構建社會主義和諧社會中的積極作用，現就當前民商事審判工作中應當注意的幾個法律適用問題提出以下意見。

一、關于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規則、確保市場經濟健康發展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本問題仍存在分歧，對此我提出三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區分問題。審判實踐中經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，根源于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清。合同成立是當事人意思表示達成一致，與合同不成立相對應;合同生效是合同的權利義務開始運行，與合同未生效相對應;合同有效是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應。合同的生效與有效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則談不上生效或不生效的問題，更談不上有效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷。有效和無效不能等同，已經有效的合同不一定已經生效，如附生效條件的合同;同樣，已經生效的合同不一定有效，如可撤銷、可變更的合同。此外，需要注意合同的生效時間問題。一般而言，依法成立的合同自成立時生效，但有兩種例外情況。一是附條件或附期限的合同，應自條件成就或期限屆至時生效。二是法律、行政法規規定應當經過批準、登記等手續生效的合同，則自批準、登記時生效。在后種情況中，雖然因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規定處理，即應認為是生效的。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的立法精神，要謹慎正確地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者部門規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同元效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規范是指法律及行政法規明確規定違反該類規范將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強行性規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權的法的規制，原因行為的效力不受特權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面，如物權法第二十三條，二百一十二條、二百二十四條、二百二十六條、二百二十七條和二百二十八條等。

第三，關于違約金制度的適用問題。審判實踐中關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金具有補償和懲罰的雙重性質，系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法。我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。由于審判實踐中雙方的爭議往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高，因此在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程序以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案情況予以裁量。二關于審理涉及物權和擔保法案件的問題

物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院適用擔保法的司法解釋不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區分原則、動產浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉讓規則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質權、基金份額和應收賬款的設質、承認責任轉質等一些新的制度規則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規則，同時也產生了擔保法、擔保法司法解釋與物權法第四編之間的諸多沖突，由此引發擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行產不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定有擔保物權內容的講法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持法不溯及既往的法律原則，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據上位法優于下位法、新法優于舊法、特別法優于一般法的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但特權法是新法;擔保法與物權法雖為同位法，但物權法是新法;擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法;物權法與海商法、民用航空法雖都規定了船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權第四編的規定差距較大，必須重點加以關注。總之，民商審判法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規則，仔細研究和把握制度規則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經常體現為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同的從屬性，不再適用擔保法律中為擔保提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。雖然擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，但全國人大法工委和最高人民法院的態度是明確的：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中適用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規定的除外”之規定，進一步表明當事人不能約定獨立擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

三、關于審理涉及適用公司法案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律的案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數量將繼續增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題提幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據公司法就有關主體的民事權利保護的規定依法介入，而不能以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產物，公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監事和高級管理人員以及他們與公司之間產生的內部糾紛，應采取慎重態度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回其訴訟請求。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，準確識別公司法規范的性質，對不違反公司禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法定第一百八十三條關于股東請求解散公司規定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存在會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經營管理進行決策;這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經營造成的全體出資者的損失。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間和解。當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人之間通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，我們要貫徹外觀主義原則，在優先保護外部善意當事人權利的同時，注意維護公司內部當事人約定的效力。在審理涉及股東資格認定的案件時，要準確把握公司法第三十三條關于股東行使股東權的規定，對于股東未經公司登記機關登記，但存在關于股東資格的內部約定或者認定的，該約定或者認定不得對抗公司外部的第三人。就公司內部關系而言，股東可以憑借股東名冊上的記載行使權利;股東名冊沒有記載的，股東可以依據出資協議書、出資證明書、股東會會議記錄等足以證明其股東資格的證據請求確認股東資格，并要求公司記載于股東名冊。

第四，正確處理資本多數決原則和少數股東權的保護之間的關系。少數股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數決定原則侵害少數股東權利的現象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數決原則和少數股東權保護之間尋求妥當的利益平衡，實現對資本多數決原則的尊重和少數股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持;對屬于資本多數決處分范圍的股東權，要尊重公司多數股東的意志;對雖屬資本多數決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規定，保護少數股東的正當權益。（如何區分）

四、關于審理涉及企業改制案件的有關問題

企業改制商事案件的審理，與經濟體制改革、社會穩定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經濟體制改革和社會穩定的大局出發，嚴格依據相關法律、法規和國家政策，以于企業改制的司法解釋的規定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩定。

第一，關于企業職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規定安臵企業職工、連續社會保險關系，處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業職工合法利益的，企業職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐中存在爭議。經國務院批準，國務院國資委和財政部聯合下發的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，產權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業未按照規定妥善安臵職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未被繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規定并非法律或者行政法規，但其是國企轉讓產權的依據，對國有產權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業違反上述規定而侵害職工合法權益的，相關機構有權提起無效之訴，企業職工沒有訴訟主體資格。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態后，企業職工的安臵問題仍應由企業自身和當地政府負責處理。

第二，關于能否根據資產流向將接收資產的企業列為共同被告的問題。作為債務人的國有企業的部分資產被政府主管部門行政性調整、劃轉到其他企業后，債權人向債務人主張債權時，能否根據資產流向將接受該資產的企業列為共同被告一并主張權的問題，審判實踐中見解不一。這里應當注意，政府主管部門實施的行政性調整、劃轉企業資產行為是行政行為，接受該資產的企業是依據行政性指令接受資產，因此，債權人在起訴被調整、劃轉資產的企業的同時，將債務人與接受資產的企業一并列為共同被告并訴請判令其承擔連帶民事責任，將意味著通過民事訴訟撤銷行政行為。對此，最高人民法院的生效判決已經明確：債權人在起訴債務人時，不能將依行政行為接受資產的企業一并列為共同被告承擔連帶民事責任，即不宜根據資產流向直接將接收該資產的企業列為共同被告一并主張權利。

第三，《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第7條適用的問題。該解釋第7條旨在解決企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規定過于原則，與企業出資設立公司的情況客易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業出資設立公司的區別。企業借公司制改造逃廢債務是指企業假借公司制改造之名，將其優質財產轉移出去，而將債務留在原企業，導致企業喪失基本生產經營能力和對外償債能力。其與企業出資設立公司的本質區別在于：債務人企業借公司制改造逃廢，是一種假借改制之名，行轉移優質財產、逃廢企業債務之實的違法行為;而企業出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業在新設公司中的股權形式表現出來。若該企業發生償債問題時，可以通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業改制司法解釋第7條的規定。

五、關于審理涉及企業破產案件的有關問題

為配合企業破產法的施行，最高人民法院制定了關于審理企業破產案件指定管理人的規定等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業破產法的司法解釋。下面，我就企業破產法施行和審理企業破產案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業破產法施行后有關破產債務人實體爭議的審理問題。新的企業破產法的最大變化之一，就是強調在進入破產程序后的審理程序適用民事訴訟法的規定，也就是有關破產債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐中對于此類爭議是否由審理企業破產案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部的職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于企業破產法規定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規定的程序審理，必然要產生大量的二審終審案件，因此，高級人民法院不宜受理企業破產案件。高級人民法院認為必須由本院受理破產案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業政策性破產問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區、各部門的密切配合下，國有企業政策性關閉破產工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業通過政策性關閉破產平穩退出了市場，837萬名職工得到了妥善安臵。人民法院在這一過程中充分發揮審判職能，對該項工作的平穩推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規劃內還有約1000戶困難企業需要實施政策性關閉破產，國務院相關部門已經確定2007年是申報項目的最后一批，總體規劃內擬實施政策性關閉破產的企業都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規劃，至2008年底要全部完成政策性關閉破產工作，以后的國有企業破產將嚴格按照企業破產法的規定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產案件的受理和審理中的有關問題。在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處臵工作已經取得了顯著成效，目前人民法院已經受理了10家證券公司的破產申請。國務院要求證券公司風險處臵工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續向人民法院提交破產申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩定的工作。高風險證券公司進入破產程序后，仍有許多影響社會穩定的因素存在，諸如根據國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定，高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向行政監管部門反映情況，對于不屬于工資范疇與企業經營業績掛鉤的獎金不應當作為第一順序獲得清償的情況作出解釋說明。對于可能出現的這社會穩定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據維護社會穩定方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產案件工作座談會“上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購主體代位取得，由相關主體在破產程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利做出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產程序中申報債權。

