第一篇：最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話：商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話：商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。

一、關于擔保物權的實現問題

1.關于實現擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現是否受到限制等。經審查后發現存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。

2.關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現順序有無特別約定，如果實現擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現，后順位的擔保物權人申請實現擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。

擔保物權的實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發生，以切實保障當事人的合法權利。

二、關于企業間借貸的問題

1.關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。

2.關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。

隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。

三、關于公司法中的法人人格否認問題

1.關于適用條件。公司法第二十條的規定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。

2.關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。

3.關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。

四、關于破產案件管理人的分類問題

現行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業能力、職業操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。

第二篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長 奚曉明

◇ 隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。◇

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一、關于擔保物權的實現問題 ◇

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1．關于實現擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現是否受到限制等。經審查后發現存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。◇

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2．關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現順序有無特別約定，如果實現擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現，后順位的擔保物權人申請實現擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。◇

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擔保物權的實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發生，以切實保障當事人的合法權利。◇

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二、關于企業間借貸的問題 ◇

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1．關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。◇

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2．關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。◇

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隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。◇

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三、關于公司法中的法人人格否認問題

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1．關于適用條件。公司法第二十條的規定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。◇ ◇

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2．關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。◇

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3．關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。◇

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四、關于破產案件管理人的分類問題 ◇

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現行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業能力、職業操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。◇

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（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當前，在處理民間借貸糾紛案件時，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負責人在外個人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務行為，而對債權的合法與否、正當與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進入正規財務賬戶、是否實際用于法人或單位事項，進而把那些本該由個人承擔的債務、或者是否實際發生的債務認定為法人和單位債務。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護的不當債權不外乎這些表現形式：企事業單位負責人以個人名義借款，一些法官僅僅因為借款人是單位負責人就將償債義務判定“轉嫁”于單位；借據雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實際發生或進入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認定為單位債務；項目部經理不當舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項目部公章”判決由公司為其買單，而免除項目經理個人償債義務；借款雖然進入項目部賬戶，但隨后即轉出至個人賬戶，并未實際用于項目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項目部負責人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權保護為何異化

債權受保護，當然是一種十分重要的司法理念和價值取向。但法律和國家強制力介入和保護的債權應當是合法債權、正當債權。一段時期以來，受片面保護債權的價值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導致一些個人債務、虛設債務輕易“轉嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強制力介入并保護了一些不當債權、不慎債權、瑕疵債權、有爭議債權，甚至非法債權、虛假債權，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權人的合法權益，在某些領域對國家經濟秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財經制度、金融管理制度產生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財產、侵占財產、逃廢債務、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現這種異化？

1.價值取向偏差：債權保護過于優于其他權益保護

當前無論是理論界還是司法實務界，一種根植于內心深處的、極其強烈的價值理念就是保護債權！不可否認，保護債權，當然應該成為一種十分重要的價值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價值的同時，切不可忽視其他價值的考量與平衡。任何一種優先保護權益都是有前提和基本準則的。就保護債權而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權益，不能為了保護債權而將履債義務任意轉嫁于當初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實際得到借款的法人或單位。相反，債權安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價值取向。因為債權安全還受市場制約，風險規則是任何經濟行為的普適性規則。

2.邏輯誤區：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當債權的法律保護

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項目經理身份的真實性，或者只要看見了“公章”，就如同發現了“鐵證”，就可以放心地認定某筆債務為單位債務。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點放在借款人“身份真偽”和“公章真偽”的甄別上，而不去實際考察債務資金的來龍去脈和實際用途。公章的真或假，就能證明債務的真或假么？即使加蓋的公章真實無疑，如果資金沒有進入單位正規賬戶，沒有實際用于單位事項，這樣的債務能證明是單位債務么？

因此，無論是建筑施工領域的項目經理，還是法人代表或單位負責人，判定他們的行為是否為職務行為，判定他們的舉債是個人債務還是單位債務，重要的不是看其身份和公章，關鍵是要看其行為是否真正為了單位事項、資金是否真正進入單位監管的正規賬戶、是否實際用于單位事項。決不能理所當然地認為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因為條據上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認定為職務行為或法人債務。

二、正本歸源：債權保護的正當路徑

1.法律保護的債權僅限于合法債權、正當債權

獲得法律保護的債權應當為合法債權、正當債權。對于夫妻一方串通他人虛列債務的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項目經理與人串通虛列債務或者惡意舉債企圖利用表見代理權損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當債務，自然不屬于法律優先保護的范疇。

有人會提出質疑：那些有爭議的債權為什么不應受到法律保護呢？因為舉債是一種市場行為。市場有風險，舉債同樣有風險。風險規則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強制力只能介入和保護正當債權、合法債權。但這種介入和保護也是有限的，法律和法院不能充當任何債權的“保險公司”。在市場風險規則和有限保護前提下，法律必須區分正當債權和非正當債權，將正當債權納入司法保護范疇，而非正當債權、有爭議債權、瑕疵債權主要靠市場調節，法律不必強制介入。

2.堅持合同相對性原則：“誰立據誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權利享受者和義務的履行者必須是合同訂立和履行的當事人。具體到借貸合同，則應堅持“誰立據誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強調合同的相對性原則，或者“誰立據誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設置不當負擔。因此，法人代表、單位負責人以及項目經理如果不是嚴格的代理行為，也不符合嚴格意義的表見代理，同樣只能由個人承擔債務。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實際簽字人、資金的實際掌控者和使用者、資金的實際流向和使用情況、有理由相信的代理權或表見代理權等因素，確定合同當事人是個人還是法人或單位，是項目經理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實質上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協議、借據都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進入公司、單位正規賬戶，沒有實際用于公司、單位事項，那就不能認定為公司或單位債務，只能認定為個人債務，即由借款的實際使用人承擔償還義務。對公司或單位有過錯的，可判定個人和單位共同承擔償債義務，但也決不能輕易免除個人責任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區人民法院院長）

第三篇：最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話精神企業間借貸并非一律無效

最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話精神:企業

間借貸并非一律無效

最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話：商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。

一、關于擔保物權的實現問題

1.關于實現擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現是否受到限制等。經審查后發現存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。

2.關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現順序有無特別約定，如果實現擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現，后順位的擔保物權人申請實現擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。

南寧律師|廣西律師推薦◇擔保物權的實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發生，以切實保障當事人的合法權利。

二、關于企業間借貸的問題

1.關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。南寧律師|廣西律師推薦◇

2.關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。

隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。

三、關于公司法中的法人人格否認問題

1.關于適用條件。公司法第二十條的規定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。

2.關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。

3.關于法人人格的逆向南寧律師|廣西律師推薦◇否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。

四、關于破產案件管理人的分類問題

現行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業能力、職業操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。

