第一篇：未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討方法

未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討

作者簡介：溫小潔 中國政法大學研究生院

自從1984年在上海市長寧區建立了我國第一個少年法庭以來，全國各地法院在審理少年刑事案件的過程中，針對未成年人的特殊性積極探索適合少年的審判方式，先后積累了不少行之有效的審判經驗。1991年1月26日最高人民法院又頒布了《關于辦理少年刑事案件的若干規定(試行)》，對于少年案件審理有關的程序問題作了進一步的詳細規定，這是我國目前唯一有關少年案件審理的法律依據。在我國刑訴法進行了重大修改尤其是審判制度上改革的步伐較大的情況下，少年刑事審判作為一種特殊的審判程序，如何能夠既更好地體現少年案件的特殊性，又適應新刑訴法的立法精神，成為需要我們進一步探索的急迫問題。

一、關于未成年人案件的庭前審查

修改后的刑訴法對于人民法院的庭前審查進行了修正，由原先的實體性審查轉變為不完全的程序性審查，即只審查“起訴書中是否有明確的指控犯罪事實并且是否附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片”，并且在庭前審查的結果上，取消了原來的退回補充偵查做法，凡是符合上述開庭條件的，則一律開庭審判。而在未成年人案件中，根據《若干規定》第11條至22條的有關規定，少年法庭在開庭審判前對于少年刑事案件應進行全面的實體性審查，即不僅要審查檢察機關移送來的案卷材料、提審少年被告人，而且還實行區別于一般案件的社會調查制度，即少年法庭在庭前應進行必要的調查和家訪，以了解未成年被告人的出生日期、生活環境、成長過程、社會交往以及被指控犯罪前后的表現等有關的情況。并且在審查的結果上，人民法院可以采取多種處理，1

或者決定開庭審判，或者將主要事實不清、證據不足的案件退回補充偵查，或者對于不需要追究刑事責任的，要求檢察機關撤回起訴或根據事實和法律作出判決。顯然，在未成年人案件中所實行的庭前實體性審查的做法與修改后的刑訴法是相矛盾的，如何來看待這個問題呢?

誠然，《若干規定》的有關規定是以修改之前的刑訴法為依據而制定的，因此，也應該與刑訴法的修改保持一致，但是，在少年案件的庭前審查問題上，筆者仍然堅持應該遵循原先的做法，即實行實體性審查，具體的理由論述如下：

1.未成年人案件的特殊性決定了少年法庭對于是否受理案件應有一定的篩選權和處置權

由我國的民族傳統和社會背景所決定，中國的少年司法制度的基本模式可以稱之為“社會·司法”模式，其特點是社區廣泛參與幫助教育違法犯罪少年工作，國家司法機關的干預減少到最小限度。(注：儲懷植：“中國的少年司法制度”，載煙臺大學法學所編：《中美學者論青少年犯罪》，群眾出版社1989年4月版，第76頁。)由此，進入少年審判程序的案件必須嚴格控制在少年司法管轄的范圍內，這樣做是基于未成年人的生理、心理上的特殊性的考慮，以避免不必要的審判所帶來的消極負面影響。在《北京規則》中也規定，“應酌情考慮在處理少年犯時盡可能不提交主管當局正式審判”，以“防止少年司法中進一步采取的訴訟程序的消極作用。”

為了避免不必要的審判，除了起訴機關應嚴格掌握對于案件的移送起訴外，審判機關也應充分發揮其對公訴權的監督和制約，進行必要的審查，以決定是否只有將少年案件交付審判才是唯一可行的處理方法。在此，我們應注意到少年案件的審查任務與成年人案件有所不同，即它不僅審查對未成年被告人的指控是否符合法定條件，而且還應審查對未成年人是否可以采用其他的處理方式而無需交付審判，對于前者，考慮的是未成年人被指控的犯罪事實;而后者考慮更多的則是未成年人的個人情況，體現了對少年犯的“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則。

如以上所提及的社會調查制度，其目的之一便在于通過對少年被告人自身情況的查明，以選擇對其最為有利的處置方法，達到最佳效果。很顯然，在庭前只對少年案件進行上述法律規定的有關材料的審查難以保證這一庭前審查的質量，也無法完成少年案件審查的特殊性任務。而少年法庭對于審查的少年案件有權進行其他處置，應是少年法庭審查權的應有之義。

據筆者考察，少年法庭在是否受理案件上有一定的篩選權和處置權，是世界上大多數國家采取的一般性做法。如美國、法國、日本等。少年法庭在對少年案件進行包括社會調查在內的審查之后，可以采取以下幾種處置方法：(1)將嚴重的少年犯罪案件轉送普通法庭審理;(2)轉向非司法性的途徑處置;(3)確認該少年無罪或者不應負刑事責任或者不宜于審判，從而將該少年予以釋放或作出不開始審判的裁定;(4)認為適宜少年法庭審判的，裁定開始審判，并且視需要性決定對該少年采取一定的區別于成年人案件的強制措施。

2.少年審判的司法實踐證明了對于少年案件的預先審查不僅可以防止不必要的審判，而且對于在庭審過程中對少年被告人進行有針對性的教育具有重大意義

根據《若干規定》的精神，審判少年案件應堅持懲罰與教育相結合的政策，執行教育、感化、挽救的方針。因此，對于少年案件的審判不應拘泥于查清案件事實，而且還應對少年被告人寓教育于審判的全過程，做好少年被告人的思想轉化工作。如何有針對性地對少年被告人進行教育、感化工作，司法實踐證明，在庭前深入查明少年被告人的罪錯原因、準確選擇感化點，是審理好未成年人案件的重要一環，從而為順利開展庭審教育和日后的矯治工作打下良好的基礎。(注：尚秀云：“論對少年被告人堅持‘三個階段教育’的必要性”，載《北京市法院少年法庭第四次工作會議專輯》。)3

查明少年被告人的罪錯原因，選準感化點，重點就是要抓好審理前的閱卷和調查，這一點很早就為司法實踐證實是行之有效的經驗。首先，在閱卷時，應著重抓好三個環節：一是注意少年被告人在案發后的最初一次交代，從中分析罪錯原因;二是注意少年被告人最初一次失足的原因和過程，找出其由好變壞的轉折點。分析主觀惡性的大小;三是注意對少年被告人影響最大、毒害最深的客觀環境。其次，在仔細閱卷的基礎上，開展社會調查。這是未成年人案件的一大特色，通過社會調查，不僅要了解案件事實，深究少年被告人的作案動機和目的，而且更為重要的是了解未成年人的有關個人情況，如其成長過程、道德品行、智力結構、個性特征、身心狀況、家庭結構、日常表現以及社會關系等等，這對查明少年被告人罪錯的主客觀原因，找準“感化點”，有的放矢地對未成年人進行教育，具有重要作用。(注：曹加雄等：“針對少年被告人特點開展審判活動”，載雷迅主編：《中國少年刑事審判實踐》，人民法院出版社1991年12月版，第58-59頁。)

基于以上論述，筆者考慮對于少年案件的庭前審查，應保留《若干規定》中的原有做法，但同時筆者有以下幾點異議：

1.在決定開庭審判的條件掌握上，應區別于成年人案件，即不僅應達到事實清楚、證據確實充分，而且還應綜合考慮包括少年被告人本身的情況以決定審判是必要的;在這一方面南斯拉夫的做法在一定程度上可為我們所借鑒，其刑事訴訟法典第429條規定，若該案件為成年人所實施的，可判處三年以下監禁的刑罰，但法庭有充分根據認為，按該犯罪行為的性質、犯罪時的環境、未成年人過去的行為及其個人品質，不宜提起刑事訴訟的，可以不予受理。對于少年刑事案件不予受理的標準，筆者考慮在法律上應作出一個限度，給予少年法庭一定程度的自由裁量權，不僅體現對未成年人特殊保護的精神，而且不致于放縱犯罪，從而不利于保護社會。但究竟如何掌握具體的限度范圍仍需進一步探討;4

2.對于少年法庭庭前審查后的處斷權應進一步加以補充和完善，如對于不需要追究刑事責任的，《若干規定》中規定，少年法庭可以要求人民檢察院撤回起訴，也可以根據事實和法律作出判決。筆者認為，這種情況屬于法律適用問題，應賦予少年法庭自由處斷的權力。少年法庭應有權決定將該案件轉交其他有關機關處置，而無需再開庭審判，以避免審判給該少年帶來的負面效應;