第四，關于上市公司破產重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產申請前，還是逐級報請最高法院批準。企業破產法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應持慎重態度。

六、關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵犯民事責任作出了許多新的規定，豐富和發展了證券法上的民事責任。以證券市場期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經濟范疇，市場運行呈現著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域的商務糾紛相應呈現出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見： 第一，關于繼續做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣廈、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據揭露后是否對市場產生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監會認定等因素而確定。二是系統風險的問題。由于匯率、利率等金融政策，國內和國際的突發事件、經濟和政治形勢的變動等所引發的系統風險是整個市場或者市場某個領域所有者所共同面臨的，投資者發生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數是否出現了大幅度的波動，必要時可以監管部門出具的結論為參考依據。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規定，法官應根據個案的實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數額。我們將在適當的時候，針對虛假陳述引發的這批案件進行認真總結。第二，關于內幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規定內幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前臵程序的規定來決定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。審理內幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商審判一項全新的工作，最高人民法院將在廣泛調研的基礎上制定相關司法解釋，包括對證券法適用的系統性司法解釋。

第三，關于涉及證券公司、期貨經紀公司與客戶之間侵犯或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經紀公司之間發生的，主要特點是侵犯民事責任與合同責任競合，根據相關法律規定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據侵權法律規范確定因果關系和劃分責任。《證券公司融資融券業務試點管理辦法》已經出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照他們之間訂立的融資融券合同、部門規章和交易規則進行交易。一旦發生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規章和交易規則解決融資融券糾紛。

就民商事審判工作中的若干疑難問題 訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明

加強調查研究 探索解決之道

――就民商事審判工作中的若干疑難問題 訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明

編者按： 今年5月30日至31日，全國民商事業審判工作會議在江蘇省南京市召開。最高人民法院副院長奚曉明作了《充分發揮民商事審判職能作用，為構建社會主義和諧社會提供司法保障》的重要講話，對民商事審判一系列重要問題作出了指導。在此次會議上，與會代表提出了不少近年來在民商事審判實踐中涉及法律適用方面的熱點和難點問題。為加強對各地司法審判的指導，統一裁判尺度，應各地法院的要求，就這些問題本刊記者采訪了最高人民法院民二庭庭長宋曉明。

文 本刊記者

孫曉光

記者：宋庭長，非常高興能參加此次全國民商事審判工作會議。我注意到在這次會議中，與會代表在分組討論中提出了許多審判實踐中涉及的法律適用方面的熱點和難點問題。您在會議總結時也進行了歸納，大致涉及七個方面的問題。在逐一介紹解決這些問題的思路之前，能否請您作一個大概的介紹？

宋：好的。在此次會議上，與會代表提出了一系列在審判實踐中遇到的疑難問題，其中有一些問題近年來最高法院民二庭進行了初步的研究和討論，形成了一定的傾向性意見；有些問題，我們在討論中爭議較大，尚不能形成傾向性的意見，在此我將各種有分歧的觀點介紹給讀者，為今后在司法實踐中進一步研究討論提供思路；還有一些問題是在我們的調研工作剛剛涉及到的，有的甚至是一些同志在會議上剛提出的。借此機會，我將相關問題介紹給大家，各級法院可以根據各自的情況組織安排相應的調研任務。

記者：請您介紹一下關于審理涉及適用公司法案件的問題

宋：2005年修訂的公司法賦予了公司、公司股東有有公司以外的第三人廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性，人民法院受理涉及適用公司法案件的類型和數量正不斷增加。2006年10月，最高人民法院出臺了《關于適用<中華人民共和國>若干問題的規定

（一）》，主要解決新舊公司法的銜接和部分新類型案件的受理問題。現在第二和第三部分的司法解釋起草工作正在進行中，待條件成熟后陸續出臺。目前，根據與會代表的討論情況，在各地的審判實踐中仍存在對修訂后的公司法理解和適用不統一的情形，主要涉及以下幾個問題：

第一，關于公司對外擔保的問題。公司法第十六條對公司擔保的問題作了規定。對該條的理解應把握兩個問題：其一，公司對外擔保違反公司法或公司章程規定的，應如何認定公司及擔保合同的其他當事人應承擔的民事責任？對此，實踐中的傾向性意見認為，公司章程關于公司擔保能力、擔保額度以有擔保審批程序等方面的規定，系調整公司內部法律關系的規范，在公司內部產生相應的法律后果，通常不能對抗擔保債權人等公司以外的第三人。公司法設臵了公司財產所有權與經營權相分離的制度，也對公司股東及董事、監事和高管人員的經濟利益與公司利益的隔離作出了要求，公司之外的第三人在經濟交往中同時涉及公司利益與公司股東、董事、監事和高管人員的利益時，應負注意義務。公司法第十六條第二款是公司為股東和實際控制人提供擔保應當遵守的特殊規定，該規定是強制性的，公司股東會或股東大會就此作出同意擔保的決議，應為擔保協議生效的必要條件。公司法第一百四十九條明確規定董事、監事和高管人員不得與本公司發生交易。擔保雖然不是該條所列人員與公司直接發生交易，但擔保使公司存在代公司股東、董事、監事和高管人員等承擔債務責任的后果，公司能否代為承擔債務，股東可以通過公司章程或股東會、股東大會決議的形式加以明確。當公司為董事、監事和高管人員的債務而與債權人簽訂擔保協議時，債權人應當注意公司法第一百四十九條對董事、監事和高管人員交易行為的規定，了解股東對相關人員提供擔保的意思表示。若擔保不符合公司章程規定，應認定擔保協議缺乏生效要件。公司提供的擔保協議被認定為未生效，公司應當承擔締約過失責任。債權人如果不能證明其盡到了充分注意義務的，亦應承擔相應的過錯責任。公司因此承擔賠償責任之后，根據公司法第一百五十條的規定，如果公司對外承擔擔保責任后，因無法向主債務人追償而產生實際損失，公司或公司股東可以請求相關責任人員對公司的損失承擔賠償責任。

第二，關于股東知情權的問題。公司法規定了有限責任公司股東知情權的范圍，但審判實踐中對股東知道權的行使還存在諸多疑問。諸如原始會計憑證是否能夠查閱、查閱的具體方式是否包括復制和摘抄、是否可以委托專業人員代理查閱或審計等。對此公司法沒有作出更詳細的規定，在理論界和司法實踐中也存在爭議。我們的傾向性觀點是，查閱原始會計憑證是股東行使知情權的主要途徑，在符合公司法第三十四條規定的其他條件的情況下，應當允許股東查閱和復制、摘抄需要的內容；若需要支付必要費用的，股東應當支付。對于股東提出的由他人代為查閱或者對公司進行審計等要求，則應當征得公司的同意，因為這些要求可能與公司商業秘密的保護相沖突。