最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話精神:企業間借貸并非一律無效

關于企業間借貸的問題

1.關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。

2.關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。

隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。

第四篇：最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障（2007年5月30日）

同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經驗，分析當前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務，研究當前民商事審判法律適用方面應當注意的問題，進一步開拓民商事審判工作新局面，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。

一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應對社會主義市場經濟發展過程中出現的新情況、新問題，充分發揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩步推進民商事審判機制改革，大力提高審判隊伍素質，為保障國民經濟持續協調健康發展，全面建設小康社會提供了有力的司法保障。

--不斷強化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經濟體制逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結一審商事糾紛案件800余萬件（含舊存），訴訟標的數額達16398余億元。其中，審結買賣合同糾紛案件260余萬件，結案標的2270余億元；審結借款合同糾紛案件280余萬件，結案標的7350余億元：審結企業改制和破產案件27882件，結案標的3309.1億元；審結保險合同糾紛案件53147件，結案標的48.1億元；審結股票、票據、證券糾紛案件48186件，結案標的365.9億元：審結股東權益、股權轉讓等公司訴訟案件30341件，結案標的259.6億元。通過審判活動，維護了社會穩定，保障了國家經濟安全，為社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。

--調節和促進交易行為，引導和規范市場秩序。市場經濟是法治經濟和信用經濟，如果說民商事法律法規是建立和維系市場經濟法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規范市場交易行為和維護市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護市場主體合法權益，引導市場主體公平競爭，維護公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業改制和公司糾紛案件，規范國企改制行為，引導商事主體完善內部治理結構；通過審理破產案件，規范破產行為，嚴格破產程序，完善市場主體依法退出市場機制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規行為，保護公眾投資者合法權益，維護資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風險，保障國家經濟安全。民商事審判在調節、引導、規范和完善市場交易行為和秩序方面，發揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經濟體制改革不斷深入、經濟建設快速發展的情況下，新的交易手段不斷出現，常規交易方面也出現了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領域中就是不斷出現諸多疑難、復雜、新類型案件和一些突發性事件。各級人民法院在相關法律法規空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規定的原則和精神，從服務于黨和國家的中心工作、維護社會穩定的大局出發，積極探索并創造性地開展工作，妥善地處理了大批有關不良金融債權案件、國有企業破產案件、金融機構破產案件：成功地審理了諸如廣國投破產案件、大通證券破產重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關部門平穩地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內有較大影響的突發性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風險，有效維護社會穩定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻。

--審判觀念與時俱進，裁判理念日趨明確。市場經濟不斷發展、民主法治不斷進步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規定方面的協調和統一。更注重權利平等觀念，平等保護國有企業和非國有企業，公平對待本國和外國當事人；更注重公開審判觀念，做到審判規則公開、庭審過程公開、裁判依據和理由公開；更注重法制統一理念，努力遏制地方和部門保護主義，嚴格依照法律法規、司法解釋審理案件，維護法律權威和法制統一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統一等為內涵的民事裁判理念基本確立。

--積極推進司法改革，審判機制更加科學。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統一的大民事審判格局下，結合民商事審判工作的特點，努力推進民商事審判方式改革和機制創新，取得了實質性進展。第一，深化庭審方式改革。全面推進以公開舉證、質證、辯論、認證、裁判為主要內容的庭審模式，以當事人主義為主、職權主義為輔的庭審方式已廣泛運用。第二，規范合議庭運行機制。加強合議庭職能，完善評議規范，共同辦案、共同把關，“合而不議”、“議而不判”的現象有較大改觀。第三，完善程序和證據制度。妥善運用民事訴訟證據規則，使當事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規范和完善裁判文書制作。注重對證據的分析和認定，強化對法律的解釋和適用，增強裁判文書的邏輯嚴密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權威。一個公信、高效、權威、文明的民商事審判運行新機制正在逐步形成。

--深入開展調研工作，確保法律統一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結新經驗，在國企改制、企業破產、公司訴訟、證券期貨、中介機構民事責任等審判領域不斷進行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調研成果，或者直接轉化為人民法院的工作決策，或者轉化為司法解釋和規范性司法文件，或者轉化為國家立法內容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調研基礎上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關于企業改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質押、新舊公司法銜接、破產管理人以及不良資產處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準確適用民商法律、統一裁判標準發揮了重要指導作用。豐富的調研成果，也為公司、證券、破產、物權等法律的修改和制定提供了重要的實踐經驗和新鮮例證。

--大力加強能力建設，隊伍素質明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進中的挑戰，用發展的眼光研究解決前進中的問題，用創新的精神推動隊伍建設和發展，司法能力顯著提升。通過開展“規范司法行為，促進司法公正”、“保持共產黨員先進性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質進一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強，違法違紀現象逐年下降。通過大力加強學歷教育和專業培訓，民商事審判隊伍學歷層次和專業水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學院等單位連續舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓、民商法專業培訓，基層法院院長業務培訓等培訓班；派出審判人員講授合同法、擔保法、證券法、破產法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業務培訓和交流，大大提高了法官的業務素質，為圓滿完成繁重的審判任務提供了大力支持。全國法院根據《法官行為規范（試行）》指引法官行為，落實《關于貫徹落實＜建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要＞的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領導，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學發展觀，保障改革、發展和穩定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進的思想路線，對新形勢、新問題進行不倦的探索，對審判方式和審判機制進行不斷的創新，是保障民商事審判工作順利發展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進法官職業化進程，是確保民商事審判工作高質高效的關鍵：始終保持自我更新、自我發展的活力，弘揚積極向上，奮發有為的精神，堅持知難而進，任勞任怨的品質，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經驗，是全體民商事法官在黨的正確領導下，人大的依法監督下，統一思想，明確目標，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重擔、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進集體、先進個人就是全國民商事審判隊伍中的優秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業努力工作、無私奉獻特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環節，對此各級人民法院均應認真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應的地方。部分法院領導對民商事審判的重要性認識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關審判領域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執分立、審監分立等改革措施中，不注重審判規律，過分強調業務庭之間的相互監督制約，忽略業務庭之間的相互配合協調，出現了不同業務庭對同一法律問題處理不統一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護主義和利益驅動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經驗不足，處理新型、復雜問題和駕馭庭審、運用調解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調研，導致審判指導不到位、不及時等。這些問題應當引起我們高度重視，要以高度的責任心，認真總結經驗教訓，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當前民商事審判工作面臨的形勢和任務

肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規劃綱要的實施和構建社會主義和諧社會的戰略目標，為人民司法事業提供了難得的發展機遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責任和更重的任務。當前，我國經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念正在發生深刻變化，經濟社會生活中深層次矛盾日益顯現。國家將繼續進一步落實宏觀調控政策措施，保持經濟政策的連續性和穩定性，并根據經濟運行新的發展變化，綜合運用經濟、法律和必要的行政手段，適時適度進行預調和微調，主動引導社會預期，確保經濟平穩較快發展；著力調整經濟結構和轉變增長方式，不斷強化企業激勵機制和約束機制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業法人治理結構和優化金融結構為重點深化金融體制改革：著力推進改革開放和自主創新，著力促進社會發展和解決民生問題等；健全全國統一市場，完善區域互動機制，深化分工合作，在更大范圍內實現資源優化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護基本經濟制度，支持和配合國家宏觀調控，深化國有企業改革，維護全國統一市場，保障國家經濟穩定和金融安全的任務將更加艱巨；維護社會穩定，解決民生問題，促進社會和諧的歷史使命和政治責任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現數量不斷增加、形式更加多樣的態勢，民商事審判領域將不斷拓展；民商事審判已經成為解決經濟糾紛、推動經濟發展、構建和諧社會的重要力量。可以說，民商事審判工作面臨的發展機遇前所未有，面臨的挑戰也前所未有。面對新形勢和新挑戰，全國法院要堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，認清國家政治經濟的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發有為，不斷開創人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當前和今后一個時期的主要任務是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學發展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學的民商事裁判意識，充分發揮民商事審判職能作用，積極推進民商事法官隊伍職業化建設，努力建設公正高效權威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規劃”和全面建設小康社會，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構建和諧社會要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，以服務經濟發展和構建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強民商事審判工作的政治責任心和歷史使命感。一是要堅持科學發展觀。發展是主題，要牢固樹立發展是硬道理、發展是第一要務的戰略思想，緊密結合民商事審判實際，立足平等保護，消除司法歧視，依法規范各類市場行為，妥善協調解決各種利益關系，努力促進經濟發展。二是要樹立正確穩定觀。穩定是前提，要堅持以人為本，把社會穩定建立在經濟、政治、文化、社會全面協調發展、各種利益關系相互協調的基礎上，圍繞化解社會經濟矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護人民群眾切身利益，實現全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護了國家經濟安全、保障了交易便捷、做到了案結事了、促進了和諧穩定、實現了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發揮審判職能，大力加強隊伍建設，科學推進司法改革，正確對待監督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協調、可持續發展。

（二）強化民商事審判職能作用，服務并保障國家經濟工作大局

以經濟建設為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經濟社會發展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經濟建設和發展休戚相關，一切民商事審判活動都要服務并保障國家經濟工作大局。第一，要堅持平等保護和法律適用統一原則，對各個階層、各個地區、各種利益主體適用統一的法律，平等保護各類民事主體的合法權益，維護法制統一和法律權威，確保市場經濟健康有序運行。第二，要堅持保障國家經濟安全原則，服從國家對整個國民經濟的宏觀調控和經濟安全的監控。金融是現代經濟的核心，金融安全是國家經濟安全的重中之重。全國法院要繼續支持金融監管機構有效行使管理職能，維護資本市場安全；妥善處理好涉及金融機構關閉破產案件、國有金融企業股份制改造案件，防范金融風險，促進資本市場持續、協調、健康發展，切實保護廣大儲戶和公眾投資者的合法權益。第三，堅持維護社會穩定、促進社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統一，充分認識經濟結構的深刻調整和利益格局的劇烈變動所產生的利益沖突，要從黨和國家大局出發，進一步強化政治意識、大局意識、責任意識和保障意識，全面衡量各種利益關系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發的群體性、突發性和惡性事件，維護社會穩定，促進社會和諧。

（三）正確認識民商事審判規律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據、破產、借款、擔保等商事領域發生的合同糾紛和侵權糾紛。這些商事糾紛與傳統民事糾紛既有一定聯系、又有明顯區別，區別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關制度規則設計方面的特殊性。與傳統民事交易相比，商事交易呈現出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利、交易特點從隨機性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊含著商事法與傳統民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規范給予特殊的保護與調整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認識民商事法律內在精神和民商事審判規律，樹立科學的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權利本位是民商法的中心。要謹慎介入當事人自治領域，充分尊重當事人合同自由權利和對公司的自治權利。特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同以及傳統合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權，充分尊重自治，保護權利，鼓勵交易，維護交易的穩定性，最大限度地增進社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發的惡意競爭、追逐暴利及其所導致的當事人事實上的不平等、濫用權利等負面影響，人民法院應當依據法律規定予以適當的干預，以落實法律規定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統民法規范相比，商法更加注重保護交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強調公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等規則。公示主義規則，要求商事主體應將其與交易相對人關系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關聯交易的披露等制度；外觀主義規則，將當事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據法中票據的文義性特征；嚴格責任主義，則對交易當事人的義務和責任予以嚴格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關系穩定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規則和慣例的意識。基于商事交易實踐中對商事交易習慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經賦予交易習慣以補充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當事人權利義務和責任時，應當尊重并重視一些行業組織的章程，會計師協會和交易所等中介機構的業務規則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據。

（四）加強民商事審判調研指導工作，確保法律適用的標準統一

民商事審判工作與國家的宏觀經濟形勢密切相關，國家經濟體制改革的每一步驟，經濟領域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領域必然經常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續高度重視調研與指導工作，及時掌握和解決民商事審判領域出現的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標準統一。調研和指導工作不能孤立地進行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結合國家政治經濟領域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結合國家立法新發展，法律制度的新變化：結合法學理論的新進展，法學研究的新成果，來調查研究民商事審判工作中出現的新情況。調研必須注重成果轉化，人民法院的調研工作并非單純學術研究性質的調研，而是為了更好地指導審判工作。因此，調研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現狀和法律規定精神的切實解決方案，為調研成果的進一步轉化創造條件。當前，要特別注意對物權法、公司法、證券法、企業破產法等新制定和新修訂的法律實施問題進行調研，為最高人民法院制定相關的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權威的民商事審判制度

貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務，嚴格按照最高人民法院的統一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內容，確保民商事審判機制改革向縱深推進。第一，繼續改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區商事案件中的不當干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機制，通過速調速裁，提高訴訟效率：與有關部門共同探索新的糾紛解決方式，促進建立多元化的糾紛解決機制。第二，建立和完善法律統一適用機制。重點是完善民商事案例指導制度和建立審判信息發現、傳遞、溝通和協調機制。要建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應當建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發現問題和解決問題。在同級法院之間，法院內部各審判機構之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機制、法律觀點溝通機制和法律適用協調統一機制，確保裁判標準統一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負責制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權和加強對合議庭的管理監督之間的關系，做到明確職責、下放權力、加強管理、強化監督。第四，規范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質量。要按照最高人民法院即將發布的裁判文書統一樣式，準確歸納事實爭點，注重證據分析認定，正確闡釋法律內涵，強化邏輯嚴密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質量。