3.關于社會調查制度。對未成年被告人進行社會調查是世界上大多數國家普遍規定的一種做法，典型的如日本《少年法》第9條的規定，家庭裁判所考慮對該少年應當審判時，應對案件進行調查，在調查時，務必調查少年、監護人或者有關人員的人格、經歷、素質、環境，特別要有效地運用少年鑒別所提供的關于醫學、心理學、教育學、社會學以及其他專門知識的鑒定結果。(注：康樹華等著：《國外青少年犯罪及其對策》，北京大學出版社1985年8月版，第278頁。)《北京規則》第16條也規定，“所有案件除涉及輕微違法行為的案件，在主管當局作出判決前的最后處理之前，應對少年生活的背景和環境或犯罪的條件進行適當的調查，以便主管當局對案件作出明智的判決。”由此可見，我國的社會調查制度與世界各國的發展趨勢是一致的，多年來的司法實踐也充分證明對未成年人進行社會調查是一項卓有成效的工作，它有助于找準感化點，對未成年被告人進行教育和感化，有助于科學地對未成年被告人定罪量刑，因此，應將社會調查作為一項制度提出來，在具體、明確、規范化的訴訟程序上加以保障。

二、關于未成年人案件的法庭設置

大多數國家都強調在少年審判中的緩和氣氛，甚至在美國還出現了“少年法庭僅僅由一個具有一張桌子和兩把椅子的房子構成，少年和法官分別坐在椅子上，以一種非正式的方式交談”。(注：郭連中等：“圓桌審判——少年審判方式改革的探索與思考”，載《青少年犯罪研究》1996年第2-3期，第60頁。)其目的在于通過減少庭審中的對抗氣氛，緩解少年的緊張情緒和抵觸心理，從 5

而有利于對少年被告人的教育。但同時，過分的平和與寬松又會降低法律的尊嚴，影響刑事司法的警戒功能和威懾作用。因此，我們在借鑒國外的有關做法的同時，盡量做到使兩者達到統一，這樣在未成年人案件的法庭設置上就體現了自己的特色。

關于少年審判庭的布置，各地少年法庭各有特色，但從總體上來說，又具有一定的趨向性，即在審判庭的設施形式上體現出了“教育、感化、挽救”的方針，將原先的棱角分明的方臺對陣式排列改為比較和緩化的形式，具體設置方式為：以少年被告人為中心，將審判長、人民陪審員的臺子與公訴人、辯護人、法定代理人的臺子連接起來，形成英文大寫U字型的法臺，象征對未成年被告人敞開的懷抱;合議庭成員與公訴人、辯護人、法定代理人、幫教席處于同一弧線上，象征在幫教未成年人的法庭上，既要各司其職、又在教育、挽救少年被告人上合為一體，形成合力，共同施教。但同時，合議庭所在的臺子設計略高，以體現其中心地位。未成年被告人席改為扇形的課桌形式，并為其準備了類似于課椅的小椅子，以使其在法庭受審有回到課堂受教般的感覺。經實踐證明，這種形式有利于少年被告人接受教育，有利于訴訟各方在庭審教育的過程中發揮各自的作用，并且取得了較好的社會宣傳效果。(注：參見北京市海淀區人民法院：《開拓進取 深化少年法庭工作》。)

三、關于未成年人案件的審理方式

新刑訴法對庭審方式進行了比較重大的改革，以“抗辯式”取代了原先的“超職權式”，顯著的特征就是一事一控、每控有證、每證有質、每質有辯，由此，控辯雙方在法庭上的對抗程度大大加強，在對這種審判方式予以認肯的同時，我們也應注意到，基于未成年人的心理與生理的特殊性，改革后的審判方式對于未成年被告人可能產生一些不利影響，因此，對于這種抗辯式的審判方式，未成年人案件的庭審應當針對未成年人的特點，進行一定的改革，以充分發揮該種審判方式的積極作用，并將其負面效應減少至最低限度。

1.注意庭審氛圍的掌握。控辯式的庭審方式的突出特點就是一事一控、每控有證、每證有質、每質有辯，因此，控辯雙方在法庭上的對抗性大大增強，這樣就使得法庭氣氛具有莊重、嚴肅、威懾力強、令人緊張不安的特點，而未成年被告人基于自身的特殊性難免心理承受能力較弱，在這樣緊張的氛圍中勢必加重其心理障礙，從而影響庭審的順利進行，而且不利于少年被告人的身心發展。《北京規則》第14條規定，“訴訟程序應按照最有利于少年的方式和在諒解的氣氛下進行”，《若干規定》第27條也規定，“在法庭審理過程中，審判人員應當根據少年被告人的智力發育程度和心理狀態，注意緩和法庭氣氛，做到因案審理，因人施教。”第29條規定，“在庭審過程中，不得對少年被告人進行訓斥、諷刺和威脅。如有發生，法庭應當立即制止。”因此，在法庭出現過度緊張、對立的氣氛時，審判人員應當擔負其主動調節法庭氣氛的職責，使法庭上的對抗力度能夠與少年被告人的心理承受能力相適應。

2.注意庭審階段的掌握。在未成年人案件的審理過程中，同樣應遵循嚴格的庭審程序，但在各個具體的庭審階段的掌握上應作到主動性與靈活性相結合。如在法庭調查階段應抓住重點，把主要精力放在涉及定罪量刑的基本事實、基本證據的查證上，而不必對案件涉及的所有的事實和證據一一查證屬實，如果指控的事實清楚、證據確實充分，則應將重點放在查明少年被告人作案的主客觀原因上。

四、未成年人案件審判中的幾項特殊制度

未成年被告人在審判程序中享有保障公正合理審判所要求的基本的訴訟權利，自不用待言，《北京規則》第7條規定，“在訴訟的各個階段，應保證基本程序方面的保障措施，諸如指控罪狀通知本人的權利，保持沉默的權利，請律師的權利、要求父親或母親或監護人在場的權利、與證人對質的權利和向上級機關上訴的權利。”根據本條的解釋，該條只是一般地確認了最基本的程序方面的 7

保障措施，而基于少年作為一個特殊年齡段的群體，司法保護相應地也應該比較特殊，表現在應賦予少年被告人特殊的訴訟權利，以更充分地保障其合法權益。

1.法定代理人制度

少年刑事案件的審理有個顯著的特點就是少年被告人被允許有法定代理人參加，我國刑訴法第14條規定，“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人在場。”由此，法定代理人出席審判帶有一定的或然性，是否通知法定代理人到場由法院根據案件的具體情況而定，由于這一靈活性規定，導致司法實踐中往往不通知法定代理人到場。《若干規定》第26條的規定與刑訴法的提法不盡一致，它規定，“開庭前，少年法庭應當通知少年被告人的法定代理人到庭。法定代理人到庭妨礙、干擾少年被告人正常回答和陳述時，審判長可以制止或者令其退庭。法定代理人不宜出庭的，少年法庭可以更換其他監護人或者近親屬出庭。”據此，法定代理人在少年被告人審判中的出庭成為必然，而只有在其出庭對少年被告人會造成不利影響時，才允許其不出庭，但此時，少年法庭也應保證有其他的監護人或近親屬出庭。

筆者認為，《若干規定》的這一規定與《北京規則》的有關精神是一致的，《規則》第15條規定，“父母或監護人應有權參加訴訟，主管當局可以要求他們為了少年的利益參加訴訟。但是如果有理由認為，為了保護少年的利益必須排除他們參加訴訟，則主管當局可以拒絕他們參加。”

在少年案件的審理中之所以特別強調法定代理人的參加，筆者考慮基于以下幾點原因：首先，少年被告人的心理狀況不穩定，法定代理人的身份及與被告人的關系決定了其參加訴訟能夠消除少年被告人的緊張心理，穩定情緒，起到有力的依托作用。在《北京規則》中將父母或監護人的參加的權利解釋為“應被視為是對少年一般心理和感情上的援助”，因此，“如果父母或監護人的出席起了反作用，例如，如果他們對少年表現出的仇視的態度，那么這種關懷就會受挫，因此必須規定