第三，關于盈余分配請求權的問題。對股東盈余分配請求權利的性質，學術界存在兩種觀點。一種觀點認為該權利是現實的權利，公司有盈利且符合法定分配條件的，人民法院可以作出分配盈余的判決。一種觀點認為該權利為期待權，是否分配利潤是公司股東會或股東大會的權利，該事項屬于公司的自益權，人民法院不能代替公司作出判斷和選擇，沒有股東會或股東大會的決議，人民法院不能判決分配利潤。我們認為，根據公司法的規定，公司是否分配利潤是股東會或股東大會的職權，在公司沒有作出決議之前，不宜直接作出判決。審判實務中的關鍵總理是公司不召開股東會或股東大會，如果司法不介入，公司中的小股東的利益就很難受到保護。此類案件可以根據有限責任公司和股份有限公司的不同情況采取不同的方法予以處理。由于有限責任公司的股東會不是每年召開，對沒有召開股東會的，公司章程有具體分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根據民事訴訟法第一百一十九條之規定，以通知的形式征求公司其他股東的意見作為共原告參加訴訟，根據多數意見作出是否根據公司章程進行分紅的判決。對于股份有限公司，因公司法規定每年要召開股東大會，所以如果沒有股東大會決議或決議不合法的，人民法院應當駁回原告股東起訴。

第四，公司法實施以前公司超出限額對外投資的效力問題。修改前的公司法第十二條規定公司對外投資“累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十”，但對公司超過該限額的對外投資行為是否有效，未作明確規定。對此，在實踐中產生了不同的認識。一種觀點認為，上述規定屬法律的禁止性規定，違反該規定將導致投資行為無效的法律后果。另外一種觀點認為，該規定的出發點是為了約束公司內部決策者的對外投資活動，避免其不顧市場風險而盲目投資，進而給公司及股東的利益造成損害，而不是考量公司作為獨立的民事主體對外投資行為效力的尺度。修改后的公司法從維護公司權益及其獨立人格的角度出發，取消了上述限制，將該項決定權還原給公司的全體股東，讓公司在設立時根據需要在公司章程中自行規定。因此，對于公司法實施之前公司超出限額對外投資行為，我們傾向認為不應以修改前公司法第十二條的規定否定其效力。第五，關于解散清算中公司的問題。

1.訴訟主體方面的問題。目前，學術界和司法實踐中普遍接受的觀點認為，解散清算中的公司與解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出現后，其法人人格依然存續。公司自依法清算完畢并辦理注銷登記之日起終止。因此，涉及解散清算中公司債務的民事訴訟，仍應當以公司的名義進行。公司依法成立清算組的，由清算組負責人代行法定代表人職責，代表公司參加訴訟活動。2.解散清算中的公司所實施的民事行為的效力問題。解散清算中的公司的權利能力和行為能力受到極大的限制，不得開展與清算無關的經營活動。交易相對人與公司簽訂合同或者進行交易時知道或者應當知道公司已經解散，仍與其進行與清算無關的經營活動的，由此造成的損失應當由交易相對人和公司根據各自過錯承擔相應的責任。（不知道的就不應承擔責任了。？）

3.公司的清算義務問題。公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人為公司清算義務人，負有依法組織清算、啟動清算程序的法律責任。上述清算義務人應在公司解散事由出現后15日內依法組成清算組開始清算，以避免解散后長期不予清算造成公司財產的不當減損，從而損害到公司債權人和股東的利益。清算義務人未在該期限內開始清算，造成公司財產貶值、流失、滅失等實際損失的，應當在損失的范圍內對公司債務承擔賠償責任。另外，如果公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人在公司解散事由出現后侵占公司財產、惡意處臵公司財產的，亦應對公司債權人承擔相應的民事責任。

4.公司強制清算糾紛的問題。公司解散后逾期不能組成清算組進行清算，或者成立清算組開始清算后故意拖延清算，或者有其他違法清算、可能嚴重損害公司債權人或者股東利益行為的，公司股東、債權人可申請人民法院對公司進行強制清算。清算案件屬于非訟案件，應由公司住所地人民法院管轄，通常，區、縣級市工商行政管理機關核準登記公司的清算案件一般由基層人民法院管轄；地級市（含本級）以上的工商行政管理機關核準登記公司的清算案件一般由中級人民法院管轄。案件受理費可按公司財產總值，依照財產案件收費標準收取。如果清算中的公司已經不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，人民法院可以告知公司股東或債權人依據破產法的規定向人民法院申請宣告破產。人民法院受理清算案件，應當同時指定清算組成員。根據公司的具體情形，清算組成員可以由公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人，或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構，或者具備相關專業知道并取得執業資格的人員組成。公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人主動申請作為清算組成員進行清算的，人民法院應當允許。關于公司清算的具體程序，民二庭即將向審判委員會提交的《公司法司法解釋

（二）》進行了比較詳細的規定，在此我不再詳細介紹。

第六，關于股東與公司簽訂承包經營合同的效力問題。關于這個問題，一種觀點認為公司法定主義原則作為公司法的一項重要原則，得到了理論界的普遍認同。作為公司法定原則的重要方面，公司機構法定在我國公司法中得到了充分體現，公司法所確定的股東會、董事會與監事會的組織結構，當事人設立公司必須遵循這些規定，否則將導致行為無法的法律后果。由于公司設立后股東將公司承包給股東之外的第三人并不必然違背上述公司法定主義原則，因此，對公司與股東簽訂的承包合同的效力不能一概而論。有些承包合同雖然只選擇一個經營者，但公司經營管理并不拒絕適用公司法中關于公司治理、會計制度等規定中的強制性法律規范，對此，應認定承包合同有效，反之則可認定無效。另一種觀點認為，將公司以承包合同發包給股東承包經營，實質上是以承包經營的方式代替董事會親自經營管理公司，該行為違反了公司法和公司章程關于董事會職責的具體規定。有限責任公司董事會并不是公司的所有權人，董事會對公司的經營管理職權來自于公司法和公司章程的規定，以及股東會對個別經營管理事項的特別授權。公司法第四十七條明確規定，董事會應當決定公司的經營和投資方案，制定公司的財務預算、決算方案等。將公司發包給他人經營管理，不親自履行經營和管理公司的職責，違反了公司法的規定，違反了公司法關于公司治理機構設臵及其職權的規定。因此，對承包合同應認定無效。

第七，關于公司僵局訴訟問題。股東依據公司法第一百八十三條之規定提起的解散公司訴訟，屬于有關公司組織方面的形成之訴，應以公司為被告，公司的其他有關股東可以視需要列為共同被告，案件由公司住所地人民法院管轄，案件受理按照非財產案件標準收取。受理解散公司訴訟的條件具體包括：其一，需要符合民事訴訟法第一百零八條的規定；其二，訴請必須是基于經營管理發生嚴重困難的事由；其三，原告的資格必須符合公司法第一百八十三條的規定，即只有持有公司全部股東表決權的百分之十以上的股東才有權提起解散公司的訴訟。這里應當包括合計持有百分之十以上股東表決權的多個股東共同提起解散公司訴訟的情形。

股東提起解散公司訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形，對此，原告股東在起訴時應提供初步證據。另外，雖然公司法第一百八十三條有通過其他途經不能解決的規定，但該規定應當理解為立法的倡導性規定，在立案受理時可不作實質性審查。

股東向人民法院提起訴訟請求解散公司，同時申請人民法院對公司進行強制清算的，因股東請求解散公司訴訟和強制清算案件屬于兩種不同性質的案件，適用的訴訟程序不同，且在股東提起解散公司訴訟時公司是否解散尚未確定，以及即使人民法院判決公司解散后公司是否能夠自行進行清算亦未確定，故該兩個案件不宜合并審理，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判決解散公司，其可依據公司法第一百八十四條另行申請人民法院對公司進行清算。

人民法院作出的解散公司的判決或者駁回解散公司訴訟請求的判決，除對提起該訴訟的股東產生法律效力外，對其他未提起該訴訟的股東亦具有同樣的法律效力。駁回解散公司訴訟請求的判決后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以相同的事實和理由向人民法院提起訴訟請求解散公司的，人民法院不予受理。