（六）加強司法能力建設，推進民商事法官隊伍職業化建設進程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應的矛盾，就必須大力加強民商事審判隊伍的司法能力建設，這是維護司法公正、提高司法效率、確保司法權威的根本保證。第一，要進一步加強民商事審判隊伍政治思想建設。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結合審判工作實際，根據新形勢和新任務，把民商事審判工作的思想統一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進一步加強民商事審判隊伍職業化建設。既要重視專業學歷教育，又要重視審判經驗的總結和積累。既要重視系統法學教育，也要兼顧自然科學和其他人文社會科學的學習。各級人民法院近期要做好對物權法和公司訴訟、破產管理人制度、會計師事務所審計侵權民事責任等法律和司法解釋的學習培訓工作。在加強理論業務學習的同時，要特別注重民商事法官在協調利益關系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強化廣大法官的調解意識，提高調解能力，正確領會和貫徹落實肖揚院長提出的“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的重要方針。第三，要進一步弘揚正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現出來的先進人物和先進事跡。用法官身邊的先進人物和事跡教育人、塑造人，形成先進典型的整體效應和規模效應。要按照人才興院的要求，加強對民商事審判專業人才的培養和使用，建立本地區民商事審判專業法官人才庫。第四，要進一步加強民商事審判隊伍廉政建設。充分認識反腐敗斗爭的長期性、復雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強制度建設的同時，更要加強對各項制度的檢查落實。各級法院負責民商事審判的領導要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結合，認真糾正不規范的行為，嚴肅處理違法違紀行為。廣大法官要珍惜職業聲譽，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當前民商事審判工作應當注意的幾個法律適用問題

在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當前民事審判工作中存在的關于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業務的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調解與判決的關系、完善民事訴訟證據規則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發表了意見。會后，最高人民法院相關部門正在根據會議的要求，制定相關的司法解釋和相應的工作制度，其中還包括關于審理涉及民刑交叉案件的問題、關于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當前民商事審判工作中，應當注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規則、確保市場經濟健康發展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區分問題，審判實踐中經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產生于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清。合同的生效與有效，皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。這里特別應當注意對未生效合同的處理問題。在合同因所附條件、期限未成就，或者批準、登記等生效手續未完成的場合，人民法院應盡量促使當事人完成生效條件。在因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效的場合，諸如相關的違約責任、解決爭議的方式等條款，應當認定已經生效。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖

未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面。

第三，關于違約金制度的適用問題。審判實踐關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高的違約金條款，人民法院可以根據當事人的請求適當進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。審判實踐中，雙方當事人往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高或低，為公平公正地處理糾紛，平衡當事人之間的利益關系，也為防止判決生效后當事人就違約金問題反復申訴，在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以根據案件的具體情況，就違約金是否過高或低的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案具體情況予以裁量。

（二）關于審理涉及物權法和擔保法案件的問題

物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商事審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。

第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院關于適用擔保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區分原則、動產浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉讓規則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質權、基金份額和應收帳款的設質、承認責任轉質等一些新的制度規則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規則，同時也產生了擔保法、擔保法司法解釋與物權法第四編之間存在諸多沖突，由此引發擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定有擔保物權內容的諸法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法：物權法與海商法、民用航空法雖都規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規定差距較大，必須重點加以關注。總之，民商事法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規則，仔細研究和把握制度規則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。

第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經常體現為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，我們認為，考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規定的除外”之規定，進一步表明當事人不能約定獨立性擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

（三）關于審理涉及公司糾紛案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系各主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數量將繼續增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據公司法就有關主體的民事權利保護的規定依法介入，而不能僅以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產物；公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監事和高級管理人員以及他們與公司之間產生的內部糾紛，應采取慎重態度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回起訴。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，準確識別公司法規范的性質。對不違反公司法禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關于股東請求解散公司規定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經營管理進行決策：這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經營造成的出資者整體利益受損。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間的和解，當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，要注意貫徹外觀主義原則，在維護公司內部當事人約定的效力的同時，優先保護外部善意當事人的權利。在審理涉及到股東資格認定及其與外部第三人之間關系方面的有關糾紛案件時，要準確理解和適用公司法第三十三條的規定。在股東與公司之間的內部關系上，股東可以依據股東名冊的記載相公司主張權利，公司亦可依據股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關“名實出資”的約定，僅在定約人之間產生效力，一般不能對抗公司。在股東與公司之外的第三人之間的外部關系上，應當堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關手續導致公司登記機關的登記與實際權利狀況不一致，也應優先保護善意第三人因合理信賴公司登記機關的登記而作出的行為效力。

第四，正確處理資本多數決原則和少數股東權的保護之間的關系。少數股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數決原則侵害少數股東權利的現象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數決原則和少數股東權保護之間尋求妥當的利益平衡，實現對資本多數決原則的遵守和少數股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持：對屬于資本多數決處分范圍的股東權，要尊重公司多數股東的意志：對雖屬資本多數決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規定，保護少數股東的正當權益。

（四）關于審理涉及企業改制案件的有關問題

企業改制商事案件的審理，與經濟體制改革、社會穩定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經濟體制改革和社會穩定的大局出發，嚴格依據相關法律、法規和國家政策，以及關于企業改制的司法解釋的規定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩定。這里我談幾點意見：

第一，關于企業職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規定安置企業職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業職工合法利益的，企業職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經國務院批準，國務院國資委和財政部聯合下發的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，產權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業未按規定妥善安置職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規定并非法律或者行政法規，但其是國企轉讓產權的依據，對國有產權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業違反上述規定而侵害職工合法權益的，相關機構有權代表企業職工提起確認改制行為無效之訴。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態后，企業職工的安置問題仍應由企業自身和當地政府負責處理。

第二，關于企業改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規定過于原則，與企業出資設立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業出資設立公司的區別。企業借公司制改造逃廢債務是指企業假借公司制改造之名，將其優質財產轉移出去，而將債務留在原企業，導致企業喪失基本生產經營能力和對外償債能力。其與企業出資設立公司的本質區別在于：債務人企業借公司制改造逃廢債務，是一種假借改制之名，行轉移優質財產、逃廢企業債務之實的違法行為；而企業出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業在新設公司中的股權形式表現出來。若該企業發生償債問題時，可以通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業改制司法解釋第七條的規定。