有排除他們參加的可能性”;其次，基于未成年人案件的特殊性，法定代理人的參加有助于對少年被告人的庭審教育，法定代理人是少年被告人最感親近或對其最為了解的人，他們能夠用最容易為被告人所接受的教育方式對被告人進行教育，從而有利于強化教育的效果;再次，基于少年被告人尚不具有完全的訴訟行為能力，法定代理人的參加可以幫助少年被告人行使其享有的訴訟權利，以充分維護少年被告人的合法權益。

目前，各國立法例均對少年審判時法定代理人的出庭問題作了肯定，并賦予法定代理人一定的訴訟權利，典型的如德國《青少年刑法》中對于家長和法定代理人在未成年人訴訟程序中的法律地位作了詳細的規定。筆者認為，明確法定代理人在訴訟中的地位及其權利、義務是健全法定代理人制度的必經之義。我國刑訴法及《若干規定》中對于法定代理人的權利及義務已作了一些分散性的規定，需要進一步在法律中加以明確化。從保護未成年人的合法權益出發，法定代理人在刑事訴訟中應具有獨立的訴訟地位，是獨立的訴訟參加人。概括起來，法定代理人除了享有與未成年人相同的訴訟權利外，其權利和義務主要包括：法定代理人有權參加法庭審判;有權在少年被告人最后陳述后發言;有義務進行自我教育，不得推卸責任;有義務遵守法庭規則，不得干擾法庭審判的正常進行;有義務向法庭全面提供未成年被告人的情況等等。

2.必要辯護制度

現行刑訴法第34條規定，被告人是未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。這一規定對于保護未成年人的合法權益、彌補其訴訟能力不足的缺陷是非常必要的，但是在司法實踐中經常有一些未成年被告人對于法院為其指定律師予以拒絕，按照最高人民法院有關文件的規定，對于少年被告人拒絕辯護的要求人民法院應當準許。筆者對此持有疑義，并認為在未成年人案件中應建立必要辯護制度。

首先，指定辯護是一種強制性規范，即這種辯護一經法院指定，就具有強制辯護的效力，被指定的辯護人不能隨意拒絕為被告人進行辯護，而基于辯護權的性質，被告人有權放棄這一權利，拒絕辯護，但這一放棄必須以被告人神志清醒，有正常的判斷能力為前提條件，否則被告人的處分行為是無效的法律行為。(注：樊崇義主編：《刑事訴訟法學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年11月版，第111頁。)對于未成年人來說，其自身尚未成熟、尚未達到法定成年年齡的現狀即成為其不能正常行使這一重要權利的障礙，因此，未成年被告人不能拒絕指定辯護。

其次，未成年人案件中辯護人的參加有利于對未成年人的審理，特別是在刑訴法修正后實行的“控辯式”庭審方式下更具有重大的意義。“控辯式”的庭審方式的實施，必將使控辯雙方在法庭上的對抗程度大大增加，對案件事實和適用的法律的認定將會引起激烈的爭論，而對于未成年人來說，由于其年齡因素、智力發育程度的限制，常常很難理解控辯雙方紛爭的實質內容，甚至會因為理解上的差異而造成審理的難度，因此，在這種情況下，辯護人的參加就顯得非常之必要，不僅可以有效幫助未成年人行使自己的訴訟權利，而且在協助法庭查明案件事實、對少年被告人進行教育方面發揮其不可忽略的作用。

在這一問題上，國外的有關做法可為我國所借鑒，《俄羅斯聯邦刑訴法典》第50條規定，“遇本法典第49條第(2)項(系未成年人案件，筆者注)、第(3)項、第(4)項和第(5)項所規定的情形時申請拒絕辯護人，法院或有關的偵查員和檢察長不一定必須準許。”奧地利的刑訴法第38條第三款甚至規定，“在審判的全部程序中，如果沒有青年被告人的辯護律師出庭，由第一審重大刑事案件法庭或合議庭對青年犯作出的判決無效。”其實在這個問題上，我國有關的司法解釋實際上已突破了現行的法律規定，1991年6月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于辦理少年刑事案件建立互相配套工作體系的通知》中規定，“少年刑事案件必須有律師參加辯護”，因此，應在法律中盡快確立未成年人案件中必要的辯護制度。

3.不公開審理制度

根據我國刑訴法和《若干規定》的有關規定，人民法院在審理未成年人案件時采取不公開或一般不公開的審理方式。但同時，《若干規定》第9條規定，“少年被告人的成年近親屬和教師等人到庭有利于審判工作和教育、感化少年被告人的，經過審判庭庭長批準，可以準許或者邀請到庭”，這一規定是否已超越了不公開審理原則的限制?筆者認為并非如此，對于這一不公開審理原則應掌握其精神實質，而不能片面地、狹隘地加以理解。

在未成年人案件中之所以強調不公開審理，是基于保護未成年人的考慮，使其免受到來自社會的不良影響，避免以罪犯的身份出現在公眾面前，從而有利于對其的教育和改造。而《若干規定》中允許少年被告人的近親屬和教師到庭，主要是考慮到他們與被告人所具有的特殊關系，他們參加庭審不僅有利于緩解未成年人的精神壓力和緊張心態，而且還能夠采用更可為少年被告人所接受的方式對其進行教育，容易消除未成年人與法庭之間的隔閡。因此，兩者在精神實質上是完全一致的。

通觀各國立法例，對于未成年人案件的審理均規定了不公開審理原則，但同時，對參加審理的人員也作了有限制性的擴大。如德國《青少年刑法》第48條規定，“除參與程序的人員外，許可出庭的還有被害人、刑事警官，在被告人由考驗期監督人進行監督和管教或者為他指定了管教監護人的情況下，還有考驗期監督人和管教監護人。出于特殊原因，尤其是為了教育的目的，審判長可以許可其他人出庭。”日本《少年審判規則》第29條規定，“審判時，如認為少年的親屬、教員以及其他人出席適當時，可以允許出席。”

此外，還需要注意的一個問題是：對不公開審理的未成年人案件是否應公開宣判?根據我國刑訴法第163條的規定，宣告判決，一律公開進行。對此筆者持有疑義，認為這樣做有違實行不公開審理原則的初衷，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。在此問題上，德國的做法可為我所借鑒，《青

少年刑法》第48條規定，“進行審判的法庭不得公開進行審理和宣判。”因此，為了鞏固審理成效，將對少年被告人不利的因素減少到最低限度，應在立法上明確規定，對于不公開審理的未成年人案件應不公開宣判。

五、未成年人案件審理中的法庭教育

根據《若干規定》的有關規定，少年案件的審理與成年人案件審理程序上的最大不同在于其在法庭調查和法庭辯論后增設了一個教育階段，以體現少年案件審理的寓教于審的辦案特色。在刑訴法修正以后，有學者以刑訴法第12條確定了無罪推定原則為依據，主張取消現行的專門教育階段，筆者認為，解決這個問題的前提是首先要明確教育的涵義，教育是否僅限于認罪服法的內容?依筆者的理解，教育的內容應是多層面的，應超出“認罪服法教育”的限制，在不同的階段有不同的側重點，以體現教育過程的漸進性。因此，法庭教育不僅不應取消，而且還應將其貫徹于整個法庭審理過程中。但同時，我們應嚴格遵守無罪推定原則的要求，避免在少年被告人被法庭定罪之前就使得教育帶有“有罪推定”的傾向性。

在開庭前，《若干規定》第13條規定，“少年法庭可以借助家庭和社會的力量，采取座談會等多種形式，對少年被告人進行法制宣傳和教育”，第16條規定，“少年法庭應針對少年被告人的思想顧慮、畏懼心理、抵觸情緒進行疏導和教育。”從以上條文的規定來看，在開庭審判之前對少年被告人進行的教育應側重于使少年被告人接受審判的教育和法制教育。進行教育的主體主要是少年法庭。

在庭審過程中，增設專門的庭審教育階段，《若干規定》第30條規定，“經過法庭調查和辯論后，根據案件情況，可以進行庭審教育，公訴人和訴訟參與人可以圍繞下列內容進行發言：(一)教育少年被告人正確對待審判;(二)犯罪行為對社會的危害和應受的刑罰處罰;(三)分析危害社會 的行為發生的主客觀原因以及應當吸取的教訓。”在法庭調查和辯論后所進行的教育主體是公訴人和有關的訴訟參與人，教育的內容針對法庭調查和辯論所查清的案件的有關事實進行，并沒有涉及到少年被告人的有罪與否。