記者：此次會議中，與會代表還非常關注新近頒布實施的企業破產法適用中的有關問題，請您具體談談。宋：從今年6月1日開始企業破產法正式實施。為配合企業破產法施行，根據企業破產法的授權和審判實踐的需要，最高人民法院制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》、《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》、《關于<中華人民共和國企業破產法>施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定》三個司法解釋。下一步還將啟動關于企業破產法適用的系統司法解釋。由于企業破產法主要是程序性規定，其中存在的問題只有適用過程中才能發現，這就需要各級人民法院在工作中注意發現問題、研究解決問題，為最高人民法院制定相關司法解釋提供經驗。目前，關于三個司法解釋的適用主要應當注意以下問題：

1.關于隨機指定管理人時的操作程序。隨機指定管理人是今后一段時間人民法院審理企業破產案件指定管理人的主要方式，在如何充分發揮管理人名冊內的社會中介機構和個人的作用方面存在一定問題。指定管理人的規定要求高級人民法院確定是由本院還是中級法院編制管理人名冊，也就是管理人名冊或者由高級法院編制，或者由中級法院編制。在指定管理人時，會出現指定管理的人的法院與編制管理人名冊的法院不一致。如果每個法院指定管理人時自行其事，必然會出現有的管理人同時擔任幾個案件的管理人，有的管理人卻無事可做。因此，在隨機指定管理人時，針對不同情況可采取相應的管理人產生方式：一是由直轄市高級人民法院編制管理人名冊時，向編制管理名冊的法院提出請求，由編制管理名冊的法院以隨機方式選擇管理人人選，由受理企業破產案件的法院指定管理人；二是由省、自治區高級人民法院或者中級人民法院編制管理人名冊的，由于指定管理人的規定要求注明社會中介機構和個人所屬中級人民法院轄區，可由各中級人民法院及其轄區內的基層人民法院統一在中級人民法院轄區內的中介機構和個人中隨機指定管理人；三是有些省區考慮到經濟發展的不平衡，允許有些地區的中級人民法院編制管理人名冊，有些地區無法產生管理人的，采取這些地區由高級人民法院統一編制名冊的方法。在指定管理人時，除可參照上述兩方式外，也可以就近利用其他中級人民法院的管理人名冊。為保證指定管理人的公正性，已經隨機方式被指定為管理人的社會中介機構或者個人在所擔任管理人的破產案件終結前，除非名冊內的機構或者個人都已經輪過一遍，否則不宜參加下一輪的隨機指定。需要特別指出的是，管理人一旦指定，就應當依法向審理破產案件的合議庭報告相關事項，接受合議庭的監督。對不適格的管理人，應由審理破產案件的合議庭依照法定程序裁定更換。

2.關于企業破產法施行后有關債務人權益訴訟的問題。企業破產法第四十八條和第五十八條規定，職工對管理人以清單記載的有關債務人所欠其工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金存在異議的，或者債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，均可向受理破產申請的人民法院提起訴訟，由人民法院按照訴訟審判程序予以審理。上述規定改變了舊破產法律框架下對有關債務人的權益爭議應由受理破產案件的人民法院審查確定的模式，目的在于充分保障有關權益主體的訴訟權利。這里應當注意以下兩個問題：第一，上述案件應當由受理破產案件的人民法院根據案件性質和人民法院內部職能分工，另行組成合議庭進行審理。第二，債權人或者職工對債權表或者清單中記載的債權存在異議，包括兩種情形：一種情形是債權人或者職工對債權表或者清單中記載的本人的債權存在異議，這種情況下提起的訴訟案件，原告應為異議債權人或者職工，被告應為債務人；另一種情形是債權人或者職工對債權人或者清單中記載的本人的債權沒有異議，而是對債權表或者清單中記載的其他債權人或者其他職工的債權有異議，因其他債權的存在與否或者數額多少直接影響到異議債務權人最終權利實現的比例，因此在上述情形下，應當允許異議債權人對債權表或者清單中記載的他人債權提起訴訟。這種情況下提起的訴訟案件，原告應為異議債權人或者職工，被告應為其他債權人或者其他職工，以及債務人。第三，企業破產法第五十八條規定債務人對債權人記載的債權有異議的，也可向受理破產申請的人民法院提起訴訟。實踐中一些同志對此規定的合理性存有疑慮。我們認為，債權表系管理人在審查債權人的申報材料的基礎上編制的，對申報的債權通過核對企業賬冊、合同、原始單據等加以甄別，并在債權登記表上進行說明。上述行為是管理人作為破產程序中獨立組織的行為，并不代表債務人的意思。賦予債務人異議權的原因在于，首先，在和解、重整程序中，債務人有再生的可能，對于申報的債權是否真實或是否有強制執行力，直接影響到債務人的清償數額，對于和解協議草案、重整計劃草案的制定和通過都有重大影響，因此，債務人有權就申報的債權提出異議；其次，對于申報的債權是否真實存在等作承認或否認的表示，直接關系到形成破產的原因，也就是有可能要追究到債務人的破產責任，為避免破產責任的產生和承擔，債務人有對申報的債權加以否認的動因。因此，對于債務人對債權登記表的異議也應予以受理并審理。

除此之外，因破產程序中有關取回權、抵銷權、別除權、撤銷權，以及無效行為的認定等很多權利在進行使中均可能存在有關權益主體實體權利的確認問題，如取回權中取回物的所有權之爭，抵銷權中主張抵銷的互負債權債務是否真實之爭、別除權行使中擔保物權是否依法設定之爭，以及主張無效的行為和可撤銷的行為是否真實存在之爭等等，按照企業破產法的立法思路，上述爭議均應由異議主體向受理破產案件的人民法院提起確認之訴，由人民法院按照訴訟程序裁判解決。同時，為破產案件統一歸口審理的需要，按照破產法第二十一條的規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。

3.關于上市公司破產重整案件的受理、審理。企業破產法規定了重整制度。給有問題的上市公司的再生提供了機遇。但是，重整制度在我國是一項全新的制度，需要在實踐中不斷探索完善。上市公司又是證券市場的重要主體，其重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院對上市公司的破產重整應當給予高度關注。當前，應注意處理好三個方面的問題：

一是關于上市公司破產重整的受理問題。我們曾經明確要求相關人民法院在受理破產申請前，要逐級報請最高人民法院批準。這是由于上市公司雖不是金融機構，但有眾多的股民，是準公眾公司，處理不好容易引發社會穩定問題。個別法院受地方政府的壓力，在未經最高人民法院批準的情況下受理上市公司破產申請的做法是不妥當的。雖然企業破產法為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但是，在社會穩定問題沒有一個明確的處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應慎重，必須報經最高人民法院批準。地方政府對于上市公司破產重整，一般都比較重視，因為上市公司經營狀況的好壞直接代表著地方的經濟發展情況和投資環境以及社會穩定的問題，這對人民法院審理好上市公司破產重整案件是非常有利的。但是，上市公司的破產重整又有非常復雜的程序，因此，在受理上市公司破產前，應當對上市公司的基本財務狀況、職工安臵的預案、新投資人的意向、債權人的態度有所掌握，同時，要取得證券監管部門的支持，從而為破產重整程序的順利進行打下基礎。

二是關于重整計劃草案出資人表決組的問題。企業破產法規定，重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。在股權分臵改革結束后，上市公司重整所需資金通過證券市場獲得必然面臨政策上的障礙，新投資人對上市公司的股權只能通過證券市場獲得，這就必然涉及到出資人權益的調整，需要設出資人組。而上市公司的出資人除控制股東外，還有證券市場的投資人，上市公司的股東人數眾多，利益關系復雜。需要注意的問題有：一是出資人組表決方式，不宜采取集中召集出資人組開會的形式，可以利用證券交易網絡完成表決，表決是否通過可參照公司對重大事項表決通過的規定；二是如有必要可分別設立大股東與散戶投資人表決組，所制定的權益調整方案，散戶投資人利益應當優于大股東，從而減少證券市場的震動；三是正確把握對出資人組表決的強制批準標準。企業破產法并沒有具體規定重整計劃草案對出資人權益調整強制批準的條件，只要方案對出資人權益調整公平、公正或出資人組已經通過重整計劃草案、即可強制批準該事項。如何確定公平、公正、需要人民法院根據不同企業的特點進行探索。