（五）關于審理涉及企業破產案件的有關問題

為配合新企業破產法的施行，最高人民法院制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業破產法的司法解釋。下面，我就企業破產法施行和審理企業破產案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業破產法施行后有關破產債務人實體爭議的審理問題。新的企業破產法的最大變化之一，就是強調在進入破產程序后的審理程序適用民事訴訟法的規定，也就是有關破產債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業破產案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于新破產法規定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規定的程序審理，必然要產生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業破產案件，高級人民法院認為必須由本院受理破產案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業政策性破產問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區、各部門密切配合下，國有企業政策性關閉破產工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業通過政策性關閉破產平穩退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發揮審判職能，對該項工作的平穩推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規劃內還有約1000戶困難企業需要實施政策性關閉破產，國務院相關部門已經確定2007年是申報項目的最后一批，總體規劃內擬實施政策性關閉破產的企業都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規劃，到2008年底要全部完成政策性關閉破產工作，以后的國有企業破產將嚴格按照企業破產法的規定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產案件的受理和審理中的有關問題．在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處置工作已經取得了顯著成效，目前人民法院已經受理了10家證券公司破產申請。國務院要求證券公司風險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續向人民法院提交破產申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩定的工作。高風險證券公司進入破產程序后，仍有許多影響社會穩定的因素存在，諸如根據國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向有關行政部門反映情況，對于不屬于工資范疇的款項不應當作為第一順序獲得清償的情況作出解釋說明。對于可能出現的社會穩定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據維穩方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產案件工作座談會”上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結算資金和個人債權，相關權利被收購主體代位取得，由相關主體在破產程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利作出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產程序中申報債權。

第四，關于上市公司破產重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產申請前，還是要逐級報請最高法院批準。企業破產法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應持慎重態度。

（六）關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權民事責任作出了許多新的規定，豐富和發展了證券法上的民事責任。以證券市場和期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經濟范疇，市場運行呈現著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域商事糾紛相應呈現出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關于繼續做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院先后受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內容，還要結合揭露后是否對市場產生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監會認定等因素而確定。二是系統風險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內和國際的突發事件、經濟和政治制度的變動等所引發的系統風險，是整個市場或者市場某個領域所有參與者所共同面臨的，投資者發生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數是否出現了大幅度的波動，必要時可以監管部門出具的結論為參考依據。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規定，法官應根據個案實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數額。我們將在適當的時候，對這批案件審理情況進行認真總結。

第二、關于內幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規定了內幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相關民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。審理內幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商事審判一項全新的工作，受理此類案件的法院應當加強調查研究和信息溝通，注意總結和積累經驗，最高人民法院也將在廣泛調研的基礎上制定相關司法解釋，包括對適用證券法方面的系統性司法解釋。

第三、關于涉及證券公司，期貨經紀公司與客戶之間侵權或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經紀公司之間發生的，其主要特點是侵權民事責任與合同責任竟合，根據相關法律規定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據侵權法律規范確定因果關系和劃分責任。《證券公司融資融券業務試點管理辦法》已經出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照其間訂立的融資融券合同、部門規章和交易規則進行交易。一旦發生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規章和交易規則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構建和諧社會的要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局，充分發揮民商事審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強領導下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，樹立和落實科學發展觀，同心同德，再接再厲，開拓進取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規劃的實施和社會主義和諧社會的構建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商事審判事業再創輝煌!

第五篇：最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障（2007年5月30日）

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖

未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面。

講話全文 同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經驗，分析當前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務，研究當前民商事審判法律適用方面應當注意的問題，進一步開拓民商事審判工作新局面，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應對社會主義市場經濟發展過程中出現的新情況、新問題，充分發揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩步推進民商事審判機制改革，大力提高審判隊伍素質，為保障國民經濟持續協調健康發展，全面建設小康社會提供了有力的司法保障。

--不斷強化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經濟體制逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結一審商事糾紛案件800余萬件（含舊存），訴訟標的數額達16398余億元。其中，審結買賣合同糾紛案件260余萬件，結案標的2270余億元；審結借款合同糾紛案件280余萬件，結案標的7350余億元：審結企業改制和破產案件27882件，結案標的3309.1億元；審結保險合同糾紛案件53147件，結案標的48.1億元；審結股票、票據、證券糾紛案件48186件，結案標的365.9億元：審結股東權益、股權轉讓等公司訴訟案件30341件，結案標的259.6億元。通過審判活動，維護了社會穩定，保障了國家經濟安全，為社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。

--調節和促進交易行為，引導和規范市場秩序。市場經濟是法治經濟和信用經濟，如果說民商事法律法規是建立和維系市場經濟法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規范市場交易行為和維護市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護市場主體合法權益，引導市場主體公平競爭，維護公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業改制和公司糾紛案件，規范國企改制行為，引導商事主體完善內部治理結構；通過審理破產案件，規范破產行為，嚴格破產程序，完善市場主體依法退出市場機制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規行為，保護公眾投資者合法權益，維護資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風險，保障國家經濟安全。民商事審判在調節、引導、規范和完善市場交易行為和秩序方面，發揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經濟體制改革不斷深入、經濟建設快速發展的情況下，新的交易手段不斷出現，常規交易方面也出現了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領域中就是不斷出現諸多疑難、復雜、新類型案件和一些突發性事件。各級人民法院在相關法律法規空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規定的原則和精神，從服務于黨和國家的中心工作、維護社會穩定的大局出發，積極探索并創造性地開展工作，妥善地處理了大批有關不良金融債權案件、國有企業破產案件、金融機構破產案件：成功地審理了諸如廣國投破產案件、大通證券破產重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關部門平穩地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內有較大影響的突發性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風險，有效維護社會穩定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻。

--審判觀念與時俱進，裁判理念日趨明確。市場經濟不斷發展、民主法治不斷進步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規定方面的協調和統一。更注重權利平等觀念，平等保護國有企業和非國有企業，公平對待本國和外國當事人；更注重公開審判觀念，做到審判規則公開、庭審過程公開、裁判依據和理由公開；更注重法制統一理念，努力遏制地方和部門保護主義，嚴格依照法律法規、司法解釋審理案件，維護法律權威和法制統一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統一等為內涵的民事裁判理念基本確立。

--積極推進司法改革，審判機制更加科學。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統一的大民事審判格局下，結合民商事審判工作的特點，努力推進民商事審判方式改革和機制創新，取得了實質性進展。第一，深化庭審方式改革。全面推進以公開舉證、質證、辯論、認證、裁判為主要內容的庭審模式，以當事人主義為主、職權主義為輔的庭審方式已廣泛運用。第二，規范合議庭運行機制。加強合議庭職能，完善評議規范，共同辦案、共同把關，“合而不議”、“議而不判”的現象有較大改觀。第三，完善程序和證據制度。妥善運用民事訴訟證據規則，使當事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規范和完善裁判文書制作。注重對證據的分析和認定，強化對法律的解釋和適用，增強裁判文書的邏輯嚴密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權威。一個公信、高效、權威、文明的民商事審判運行新機制正在逐步形成。