在此教育階段，公訴人和有關的訴訟參與人應對少年被告人進行符合各自特點的教育，公訴人應著重就少年被告人的行為對社會、對受害人所造成的危害、其行為應受到的處罰以及為什么要受到處罰等問題進行深刻的剖析，對被告人進行針對性的法制教育;辯護人基于其特殊地位及其與被告人的特殊關系，使其在教育中處于更為有利的角色，辯護人主要圍繞著少年被告人為什么會走上被告席的主客觀原因進行道德教育;法定代理人及其他監護人、教師、親友等與被告人有著血緣關系或親密關系的人，則應對少年被告人進行親情教育，以此喚起少年被告人的良知。在少年被告人的法定代理人或其他監護人對少年被告人的成長有不良影響或者教育不當時，還應進行自我教育。此外，根據需要，在有的案件中，被害人以其特定的身份、特有的感受進行現身說法，講述被害所造成的痛苦，往往能產生更為深入的教育效果。(注：尚秀云：“論對少年被告人堅持‘三個階段教育’的必要性”，載《北京市法院少年法庭第四次工作會議專輯》。)

在公訴人和有關的訴訟參與人進行法庭教育之后，審判員可以進行總結性的教育，即把各方面的教育串聯起來，形成教育的合力，同時把庭審的氣氛推向了高潮。審判人員在庭審前所進行的大量的調查工作為進行有針對性的教育提供了可能。

關于宣判教育特別是宣判有罪判決時的教育。《若干規定》第34條規定，“宣告有罪判決時，應當對少年被告人進行認罪服法、接受改造、悔過自新的教育。”宣判教育的主體主要是少年法庭，內容側重于認罪服法及接受刑罰和投入勞改生活的心理承受能力的教育。少年法庭應向少年被告人說明判決認定的犯罪事實、判處的刑罰的法律依據和理由，并且對少年被告人指明勞改場所嚴格的 13

紀律、艱苦的勞動、特殊的人際關系、長時間的思想改造，使其對此有充分的思想準備，以增強其心理承受能力。(注：曹加雄等：“針對少年被告人特點開展審判活動”，載雷迅主編：《中國少年刑事審判》，人民法院出版社1991年12月版，第61-62頁。)

六、未成年人案件中簡易程序的適用

我國修正后的刑訴法增設了簡易程序，由此，關于未成年人案件能否適用簡易程序引起了學界的極大爭論，雙方各執一詞，莫衷一是。對于這個問題，筆者的理解是，從法律的角度來講，對于符合適用簡易程序條件的未成年人案件適用簡易程序并不違反法律的有關規定;從學理的角度來說，簡易程序的立法目的與未成年人案件的處理宗旨不僅并無沖突，而且在某種意義上來說，兩者有其共通之處。因此，筆者贊同只要未成年人案件符合適用簡易程序條件的，就可以適用。具體理由論述如下：

1.有學者以“未成年人案件必須由合議庭進行審判”為由反對未成年人案件適用簡易程序。(注：高家偉：“未成年人案件特別程序”，載陳光中等主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正出版社1995年7月版，第362頁。)對于該種主張，筆者認為子法無據，《若干規定》第4條規定，“審判第一審刑事案件的少年法庭由審判員或者由審判員和人民陪審員組成，輕微的刑事案件和法律另有規定的案件除外。”該規定是在原刑訴法的基礎之上制定的，結合原刑訴法第105條的規定，《規定》第4條實際上已經賦予了審判員在少年案件中獨任審判的權力。

2.有學者認為簡易程序的立法目的在于追求準確快捷地辦結案件，而少年案件的處理宗旨在于教育、感化、挽救失足未成年人，兩者的出發點完全不同。(注：傅佳唯：“簡易程序不適用少年刑事案件”，載《青少年犯罪研究》1997年第1期，第6頁。)筆者認為這種看法具有一定的片面

性，把兩者完全孤立起來看待，而究其本質來說，兩者并無矛盾之處，相反，對于未成年人案件適用簡易程序還有許多有利的方面。

首先，簡易程序的快速簡便性與少年案件審理中適用的迅速簡明的原則是一致的。《北京規則》第20條規定，“每一案件從一開始就應迅速處理，不應有任何不必要的拖延。”在該條的說明中將這樣做的原因解釋為“在少年案件中迅速辦理正式程序是首要的問題。否則法律程序和處理可能會達到的任何好效果都會有危險。隨著時間的推移，少年理智和心理上就越來越難以(如果不是不可能)把法律程序和處置同違法行為聯系起來。”因此，在未成年人案件中不必要的拖延將會導致兩個不利后果：第一，未成年人在進入訴訟后，比成年人更擔心自己的處境，他們大多數系初犯，而且缺乏法律知識，容易精神緊張，產生思想障礙和抵觸心理，訴訟時間越長，其心理壓力就越大，容易產生被社會拋棄的感覺，長期的監禁和反復的庭審往往造成其難以愈合的心理創傷;第二，對未成年人案件迅速處理有利于對未成年人的教育和改造，能夠有效地預防犯罪。意大利著名法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中對此早有所言，“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來。”

其次，簡易程序中程序的簡化并非意味著法庭教育的簡化。在簡易程序的適用過程中，在審判組織、公訴人出庭、法庭調查及辯論、審理期限等方面作了簡化，但并非意味著一切內容的簡化，法庭教育作為未成年人審判制度的一個顯著特色，已成為少年審判制度的核心內容，此當然不能簡化，相反，簡易程序庭審不受普通程序中訊問被告人、詢問證人等及其法庭辯論的限制，使得少年法庭能夠將主要精力放在對少年被告人的教育上;而且，適用簡易程序的庭審不具有控辯雙方激烈對抗的情形，可以使法庭氣氛達到嚴肅與緩和相濟，使審判形式同少年被告人的心理承受能力相適用，有利于少年被告人的審理。

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第二篇：從刑事案件中淺析森林資源之保護

摘 要 本文通過對破壞森林資源類案的統計分析，得出破壞森林資源案件多發、頻發的特點原因，并從觀念樹立、行政執法、刑事打擊、補償制度等方面提出對森林資源的保護對策和建議。

關鍵詞 森林資源 破壞 預防打擊 保護

中圖分類號：d922.6 文獻標識碼：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.027

在社會經濟高速發展的時代背景下，部分犯罪分子受到從危害森林資源的犯罪活動中牟取暴利的利益驅動，各種毀林侵林的行為屢有發生，森林資源被破壞的現象也屢禁不止。筆者對s市的森林資源發展情況作了全面系統的調查，對近年來發生的破壞森林資源刑事案件進行了詳細的調查分析，有針對性的提出預防和打擊破壞森林資源犯罪的對策建議，以期遏制和減少破壞森林資源犯罪的發生，更好地保護生態環境。

一、破壞森林資源案件基本情況

筆者所在的s市人民檢察院2012年至2014年辦理的破壞森林資源刑事案件數量之多，毀林面積之大，足以引起我們的重視，毀壞國家級重點保護植物數量更是驚人。嚴重破壞了森林植被，許多珍稀瀕危保護植物受到了滅絕的威脅，經濟損失難以估量。具體數據見下表分析。

s市人民檢察院2012――2014年辦理破壞森林資源案件情況表：

二、破壞森林資源案件特點分析

針對三年來所涉案的55人進行對比分析可以得出以下幾個破壞森林資源案件的特點。一是犯罪主體的身份中多為農民。55名犯罪分子中農民51名，占到了總人數的92.73%；二是犯罪主體的年齡及性別較為集中。年齡主要集中在40-60之間且男性居多，占到了總人數的96.36%；三是犯罪主體的文化程度普遍偏低，55名涉案人員中，文盲或者中小學文化28人占50.91%、初中文化17人占30.10% ；四是造成的損害后果嚴重，其中非法采伐國家重點保護植物案件占32件，占案件數的64%。結合以上四個特點及整個破壞森林資源案件的犯罪結果不難得出我市森林資源遭受破壞的基本原因以及保護工作依然存在著巨大的壓力。

三、破壞森林資源犯罪高發的原因

（一）經濟利益的驅使

s市是一個林業大市，木材加工企業比較多，另外因地處兩省交界，相鄰省的縣市也有大量的木材加工企業，使得被濫伐、盜伐的林木有很大的銷售市場。經過對s市近年來破壞森林資源類案件當事人的走訪調查，發現絕大多數破壞森林資源的當事人采伐木材的用途是用于出售牟利，采伐木材純屬自用的情況幾乎沒有。

