第一篇：【審判實務(wù)】已達到法定退休年齡勞動者的社會保險問題如何處理？

【審判實務(wù)】已達到法定退休年齡勞動者的社會保險問題如

何處理？

目前仍在工作的已達到法定退休年齡者大致存在以下五種情形：一是按照國家規(guī)定，已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇繼續(xù)留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的；二是原固定期限勞動合同或者服務(wù)期條款的履行期限至勞動者達到法定退休年齡之后的；三是用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后仍然繼續(xù)留用或者與其他單位聘用的；四是“一不做二不休”的，即沒有上班，但是因為一些因素，用人單位尚未給他辦理退休手續(xù)，社保服務(wù)機構(gòu)尚未發(fā)放基本養(yǎng)老保險金，在此期間勞動者到其他用人單位工作的；五是達到法定退休年齡后，初次被用人單位招用的。對于第一種情形，司法實踐中認為不屬于勞動關(guān)系，不適用勞動法律規(guī)定的觀點基本趨于一致。只有超過退休年齡，又享受基本養(yǎng)老保險待遇的人繼續(xù)或者再次受聘的，簽訂的合同都定性為勞務(wù)合同，受一般民事合同法律規(guī)定的調(diào)整。但考慮到已達到法定退休年齡者享受基本養(yǎng)老保險待遇只是解決了其無法就業(yè)時生活上的后顧之憂，很難說在勞動強度和勞動風險上有所減輕，故是否可考慮參考《上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》（滬勞保關(guān)發(fā)（2003）24號）的規(guī)定，在明確是勞務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上，在具體認定用人單位是否構(gòu)成違約、是否存在過錯時，將工作時間、勞動保護等勞動基準作為勞務(wù)合同的必備條款加以適用，還需要我們作進一步研究。對于第二種情形，筆者認為，嚴格適用《勞動法》、《勞動合同法》所規(guī)定的終止勞動合同的法定條件，在原來簽訂的勞動合同中如果沒有明確約定達法定退休年齡即合同終止，或者勞動合同的履行期限、服務(wù)期是在勞動者達到法定退休年齡之后的，用人單位仍然無權(quán)單方終止勞動合同，雙方之間的關(guān)系仍然受勞動法律規(guī)定和勞動合同的調(diào)整，用人單位擅自解除或者變更勞動合同所產(chǎn)生的爭議自然也屬于勞動爭議的受案范圍，除非此時勞動者已經(jīng)開始享受基本養(yǎng)老保險待遇。對于第三種情形，用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后繼續(xù)留用在原用人單位，可能重新簽訂了合同，也可能沒有簽訂合同。筆者認為，是否適用勞動法律規(guī)定不是從勞動者的年齡作為分水嶺，而是以其是否享受了基本養(yǎng)老保險待遇來判定。無論原用人單位與這類人重新簽訂合同，還是沒有簽訂合同，僅存在實際用工的事實，都應認定為勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系。這類人到新的用人單位提供勞動的，也遵從同一法律適用原則。對于第四種情形，這并不是糾紛中的常態(tài)，一般情形下，已經(jīng)達到法定退休年齡，也沒有到單位上班的，用人單位是會為其辦理退休手續(xù)。但是如果在尚未辦理完畢，勞動者到其他單位工作，期間發(fā)生勞動爭議的，鑒于勞動者已經(jīng)和原用人單位脫離了人身依附，并且沒有再為其提供相應勞務(wù)，在相關(guān)手續(xù)完善后該勞動者是能夠享受退休待遇，那么我們認為勞動者和其他用人單位之間可按照勞務(wù)關(guān)系處理。而勞動者與原用人單位因追索養(yǎng)老金、工傷保險待遇、因辦理移轉(zhuǎn)社會保險手續(xù)等而發(fā)生的爭議，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，屬于勞動爭議的受案范圍，受勞動法律規(guī)定的調(diào)整。對于第五種情形，已經(jīng)超過法定退休年齡，初次向社會提供勞動，這種情形與原有勞動合同的延續(xù)和曾經(jīng)建立社保關(guān)系的勞動者用工有不同，考慮到目前社保機構(gòu)是無法為之前未建立社保賬戶、超過法定退休年齡才被招用的人建立社保賬戶的現(xiàn)實情況，筆者認為，這類人員在“發(fā)揮余熱”初次向社會提供勞動的不宜認定為勞動關(guān)系，不由勞動法律規(guī)定的調(diào)整，應為以獲得一定勞務(wù)報酬為目的的合同，受民事合同法調(diào)整。

二、已達到法定退休年齡勞動者的社會保險相關(guān)問題根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）的規(guī)定，與勞動者相關(guān)的社會保險主要有：基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險。其中基本養(yǎng)老保險涉及勞動者年老體弱后的基本生活保障問題，與已達到退休年齡勞動者利益最緊密相關(guān)。

（一）已達法定退休年齡者追索社會保險待遇糾紛的性質(zhì)根據(jù)《社會保險法》第十一條、第十六條和第十七條規(guī)定可知，基本養(yǎng)老保險基金由用人單位和個人繳費以及政府補貼等組成。參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。如達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應的養(yǎng)老保險待遇。但實務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是用人單位為降低用人成本，故意不繳納應為勞動者繳納的部分或因為計算等過失，未及時繳納應為勞動者繳納的部分。而勞動者因信息不對稱往往直至辦理退休手續(xù)時才知道本人的養(yǎng)老保險費用并未繳納到位。此時，社保經(jīng)辦機構(gòu)可能就以未辦理社保登記或未及時足額繳納基本養(yǎng)老保險費用為由，拒絕向已退休勞動者支付養(yǎng)老金。除了基本養(yǎng)老保險之外，《社會保險法》還規(guī)定基本醫(yī)療保險和失業(yè)保險都要求用人單位與勞動者共同繳納。因此，現(xiàn)實中同樣可能出現(xiàn)因用人單位不辦理相關(guān)社保登記或不為勞動者繳納法律要求其承擔的基本醫(yī)療保險費用和失業(yè)保險費用而導致社保機構(gòu)拒絕給付相應保險待遇情形。至于《社會保險法》規(guī)定由用人單位獨自承擔的工傷保險費用和生育保險費用，也存在用人單位不辦理社保登記、未繳納或未足額及時繳納社保費用情形。對此，各地法院司法指導意見多數(shù)觀點認為，已達到法定退休年齡勞動者與未繳納社會保險費的用人單位因追討社會保險待遇而發(fā)生的爭議屬于勞動爭議的范疇。最高人民法院也總結(jié)地方法院成熟做法，在2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔２００１〕１４號）第一條中將其明確規(guī)定為“第一條勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：

（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。”這里值得注意的是，一是，雖然本條表述的是“勞動者退休后，”但并不排斥“勞動者達到法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)的情形”。依據(jù)就是《勞動爭議司法解釋

（三）》(法釋〔2010〕12號)第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務(wù)關(guān)系處理。”的規(guī)定。換言之，在已達到退休年齡勞動者尚未辦理退休手續(xù)或辦理退休手續(xù)，尚未依法享受社保待遇或領(lǐng)取退休金之前，其與用人單位之間仍保持著勞動關(guān)系。進而，在勞動關(guān)系存在的前提下，追索社保待遇發(fā)生的糾紛自然也屬于勞動爭議范疇；二是，這里的尚未參加社會保險統(tǒng)籌，應理解為用人單位尚未為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦。此時，勞動者已無可能向社保經(jīng)辦機構(gòu)主張社保待遇，只能要求用人單位賠償損失。對此，《勞動爭議司法解釋