三是關于重整計劃草案的強制批準問題。當有部分表決組未通過重整計劃草案時，企業破產法規定債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商，該表決組可以在協商后再表決一次。如果拒絕再次表達決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，符合企業破產法規定條件的，人民法院可以批準重整計劃草案。對此，應當注意的是：1.要充分發揮債務人或者管理人與有異議表決組人協商機制，兼顧企業職工、債權人、新老出資人各方的利益，實現多贏的重整目標，而各方的協商又為實現這種多贏提供人利益協調的機制。人民法院強制批準重整計劃草案是在重整嚴重陷入僵局時的司法救濟手段，如果不在協商方面付出艱苦的努力，輕易采取強制批準重整計劃草案的司法手段，有可能使相關利益方利益失衡，不能說是一個成功的重整，因此，人民法院應當慎用對重整計劃草案的強制批準。2.關于“按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例”的認定，由于在討論重整計劃草案時，并未進行實際的分配，普通債權依破產清算所能獲得的清償比例只能根據可供分配的債務人財產進行估算，但由于多種原因，對于應收債權能夠獲得多少清償多數情況下只能進行估算，在此基礎上計算出的破產清算的清償比例與實際的清償比例將有出入。由于這種出入的存在，也就給破產逃債提供了可能。為防止此種行為，人民法院在批準重整計劃草案時，應當充分考慮應收債權或債務人的其他應取回財產的情況，不能在將上述債權和財產忽略的情況下，計算破產清算的清償率，得出重整計劃草案的清償率高于破產清算清償率的結論，從而強制批準重整計劃草案，以保證重整程序的公正性。

記者：合同糾紛案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，經過長期的司法實踐，大家積累了豐富的經驗，但是目前仍然有一些問題在理解和操作上還存在分歧，請您詳細談談。

宋：當前合同糾紛案件中大家看法不一致的主要有以下幾個問題： 第一，關于可得利益損失的計算和認定問題。雖然合同法第一百一十三條第一款規定了可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關于可得利益的計算方法和標準卻多種多樣，裁判結果也有較大懸殊。我們認為，可得利益損失是指在生產、銷售或提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利益損失、轉售利潤損失等。計算和認定至少應當采取三個規則：其一，可預見規則。即合同法第一百一十三條第一款規定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。包括合理預見的損失數量和根據對方的身份所能預見到可得利益損失類型，例如守約方是生產企業，那么通常違約方應當預見到生產利潤損失。而不應預見到轉售利潤損失。其二，減損規則。即合同法第一百一十九條規定的守約方應當采取適當的措施防止損失的擴大。該規則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應當是守約方根據當時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三，損益相抵規則。當守約方因損失發生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額。該規則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本尖支付因違約行為的發生而免予支付的費用、守約方本尖繳納的稅收等。基于以上三個規則，可得利益賠償的損失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額＝可得利益損失總額-不可預見的損失-擴大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。人民法院應當注意到可得利益損失認定中的舉證責任分配問題。違約方應當負擔守約沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、守約方因違約而獲有利益的舉證責任；守約方應當負擔其所受到的可得利益損失總的數額、必要的交易成本的舉證責任。至于不可預見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營的場合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償的計算方法等場合，則不應當適用可得利益損失的賠償規則。

第二，關于債權人代位權的問題。由于代位權的行使是以突破合同相對性為代價的，因此這一突破必然對雙方的利益產生重要影響。人民法院在審判實踐中準確把握代位權行使要件的關鍵，就是在保護債權人的債權與保護債務人的經濟自由這兩個價值目標之間實現平衡。審判實踐中，代位權制度爭議最多的是程序問題。其一，在債權人以債務人為被告提起訴訟后，又向同一法院以次債務人為被告提起起代位權訴訟的情形中，基于法律禁止二重訴訟的精神，根據《合同法解釋

（一）》第15條的規定，人民法院對此情形應予審查：若符合該法解釋第14規定的“由被告所在地人民法院管轄”的條件和民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件的，應當對代位權訴訟立案受理。同樣，在債權人提起代位權訴訟后，又向同一法院或不同法院以債務人為被告提起訴訟的，人民法院亦應根據該解釋第15條規定的精神決定是否立案受理。應當注意的是，為了避免程序上的混亂，以債務人為被告的普通訴訟應依據民事訴訟法有關管轄法院與代位權訴訟的管轄法院為同一法院的，即發生管轄競合，由同一法院另案受理，而不能合并審理。在普通訴訟和代位權訴訟并存的情形下，無論哪一個訴訟先行提起，都要貫徹普通訴訟優先進行的原則，受理代位權訴訟的人民法院應當中止代位權訴訟的審理。其二，在債權人對次債務人提起代位權訴訟后，債務人另行對次債務人提起訴訟的情形中，由于債務人之訴的訴訟標的與債權人代位權之訴的訴訟標的相同，債務人的債權請求權已為債權人代替行使，因此，債務人在代位權訴訟中不是適格的當事人，債務人不得就同一債權再另行向次債務人提起代位權人已經主張的訴訟。否則，法院可以起訴不合法為由不予受理或駁回起訴。當然，如果債務人在債權人提起的代位權訴訟中，對超過債權人代位權請求數額的部分以次債務人為被告提起訴訟的，在符合起訴法定條件下，人民法院應當受理。其三，關于在代位權訴訟中如何使用裁定或判決的問題，由于代位權訴訟的訴訟標的是債務人與次債務人之間的實體法律關系，因此債權人與債務人之間的債權債務關系只是代位權行使的條件，即代位權訴訟的成立要件而非權利保護要件。如果該債權債務關系不存在，人民法院應當以訴不合法為由，根據該解釋第18條第2款的規定，通過裁定的形式駁回起訴。應當注意的是，人民法院在此駁回的僅是代位權訴訟，如果債權人以債務人為被告另行起訴且符合民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件的，人民法院應當立案受理，不應以其代位權訴訟被駁回而不予受理或駁回其起訴。

第三，關于多重買賣的效力問題。在買賣標的物未交付前，實際上多為出賣人占有，在出賣人就同一標的物同時或先后出賣給不同的買受人時，將發生多重買賣。關于多重買賣的效力問題，審判實踐中也有較大分歧。有觀點認為，因出賣人違反誠實信用原則，因此成立在后的買賣的合同應當是無效的合同。我們認為，由于買賣合同在雙方之間形成的是債權債務關系，債權原則上并無對抗第三人的效力，因此，在發生多重買賣的情形時，除非存在合同法第五十二條規定情形，各個買賣合同皆應有效。但由于標的物的所有權只能由一個買賣人取得，因此，除當事人另有約定或者法律另有規定外，先接受標的物交付或完成登記的買受人應取得標的物的所有權。對于不能取得標的物所有權的其他出賣人，則應由出賣人承擔違約賠償責任。

記者：最近學術界和實務界對民商法律關系與刑事法律關系以及行政法律關系的交叉問題非常關注，據了解，最高人民法院也將對如何區分和處理兩類交叉關系進行規范，請您介紹一下相關情況。宋：關于上述兩類法律關系交叉如何處理的問題，最高人民法院已經確立了相關的調研計劃，并且在過去相當長一段時間，民二庭積極組織、參加了相關的調研工作，取得了一定的成果。我簡單介紹一些就此問題我們的主要調研方向。