--深入開展調研工作，確保法律統一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結新經驗，在國企改制、企業破產、公司訴訟、證券期貨、中介機構民事責任等審判領域不斷進行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調研成果，或者直接轉化為人民法院的工作決策，或者轉化為司法解釋和規范性司法文件，或者轉化為國家立法內容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調研基礎上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關于企業改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質押、新舊公司法銜接、破產管理人以及不良資產處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準確適用民商法律、統一裁判標準發揮了重要指導作用。豐富的調研成果，也為公司、證券、破產、物權等法律的修改和制定提供了重要的實踐經驗和新鮮例證。

--大力加強能力建設，隊伍素質明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進中的挑戰，用發展的眼光研究解決前進中的問題，用創新的精神推動隊伍建設和發展，司法能力顯著提升。通過開展“規范司法行為，促進司法公正”、“保持共產黨員先進性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質進一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強，違法違紀現象逐年下降。通過大力加強學歷教育和專業培訓，民商事審判隊伍學歷層次和專業水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學院等單位連續舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓、民商法專業培訓，基層法院院長業務培訓等培訓班；派出審判人員講授合同法、擔保法、證券法、破產法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業務培訓和交流，大大提高了法官的業務素質，為圓滿完成繁重的審判任務提供了大力支持。全國法院根據《法官行為規范（試行）》指引法官行為，落實《關于貫徹落實＜建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要＞的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領導，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學發展觀，保障改革、發展和穩定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進的思想路線，對新形勢、新問題進行不倦的探索，對審判方式和審判機制進行不斷的創新，是保障民商事審判工作順利發展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進法官職業化進程，是確保民商事審判工作高質高效的關鍵：始終保持自我更新、自我發展的活力，弘揚積極向上，奮發有為的精神，堅持知難而進，任勞任怨的品質，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經驗，是全體民商事法官在黨的正確領導下，人大的依法監督下，統一思想，明確目標，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重擔、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進集體、先進個人就是全國民商事審判隊伍中的優秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業努力工作、無私奉獻特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環節，對此各級人民法院均應認真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應的地方。部分法院領導對民商事審判的重要性認識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關審判領域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執分立、審監分立等改革措施中，不注重審判規律，過分強調業務庭之間的相互監督制約，忽略業務庭之間的相互配合協調，出現了不同業務庭對同一法律問題處理不統一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護主義和利益驅動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經驗不足，處理新型、復雜問題和駕馭庭審、運用調解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調研，導致審判指導不到位、不及時等。這些問題應當引起我們高度重視，要以高度的責任心，認真總結經驗教訓，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當前民商事審判工作面臨的形勢和任務

肖揚院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規劃綱要的實施和構建社會主義和諧社會的戰略目標，為人民司法事業提供了難得的發展機遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責任和更重的任務。當前，我國經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念正在發生深刻變化，經濟社會生活中深層次矛盾日益顯現。國家將繼續進一步落實宏觀調控政策措施，保持經濟政策的連續性和穩定性，并根據經濟運行新的發展變化，綜合運用經濟、法律和必要的行政手段，適時適度進行預調和微調，主動引導社會預期，確保經濟平穩較快發展；著力調整經濟結構和轉變增長方式，不斷強化企業激勵機制和約束機制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業法人治理結構和優化金融結構為重點深化金融體制改革：著力推進改革開放和自主創新，著力促進社會發展和解決民生問題等；健全全國統一市場，完善區域互動機制，深化分工合作，在更大范圍內實現資源優化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護基本經濟制度，支持和配合國家宏觀調控，深化國有企業改革，維護全國統一市場，保障國家經濟穩定和金融安全的任務將更加艱巨；維護社會穩定，解決民生問題，促進社會和諧的歷史使命和政治責任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現數量不斷增加、形式更加多樣的態勢，民商事審判領域將不斷拓展；民商事審判已經成為解決經濟糾紛、推動經濟發展、構建和諧社會的重要力量。可以說，民商事審判工作面臨的發展機遇前所未有，面臨的挑戰也前所未有。面對新形勢和新挑戰，全國法院要堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，認清國家政治經濟的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發有為，不斷開創人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當前和今后一個時期的主要任務是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學發展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學的民商事裁判意識，充分發揮民商事審判職能作用，積極推進民商事法官隊伍職業化建設，努力建設公正高效權威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規劃”和全面建設小康社會，為構建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構建和諧社會要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學發展觀統領民商事審判工作全局，以服務經濟發展和構建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強民商事審判工作的政治責任心和歷史使命感。一是要堅持科學發展觀。發展是主題，要牢固樹立發展是硬道理、發展是第一要務的戰略思想，緊密結合民商事審判實際，立足平等保護，消除司法歧視，依法規范各類市場行為，妥善協調解決各種利益關系，努力促進經濟發展。二是要樹立正確穩定觀。穩定是前提，要堅持以人為本，把社會穩定建立在經濟、政治、文化、社會全面協調發展、各種利益關系相互協調的基礎上，圍繞化解社會經濟矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護人民群眾切身利益，實現全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護了國家經濟安全、保障了交易便捷、做到了案結事了、促進了和諧穩定、實現了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發揮審判職能，大力加強隊伍建設，科學推進司法改革，正確對待監督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協調、可持續發展。

（二）強化民商事審判職能作用，服務并保障國家經濟工作大局

以經濟建設為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經濟社會發展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經濟建設和發展休戚相關，一切民商事審判活動都要服務并保障國家經濟工作大局。第一，要堅持平等保護和法律適用統一原則，對各個階層、各個地區、各種利益主體適用統一的法律，平等保護各類民事主體的合法權益，維護法制統一和法律權威，確保市場經濟健康有序運行。第二，要堅持保障國家經濟安全原則，服從國家對整個國民經濟的宏觀調控和經濟安全的監控。金融是現代經濟的核心，金融安全是國家經濟安全的重中之重。全國法院要繼續支持金融監管機構有效行使管理職能，維護資本市場安全；妥善處理好涉及金融機構關閉破產案件、國有金融企業股份制改造案件，防范金融風險，促進資本市場持續、協調、健康發展，切實保護廣大儲戶和公眾投資者的合法權益。第三，堅持維護社會穩定、促進社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統一，充分認識經濟結構的深刻調整和利益格局的劇烈變動所產生的利益沖突，要從黨和國家大局出發，進一步強化政治意識、大局意識、責任意識和保障意識，全面衡量各種利益關系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發的群體性、突發性和惡性事件，維護社會穩定，促進社會和諧。