（三）》(法釋〔2010〕12號)第一條已明確規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理。”這里主張用人單位賠償損失的標準，可考慮借鑒江蘇省高級人民法院頒布《勞動爭議案件審理指南2010》的相關(guān)規(guī)定處理如下：（1）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限達到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，用人單位應當承擔勞動者自退休起至人均預期壽命的養(yǎng)老金，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)測算。勞動者要求定期給付的，應當定期給付；勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。（２）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限未達到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，勞動者因用人單位的瑕疵繳費行為所導致的損失為其按照相關(guān)規(guī)定所能夠一次性領(lǐng)取的養(yǎng)老金待遇，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)測算。三是，如果用人單位已為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù)，而只是未及時足額繳納社保費用，則是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。在補繳基本保險費和依法繳納滯納金之后，勞動者再按規(guī)定享受養(yǎng)老保險待遇，即通過行政救濟途徑解決，不屬于勞動爭議。

（二）已達到法定退休年齡者能否享受工傷保險待遇問題這里需要強調(diào)的是，如果勞動者已達法定退休年齡之后，因用人單位未依法繳納工傷保險費而無法享受工傷保險待遇之前因工作原因受到人身傷害，則存在一個受害人是否有權(quán)主張工傷待遇的問題。對此問題，各地法院觀點也不一致。一種觀點認為，已達到法定退休年齡勞動者在工作中受到傷害，不能進行工傷認定。例如，1、北京市高級人民法院《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理工傷認定行政案件若干問題的意見〉（試行）的通知》（2007 年4 月13 日京高法發(fā)〔2007 〕112 號）第6 條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬工傷認定的范圍，其合法權(quán)益的保護應通過其他途徑進行解決。”

2、江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認定行政案件若干問題的意見》（2005年11 月17 日）第16條：“離、退休后仍在從事勞動并取得勞動報酬的人員，不屬于《工傷保險條例》工傷認定的對象。”另一種觀點則認為，用人單位應承擔工傷賠償責任。例如重慶市高級人民法院《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理工傷行政訴訟案件若干問題的暫行規(guī)定〉的通知》（2005 年1 月5 日渝高法。004）249 號）第11條：離退休人員受本企業(yè)返聘或其他企業(yè)聘用，在工作中發(fā)生傷亡事故，勞動保障行政部門面認定返聘企業(yè)或其他企業(yè)承擔工傷賠償責任的，人民法院應予支持。”對此問題，最高人民法院行政審判庭曾先后作出兩個答復：

1、《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復》（2007年7月5日 [2007]行他字第6號）明確“根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”就該答復的理解，首先要注意該答復僅是針對具體個案的答復，并非司法解釋。其次，從文義解釋來看，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認定及待遇的所有問題都適用，有些情況未包括在內(nèi)。例如，第一個答復中規(guī)定適用《工傷保險條例》的情形是離退休人員、受聘于現(xiàn)工作單位和已繳納工傷保險費。顯然，這里的離退休人員不包括已達到法定退休年齡才進城務(wù)工的農(nóng)民，而對用人單位未為其繳納工傷保險費的離退休人員而言，工作受到傷害時，能否適用《工傷保險條例》也未明確說明。

2、《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應否適用請示的答復》（2010年3月17日 [2010]行他字第10號）明確“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。”本答復雖然解決了超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民的工傷認定問題，但對已達法定退休年齡的城市務(wù)工人員是否適用《工傷保險條例》亦未明示。而且，由于這是對個案的答復，不屬于司法解釋范疇，嚴格而言對其他案件并不當讓適用。關(guān)于用人單位不為勞動者繳納工傷保險，是否承擔支付工傷保險待遇問題，現(xiàn)行立法僅對在職勞動者有明確規(guī)定。例如2010年10月28日公布,自2011年7月1日起施行的《社會保險法》第四十一條規(guī)定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償。”。由該條可見，用人單位未為勞動者依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。也即，在社保經(jīng)辦機構(gòu)因未收到工傷保險費拒絕支付工傷保險待遇的情況下，為保護勞動者的合法權(quán)益，由用人單位支付該待遇，而不是走人身損害賠償。與之比較，已達法定退休年齡人員繼續(xù)工作，所面臨風險與未達到法定退休年齡人員并無不同，而且由于已達法定退休年齡者因年老體弱，在實際工作中遭受風險的可能性更大。用人單位在明知該情形下，仍對其進行招用，主觀上亦多有過錯。故從保護已達法定退休年齡者合法權(quán)益出發(fā)，讓用人單位承擔給付工傷保險待遇義務(wù)似乎更有利于兩者之間的權(quán)利義務(wù)平衡。因此，建議在完善上述答復的調(diào)整對象基礎(chǔ)上提升其效力等級，在將來的立法或司法解釋中將之明確。最后，因勞動者要求用人單位為其辦理退休手續(xù)的爭議不屬于勞動爭議范疇。這是因為勞動者的退休手續(xù)由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保障部門對辦理退休手續(xù)的具體程序及所需提交的資料有相關(guān)的規(guī)定。勞動者是否符合法定退休條件，是否能夠辦理退休手續(xù)是由勞動社會保障部門依法予以審核、批準并予以辦理的，用人單位不能決定并辦理退休手續(xù)。因此辦理職工退休手續(xù)是勞動社會保障部門的行政職權(quán)，用人單位與勞動者因此發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議，也不是人民法院的受案范圍，應告知當事人另尋途徑解決。

第二篇：勞動者到法定退休年齡合同是否可終止

勞動者到法定退休年齡合同是否可終止

最近，我市的部分企業(yè)，特別是轉(zhuǎn)制的“老”企業(yè)，開始出現(xiàn)工人“扎堆”退休的情況，因此，近一段時間，來仲裁院咨詢的工人和企業(yè)代表很多，現(xiàn)就比較集中突出的問題作一統(tǒng)一解答。同時說明，這一解答僅是本人意見，如有不妥之處，歡迎大家指正。

從1951年開始，我國政府機關(guān)、城鎮(zhèn)企業(yè)和事業(yè)單位便實行了退休制度。根據(jù)有關(guān)政策和法律規(guī)定，職工達到退休年齡男60歲，女50歲，女干部55歲、工齡年限連續(xù)工齡滿10年和身體健康狀況的條件，即可以申請退休。從批準退休的第二個月開始，停發(fā)工資，按照工齡及其他條件支付個人工資一定比例的退休金，直至退休人員死亡。《勞動法》未對退休年齡作出規(guī)定。按照勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》勞社廳函［2001］125號的解釋，“國家法定的企業(yè)職工退休年齡”，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡：“男年滿６０周歲，女工人年滿５０周歲，女干部年滿５５周歲。”

我國《勞動法》并沒有規(guī)定勞動者已達到法定退休年齡，勞動合同即終止。而《勞動合同法》第四十四條第二款規(guī)定：勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。