1.s市地處兩省交界，一些木材經銷商利用兩省之間聯界地帶不便管理的漏洞，以利益為誘餌，大肆進行木材和珍稀植物的非法交易。如犯罪嫌疑人余某利用兩省交界管理混亂的漏洞，從2005年開始便在臨省開設木材加工廠，以非法大量收購、利誘他人違法采伐等方式，破壞s市境內的森林資源，從中謀取暴利，2012年余某因非法收購國家重點保護植物楠木4株、香樟12株，林木蓄積6.1660立方米，被s市人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。但是，受經濟暴利的誘惑，余某并沒有吸取教訓，反而繼續利誘附近農民為他非法采伐，s市的林業派出所等相關部門對其行為雖有所察覺，但由于兩省交界特殊的地理環境以及犯罪分子利用雨夜和深夜作掩護等原因，森林公安的打擊措施、力度和效果都不明顯。

2.以山脈、從丘和河谷為主的地理環境造成了s市絕大多數農民生活在山區，生活水平較低。雖然近年來國家加大了對民生工程的投入力度，例如，農村危房改造、低保、新農合、三農直補等，但是由于交通不發達、信息閉塞等原因，大多山區的農戶仍是處于一種文化較低，社會生存能力弱的狀況，只能靠山吃山，刀耕火種，砍山賣柴，無法從根本上解決其收入來源。

3.近年來隨著國家加大了對國內森林資源的管控力度，稀有木材如紅豆杉、楠木、香樟、桫欏等木材價格不斷攀升，在利益驅動下，一些不法商販鋌而走險，潛入當地農村組織村民進行采伐，造成森林資源的破壞。同時因為經濟利益巨大，而批準的采伐許可量有限，一些人便懷著僥幸心理，隨意改變采伐方式，故意超出采伐證規定的數量、范圍、樹種進行亂砍濫伐，對林木資源造成很大的破壞。在國家嚴格控制采伐量的情況下，一些木材加工廠為獲取木材進行經營，對盜伐林木及手續不全的木材進行收購，從而使盜伐者有了銷贓的市場。

（二）林業管理部門監管不力

森林資源管理的人員法律意識淡薄，履行監督管理職責不到位，未嚴格按照林木采伐操作規程操作，出現濫伐林木現象主要表現在以下幾方面：

有的山林所有人在林木采伐許可證未辦理的情況下，就將山林出賣并采伐。

有的山林所有人雖然辦理了林木采伐許可證，但主管部門未對采伐范圍、面積進行現場界定，而是由采伐者自行隨意采伐，之后又無驗收工作，導致設計的采伐量與實際采伐量相差很大。

有的雖辦理了林木采伐許可證，但是未在規定的采伐期限內采伐，林業主管部門工作人員也沒有按照監管規定和要求進行管理，超過采伐期限后仍然采伐。

有的在辦理林木采伐許可證過程中，工作人員不認真履行工作職責，不按規定辦理，例如，有的工作人員不按要求到林地去實地踏界、設計，僅僅根據電腦里面存儲的林權資料就將規劃設計做好。

（三）相關法律意識不強

當地農民的文化水平偏低，對林業相關法律的陌生和觀念淡薄，依法采伐意識不強，有的毫無法律意識，缺乏對林業相關法律和規定的了解，甚至對學習森林法律法規有抵觸情緒，面對林業部門或者護林員對保護森林的宣傳不支持不配合，或者采取你說你的我干我的態度對待，對此，林業主管部門工作人員沒有采取積極有效的宣傳措施。偏遠山區因為交通、信息等原因，生產力普遍落后，變賣木材就成為山民就地生財的最快捷的途徑，為了眼前的經濟利益置法律于不顧，鋌而走險。許多人知道采伐要審判有限量，但看著一些人違法采伐也逃過了法律的追究，而且還獲得很大了經濟利益，于是就群起而效仿，認為“法不責眾”；少數群眾認為以村集體名義進行的采伐或為公益開支而砍伐集體所有的林木，就是正當的，不需審批，只需村委會或村民小組集體討論通過就行；另外傳統的意識讓一些人認為，山林分下來了就是自己的，想怎么處理就怎么處理，砍樹賣錢也是理所當然，有的甚至根本不知道采伐木材需要辦理相關的審批手續的。種種錯誤認識導致了對森林資源的嚴重破壞。

四、打擊破壞森林資源犯罪的對策和建議

（一）樹立科學發展觀

牢固樹立“綠水青山就是金山銀山”的理念，一方面由政府不斷引導發展，以良好的自然生態環境、自然資源為優勢，開發循環經濟、綠色經濟，積極拓寬農民的經濟來源，轉變農民靠賣木材為主的生活依靠和思想觀念，破解農民收入瓶頸，增加農民收入，從根本上預防破壞森林資源的行為；另一方面，加大打擊破壞森林資源的各種違法犯罪行為，積極開展各項針對生態環境保護的執法、整治活動，嚴肅處理各種對生態環境資源破壞的違規違法行為。

（二）整合執法資源建立聯動機制

在山區林區，因為森林資源與人們的生活息息相關，所以對森林資源的破壞行為可以說是層出不窮的，甚至滲透在社會發展的各個層面，在很多時候違法行為查處難度也大，單憑林業主管部門的或其他某個部門的自身力量，無法從根本上解決破壞森林資源的問題。所以要整合林業、公安、環保、交通、工商等各部門的執法力量，并通過鄉鎮基層的工作配合，建立聯合執法機制，形成打擊合力。如公安、林業執法部門要根據違法活動的特點和規律，定期組織力量深入林區進行檢查和巡查，發現破壞森林資源的行為，需要各部門配合的，及時啟動聯動機制，形成打擊合力；而鄉鎮基層部門應及時全面地掌握情況森林資源情況、采伐情況，積極配合林業、公安部門的執法整治。

（三）建立行政與刑事銜接機制

檢察機關要加強與公安、林業、法院的聯系，形成信息共享的聯合執法機制，針對破壞森林資源的案件應該及時全面地了解，從嚴掌握堅決打擊。首先是建立案件線索移送機制，通過各行政執法部門對破壞森林資源案件的仔細梳理，將發現的可能構罪的違法案件及時移送立案處理，確保違法犯罪分子得到依法處置；其次，檢察機關作為法律監督機關要強化立案監督，通過信息共享機制，發掘行政處罰案件中存在的以罰代刑、構罪未立案的情況，依法監督相關執法部門立案處理或移送立案；再次，檢察機關應通過立案監督、案件辦理等渠道深入挖掘職務犯罪線索，將涉嫌以罰代刑、該移送不移送的徇私舞弊人員，對那些不嚴格審批手續，嚴重不負責任導致森林資源被大肆破壞的玩忽職守人員，對那些收受好處濫用職權的人員依法立案處置，加大對破壞環境資源領域的職務犯罪的打擊力度。

（四）加大對森林資源法律法規的宣傳力度

林業主管部門、政法部門、各鄉鎮要加強對森林資源的法律宣傳，通過案例宣講、政策宣講、資料宣傳等方式，講解普及《森林法》、《刑法》及相關的法律法規內容，告知群眾哪些行為應受到刑事處罰，哪些行為應受到行政處罰，農民承包或所有的林木，未經審批、辦證程序砍伐后要受到怎樣處罰，以及失火的法律后果等內容編寫成具體案例，匯編成冊，發放到每個農戶手中。檢察機關要通過以案釋法、法條講解等方式，深入進行職務犯罪預防，提高相關國家工作人員的風險防范意識，增強其防腐拒蝕能力。

（五）探索建立毀林刑案生態公益補償制度

法院、檢察和公安部門在辦理生態環境類刑事案件尤其是破壞森林資源案件時，可探索進行生態公益補償，即對該類案件在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復生態環境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態環境進行修復，以補救犯罪行為對生態環境所造成的危害，并將其補救措施作為其案件中從寬情節的一種考量。如此在打擊違法犯罪的同時可以起到一種價值引導、理念改變的預防教育作用，為生態文明建設提供更有力、有效的司法保障。