第一，商事法律關系與刑事法律關系交叉時應加強調查研究的問題。1.應加強對刑事上構成詐騙罪應如何認定相關民商事合同效力的問題的研究。在審理民刑交叉案件時，涉及刑事上構成詐騙罪，犯罪分子或者犯罪分子所在單位所簽訂的民商事合同是否有效問題的案件較多，對該問題的爭議較大，主要有三種觀點。第一種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同無效。因為刑事上構成犯罪行為人的行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據合同法第五十二條的規定，應認定無效。第二種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同應屬可撤銷合同。因為刑事上構成詐騙罪，在民事上應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或其他第三人的利益，因此，根據合同法第五十四條的規定，應認定為可撤銷。受欺詐方享有撤銷權，可以從保護其權利最大化的角度決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認定有效。在受欺詐方為金融企業，且簽訂擔保合同的情況下，認定合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，擔保合同應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被認定無效的情形下，根據《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第7條的規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的利益，也體現了么私法領域中意思自治的基本原則。第三種觀點認為，應區別情況認定民商事合同的效力。依區分標準不同，該觀點又分為兩種。一種觀點認為，應以合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構成犯罪為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與詐騙罪構成犯罪的，對該單位合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與詐騙犯罪的，對該單位與合同相對人間簽訂的合同不因行為人被判處刑罰而認定無效。另一種觀點認為，應以當事人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。當事人向公安機關報案，則認定構成詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行起訴的，則不能認定有效。若未報案，直接起訴，則相對人若不主張撤銷權，可認定有效。由于該問題關系到民商事案件中合同的效力以及各方當事人法律責任的認定問題，因此，加快對該問題的研究，對于準確認定各方當事人的法律責任、依法保護各方當事人的合法權益具有重要意義。2.關于加強對刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理問題的研究。該問題在司法實務中普遍存在，目前尚存爭議，主要觀點有兩種。第一種觀點認為，由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶了理訴訟中得以實現之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經追贓，但當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟解決，故民商事案件可以受理和審理。第二種觀點認為，依據法釋?2000?47號《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條以及《最向人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第8條的規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理、審理。由于該問題關系到人民法院正確受理和審理民商糾紛案件問題，故應加強對該問題的研究。

第二，對民商事法律關系與行政法律關系交叉時應加強調查研究的問題，各級法院在審理民商事案件時，經常遇到民事案件和行政案件的界限劃分以及民事訴訟與行政訴訟交叉問題，主要涉及兩個方面： 1.關于物權登記、商事登記對民事權益的影響問題。在物權登記和商事登記中，存在因登記錯誤產生的民事賠償責任，以及對善意第三人的保護問題。從行政法的角度看，行政機關的行政行為區分為行政許可行為和行政確認行為，從一般意義上看，物權登記應當屬于行政確認行為，而商事登記應屬于行政許可行為。例如，不動產所有權登記、抵押物權登記屬于行政確認行為，系行政主體對相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實經過甄別后，給予確定、認可、否定以及證明和公示的具體行政行為。企業法人登記、股份登記等屬于行政許可行為，系行政主體根據相對人的申請，通過頒發許可證或者執照等形式，授予相對人特定的資格或者權利的行政行為。鑒于在物權登記和商事登記中行政機關行為的不同性質，因登記行為產生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物權確認的案件，依據行政機關作出的有效物權登記為權屬確認的標準，物權登記被撤銷的，相關人喪失物權后，可以向相關民事主體行使損害賠償請求權。物權法第二十一條對民事主體和行政機關關于物權登記的民事責任和行政賠償責任作出了規定，實務中應當依據該條規予以執行。物權登記的變更以及撤銷等問題，屬于行政案件，不應通過民事訴訟程序予以處理。商事登記屬于行政機關許可行為，具有公示效力，不具有確認民事權利歸屬的后果。在審理民商事案件中，涉及確認商事登記權利的歸屬時，應當審查民事主體之間的民事法律關系，依據法律關系的內容和效力確認民事權利的歸屬。商事登記的變更，應當依據民事訴訟的審判結果作出，不宜通過行政訴訟程序予以處理。由于物權登記和商事登記具有公示性，為維護交易安全，在審理民商事案件中應當注意保護善意第三人的權利。

2.關于民事合同與行政合同的界限劃分問題。實務中經常遇到當事人之間爭議的合同屬于民事合同還是行政合同，不否能夠依據民事訴訟程序解決爭議的問題。行政合同是指行政機關為履行職責與公民、法人或其他組織通過協商而形成的公法上的協議。從形式要件來看，行政合同的當事人必定有一方是行使國家行政權的行政機關，行政合同的內容是行政機關與相對人共同協商、雙方意思表示達成一致的結果。從實質要件來看，行政合同主要涉及履行行政機關的職能，、公共利益、行政權力以及公民的平等參與，有嚴格的程序規則。行政合同與民事合同的區分標準主要包括主體標準、目的標準與行政優益標準三種。①主體標準，即主體之一是否為行政機關。②目的標準，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現行政機關的行政職責，完成行政任務，為公共利益;而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。③行政優益權標準，即從合同主體是否享有行政優益權進行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關是否居于主導地位，行政職權是否在合同履行中起主導作用，行政主體是否享有合同的發起權、合同履行的監督權和指揮權、單方面變更合同權、單方面解除合同權等。在權利義務的約定上，是否體現行政管理關系，是否具有不對等性。行政機關享有行政優益權，合同內容體現出不平等的行政管理關系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

記者：訴訟時效問題直接涉及到當事人的利益能否得到司法保護。由于我們現有的立法規定比較原則，因此此次會議上與會代表提出了不少問題，希望能聽到您的看法。宋：在過去一個時，最高人民法院根據訴訟時效制度的宗旨和民商法的基本原則，在民法通則司法解釋、相關批復、答復中對訴訟時效問題作出了一系列具體化的規定，但在審判實踐中仍存在著諸多疑問和不同做法。當前，在民商事審判中適用訴訟時效制度時，有必要明確以下問題：

第一，關于一審未提出訴訟時效抗辯，二審提出的，人民法院應否審理的問題。當事人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，人民法院應予審理，當然，當事人基于惡意未提出訴訟時效抗辯的情形應除外。反訴人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，也應按前述原則處理。在前述情形下，二審法院最好不要僅因訴訟時效問題將案件發回重審，人民法院由于訴訟時效問題對判決進行改判的，不應當認為是第一審裁判錯誤。

第二，關于連帶債務中的時效問題。向承擔連帶責任的債務人中的一人主張權利，訴訟時效中斷的法律效力及于其他連帶債務人。這是學術界和國外立法中普遍接受的理念。需要注意的是，承擔連帶責任的債務人中的一人向債權人承認債務，訴訟時效中斷的法律效力不及于其他連帶債務人。其原因在于，雖債務具有連帶性，但對訴訟時效利益的放棄不能代他人行使，因此，承認債務的債務人對債權人承擔債務后，對其他承擔連帶責任的債務人不享有追償權。

第三，關于無效合同訴訟時效起算點的問題，應當看到，請求確認合同無效的權利為一種形成權，不受訴訟時效制度的規制，但合同被確認無效之后產生的返還財產或賠償損失的請求權，屬于訴訟時效制度規制的范疇。目前，關于無效合同訴訟時效起算點的確定問題存在較大爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認為，無效合同的訴訟時效應自合同簽訂之次日起起算。原因在于：在當事人惡意串通情形下，當事人任何一方在訂立合同之時，對于相對方因違法行為而致其財產損失的事實即已知曉，因此，其由于合同無效而享有賠償損失及返還財產的請求權的訴訟時效應從合同簽訂的次日起算。第二種觀點認為，因合同無效產生的不當得利返還與締約過失責任的訴訟時效從合同被確認無效后起算。理由是：只有合同被確認為無效，判決或裁決不當得利返還，訴訟時效期間起算的事由出現，并且日期清晰明了，時效期間自該日期的次日起算，才妥當合理。第三種觀點，一般而言，在合同無效后產生的返還財產或賠償損失的請求權，往往是基于合同具有有效性，一方已履行合同義務，而另一方不履行或不完全履行合同義務而產生的返還財產和賠償損失請求權，合同雙方當事人對權利實現的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務人不履行約定義務時，權利人應認識到其權利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認無效。所以，一般而言，無效合同的訴訟時效應當自合同約定的履行期限屆滿之次日起算，而不應從合同被確認無效之日起算。原因在于：如認定從合同被確認無效之日起算訴訟時效，則因權利人怠于行使權利或以合同無效為由得以在無限的期間內隨時要求合同對方實施給付行為，必將使雙方之間的民事關系長期處于不確定狀態，有礙于社會流轉的客觀需求和民事秩序的穩定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。對該問題的審理實質涉及到訴訟時效制度的設定目的以及對當事人各方利益如何進行平衡保護問題，由于該問題在司法實務中普遍存在，故應加強、加快對該問題的研究，以統一裁判尺度、正確審理該類案件。