在勞動者達到法定退休年齡但并沒有依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，其勞動合同是否終止？根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，只有累計繳納養(yǎng)老保險費15年以上的，勞動者才可能享受基本養(yǎng)老保險待遇，由于實踐中執(zhí)法不嚴，相當一部分用人單位根本就沒有參加社會保險，假如勞動者已經(jīng)五十五歲以上，如果現(xiàn)在開始繳納養(yǎng)老保險，達到享受基本養(yǎng)老保險待遇的條件時可能年齡已經(jīng)70有余了，但根據(jù)我國一直沿用的法定退休年齡規(guī)定，社保機構(gòu)一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養(yǎng)老保險費的，這就會導致一部分勞動者無法享受基本養(yǎng)老保險待遇，導致勞動合同無法終止的尷尬局面。對此，《勞動合同法實施條例》第二十一條作了補充規(guī)定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。明確規(guī)定勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位也可以終止勞動合同，實踐中更具有操作性。以往司法實踐中基本上均認為勞動合同應當終止，勞動者達到法定退休年齡即喪失了勞動者的主體資格。

【典型案例】何某是深圳某電子公司女清潔工，在公司已經(jīng)工作了8年，2006年6月份，公司與何某簽訂了一份勞動合同，合同期限為1年，2007年6月份到期。2006年11月份，何某年齡已經(jīng)50歲。同年12月份，公司向何某出具了一份《終止勞動合同通知書》，通知書稱何某已經(jīng)年滿50周歲，已經(jīng)達到國家法定退休年齡，不再具有法律意義上的勞動者身份，公司決定終止勞動合同，并不予支付經(jīng)濟補償金。何某不服，認為雙方簽訂的勞動合同尚未到期，公司終止勞動合同不符合法律規(guī)定，應當支付經(jīng)濟補償金。但公司堅決認為何某已經(jīng)達到退休年齡，公司有權(quán)終止勞動合同，不同意支付經(jīng)濟補償金。何某向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請勞動仲裁，要求公司支付其解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

當?shù)貏趧訝幾h仲裁機構(gòu)受理此案以后，經(jīng)審理認為，本案事實清楚，爭議的焦點在于勞動者達到退休年齡時，如勞動合同尚未到期，用人單位能否終止勞動合同。何某與公司簽訂的合同至2007年6月份到期。鑒于何某在2006年11月份已經(jīng)年滿50周歲，已失去我國法律規(guī)定的勞動權(quán)利能力和行為能力，不具備簽訂勞動合同的合法的主體資格，因此，該勞動合同自2006年11月份后的部分無效，公司提出終止勞動合同不違反有關(guān)法律規(guī)定，遂駁回何某的申訴請求。

【評析】此案的裁決結(jié)果代表了司法實踐中對此類案件的普遍性認識，司法實踐中認為勞動者已達到法定退休年齡時，已經(jīng)不再具有勞動者身份了，用人單位可以終止勞動合同，且無須支付經(jīng)濟補償金。正是由于司法實踐中存在該認識，導致了與本案何某一樣的眾多勞動者被企業(yè)“無情”地辭退，這些勞動者大多數(shù)無法享受養(yǎng)老保險待遇，被辭退后找工作更加不易。

【風險提示】實踐中應當區(qū)分“開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”和“達到退休年齡”這兩個概念的含義。根據(jù)國家基本養(yǎng)老保險制度的有關(guān)規(guī)定，個人繳費年限累計滿15年的，退休后按月發(fā)給基本養(yǎng)老金。因此，“達到退休年齡”的，如果個人繳費年限累計不滿15年，將無法享受基本養(yǎng)老保險待遇。法律的本意是保護弱勢，也會盡量避免空白。在2011年7月1日起施行的《實施《中華人民共和國社會保險法》若干規(guī)定》中第二條、第三條對這一情形作了明確規(guī)定。

勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，用人單位是否需支付經(jīng)濟補償？關(guān)于這個問題，法律未作任何規(guī)定，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。

解除勞動關(guān)系后，勞動者和用人單位還有那些義務(wù)？按照《勞動合同法》第五十條之規(guī)定：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

【法律鏈接】

1、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

2、《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)【1978】104號)文件

第一條 全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國家機關(guān)、人民團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休：

（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。

3、勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》勞社廳函［2001］125號

北京市勞動和社會保障局：

你局《關(guān)于請求對“法定退休年齡”概念予以解釋的請示》京勞社辦文〔２００１〕２７號收悉。經(jīng)研究，答復如下：

１９９９年３月我部下發(fā)的《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》勞社部發(fā)〔１９９９〕８號中，“國家法定的企業(yè)職工退休年齡”，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：“男年滿６０周歲，女工人年滿５０周歲，女干部年滿５５周歲”。請你們按此精神解釋執(zhí)行。

4、《勞動合同法》

第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。

用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

第三篇：婚姻案件幾個審判實務(wù)問題

芻議婚姻案件幾個審判實務(wù)問題

在司法審判實踐中，會遇到以下四類婚姻問題因我國現(xiàn)行婚姻法及其司法解釋中未作明確規(guī)定或規(guī)定滯后，致使司法審判者根據(jù)現(xiàn)有法律感到難以正確處理。現(xiàn)筆者結(jié)合相關(guān)婚姻法理，有的放失提出自己淺顯的見解，求教于各位同仁，共同提高審判業(yè)務(wù)水平。

一、未親自到場進行結(jié)婚登記或假冒他人騙取對方結(jié)婚登記之婚姻效力

婚姻法第8條規(guī)定：“結(jié)婚男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。”至于婚姻當事人未親自到場，或由他人假冒一方婚姻當事人到場辦理結(jié)婚登記是否有效卻未作出規(guī)定。只有1985年3月15日經(jīng)國務(wù)院批準實施的《婚姻登記辦法》才有一條較為籠統(tǒng)的規(guī)定：“婚姻登記婚姻登記機關(guān)發(fā)現(xiàn)婚姻當事人有違反婚姻法的行為，或在登記時弄虛作假、騙取《結(jié)婚證》的，應宣布該項婚姻無效，收回已騙取的《結(jié)婚證》，并對責任者給予批評教育。觸犯刑律的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任。”但該辦法已于1994年2月1日廢止。且2003年7月30日國務(wù)院根據(jù)新婚姻法制定公布的《婚姻登記條例》又未賦予婚姻登記機關(guān)對騙取結(jié)婚登記宣布無效的權(quán)力，它只賦予婚姻登記機關(guān)依婚姻當事人按新婚姻法申請撤銷婚姻，宣告結(jié)婚證作廢的權(quán)力。因此，婚姻登記機關(guān)對此類婚姻效力無權(quán)作出處理。

此類婚姻糾紛應如何處理?筆者認為，要區(qū)分三種情形。一種是未親自到場及被假冒結(jié)婚登記方與結(jié)婚登記另一方未同居，雙方又無真實結(jié)婚意愿的，可訴請法院請求確認婚姻關(guān)系尚未成立。所謂婚姻不成立是指當事人之間的結(jié)婚行為因欠缺婚姻成立的必在形式要件存在嚴重瑕疵而致使婚姻沒有成就，婚姻不存在。第二種是未親自到場及被假冒辦理結(jié)婚登記方與結(jié)婚登記另一方已實際同居，但無結(jié)婚意愿的，可在知道或應當知道結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)訴請法院撤銷該婚姻效力。可撤銷的理由是未親自到場、被假冒方對結(jié)婚登記不知情，其與婚姻法規(guī)定脅迫辦理結(jié)婚登記真實