第三篇：淺析《東京審判》中的國際法問題

淺析《東京審判》中的國際法問題

東京審判是戰后反法西斯盟國對日本甲級戰犯進行的審判，是一場正義的審判，是一場文明對野蠻的審判。第二次世界大戰結束以后，根據英、美、中三國政府首腦于1945年7月26日發布的《波茨坦公告》，以及在此之前蘇聯和美國首腦一再發布的懲罰法西斯戰爭狂人的聲明，在歐洲和遠東各成立了國際軍事法庭：紐倫堡法庭和東京法庭。以上兩次審判，是人類歷史上第一次比較認真地對戰爭罪行進行清算的國際審判。

東京審判，正式名稱是“遠東國際軍事法庭審判”，其組織機構、訴訟程序等是由《遠東國際軍事法庭憲章》規定的。它是對傳統國際法原理的繼承與發展，也是確立現代國際法尤其是戰爭法基本原則的一次重要實踐，為20世紀下半葉對國際戰爭罪犯的審判提供了充分和堅實的理論和實踐基礎，在現代國際法發展史上具有里程碑意義。

下面談一下東京審判的幾個主要問題。

一、東京審判與國際法

東京審判除具有重大的政治和歷史意義外，在國際法特別是在國際刑法處理戰爭犯罪的實踐和發展上具有重大意義。它主要表現在以下三個方面：

1.確立了侵略罪和違反人道罪是國際法上的重大犯罪。遠東國際軍事法庭審判戰犯的直接和重要的依據是《遠東國際軍事法庭憲章》。依據法庭憲章，法庭對普通戰爭罪、侵略罪及違反人道罪行使了管轄權。

在東京審判及紐倫堡審判之前，侵略罪和違反人道罪并沒有發展成為成文法。東京審判及紐倫堡審判第一次正式把這兩項極大危害人類和平與生存的戰爭犯罪概念引入到戰爭犯罪審判當中，懲罰了那些發動和領導侵略戰爭的主要戰爭罪犯，維護了人類的尊嚴和法的精神。東京審判的否定論者都將法庭適用這兩項罪行看作是違反了“法不溯及既往”的原則。但事實并非如此。法庭判決書明確指出：“法庭憲章并非戰勝國方面權力之武斷行使，而是憲章頒布制訂時現行國際法的表現”。因而，罪刑法定原則要求的“法不溯及既往”的原則不能被用來阻礙處罰違反“文明國家”和“所有國家”公認的一般原則的犯罪行為。凡是從事和策劃、發動戰爭者，“都應該被視為是從事犯罪行為”。

“侵略罪”和“違反人道罪”的創設是國際法發展的需要。因為第二次世界大戰是人類歷史上規模最大和最為殘酷的戰爭，戰后審判的目的已不僅僅是懲罰戰犯，更重要的是通過審判日本發動對外侵略戰爭的罪行，讓全世界牢記歷史的經驗教訓，重建世界和平，防止歷史悲劇重演，“侵略罪”和“違反人道罪”設立的意義也在于此。它既是對傳統國際法的繼承，更是對國際法的發展，應該給予充分的肯定。

2.追究了個人的戰爭責任。

個人是否應承擔責任問題，法庭上被告以及西方某些國際法學者提出了四個否定理由：

一、侵略戰爭是一種“國家行為”，是國家主權的一種行使或表現，對其負責的應該是國家而不應該是個人；

二、侵略戰爭是國際法上的犯罪，國際法是以國家而不是以個人為主體，個人在國際法上是沒有責任的；

三、國際法對于違反它的規定的國家有制裁，但對于違反它的個人因沒有規定制裁方法而無從著手處罰；

四、按照刑法原理，犯罪必須有犯罪者的“犯罪意思”，個人參加戰爭時是不可能有犯罪的意思的。

東京審判指出，關于第一項理由，由于國際法對國家和個人同時規定了義務，因此，對于破壞國際法的個人進行處罰是有法理根據的。法庭強調，說個人

應對侵略戰爭負責，并不等于國家可以免除責任。但由于現代國際法對國家責任更強調的是民事賠償，而加重民事賠償又會增加各侵略國人民的負擔，故強調對野心家和好戰者個人的刑事責任，將是現代國際法發展的趨勢。

第二和第三項理由也是站不住腳的，因為國際法對處罰個人早已有了制裁方法，其實踐事例也是舉不勝舉，從對海盜和販賣人口的懲罰，到一系列國際公約，這個問題是早已解決了的。

對于第四項理由即犯罪的意思問題，東京法庭的判決書明確指出，第一，人人有知曉和遵守一切現行法（包括國際法）的義務，對于現行法的愚昧無知，不能作為免除個人罪責的辯護理由；第二，被告們在從事侵略的時候，縱使不能精確地了解侵略在國際法上是何等嚴重的罪行，但是以他們的知識和地位來說，他們決不會不知道破壞條約、攻擊鄰國的行為是錯誤和有罪的。因此，不能說他們沒有“犯罪意思”。

3．國際司法機構得以繼承和發展

（1）．遠東法庭的法律依據

遠東法庭的直接法律依據是關于組成遠東法庭的法律文件——遠東國際軍事法庭憲章。它以《盟軍最高統帥部特別通告》附件一的形式于1946年1月19日公布，同年4月26日修訂。憲章共5章17條，對法庭的任務、組織、職權和審判程序等作了規定，其內容與紐倫堡國際軍事法庭憲章的內容基本一致，是對紐倫堡國際軍事法庭憲章的繼承。

（2）．遠東法庭的法官組成遠東國際軍事法庭憲章規定，法庭由6－11名法官組成，由盟軍最高統帥在日本投降書各簽字國所提名之人選及印度與菲律賓共和國的代表中任命，并指派其中一人為庭長；全體法官過半數出席構成法定人數，但須有6人出席方可開庭法庭實行多數表決制，如雙方票數相等，則庭長的投票為決定票。依據上述規定，由中、蘇、美、英、法、荷蘭、印度、加拿大、新西蘭、菲律賓和澳大利亞11國代表組成遠東國際軍事法庭，法官由有關各國提名、經D．麥克阿瑟任命。11名法官中包括中國的梅汝璈先生。這與紐倫堡國際軍事法庭完全由盟軍國家代表組成法官的做法完全一致。

（3）．遠東法庭的審理程序

遠東國際軍事法庭憲章規定，法庭依公正審判原則和程序進行審判，被告有權親自或由其辯護人代行辯護，但法庭有權拒絕由被告自行選任的辯護人或代為指定辯護人。從1946年5月3日開庭到1948年11月12日宣判終結，東京審判共歷時近兩年零七個月。其間共開庭818次，法庭紀錄4．8萬余頁，出庭作證的證人達419人，書面證人779名，出示文件證據4000多件，受理證據4300余頁，記錄共48000余頁，判決書長達1213頁，共審訊日本甲級戰犯二十八名，判處絞刑者七人，無期徒刑者十六人，二十年有期徒刑和七年有期徒刑者各一人，在審訊期間死去者二人，因精神失常而獲釋者一人。遠東法庭的審判規模超過了紐倫堡審判，是人類歷史上規模最大的一次國際審判。

（4）．遠東法庭的證據采信

由于法庭的審判程序按照英美法制度進行，證據的采信采取“法定證據主義”，即證據的提出是否合法，以及證據本身有無憑信力，由雙方進行辯論，法官如認為提出不合法或證據本身無可憑信，可以當庭拒收。在證據的真實與合法性上，法庭嚴格遵守英美法系的證據規則，使得判決書所認定的所有犯罪事實，均有客觀、充分的合法證據證實，真正做到了“鐵證如山”。這也為其后的國際

刑事審判提供了范例。

二、東京審判的法理貢獻

東京審判，是對傳統國際法原理的繼承與發展，也是確立現代國際法尤其是戰爭法基本原則的一次重要實踐，為20世紀下半葉對國際戰爭罪犯的審判提供了充分和堅實的理論和實踐基礎。

1.東京審判確立了現代戰爭犯罪的新概念。1625年，格老秀斯在其名著《戰爭與和平法》一書中指出，對于違反國際法的犯人，捕獲者或審判者有權處其死刑。但是，一直到二次大戰前，戰爭犯罪的概念僅局限于違反戰爭法規或慣例的行為，如殺人、放火、奸淫、虐俘、殘害平民等。東京審判將戰爭犯罪的概念予以擴展，增設了破壞和平罪與違反人道罪。并通過審判實踐，對這兩種犯罪予以法理上的闡明。