（三）正確認識民商事審判規律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據、破產、借款、擔保等商事領域發生的合同糾紛和侵權糾紛。這些商事糾紛與傳統民事糾紛既有一定聯系、又有明顯區別，區別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關制度規則設計方面的特殊性。與傳統民事交易相比，商事交易呈現出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利、交易特點從隨機性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊含著商事法與傳統民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規范給予特殊的保護與調整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認識民商事法律內在精神和民商事審判規律，樹立科學的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權利本位是民商法的中心。要謹慎介入當事人自治領域，充分尊重當事人合同自由權利和對公司的自治權利。特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同以及傳統合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權，充分尊重自治，保護權利，鼓勵交易，維護交易的穩定性，最大限度地增進社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發的惡意競爭、追逐暴利及其所導致的當事人事實上的不平等、濫用權利等負面影響，人民法院應當依據法律規定予以適當的干預，以落實法律規定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統民法規范相比，商法更加注重保護交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強調公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等規則。公示主義規則，要求商事主體應將其與交易相對人關系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關聯交易的披露等制度；外觀主義規則，將當事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據法中票據的文義性特征；嚴格責任主義，則對交易當事人的義務和責任予以嚴格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關系穩定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規則和慣例的意識。基于商事交易實踐中對商事交易習慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經賦予交易習慣以補充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當事人權利義務和責任時，應當尊重并重視一些行業組織的章程，會計師協會和交易所等中介機構的業務規則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據。

（四）加強民商事審判調研指導工作，確保法律適用的標準統一

民商事審判工作與國家的宏觀經濟形勢密切相關，國家經濟體制改革的每一步驟，經濟領域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領域必然經常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續高度重視調研與指導工作，及時掌握和解決民商事審判領域出現的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標準統一。調研和指導工作不能孤立地進行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結合國家政治經濟領域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結合國家立法新發展，法律制度的新變化：結合法學理論的新進展，法學研究的新成果，來調查研究民商事審判工作中出現的新情況。調研必須注重成果轉化，人民法院的調研工作并非單純學術研究性質的調研，而是為了更好地指導審判工作。因此，調研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現狀和法律規定精神的切實解決方案，為調研成果的進一步轉化創造條件。當前，要特別注意對物權法、公司法、證券法、企業破產法等新制定和新修訂的法律實施問題進行調研，為最高人民法院制定相關的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權威的民商事審判制度

貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務，嚴格按照最高人民法院的統一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內容，確保民商事審判機制改革向縱深推進。第一，繼續改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區商事案件中的不當干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機制，通過速調速裁，提高訴訟效率：與有關部門共同探索新的糾紛解決方式，促進建立多元化的糾紛解決機制。第二，建立和完善法律統一適用機制。重點是完善民商事案例指導制度和建立審判信息發現、傳遞、溝通和協調機制。要建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應當建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發現問題和解決問題。在同級法院之間，法院內部各審判機構之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機制、法律觀點溝通機制和法律適用協調統一機制，確保裁判標準統一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負責制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權和加強對合議庭的管理監督之間的關系，做到明確職責、下放權力、加強管理、強化監督。第四，規范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質量。要按照最高人民法院即將發布的裁判文書統一樣式，準確歸納事實爭點，注重證據分析認定，正確闡釋法律內涵，強化邏輯嚴密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質量。

（六）加強司法能力建設，推進民商事法官隊伍職業化建設進程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應的矛盾，就必須大力加強民商事審判隊伍的司法能力建設，這是維護司法公正、提高司法效率、確保司法權威的根本保證。第一，要進一步加強民商事審判隊伍政治思想建設。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結合審判工作實際，根據新形勢和新任務，把民商事審判工作的思想統一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進一步加強民商事審判隊伍職業化建設。既要重視專業學歷教育，又要重視審判經驗的總結和積累。既要重視系統法學教育，也要兼顧自然科學和其他人文社會科學的學習。各級人民法院近期要做好對物權法和公司訴訟、破產管理人制度、會計師事務所審計侵權民事責任等法律和司法解釋的學習培訓工作。在加強理論業務學習的同時，要特別注重民商事法官在協調利益關系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強化廣大法官的調解意識，提高調解能力，正確領會和貫徹落實肖揚院長提出的“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的重要方針。第三，要進一步弘揚正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現出來的先進人物和先進事跡。用法官身邊的先進人物和事跡教育人、塑造人，形成先進典型的整體效應和規模效應。要按照人才興院的要求，加強對民商事審判專業人才的培養和使用，建立本地區民商事審判專業法官人才庫。第四，要進一步加強民商事審判隊伍廉政建設。充分認識反腐敗斗爭的長期性、復雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強制度建設的同時，更要加強對各項制度的檢查落實。各級法院負責民商事審判的領導要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結合，認真糾正不規范的行為，嚴肅處理違法違紀行為。廣大法官要珍惜職業聲譽，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當前民商事審判工作應當注意的幾個法律適用問題

在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當前民事審判工作中存在的關于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業務的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調解與判決的關系、完善民事訴訟證據規則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發表了意見。會后，最高人民法院相關部門正在根據會議的要求，制定相關的司法解釋和相應的工作制度，其中還包括關于審理涉及民刑交叉案件的問題、關于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當前民商事審判工作中，應當注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規則、確保市場經濟健康發展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區分問題，審判實踐中經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產生于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清。合同的生效與有效，皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。這里特別應當注意對未生效合同的處理問題。在合同因所附條件、期限未成就，或者批準、登記等生效手續未完成的場合，人民法院應盡量促使當事人完成生效條件。在因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效的場合，諸如相關的違約責任、解決爭議的方式等條款，應當認定已經生效。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖

未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面。

第三，關于違約金制度的適用問題。審判實踐關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高的違約金條款，人民法院可以根據當事人的請求適當進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。審判實踐中，雙方當事人往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高或低，為公平公正地處理糾紛，平衡當事人之間的利益關系，也為防止判決生效后當事人就違約金問題反復申訴，在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以根據案件的具體情況，就違約金是否過高或低的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案具體情況予以裁量。

（二）關于審理涉及物權法和擔保法案件的問題

物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商事審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。

第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院關于適用擔保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區分原則、動產浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉讓規則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質權、基金份額和應收帳款的設質、承認責任轉質等一些新的制度規則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規則，同時也產生了擔保法、擔保法司法解釋與物權法第四編之間存在諸多沖突，由此引發擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定有擔保物權內容的諸法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法：物權法與海商法、民用航空法雖都規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規定差距較大，必須重點加以關注。總之，民商事法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規則，仔細研究和把握制度規則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。