意思一樣，結(jié)婚登記均違背了其真實意思表示。同時考慮結(jié)婚效力對內(nèi)、對外將會產(chǎn)生一定法律后果，內(nèi)心真實意思難以判斷等問題，應參照受脅迫辦理結(jié)婚登記的時限設(shè)立撤銷時限。第三種有結(jié)婚合意的當事人同居，只是未到場辦理結(jié)婚登記，或到場卻以別人名義辦理結(jié)婚登記的，該婚姻有效，應當通過離婚訴訟程序解除婚姻關(guān)系。因為該結(jié)婚登記雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件，且已完成了婚姻登記這個形式要件，只不過結(jié)婚登記程序存在輕微瑕疵，而該瑕疵又被當事人后來的事實行為加以追認，故程序存在輕微瑕疵并不能阻卻婚姻的成立及效力。猶如使用他人身份簽訂勞動合同一樣，實際勞動者才為當事人。

二、婚續(xù)期間，能否單獨提出損害賠償及請求賠償?shù)脑V訟時效

在婚續(xù)期間，夫妻之間吵架時傷害了對方，損害了夫妻一方某樣個人財產(chǎn)或一方監(jiān)護不當，造成小孩死亡等，受害一方能否在不離婚的情況下，提出損害賠償。對此，筆者的觀點是，我國婚姻法將夫妻財產(chǎn)共同共有作為原則，夫妻約定作為例外，在財產(chǎn)未分割之前，所有財產(chǎn)屬一般屬雙方共同共有，這便使婚內(nèi)賠償失去了經(jīng)濟基礎(chǔ)，如判決在離婚后賠償，又讓判決置于一種不確定狀態(tài)之中，并會嚴重惡化夫妻之間的關(guān)系。所以婚續(xù)期間民事賠償責任一般不能在婚續(xù)期間單獨提出。其應當在離婚時一并提出，訴訟時效從離婚訴訟之日起計算。當人身損害構(gòu)成家庭暴力時，受害者可以提出婚姻損害賠償，又可提出人身損害賠償，對損害一方實行雙重懲罰。同理婚姻法第46條婚姻損害賠償訴訟時效也應從離婚之日起算。順便給立法者提個建議，婚姻法第46條應將“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”，修改為“有下列情形之一，離婚時，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”。這樣修改的原因：一是與我國離婚以夫妻感情破裂為依據(jù)相呼應，即離婚是感情破裂導致的，而不是“下列情形”導致的;二是現(xiàn)行立法給司法者造成誤解，會認為只有46條所指4種情形引起夫妻感情破裂，導致離婚才有權(quán)請求賠償，若是其他原因?qū)е码x婚就無 2

權(quán)請求賠償，同時還會造成4種情形在離婚訴訟時處于持續(xù)狀態(tài)才可提出，若是幾年前或離婚時已改正就無須賠償;三是消除現(xiàn)行立法與最高院關(guān)于婚姻法司法解釋(一)第29條、30條的沖突。

當然特殊情況也有，即夫妻一方受傷害，已掌控的夫妻財產(chǎn)不足以支付醫(yī)療費用，另一方又隱藏、轉(zhuǎn)移夫妻財產(chǎn)，拒不支付醫(yī)療費用的，可以在婚內(nèi)起訴要求賠償醫(yī)療費。

三、身份關(guān)系是否一概不能自認

自認，是對事實的承認。依承認時間的不同，分為訴訟上自認和訴訟外自認。訴訟上自認是指當事人在訴訟過程中對于已不利的事實的承認。自認產(chǎn)生免除對方當事人的舉證責任。我國關(guān)于自認的規(guī)定在《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第8條，其第1款為“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證，但涉及身份關(guān)系的案件除外。”該款明確規(guī)定有關(guān)身份關(guān)系的案件追求客觀真實而不適用自認。

身份關(guān)系的案件包括婚姻關(guān)系案件和親子關(guān)系案件兩類，認為其不適用的理由是：(1)身份關(guān)系案件不但涉及當事人雙方的私人利益，更涉及多數(shù)關(guān)系人的利益，甚至影響社會秩序和國家利益;(2)身份關(guān)系的案件必須采取絕對客觀真實主義，如允許以自認的事實做為法院裁判的依據(jù)，盡管能達到法律真實的要求，但不符合身份訴訟的客觀真實要求;(3)身份上的行為，不同于財產(chǎn)上行為，必須尊重當事人本人意思，縱使其不屬于完全行為能力人，也應當讓其實施訴訟行為。從上述理由來看，根本原因在于身份關(guān)系案件必須追求絕對的客觀真實，以避免損害第三人利益，影響社會秩序。筆者人為身份關(guān)系一概不適用自認的觀點值得商榷。首先，請大家從一例離婚案件來看看不允許身份關(guān)系自認帶來的弊端：甲乙結(jié)婚后在外打工生育女孩丙，為規(guī)避計劃生育未能辦理出生證，且出生幾日就送女方娘家?guī)юB(yǎng)，娘家對外謊稱系撿到的女嬰。后甲乙離婚，法院調(diào)解雙方達成對丙撫養(yǎng)協(xié)議，但法院認為父母子女關(guān)系不能自認，達成調(diào)解協(xié)議不能確認。可判決時，原、被告

又均未提供證據(jù)證實，結(jié)果只好告知原、被告對小孩問題另行訴訟。如此兩場訴訟，既耗費了訴訟資源，又讓小孩撫養(yǎng)問題長時間處于待定狀態(tài)，若碰到心狠的父母均不舉證證明身份關(guān)系，那小孩不就處于無人撫養(yǎng)的尷尬境地。

為此，筆者獨辟蹊徑，參照夫妻離婚債務(wù)處理區(qū)分對內(nèi)對外效力的方法，確定身份關(guān)系自認也區(qū)分對內(nèi)對外效力。對內(nèi)就是僅限于自認雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定，至于自認身份關(guān)系要產(chǎn)生對外法律效力，則必須達到客觀真實。如私生子的自認，可以在自認雙方產(chǎn)生父子之間的法律關(guān)系，但這種關(guān)系影響到繼承或第三者財產(chǎn)權(quán)利時，其他繼承者、第三者可以要求其出示客觀真實的證據(jù)才具有對抗效力。

另外，身份關(guān)系自認應與身份的核實區(qū)分開來，否則擴大化的身份關(guān)系自認會引起司法實踐的混亂。如甲假冒乙與丙同時到庭要求調(diào)解離婚，丙自認假冒的甲為乙，然后達成調(diào)解協(xié)議，該協(xié)議最后肯定被撤銷，但我們不能就此否定身份關(guān)系自認的意義，其實，該案丙自認假冒的甲為乙，不是嚴格意義的身份關(guān)系的自認，而是訴訟中核實身份的必須程序。

四、夫妻一方違法犯罪所負債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)

現(xiàn)實中我們會遇到很多類似債務(wù)會產(chǎn)生紛爭，如交通肇事、傳銷、六合彩經(jīng)營、合同詐騙、非法集資等一些違法犯罪之民事賠償責任及行政罰款、刑事罰金等形成的債務(wù)。對此，有些司法者很斷然地說：“一方違法犯罪所負債務(wù)應當由違法者、犯罪者自己償還”。筆者認為此問題應具體問題具體分析。對違法犯罪造成他人民事賠償責任要分清夫妻另一方是否分享了違法犯罪行為帶來的利益，如果違法犯罪所得以用于夫妻共同生活的，或違法犯罪損害是在夫妻共同生活、經(jīng)營過程中過失造成的，應當由夫妻共同償還。對違法者罰款、罰金依法是對受罰者自身行為的懲罰，故應由受罰者自己承擔。