東京審判強調，上述四項否定理由，早在紐倫堡審判時即已解決，其法理依據為：侵略戰爭早已在國際法上被公認為是犯罪，而且是“最大的國際性罪行”，這已由一系列國際公約所證明。東京審判指出，紐倫堡審判在法理上是充分的，它沒有創設而只是以實踐行為適時地宣布了侵略戰爭是犯罪這一項國際法原則。

東京審判的實踐以及對上述法理的闡述，為二次大戰后國際法上戰爭犯罪理論的發展貢獻了有益的學術見解。1949年以后通過的各項旨在維護世界和平、保障人權的《日內瓦公約》，所遵循的就是由紐倫堡和東京審判所確立下來的關于戰爭犯罪的原則。1993年聯合國安理會第827號決議通過的《審判前南罪犯國際法庭規約》和1994年安理會第955號決議通過的《盧旺達國際法庭規約》，所依據的主要也是上述戰爭犯罪的概念，只是在表述時作了一些變化而已。

2.東京審判確立了各項戰爭犯罪的基本原則。這些原則包括：

一、追究犯罪者個人的刑事責任原則；

二、官職地位不免除個人責任原則；

三、長官命令不免除個人責任。

梅汝璈在《遠東國際軍事法庭》一書中闡述道：兩個法庭之所以采取這一立場，法理的根據在于一個人只應該服從合法的命令，而不應該服從違法的、犯罪的命令。倘使他因服從命令而違反了明顯的、無可否認的戰爭規則，他便應該負不可逃避的責任。因為如果不這樣來認識問題的話，而只是把責任向發布命令的上級長官推，推到最后，將只有國家元首一個人或高級首長幾個人對某些戰爭罪行負責了。這對于戰爭法的有效實施會有極大損害。

三、中國與東京審判

中國是日本侵略戰爭的最大受害國和反法西斯盟國的重要一員，是東京審判的當然參加者。中國參與審判的梅汝璈法官、向哲浚檢察官及其助手，認真、負責地參與了審判工作，在審判中發揮了重要的作用，為審判做出了自己的貢獻，其主要表現在以下幾個方面：

1.提供戰爭嫌疑犯名單。中國是遭受日本侵略時間最長的國家，涉及對華犯罪的戰犯特別多。中國國民政府對此比較重視，在經過調查研究的基礎上，先后向遠東國際軍事法庭提供了兩批共33人的戰犯名單，其中包括后來被確定為甲級戰犯的土肥原賢

二、坂垣征四郎、東條英機等人。

2.作為檢察官出庭揭露日本侵略罪行。在法庭審理階段，中國的檢察官多次出庭，揭露被告的戰爭罪行，駁斥他們的抵賴和狡辯，為最終將這些戰犯定罪發揮了重要作用。

3.提供大量人證、物證。為了將戰爭罪犯定罪，中國不少戰爭受害者和經歷者，不遠千里，前往東京出庭作證，揭露了日本的侵華事實和侵略暴行。如七七事變的親歷者秦德純將軍在法庭上揭露了日本侵占中國華北、挑起七七事變的罪行。尤其是梁廷芳、伍長德、許傳音等受害者為日軍制造的南京大屠殺作證，用自己的親身經歷，揭露了日軍制造南京大屠殺的罪行，對法庭最終判處大屠殺的主要責任者松井石根死刑起到了關鍵作用。

4.參與起草判決書。在起草判決書的重要時刻，中國法官梅汝璈爭取到了起草判決書第四章“日本對華侵略”的工作。這是一項十分重要的工作。判決書寫得如何，將直接影響判決的結果。為此，梅法官竭盡全力，完成了長達200多頁的判決書第四章“日本對華侵略”的起草工作，獲得了法官會議的認可，為東京審判做出了貢獻。

5.支持法庭嚴懲戰犯。在法庭判決階段，各國法官都希望在公正、國家利益和個人法律觀點上找到一個結合點，使法庭的判決盡量公正合理。梅法官表示“當竭其綿薄，為我國在此次空前國際法律正義斗爭中之勝利盡其最后之努力”。由于法庭的11名法官對法律的理解不同，各國的法律體系也不盡相同，因而對判決存在分歧。如何給被告定罪在法官會議上引起了激烈的爭論。梅法官在會上堅決主張、呼吁嚴懲主犯，對法庭最終判處7名戰犯極刑起到了重要作用。在看到中國在東京審判中發揮重要作用的同時，也應看到其不足。由于國民政府重視不夠，加之中國實行的大陸法體系與法庭適用的英美法體系的不同，大大限制了中國在審判中的地位和應發揮的作用。由于當時的國民政府對東京審判認識不足，以為日本侵略中國事實昭彰，審判不過是走個過場，因而沒有進行足夠的準備，結果使中國處于被動局面。在證據方面，因為法庭習慣性地采用英美法系的程序進行審判，特別重視、拘泥于技術性的證據。而中國是大陸法系國家，注重“自由心證主義”，不太注重技術性的證據。結果，中國提出的戰犯名單人數雖然不少，但大都只是空洞地列舉罪行，缺乏有力的人證、物證及相關的技術性證據，大部分證據不符合證據的技術要求，因而未被法庭采用，使一些戰犯因此逃脫了懲罰。

人類法的觀念是發展變化的。我們在考察東京審判與法的關系時也應該注重這一點。東京審判在法律的適用上有兩大特點：一是援用傳統的國際法，二是根據國際社會的發展變化和人類文明的進步發展國際法。東京審判的否定論者指責東京審判違法，其論調僅僅是囿于傳統的成文的國際法。其實，東京審判在國際法上的意義不僅是如何援用了傳統的國際法，更重要的是在尊重傳統國際法的基礎上如何發展了國際法。公正和正義是法律永恒的追求目標，為達到這一目標，人類就必須依照社會發展變化，制定相應的、具體的法律、法規。德、意、日法西斯國家所犯下的空前規模的戰爭罪行，促使國際法必須增加新內容和新概念來應對。如果只因循傳統的國際法進行審判，那將是不公平的，亦會失去法律的真正意義。

第四篇：三段論法在民商事審判中之運用

三段論法在民商事審判中之運用

我們知道當事人發生私權紛爭，請求法院裁判(法律效果)時，為使審判之結果更趨合理，法院進行法律判斷時，通常是運用三段論法，即以法律法規為大前提，具體確定的事實為小前提，來推論法律法規效果的有無為結論的法則，作為法律判斷的程式。但是，實際的運作并不是這么簡單，因為僅是這樣簡單運作的話起碼有兩個問題解決不了，一是事實真偽不明時怎么辦?二是當事人主張的事實與法律法規發生該法律效果的構成要件事實不相符時怎么辦?因此說法官還有許多工作要自己做或引導當事人來完成。通常要靈活運用三段論法作為法律判斷的程式，由此可以看出其重要性。

三段論法在審判中運用

(一)推導裁判結果，即以查明的事實，適用法律法規，推導裁判結果。下面我們再來分析“以法律法規為大前提，具體確定的事實為小前提，來推論法律法規效果的有無為結論的法則，作為法律判斷的程式”這句話，大前提是法律法規(邏輯上必須遵循：如果即假定部分-則即處理部分-否則即制裁部分)以合同法為例，如果即假定部分是合同成立、生效要件-則即處理部分是指合同成立、生效后雙方的權利義務安排-否則即制裁部分是指合同成立、生效要件不具備或合同生效后一方或雙方違約應承擔的責任)，小前提是具體確定的事實即合同成立、生效要件和一方或雙方違約，結論是應承擔的責任。不難看出這個三段論的結構形式：大前提為所有合同成立、生效要件不具備或合同生效后一方或雙方違約均應承擔的責任即所有M都是P;小前提為所有具體確定的事實是合同成立、生效要件和一方或雙方違約即所有S都是M;結論是應承擔的責任即所以所有S都是P.這個三段論的結構形式只是第一格中的一個式即AAA式。

(二)確定待證事實(制裁部分或承擔民事責任的一般構成要件)，排除免于證明的事實，確定證明對象;排除當事人主張的與案件無關的事實。用上述AAA式這個式正如前文提到的起碼有