第四，關于未定履行期限合同的訴訟時效問題。對于未定履行期限的合同，普遍性的觀點是訴訟時效期間從權利人第一次向義務人主張權利時所給予的寬限期屆滿之次日起算。義務人明確表明其不履行義務的，訴訟時效從義務人表明其不履行義務之日起算。但權利人主張權利的期限超過最長訴訟時效期間的，人民法院不予保護。

第五，關于分期履行合同訴訟時效起算點的問題。最高人民法院對于該問題有一個逐步深入、成熟的認識過程。最初的相關答復認為，分期履行合同訴訟時效應當從最后一筆債務履行期屆滿之次日起計算;后來相關答復則認為應從每一筆債務履行期限屆滿之次日分別計算。2004年12月以后，最高人民法院對于該問題的態度發生了轉變，即考慮到同一合同債務具有整體性，分別起算可能因割裂合同的整體性而損害債權人的利益，故多數同志認為分期履行合同訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起開始計算。目前，這個問題尚在進一步研究中。

記者：會議中，與會代表還提出了一些民商事訴訟程序和文書制作方面的問題，請您簡要談談。

宋：這個方面問題比較多，各地法院在實踐中比較關注的問題主要有幾個方面。第一，關于二審案件審查范圍的問題。在二審程序中，人民法院對案件的審查是否應限定在當事人上訴請求的范圍內，民事訴訟法對該問題規定得不明確。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第180條規定：人民法院對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，若發現在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應予以糾正。在審判實踐中，由于對上述意見把握不準，出現人民法院過度干預當事人訴訟權利的情況。為此，2002年最高人民法院公布《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，對此問題又進行了調整。該規定第35條規定，第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查;但判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。該規定在適用中對保障當事人訴訟權利起到了積極作用。但近年來，審判實踐中又出現了新問題，例如，對一些涉及合同效力的問題，當事人自己沒有提出無效的主張，法院是否應該進行主動審查，特別是在一些涉及國有資產轉讓的案件中，法院主動審查的范圍和深度在理論和實踐中都存在較大的分歧;再如，某些案件一審判決維持該錯誤，一方當事人沒有提出上訴，但是二審判決維持該錯誤判決之后，當事人可能通過申訴程序再予糾正，增加了一些法院的案件申訴率和再審改判率。對這些問題我們需要進一步調查研究，并盡快作出規范性意見。

第二，關于上訴人在二審中變更訴訟請求的問題。對此問題，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就增加的訴訟請求進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。審判實踐中產生困難的原因是對當事人在訴訟中是否變更了其訴訟請求缺乏判斷標準。例如，一些當事人在一審起訴時的訴訟請求比較原則，只是提出了一項損害賠償數額，而其據以支持訴訟請求的理由在一、二審程序中發生了變化，比如說由一審的違約損害賠償變更為二審的侵權損害賠償。實踐中還有的由違約損害賠償變更為二審的無效合同締約過失損害賠償，后者由一審的股東之間訴訟變更為二審的股東代表訴訟。在這些情形中，表面上看是訴訟理由的變更，實際上是提出了一項新的訴訟請求，對此如果二審逕行審理、裁判，可能會違背兩審終審的原則。對此問題，我們也將進一步調研，盡快制訂出可行的操作標準。

第三，關于裁判文書制作的問題。民商案件的裁判文書是各級法院裁判文書改革的重點，也是理論研究和社會輿論關注的焦點。在人民法院五年改革綱要的推動下，民商事裁判文書的制作質量有很大的提高。但也存在著一些普遍性的問題，主要是：裁判文書的格式不統一。其一，包括首部當事人名稱的羅列、簡稱的使用;本院查明部分對證據的羅列;本院認為部分對證據采信的分析以及在判決主文中對法條的引用等。其一，重證據羅列，輕證據和法理分析，說理不透，邏輯性不強。其三，裁判文書制作粗糙，文字標點錯漏、不規范的現象沒有杜絕。最近，最高人民法院已經將統一和完善裁判文書制作式樣作為一項重要工作進行了部署，將在1992年人民法院裁判文書樣式的基礎上，結合新類型案件的需要，及時發布裁判文書方面的統一規定。記者：與會代表還提出了涉及票據糾紛案件審理中出現的一些問題，請您介紹一下此類案件審理中應當把握的主要原則。

宋：票據糾紛案件在民商案件中占有一定的比重，也是近年來各地法院比較注重調查研究的問題之一。由于票據具有無因性、流通性等特征，票據越來越多地被運用于經濟生活中，廣泛發揮著其流通功能、支付功能和融資功能，同時也引發了大量的票據糾紛。因此，正確理解和適用票據法的相關規定，對依法保護票據活動當事人的合法權益，維護國家金融安全和金融秩序，促進社會主義市場經濟的可持續發展具有重大意義。在票據糾紛案件的審判實踐中，應注意以下問題： 第一，關于票據無因性原則的理解和適用問題。票據是無因證券，票據具有無因性是世界通論。由于各國對票據法的價值取向的認識不同，即對將流通性還是安全性作為票據法的首要價值目標的認識不同，各國對票據無因性作為票據法的首要價值的目標的認不同，各國對票據無因性的規定也不同，有的國家規定了絕對的票據無因性，有的國家規定了相對的票據無因性，我國以后者為模式。在司法實務中，存在著機械理解票據無因性原則，將無因性絕對化，無原則保護持票人利益，以及未正確理解票據無因性的內涵，將票據原因關系與票據關系混為一談兩種傾向。因此，在司法實務中，正確理解和適用票據無因性應注意以下問題：1.無因性是票據法的基本原則。票據行為效力具有獨立性，不受原因關系的影響。票據行為只要具備法定形式要件，就可產生法定效力，即使其原因關系不存在、內容發生變化、被撤銷或無效，票據債權債務關系也并不隨之改變。持票人行使票據權利時不負證明給付原因的責任。持票人只要能夠證明票據債務的真實成立與存續，即可以對票據債務人行使票據權利。2.要正確掌握票據無因性適用除外情形。（1）持票人以非法方式取得票據，不享有票據權利。綜觀世界各國票據法及世界票據公約，強調票據無因性的宗旨在于促進票據流通，保護善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺詐、脅迫、偷盜等違法方式取得票據或取得票據時具有惡意或重大過失的，該持票人并不享有票據權利。由此可見，持票人并非一定是票據權利人，只有正當持票人才是票據權利人。（2）在授受票據的直接當事人之間，票據原因關系影響票據行為效力。（3）持票人未支付合理對價，不享有優于其前手的票據權利。