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第四篇：典當糾紛審判實務(wù)問題探討

典當糾紛審判實務(wù)問題探討

2010-02-11 06:53:43 | 文章來源：--寧波市鄞州區(qū)法院 徐力英 何彬彬

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一般認為，典當是人類社會經(jīng)濟生活中間接融資的一種方式，但資金需求方與資金供給方之間并非信用貸款關(guān)系，而是質(zhì)押貸款關(guān)系。也有人認為典當是一種附回贖條件的買賣關(guān)系。然而，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，典當?shù)膬?nèi)涵也發(fā)生了相應的變化：當物類型從動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利向不動產(chǎn)延伸；典當方式從質(zhì)押貸款向抵押貸款拓展。典當?shù)母拍钌形丛鋈荩洚數(shù)臉I(yè)務(wù)范圍已經(jīng)擴大。①最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由規(guī)定》中正式將典當糾紛作為第三級案由予以規(guī)定。但是關(guān)于典當糾紛的法律規(guī)范比較缺乏，導致審判實踐中對典當法律關(guān)系的理解及處理存在較大爭議，現(xiàn)筆者結(jié)合審判實務(wù)中的案例來談?wù)勅绾握_界定典當法律關(guān)系及其立法完善。

一、存在問題

典當在我國是一種古老的傳統(tǒng)行業(yè)，其歷史可以追溯到1800多年前的東漢時期。1949年以后，我國一段時期不允許典當行存在。究其原因主要是政府認為典當屬于資本擁有者剝削勞動人民的手段。20世紀80年代開始典當行在全國各地陸續(xù)設(shè)立開張，典當作為一個經(jīng)營特種金融服務(wù)的行業(yè)獲得了政府的認可，成為具有我國特色的一項法律制度。②但是，我國的《物權(quán)法》對典當法律制度沒有作出規(guī)定，導致審判實踐中操作比較混亂，裁判結(jié)果五花八門。

1．法律規(guī)定嚴重滯后

雖然典當在中國歷史悠久，但在法律方面卻至今未正式予以規(guī)范。1993年8月，中國人民銀行下發(fā)了《關(guān)于加強典當行管理的通知》，首次對典當業(yè)及典當行的法律地位做出正式規(guī)定。1996年4月，中國人民銀行頒布實施了《典當行管理暫行辦法》，重申典當業(yè)是金融業(yè)，中國典當業(yè)的金融法律地位得到了最高規(guī)格的確立。2000年6月，國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布了《典當行管理辦法》，將原由人民銀行監(jiān)管的典當行業(yè)作為一類特殊的工商企業(yè)，交由國家經(jīng)貿(mào)委統(tǒng)一歸口管理。③ 2005年商務(wù)部、公安部聯(lián)合發(fā)布了《典當管理辦法》，成為當前管理典當糾紛的最高行政規(guī)章，也是當前審判實踐中的主要參照依據(jù)。也有個別地方出臺了對典當業(yè)的地方性法規(guī)，但就全國而言，典當?shù)牧⒎ㄈ曰旧鲜强瞻住Ｋ痉ń忉屩两褚矁H局限于傳統(tǒng)意義上的典權(quán)，而未作出對典當業(yè)的規(guī)范具有指導意義的解釋。

2．典當行操作十分混亂

全國典當業(yè)一直處于多頭管理、高速發(fā)展、混亂經(jīng)營局面。其主管部門歷經(jīng)中國人民銀行,國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會和商務(wù)部, 導致對典當行的管理處于邊緣狀態(tài)。全社會缺乏立法共識、管理辦法與實踐脫節(jié)、管理辦法與習慣法沖突以及不斷涌現(xiàn)的典當新業(yè)務(wù)造成典當業(yè)者無法可依，許多地方的典當業(yè)幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習慣和做法在運作，導致典當行操作各行其是，比較混亂，高息攬儲、高利貸等違法行為時有發(fā)生。對于當物的審查把關(guān)不嚴，抵押、質(zhì)押手續(xù)不全，續(xù)當不規(guī)范，倉儲保管條件較差，評估力量薄弱等等。

3．司法裁判五花八門

到目前為止，對典當?shù)囊?guī)范性文件主要是商務(wù)部、公安部聯(lián)合發(fā)布的《典當管理辦法》，屬于行政規(guī)章，效力相對較低。但是典當糾紛的多少且并不因法律制度是否規(guī)范或健全而變化。在最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由規(guī)定》中正式將典當糾紛作為第三級案由予以規(guī)定前，典當糾紛一般是作為類似于民間借貸糾紛進行審理，參照依據(jù)基本是《民法通則》。現(xiàn)典當糾紛作為獨立的案由立案受理，但由于缺乏統(tǒng)一的典當法律或法規(guī)，對于《典當管理

辦法》是否可以作為法律適用參照依據(jù)存在爭議，導致審判實踐中對于典當法律關(guān)系及效力的認定比較混亂，裁判結(jié)果五花八門。

二、實證分析

由于典當法律規(guī)定缺乏，典當行操作又極不規(guī)范，導致審判實踐中典當糾紛問題較多，爭議較大。現(xiàn)筆者以曾辦理過的一個實務(wù)案例為例，分析當前審判實務(wù)中所存在的上述問題及法律爭議。

案例：甲公司以其所有的原材料作為當物向某典當行借款100萬元，另外以第三人乙的汽車和房產(chǎn)作為當物分別借款20萬元和50萬元，汽車和房產(chǎn)均辦理了抵押登記手續(xù)。期間，因典當行保管不便，遂將原材料交由甲公司自己保管，甲公司因急需原材料，在將原材料使用完后向典當行承諾及時補足原材料作為當物。但甲公司一直未補足當物。到期后，甲公司未能歸還借款，典當行重新開立三份當票，分別仍以原材料、汽車、房產(chǎn)作為當物，并在備注欄內(nèi)注明為原當票的繼續(xù)，汽車和房產(chǎn)均未再辦理抵押登記手續(xù)。典當行要求甲公司提供擔保，丙公司出具擔保書為甲公司擔保。到期后，甲公司仍未能歸還借款，典當行起訴甲公司、第三人乙和丙公司要求歸還借款，并要求對乙的汽車和房產(chǎn)優(yōu)先受償，丙

公司承擔擔保責任。甲公司辯稱新開立的當票因典當行未再實際交付當金，典當關(guān)系不成立，對于已經(jīng)按月支付的綜合費折抵借款本金；其中一份當票中當物為原材料，不論當物價值是否足以清償借款，在其公司未回贖的情形下，應以當物抵借款，原告無權(quán)再向其主張返還當金，更不能要求提供擔保。乙辯稱新開立的當票其未同意抵押擔保，既未在當票中簽名，也未辦理抵押登記手續(xù)，應為無效，不能行使優(yōu)先受償權(quán)，要求駁回對乙的訴請。丙公司辯稱典當關(guān)系不能設(shè)立第三人保證，即使可以允許第三人擔保，但本案典當關(guān)系無效，擔保關(guān)系也應為無效，其也不存在過錯，要求駁回對丙的訴請。本案存在的主要爭議，筆者將其歸納為以下方面：

1．典當是營業(yè)質(zhì)或是附回贖權(quán)的買賣關(guān)系

一種意見認為典當是一種營業(yè)質(zhì)，包括以當金為標的物的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和以當物為標的物的質(zhì)押關(guān)系；另一種意見認為典當是一種附回贖權(quán)的買賣關(guān)系，典當?shù)狡诤螽攽魶]有歸還當金，也沒有續(xù)當，也沒有贖當，則成絕當，當戶在到期后并沒有必須歸還當金本息之義務(wù)。如果他到期不回贖，典當行無權(quán)要求其必須