第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經常體現為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，我們認為，考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規定的除外”之規定，進一步表明當事人不能約定獨立性擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

（三）關于審理涉及公司糾紛案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系各主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數量將繼續增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據公司法就有關主體的民事權利保護的規定依法介入，而不能僅以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產物；公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監事和高級管理人員以及他們與公司之間產生的內部糾紛，應采取慎重態度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回起訴。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，準確識別公司法規范的性質。對不違反公司法禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關于股東請求解散公司規定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經營管理進行決策：這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經營造成的出資者整體利益受損。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間的和解，當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，要注意貫徹外觀主義原則，在維護公司內部當事人約定的效力的同時，優先保護外部善意當事人的權利。在審理涉及到股東資格認定及其與外部第三人之間關系方面的有關糾紛案件時，要準確理解和適用公司法第三十三條的規定。在股東與公司之間的內部關系上，股東可以依據股東名冊的記載相公司主張權利，公司亦可依據股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關“名實出資”的約定，僅在定約人之間產生效力，一般不能對抗公司。在股東與公司之外的第三人之間的外部關系上，應當堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關手續導致公司登記機關的登記與實際權利狀況不一致，也應優先保護善意第三人因合理信賴公司登記機關的登記而作出的行為效力。

第四，正確處理資本多數決原則和少數股東權的保護之間的關系。少數股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數決原則侵害少數股東權利的現象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數決原則和少數股東權保護之間尋求妥當的利益平衡，實現對資本多數決原則的遵守和少數股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持：對屬于資本多數決處分范圍的股東權，要尊重公司多數股東的意志：對雖屬資本多數決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規定，保護少數股東的正當權益。

（四）關于審理涉及企業改制案件的有關問題

企業改制商事案件的審理，與經濟體制改革、社會穩定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經濟體制改革和社會穩定的大局出發，嚴格依據相關法律、法規和國家政策，以及關于企業改制的司法解釋的規定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩定。這里我談幾點意見：

第一，關于企業職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規定安置企業職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業職工合法利益的，企業職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經國務院批準，國務院國資委和財政部聯合下發的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，產權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業未按規定妥善安置職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規定并非法律或者行政法規，但其是國企轉讓產權的依據，對國有產權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業違反上述規定而侵害職工合法權益的，相關機構有權代表企業職工提起確認改制行為無效之訴。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態后，企業職工的安置問題仍應由企業自身和當地政府負責處理。

第二，關于企業改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規定過于原則，與企業出資設立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業出資設立公司的區別。企業借公司制改造逃廢債務是指企業假借公司制改造之名，將其優質財產轉移出去，而將債務留在原企業，導致企業喪失基本生產經營能力和對外償債能力。其與企業出資設立公司的本質區別在于：債務人企業借公司制改造逃廢債務，是一種假借改制之名，行轉移優質財產、逃廢企業債務之實的違法行為；而企業出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業在新設公司中的股權形式表現出來。若該企業發生償債問題時，可以通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業改制司法解釋第七條的規定。

（五）關于審理涉及企業破產案件的有關問題

為配合新企業破產法的施行，最高人民法院制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業破產法的司法解釋。下面，我就企業破產法施行和審理企業破產案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業破產法施行后有關破產債務人實體爭議的審理問題。新的企業破產法的最大變化之一，就是強調在進入破產程序后的審理程序適用民事訴訟法的規定，也就是有關破產債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業破產案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于新破產法規定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規定的程序審理，必然要產生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業破產案件，高級人民法院認為必須由本院受理破產案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業政策性破產問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區、各部門密切配合下，國有企業政策性關閉破產工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業通過政策性關閉破產平穩退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發揮審判職能，對該項工作的平穩推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規劃內還有約1000戶困難企業需要實施政策性關閉破產，國務院相關部門已經確定2007年是申報項目的最后一批，總體規劃內擬實施政策性關閉破產的企業都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規劃，到2008年底要全部完成政策性關閉破產工作，以后的國有企業破產將嚴格按照企業破產法的規定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產案件的受理和審理中的有關問題．在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處置工作已經取得了顯著成效，目前人民法院已經受理了10家證券公司破產申請。國務院要求證券公司風險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續向人民法院提交破產申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩定的工作。高風險證券公司進入破產程序后，仍有許多影響社會穩定的因素存在，諸如根據國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向有關行政部門反映情況，對于不屬于工資范疇的款項不應當作為第一順序獲得清償的情況作出解釋說明。對于可能出現的社會穩定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據維穩方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產案件工作座談會”上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結算資金和個人債權，相關權利被收購主體代位取得，由相關主體在破產程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利作出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產程序中申報債權。

第四，關于上市公司破產重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產申請前，還是要逐級報請最高法院批準。企業破產法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應持慎重態度。

（六）關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權民事責任作出了許多新的規定，豐富和發展了證券法上的民事責任。以證券市場和期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經濟范疇，市場運行呈現著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域商事糾紛相應呈現出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關于繼續做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院先后受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內容，還要結合揭露后是否對市場產生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監會認定等因素而確定。二是系統風險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內和國際的突發事件、經濟和政治制度的變動等所引發的系統風險，是整個市場或者市場某個領域所有參與者所共同面臨的，投資者發生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數是否出現了大幅度的波動，必要時可以監管部門出具的結論為參考依據。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規定，法官應根據個案實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數額。我們將在適當的時候，對這批案件審理情況進行認真總結。

第二、關于內幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規定了內幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相關民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。審理內幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商事審判一項全新的工作，受理此類案件的法院應當加強調查研究和信息溝通，注意總結和積累經驗，最高人民法院也將在廣泛調研的基礎上制定相關司法解釋，包括對適用證券法方面的系統性司法解釋。

第三、關于涉及證券公司，期貨經紀公司與客戶之間侵權或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經紀公司之間發生的，其主要特點是侵權民事責任與合同責任竟合，根據相關法律規定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據侵權法律規范確定因果關系和劃分責任。《證券公司融資融券業務試點管理辦法》已經出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照其間訂立的融資融券合同、部門規章和交易規則進行交易。一旦發生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規章和交易規則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構建和諧社會的要求，以科學發展觀統領民商事審判工作全局，充分發揮民商事審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強領導下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，樹立和落實科學發展觀，同心同德，再接再厲，開拓進取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規劃的實施和社會主義和諧社會的構建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商事審判事業再創輝煌!發布部門：最高人民法院 發布日期：2007年05月30日 實施日期：2007年05月30日(中央法規)