第二，關于票據文義性原則的理解和適用問題。文義性是票據的典型特征。在理解和適用票據的文義性原則時應注意：票據記載事項應清楚、明確。票據權利的內容完全依票據上所載的文義確定，而不能以票據文義之外的其他事實和證明方法來探求票據行為人的本意，即使票據記載的文義與票據行為人的真實意思表示相悖，票據法律關系當事人也只能依據票據記載文義來享有票據權利、承擔票據義務。票據債權人不能以票據文義之外的記載內容補充，更正票據內容，不能據此主張票據權利。

第三，關于禁止轉讓票據的效力問題。“不得轉讓”的票據記載事項是有益記載事項，一經記載即發生法律效力。該由出票人記載的禁止背書轉讓的票據在票據法上被稱為禁止轉讓票據，在司法實務中，存在著對禁止轉讓票據的效力進行不正確理解以及錯誤適用的問題。因此，對該問題的理解應注意以下問題：（1）禁止轉讓票據喪失了可背書性，不能再以背書方式轉讓票據權利。票據持有人背書轉讓的，背書行為無效。（2）背書轉讓后的受讓人不得享有票據權利，票據的出票人、承兌人對受讓人不承擔票據責任。（3）票據持有人將禁止轉讓票據貼現、質押的，通過貼現、質押取得票據的持票人主張票據權利的，人民法院不予支持。關于持票對票據上所記載的“禁背書”字樣是否清楚的審查標準問題，應該注意的是，“不得轉讓”的票據記載事項是任意記載事項。根據交易習慣，對于普通票據關系人，其對票據記載事項的辨識標準應采用肉眼在正常光線下能夠辨識清楚的標準，只要票據關系人按此標準進行了審查，就應認定其盡到了合理審查義務。如果用肉眼在正常光線下進行辨識但不能辨識清楚，需借助特殊儀器在非正常光線下方能辨識清楚，那么不應認定該記載事項清楚，該記載事項不應發生票據法上的效力。

第四，關于票據保證的相關規定的理解和適用問題。票據保證具有票據行為的要式性、獨立性特征，與民事保證有明顯差異。在司法實務中，在對保證的性質進行界定時，應明確保證是否符合票據保證的形式要件，保證人未在票據或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據保證，人民法院應當適用擔保法的規定進行審理。應注意區分保證人是為票據債務提供擔保還是為原因債務提供擔保，前者適用票據保證的規定，后者則應適用民事保證的規定。一般而言，票據保證一經成立，保證人即應負擔票據上的責任，而不問被保證人的債務有效與否，但被保證人的債務因匯票記載事項欠缺而無效的除外。保證人應對合法取得匯票的持票人所享有的匯票權利承擔保證責任。在持票人以非法手段取得票據的情形下，因其不享有票據權利，故票據保證人對其不承擔票據保證責任。

第五篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長 奚曉明

◇ 隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。◇

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一、關于擔保物權的實現問題 ◇

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1．關于實現擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現是否受到限制等。經審查后發現存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。◇

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2．關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現順序有無特別約定，如果實現擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現，后順位的擔保物權人申請實現擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。◇

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擔保物權的實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發生，以切實保障當事人的合法權利。◇

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二、關于企業間借貸的問題 ◇

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1．關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。◇

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2．關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。◇

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隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。◇

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三、關于公司法中的法人人格否認問題

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1．關于適用條件。公司法第二十條的規定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。◇ ◇

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2．關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。◇

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3．關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。◇

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四、關于破產案件管理人的分類問題 ◇

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現行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業能力、職業操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。◇

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（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當前，在處理民間借貸糾紛案件時，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負責人在外個人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務行為，而對債權的合法與否、正當與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進入正規財務賬戶、是否實際用于法人或單位事項，進而把那些本該由個人承擔的債務、或者是否實際發生的債務認定為法人和單位債務。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護的不當債權不外乎這些表現形式：企事業單位負責人以個人名義借款，一些法官僅僅因為借款人是單位負責人就將償債義務判定“轉嫁”于單位；借據雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實際發生或進入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認定為單位債務；項目部經理不當舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項目部公章”判決由公司為其買單，而免除項目經理個人償債義務；借款雖然進入項目部賬戶，但隨后即轉出至個人賬戶，并未實際用于項目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項目部負責人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權保護為何異化

債權受保護，當然是一種十分重要的司法理念和價值取向。但法律和國家強制力介入和保護的債權應當是合法債權、正當債權。一段時期以來，受片面保護債權的價值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導致一些個人債務、虛設債務輕易“轉嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強制力介入并保護了一些不當債權、不慎債權、瑕疵債權、有爭議債權，甚至非法債權、虛假債權，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權人的合法權益，在某些領域對國家經濟秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財經制度、金融管理制度產生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財產、侵占財產、逃廢債務、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現這種異化？

1.價值取向偏差：債權保護過于優于其他權益保護

當前無論是理論界還是司法實務界，一種根植于內心深處的、極其強烈的價值理念就是保護債權！不可否認，保護債權，當然應該成為一種十分重要的價值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價值的同時，切不可忽視其他價值的考量與平衡。任何一種優先保護權益都是有前提和基本準則的。就保護債權而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權益，不能為了保護債權而將履債義務任意轉嫁于當初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實際得到借款的法人或單位。相反，債權安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價值取向。因為債權安全還受市場制約，風險規則是任何經濟行為的普適性規則。

2.邏輯誤區：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當債權的法律保護

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項目經理身份的真實性，或者只要看見了“公章”，就如同發現了“鐵證”，就可以放心地認定某筆債務為單位債務。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點放在借款人“身份真偽”和“公章真偽”的甄別上，而不去實際考察債務資金的來龍去脈和實際用途。公章的真或假，就能證明債務的真或假么？即使加蓋的公章真實無疑，如果資金沒有進入單位正規賬戶，沒有實際用于單位事項，這樣的債務能證明是單位債務么？

因此，無論是建筑施工領域的項目經理，還是法人代表或單位負責人，判定他們的行為是否為職務行為，判定他們的舉債是個人債務還是單位債務，重要的不是看其身份和公章，關鍵是要看其行為是否真正為了單位事項、資金是否真正進入單位監管的正規賬戶、是否實際用于單位事項。決不能理所當然地認為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因為條據上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認定為職務行為或法人債務。

二、正本歸源：債權保護的正當路徑

1.法律保護的債權僅限于合法債權、正當債權

獲得法律保護的債權應當為合法債權、正當債權。對于夫妻一方串通他人虛列債務的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項目經理與人串通虛列債務或者惡意舉債企圖利用表見代理權損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當債務，自然不屬于法律優先保護的范疇。

有人會提出質疑：那些有爭議的債權為什么不應受到法律保護呢？因為舉債是一種市場行為。市場有風險，舉債同樣有風險。風險規則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強制力只能介入和保護正當債權、合法債權。但這種介入和保護也是有限的，法律和法院不能充當任何債權的“保險公司”。在市場風險規則和有限保護前提下，法律必須區分正當債權和非正當債權，將正當債權納入司法保護范疇，而非正當債權、有爭議債權、瑕疵債權主要靠市場調節，法律不必強制介入。

2.堅持合同相對性原則：“誰立據誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權利享受者和義務的履行者必須是合同訂立和履行的當事人。具體到借貸合同，則應堅持“誰立據誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強調合同的相對性原則，或者“誰立據誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設置不當負擔。因此，法人代表、單位負責人以及項目經理如果不是嚴格的代理行為，也不符合嚴格意義的表見代理，同樣只能由個人承擔債務。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實際簽字人、資金的實際掌控者和使用者、資金的實際流向和使用情況、有理由相信的代理權或表見代理權等因素，確定合同當事人是個人還是法人或單位，是項目經理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實質上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協議、借據都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進入公司、單位正規賬戶，沒有實際用于公司、單位事項，那就不能認定為公司或單位債務，只能認定為個人債務，即由借款的實際使用人承擔償還義務。對公司或單位有過錯的，可判定個人和單位共同承擔償債義務，但也決不能輕易免除個人責任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區人民法院院長）