償還（取贖），只是當物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移至典當行所有。當戶取贖是一種權(quán)利而不是義務(wù)，當鋪對當戶并不享有債權(quán)。

2．續(xù)當當票如何認定

對于所列舉案例中所重新開立的三份當票，一種意見認為重新所開立的當票是一種新的典當關(guān)系，但因典當關(guān)系是實踐性合同，必須交付當金和當物，由于未再實際交付當金，因此，新的典當關(guān)系未成立；另一意見認為雖然未寫明是續(xù)當當票，但符合續(xù)當?shù)奶卣鳎瑧J定為續(xù)當當票，無須再實際交付當物和當金，續(xù)當關(guān)系成立，但對于續(xù)當是否需要重新辦理質(zhì)押或抵押登記也存在二種觀點：第一種觀點認為，既然是續(xù)當當票，原來已經(jīng)辦理過質(zhì)押或抵押登記手續(xù)，續(xù)當無須辦理，僅需通知質(zhì)押或抵押登記機關(guān)即可；第二種觀點認為，第一次所辦理的質(zhì)押或抵押登記手續(xù)已因第一次當票已到期而必須重新辦理。

3．第三人的財產(chǎn)是否可以作為當物

一種意見認為根據(jù)《典當管理辦法》對典當概念的規(guī)定，當物應當是指屬于當戶所有或有處分權(quán)的財產(chǎn)或權(quán)利，他人的財產(chǎn)或權(quán)利不能作為當物；另一種意

見認為，《典當管理辦法》沒有明確禁止第三人的財產(chǎn)作為當物，只要當物的權(quán)利無瑕疵，并征得所有權(quán)人同意，應當可以作為當物。

4．實際未交付當物的典當關(guān)系是否成立或生效

一種意見認為典當關(guān)系是實踐性合同，當戶必須交付當物，典當行必須交付當金，典當關(guān)系才成立；另一種意見認為雙方已開立了當票，應視為典當關(guān)系已成立，但由于未交付當物，因此，典當關(guān)系未生效。

5．未辦理質(zhì)押或抵押登記手續(xù)的典當關(guān)系是否成立或生效

一種意見認為，典當關(guān)系中動產(chǎn)必須交付，需要辦理質(zhì)押登記的必須辦理質(zhì)押登記；不動產(chǎn)必須辦理抵押登記，否則典當合同不成立。另一種意見認為，只要雙方開立當票，達成質(zhì)押或抵押合意，則典當關(guān)系成立，但由于未辦理質(zhì)押或抵押登記而未生效。

6．無效的典當關(guān)系如何處理

一種意見認為，如果典當關(guān)系不成立，則應由過錯方承擔締約過失責任；如已交付當物或當金，則予返還；如果典當關(guān)系無效，則按無效合同的處理規(guī)則處理，但約定的綜合費率應為無效，不予支持；已經(jīng)收取的應一律予以返還。另一

種意見認為，即使典當關(guān)系不成立或無效，已經(jīng)收取的綜合費則不予返還，尚未收取的綜合費作為損失，根據(jù)過失來確定承擔。

7．典當是否允許第三人擔保

一種意見認為，既然典當允許以物或權(quán)利作質(zhì)押擔保，則應當允許第三人擔保；另一種意見認為典當關(guān)系必須是財產(chǎn)或權(quán)利作質(zhì)押或抵押，否則不是典當，而只是一般的保證借款關(guān)系，即等于典當行可從事一般的貸款業(yè)務(wù)，擾亂金融市場的管理，因此，不應允許第三人擔保。

8．行政規(guī)章是否可以直接引用

一種意見認為，《典當管理辦法》只是行政規(guī)章，法院不能在裁判中直接適用，因此，對于《典當管理辦法》中的禁止性規(guī)定也不宜直接引用作為認定典當關(guān)系無效的依據(jù)；另一種意見認為，因當前唯一對典當關(guān)系進行規(guī)制的是《典當管理辦法》，且與我國銀行等相關(guān)法律不存在重大沖突，因此，可以參照適用。

三、對策建議

雖然當前典當?shù)姆梢?guī)制比較缺乏，實踐中操作比較混亂，裁判無法可依，但在商事審判中典當糾紛已日漸增多，法院必須依法作出裁判。因此，筆者就當

前典當法律關(guān)系中所存在的問題和爭議，提出自己的一些想法和建議，希望通過司法解釋或立法途徑完善典當法律制度。

1．正確界定典當性質(zhì)

一般認為典當是一種營業(yè)質(zhì)，指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。⑤也有人認為典當是一種附回贖的買賣關(guān)系。

筆者認為，任何一種法律行為，都有其明確的法律性質(zhì)，典當也不例外，不過需要分析借貸關(guān)系與買賣關(guān)系的特征，然后決定典當是一種什么法律關(guān)系。不能說出當后取贖就是借貸，將來不取贖就是買賣。首先從典當制度存在的根本性功能分析，典當應是一種短期的資金借用周轉(zhuǎn)行為，對于當金需要按月支付綜合費（雖然典當行有妥然保管當物的義務(wù)，但僅是典當中的附屬功能，并不存在有償?shù)谋９芎贤P(guān)系，無須支付保管等費用，按高于銀行基準利率計算的綜合費不屬于保管費），而且當戶一般并不是從一開始就不準備回贖，而往往是因到期后無法歸還當金無力回贖才會發(fā)生死當行為。因此，從根本上講，典當是一種借款

關(guān)系。但由于出借方必須是特殊主體即典當行，同時又必須是以交付當物的方式，才能得到當金，因此，才構(gòu)成典當這一特殊關(guān)系；正如金融借款關(guān)系中出借方必須是金融機構(gòu)，民間借貸關(guān)系為一般公民之間（現(xiàn)外延拓展到公民與企業(yè)之間）。至于當物，是典當關(guān)系中必然具備的首要客體，雖然當戶享有回贖權(quán)，如不回贖，則成絕當，即當物的所有權(quán)歸典當行所有，與一般的質(zhì)押有區(qū)別。依法學通說和國際慣例，世界各國和地區(qū)根據(jù)質(zhì)押所適用的法規(guī)的屬性為標準，通常都將其劃分為民事質(zhì)、商事質(zhì)和營業(yè)質(zhì)三種類型。民事質(zhì)指適用民法的質(zhì)押，商事質(zhì)指適用商法的質(zhì)押，營業(yè)質(zhì)則指適用典當法的質(zhì)押。民事質(zhì)和商事質(zhì)(有些國家統(tǒng)稱為民事質(zhì))屬于普通質(zhì)押；而營業(yè)質(zhì)專指典當，屬于特殊質(zhì)押。⑥主要區(qū)別在于：一是典當?shù)馁|(zhì)權(quán)人主體只能是依法成立的典當機構(gòu)，而普通質(zhì)押中的質(zhì)權(quán)人主體則可以是法律允許的任何個人或者組織；二是典當?shù)馁|(zhì)押物允許流質(zhì)契約。但是，并不能據(jù)此否認當?shù)谋举|(zhì)是質(zhì)押。因此，筆者認為，典當應該屬于特殊的質(zhì)押，即營業(yè)質(zhì)。同時根據(jù)典當?shù)奶厥庑裕粦獙⒌洚數(shù)姆秶鷶U大不動產(chǎn)抵押，否則失去了典當本身所具有的特定含義。因此，筆者建議不應改變典當作為一種特殊質(zhì)押的性質(zhì)，將其放大到抵押貸款業(yè)務(wù)。

2．明確典當?shù)匚?/p>

世界各國對典當行的性質(zhì)定位各不相同，有的定位為金融機構(gòu)，有的定位為消費信貸機構(gòu)。在美國，各州定位模式不同，兩種情況都存在。在法國，把典當行視為非銀行金融機構(gòu)。在英國，典當行是從事消費信貸的職能部門之一，典當行開業(yè)必須向公平交易處申領(lǐng)消費信貸執(zhí)照。此外，愛爾蘭、澳大利亞維多利亞州、加拿大哥倫比亞省、新加坡、馬來西亞都規(guī)定典當行是消費信貸機構(gòu)。不論各國法律如何定位，理論界普遍認為典當行本質(zhì)上是非銀行金融機構(gòu)，或稱之為非正規(guī)、邊緣性金融機構(gòu)。同時，各國法律規(guī)定的典當行的業(yè)務(wù)范圍也是基本一致的。與銀行不同，典當行不從事存款、信用貸款、一般擔保貸款和結(jié)算業(yè)務(wù)，而只從事特殊質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。⑦

筆者認為，典當業(yè)具有金融性質(zhì)和商業(yè)性質(zhì)，是金融業(yè)和商業(yè)的組成部分，作為一種特殊的融資方式和金融業(yè)與流通業(yè)中的一種邊緣業(yè)種和業(yè)態(tài)，對拓寬融資源道具有補充作用，對發(fā)展社會經(jīng)濟有一定的促進作用，也對方便人民生活起到相應的輔助作用，還對穩(wěn)定社會秩序有保障作用，雖然與金融業(yè)中的重要支柱如銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)等無法相比，與商業(yè)中的重要支柱如批發(fā)業(yè)、零售業(yè)等也無法相比，典當業(yè)只能是主流金融業(yè)和商業(yè)的補充，并依附和從屬于主流行業(yè)，發(fā)揮其拾遺補缺的積極作用。但在一個國家、一定的社會經(jīng)濟制度之下有其自身的經(jīng)濟地位和獨特的社會影響力。⑧典當是一種獨立于金融系統(tǒng)外的特殊融資方式，并根據(jù)典當額小、期短、利高、安全和便捷等特點，在我國應明確界定典當?shù)姆傻匚唬纫Ｗo其獨立的輔助融資渠道地位，同時又不宜過于放寬等同于金融業(yè)，否則容易導致典當行純銀行化運作局面。同時基于典當業(yè)實際上從事的是一種特殊的融資活動，屬金融業(yè)務(wù)范疇，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，接受金融機構(gòu)的主管部門即人民銀行的行政管理和監(jiān)督，其機構(gòu)的設(shè)立應經(jīng)人民銀行批準。其他任何部門、任何單位均無權(quán)批準成立典當商行，未經(jīng)人民銀行批準成立的一律視為非法機構(gòu)。⑨

3．完善典當法律

當前，典當行房產(chǎn)抵押貸款行為引發(fā)的糾紛不斷涌現(xiàn)，但對典當關(guān)系的法律規(guī)范嚴重滯后。《典當管理辦法》作為典當?shù)奈ㄒ灰?guī)范性文件，只是一個行政規(guī)章，其法律位界不如全國人大常委會制定的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。雖然《典當管理辦法》未禁止典當行從事抵押貸款業(yè)務(wù)，但《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》卻規(guī)定未

經(jīng)銀監(jiān)管理機構(gòu)批準，任何人（包括典當行）不得從事銀行業(yè)業(yè)務(wù)活動。⑩導致在法律適用上也存在較大爭議。因此，對完善典當法律制度這一問題提出了更為迫切的要求。筆者認為，國家有必要制訂專門的法規(guī)或補充納入已有的法律法規(guī)中（如民法通則、擔保法）來對典當關(guān)系進行法律調(diào)整，首先明確典當?shù)男再|(zhì)是一種營業(yè)質(zhì)，范圍僅限于質(zhì)押范圍，不得從事抵押貸款、信用貸款、一般擔保貸款等業(yè)務(wù)，明確典當?shù)牡匚患捌涔δ埽?guī)范典當法律關(guān)系，明確出典人與承典人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，由第三方即具有專業(yè)資質(zhì)的評估機構(gòu)承擔對當物的評估和折價工作，規(guī)定典當物的估價原則及與典當金之間的比例，典當金的利息幅度、手續(xù)費的比例等問題，如典當金的數(shù)額不得低于典當物估價的多少，典當金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，以防止出現(xiàn)變相高利貸，11對于典當機構(gòu)的違法經(jīng)營活動應明確規(guī)定其應負的法律責任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉(zhuǎn)移，視其情節(jié)，應對典當機構(gòu)責任人給予治安處罰或追究刑事責任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經(jīng)營范圍以外的活動，或者以其他方式牟取非法利益的，應分別依照金融法規(guī)或工商管理法規(guī)進行處罰。還應細化典當機構(gòu)設(shè)立的條件、程序、從業(yè)人員的資格，允許或不允許作為典當物的類型、典當機構(gòu)的法律責任

等以及對典當活動中的違法犯罪活動進行制裁的行政和刑事法律規(guī)范幾個方面。12

同時針對筆者所辦理的案例中所存在的比較普遍的問題和爭議，提出如下處理建議：

1．界定典當關(guān)系的成立與效力要件

筆者認為，典當合同是實踐性合同，典當關(guān)系的成立必須具備二個成立要件：一是當戶交付當物；二是典當行交付當金。一般而言，依法成立的合同，自成立時生效，但由于典當系營業(yè)質(zhì)，根據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定，作為當物的有關(guān)財產(chǎn)需要辦理質(zhì)押登記或?qū)徟掷m(xù)，因此，并不是所有的典當關(guān)系自成立時即生效。要確認典當關(guān)系的效力即生效要件，必須要結(jié)合典當?shù)姆商卣骷昂贤挠行б矸治龃_定，包括以下方面：一是出借方必須是經(jīng)過有權(quán)機關(guān)審批成立能夠辦理典當業(yè)務(wù)的典當行；二是雙方成立典當關(guān)系的意思表示真實，即必須是交付當物，不允許占有改定或發(fā)放信用貸款等，不得以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使一方在違背真實意思表示的情形下，或者在存在重大誤解、顯失公平的情形下訂立合同；三是當物必須是屬當戶所有或者有權(quán)處分（可以是他人的合法財產(chǎn)，但必須征得他人的同意才能作為當物），且法律未禁止或限制流通、轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或權(quán)利；贓物、房地產(chǎn)等不得成為當物；四是法律、行政法規(guī)規(guī)定應辦理批準、登記等手續(xù)的，應依照規(guī)定辦理。如汽車、船舶等，則必須辦理質(zhì)押登記后典當關(guān)系才生效。

2．明確當物的范圍

當前審判實踐中對于當物存在的爭議主要有二方面：一是當物是否必須是當戶享有所有權(quán)或處分權(quán)的財產(chǎn)或權(quán)利；二是房地產(chǎn)是否可以作為當物。關(guān)于第一個爭議，筆者認為，當物既可以是自己的財產(chǎn)或權(quán)利，也可以是他人的財產(chǎn)或權(quán)利，但必須是動產(chǎn)且可以質(zhì)押允許流通為前提。不過，如果當戶一般必須要求提供當物屬當戶或他人合法所有或享有處分權(quán)的依據(jù)；如果當物系他人之物，他人必須向典當行出具同意出當、如無法回贖則同意絕當?shù)臅嬉馑急硎尽Ｒ韵拗屏魍ê徒箞?zhí)行的財產(chǎn)作為典當物，應認定無效。如已批準但尚未蓋房的宅基地就不能作為典當物；有些限制流通物，如金銀、文物等已經(jīng)典當?shù)模荒苡捎嘘P(guān)部門收購，承典人就所得價款受償，不能自行處分典當物。13對于房地產(chǎn)，因不能作為質(zhì)押的標的物，不屬于當?shù)姆秶皇羌兇庖饬x上的典當，實際上是一

種抵押借款，該類案件在審理中應按最高法院的有關(guān)規(guī)定，以抵押借款合同糾紛進行定性為宜。

3．設(shè)定續(xù)當關(guān)系的構(gòu)成要件

筆者認為，續(xù)當當票仍應具備當票的一般成立要件和有效要件。除了當戶無須重新交付當物、典當行無須重新交付當金外，如果需要辦理質(zhì)押登記的，仍須重新辦理質(zhì)押登記，否則典當關(guān)系不生效。上述案例中，雖然重新開立了新的當票，但由于當戶未歸還當金，因此，典當行在開立當票后并沒有再交付當金，當物均為原當物，并且在備注欄內(nèi)注明為原當票的繼續(xù)，因此，重新所開立的當票應為續(xù)當關(guān)系。雖然目前唯一對典當作出規(guī)范性的《典當管理辦法》對續(xù)當規(guī)定非常原則，但是，原中國人民銀行發(fā)布的《典當行暫行管理辦法》對續(xù)當明確規(guī)定應收回原當票，開立續(xù)當當票；續(xù)當當票屬于當票的一種，應具備當票的一般構(gòu)成要素，即典當行向當戶交付當金，當戶向典當行交付當物的雙方行為，但是在續(xù)當中，由于是當戶未能按時歸還當金，因此，仍以原當物就未歸還的當金繼續(xù)質(zhì)押而繼續(xù)原典當關(guān)系，故在續(xù)當關(guān)系中，一般典當行不再交付當金，當戶仍將原當物向典當行質(zhì)押。至于是否需要重新辦理質(zhì)押或抵押手續(xù)，雖然在審判實

踐中有爭議，但既然續(xù)當當票是當票的一種，應該需要重新辦理質(zhì)押手續(xù)，鑒于所列舉的案例中作為當物的原材料已經(jīng)由當戶使用完，由于實質(zhì)上未再另行交付當物，并不構(gòu)成典當關(guān)系，其性質(zhì)為一般的信用借款，超出典當范圍而無效。

4．規(guī)范第三人保證的效力

典當關(guān)系中以當物作為質(zhì)押擔保是系最主要的特征之一，因此，在典當關(guān)系中一般不應允許第三人擔保借款，否則容易導致變相的信用貸款。但如果存在因當戶過錯造成當物滅失或毀損，又無力提供其他替代物的，則應當允許提供第三人保證。如系典當行過錯造成當物滅失或毀損的，除非當戶及第三人自愿同意擔保，否則無須再另行提供擔保。

5．確立典當關(guān)系不成立或無效的處理原則

如因當戶未交付當物，或典當行未交付當金，典當關(guān)系不成立，有過錯的一方應承擔締約過失責任；如典當關(guān)系從形式上雖然已成立，但不具備生效或有效要件，則應為無效。如典當行不具備主體資格、當物不符合法律規(guī)定或是非法的、典當行變相發(fā)放信用貸款或一般擔保貸款等，則應為無效，并按照《合同法》中有關(guān)無效的規(guī)定處理。典當關(guān)系被確認未成立或無效后，所約定的綜合費也應為

無效。但是如果典當行已實際交付當金的，則綜合費作為一種損失根據(jù)過錯來確定承擔責任。如果過錯方系當戶造成的，則綜合費作為損失應由當戶賠償給典當行；如果過錯方系典當行，則當戶只須歸還當金，無須支付綜合費。

注 釋：

①③⑥⑧東方典當網(wǎng)提供：《典當基礎(chǔ)知識》，載http://www.tmdps.cn/。

②⑤曹建明主編，最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題小組編著：《最高人民法院〈民事案件案由規(guī)定〉理解與適用》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第128頁。

④黃金波：《淺論典當有關(guān)法律問題》，載中國法院網(wǎng)，于2009年6月1日訪問。

⑦⑨⑩錢軍 梁文珠：《典當行能否發(fā)放抵押貸款應作正面法律規(guī)制》，載http://www.tmdps.cn/，于2009年6月1日訪問。11、66WEN收集整理：《淺論典當有關(guān)法律問題》，載www.tmdps.cn，于2009年6月1日訪問。12、13黃金波：《淺論典當有關(guān)法律問題》，載中國法院網(wǎng)，于2009年6月1日訪問。

第五篇：達到法定退休年齡經(jīng)濟補償金問題

達到法定退休年齡經(jīng)濟補償金問題

根據(jù)《勞動合同法》第44條的規(guī)定，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇是勞動合同終止的法定條件之一。根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇導致勞動合同終止的，用人單位不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金。那么，勞動者達到退休年齡導致勞動合同終止的，是否需要支付經(jīng)濟補償金呢？答案是否定的。理由有以下三點：

首先，《勞動合同法》第46條關(guān)于經(jīng)濟補償金的支付情形有明確的規(guī)定，其中并沒有規(guī)定勞動者達到退休年齡導致勞動合同終止的需要支付經(jīng)濟補償金。

其次，2008年5月8日，國務(wù)院法制辦公布的《勞動合同法實施條例（草案）》第33條關(guān)于這一問題曾這樣規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位可以終止勞動合同；但是，應當依照勞動合同法第四十七條關(guān)于經(jīng)濟補償標準的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。”但是，現(xiàn)在《實施條例》卻將“草案”中關(guān)于支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定給取消了。

最后，從經(jīng)濟補償金的性質(zhì)分析。對于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)，有三種主要的學說：一是勞動貢獻補償說。經(jīng)濟補償金是對勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為用人單位所做貢獻的積累給予的補償，是對勞動者過去勞動內(nèi)容和成果的肯定。因此，經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額應當與在本單位的工齡掛鉤。二是法定違約金說。經(jīng)濟補償金是國家為保障勞動者的合法權(quán)益而強行干涉用人單位與勞動者之間合同的結(jié)果，是企業(yè)未能履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)所承擔的責任。三是社會保障說或社會保障金說。基于憲法、勞動法對公民生存權(quán)保護的需要，國家要求用人單位在解除勞動合同時必須支付給勞動者一定的經(jīng)濟補償，以幫助勞動者度過生活費用和醫(yī)療費用無來源的失業(yè)階段，保障勞動者權(quán)益。勞動者解除合同后，在找到新的工作之前的過渡期內(nèi)，經(jīng)濟補償金能夠保障勞動者的生存權(quán)和擇業(yè)自主權(quán)等公民基本權(quán)利，既有明顯的社會保障功能。根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定可以看出，在我國經(jīng)濟補償金的主要作用是社保保障性質(zhì)的，即保障勞動者被解雇或被迫辭職后到重新找到新工作這段期間的生活不受影響。既然《實施條例》將勞動者達到退休年齡作為勞動合同終止的條件，表明勞動者達到退休年齡應退出勞動領(lǐng)域，不再屬于勞動法律規(guī)定的勞動者，也不存在勞動法律規(guī)定的重新找工作的問題。因此，用人單位不需要向其支付經(jīng)濟補償金。