兩個問題解決不了，一是事實真偽不明時怎么辦?二是當事人主張的事實與法律法規發生該法律效果的構成要件事實不相符時怎么辦?理由是無法適用。筆者認為，法官審判案件的程序應該是：法官應該首先分析原告(包括反訴原告)提出的訴訟標的(這種在民事訴訟中予以審理和判斷的對象就是訴訟標的即訴訟的對象，他是有區別于實體法上的請求權即大家平時所講的訴訟請求而獨立存在的請求)，該請求能否得到支持或部分支持，則首先要看原被告之間是否存在某種民事法律關系，之后要找出調整這種民事法律關系的有關法律法規，再進行法律解釋確定若制裁部分成立就需要滿足違反假定部分、處理部分內容或與其不符，即要支持或部分支持原告提出的訴訟標的請求應確定被告的行為或出現的事件違反假定部分、處理部分內容或與其不符，這里的滿足違反假定部分、處理部分內容或與其不符就是所謂的制裁部分或承擔民事責任的一般構成要件;接著確定證明對象、分配證明責任、舉證證明證明對象確定事實，要看案件事實是否具備由被告承擔民事責任的一般構成要件;如果具備則被告承擔責任，不具備則不用承擔責任。

從這個程序來看，很顯然大前提是制裁部分成立就需要滿足違反假定部分、處理部分內容或與其不符，或者說如果違反假定部分、處理部分內容或與其不符就都要受到制裁，即要是否支持或部分支持原告提出的訴訟標的請求應確定被告的行為或出現的事件是否違反假定部分、處理部分內容或與其不符，即P-M或M-P均可以;小前提是案件事實具備或不具備由被告承擔民事責任的一般構成要件，即S-M;結論是如果具備則被告承擔責任，不具備則不用承擔責任，即S-P.這就包括了三段論中的第一、二格。同時也解決了上述兩個問題，一是事實真偽不明時，根據分配的證明責任，誰不能完成證明責任誰敗訴;二是當事人主張的事實與法律法規發生該法律效果的構成要件事實不相符時，確定該當事人主張的事實與案件無關，予以排除。而上述這個三段論程式與證據又有什么關系呢?關系太大了，它是確定證明對象的關鍵，通過運用上述這

個三段論程式，其大前提就可以確定實體法的法律要件，排除免于證明的事實，就是實體部分的證明對象;其次，將當事人主張的事實與案件無關，予以排除，提高訴訟效率。

我們知道當事人提起的民事訴訟不外乎給付之訴、變更之訴、確認之訴，而其訴訟請求大多是要求對方承擔民事責任(就是確認之訴也只有少數是為了防止糾紛出現，僅要求確認法律關系或權利的存在、義務或法律關系不存在，給當事人指出依法行動的標準，而大多是以確認成為具體請求權即要求對方承擔民事責任的基礎;變更之訴同樣是這樣)。當事人要求對方承擔的民事責任共包括違反合同的民事責任或稱違約責任、侵權的民事責任(包括對方的侵權和第三人的侵權，第三人的侵權如《合同法》第三百零二條規定的旅客的傷亡責任)、返還不當得利、無因管理之債、締約過失責任(《合同法》第四十二條、第四十三條規定)、責任競合[《合同法》第一百二十二條規定僅可以選擇，同時《合同法解釋》(一)第三十條規定對選擇的請求庭前可以變更;事實上責任競合時也允許同時競合，例如違約責任與返還不當得利、《民法通則》第一百一十五條規定的解除合同與賠償損失(租賃合同糾紛要求對方返還財產和非法使用的收益)].無論當事人要求對方承擔哪一類責任，根據有關民法、商法、經濟法規定都應有法律事實即實體法事實的存在。如侵權的民事責任，實體法事實為：A、違法行為的存在;B、造成損失;包括財產損失(實際損失和可得利益損失)和精神損失。C、違法行為與造成損失有因果關系;因果關系是客觀事物之間的前因后果的關聯性，一現象出現是另一現象存在所必然引起，因果關系是必要條件，而非唯一條件。例如：某公司訴某信用社損失賠償糾紛一案，案情是：甲公司職員受委托收取乙公司支付貨款的匯票，匯票注明收款人甲公司，但甲公司職員在該匯票的解付銀行某工商銀行在沒有甲公司有效簽章背書的情況下予以解付，并將該款轉帳到甲公司職員預先在某信用社開的假帳戶(該帳戶名稱是甲公司，但公章為私刻，某信用社開戶的程序也嚴重違規)，后某信用社又嚴重違規將該款讓甲公司職員提取現金外逃，造成甲公司直接經濟損失50多萬。這里可以說某信用社嚴重違規有違法行為，也造成甲公司損失，而且違法行為與造成損

失有因果關系，因此判決某信用社承擔了部分責任(因審判委員會意見不一，只判決承擔部分責任)。但是只能說某信用社嚴重違規是造成損失必要條件，而非唯一條件，因為某工商銀行若不違規，也不可能造成損失。D、主觀上符合歸責原則規定;歸責原則分過錯(故意或過失，包括過錯推定)歸責、嚴格責任(也稱無過錯責任)、公平責任原則、共同責任原則。如《民法通則》第一百零九條、第一百二十八條、第一百二十九條、第一百三十二條、第一百三十三條以及《最高院貫徹執行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第142條、第155條第156條第157等規定公平責任原則;民法通則》第一百三十條以及《最高院貫徹執行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第148條規定共同責任原則;《民法通則》第一百零六條第2款以及《最高院貫徹執行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第150條規定侵權過錯歸責原則、《民法通則》第一百二十六條、第一百二十七條規定侵權過錯推定原則、《民法通則》第一百零六條第3款、第一百二十一條、第一百二十二條、第一百二十三條、《最高院貫徹執行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第149條、第152條、第153條以及《環保法》第41條等規定嚴格責任。返還不當得利的民事責任，實體法事實為：A、取得了利益;B、致人受損;C、無法律上的原因。違反合同的民事責任或稱違約責任，實體法事實為： A、違約行為的存在;B、主觀上符合歸責原則規定;歸責原則分過錯(故意或過失，包括過錯推定)歸責、嚴格責任(也稱無過錯責任)、公平責任原則、共同責任原則。絕大部分為《合同法》第一百零七條規定的嚴格責任;而《合同法》分則中大量的有名合同(第189條贈與合同、222條租賃合同、265條承攬合同、303條的客運合同財產損失、374保管合同、406條委托合同等)規定采取過錯歸責原則，而302條規定承運人應對旅客的傷亡承擔第三人過錯致害責任。另外，一方當事人提出的抗辯意見認為另一方提出的訴訟請求已過訴訟時效，根據舉證責任分配原則，另一方有當事人責任證實自己主張的權利在法律保護期限之內;根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條之規定民事責任法律保護期限即一般訴訟時效期間為二年，從權利人知道或應該知道權利被侵害時起計算，且不能超過二十年，法律另有規定除外。例如人壽保險損失賠償訴訟時效為5年、獨資企業和合伙

企業債權人的債權主張訴訟時效為5年、環保損失賠償訴訟時效為3年、因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議訴訟時效為4年、合同的撤銷權訴訟時效為1年、身體傷害賠償、延付或拒付租金和寄存財物被丟失或損壞的訴訟時效為1年、出售不合格的商品的訴訟時效由1年修改為2年，還有侵犯知識產權的從權利人知道或應該知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提起訴訟之日止已超過二年的人民法院不能簡單地以超過訴訟時效為由判決駁回權利人的請求。在該項權利受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院提起訴訟之日起向前推算二年計算，超過二年的侵權損害不予保護。等等。所有這些都是要通過三段論法推導出來。

筆者認為具體的案件還遠不止涉及上述問題，還有在確定案件事實運用事實推定中有時同樣涉及三段論的推理。如免于證明對象之一就有推定的事實，該推定通常也要運用三段論的推理。即法官在確定事實時，應該斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證 以判定事實之真偽，排除免于證明的對象。

第五篇：刑事審判中證人出庭問題研究

刑事審判中證人出庭問題研究

摘 要：

證據制度是刑事訴訟中的重要的法律制度，它是刑事訴訟的重要組成部分。證據是證明案件的依據，是刑事訴訟的核心問題，運用證據認定案件事實是刑事訴訟活動的重要基礎和基本內容。尤其是證據制度中的證人出庭作證，《刑事訴訟法修正案》的出臺在立法上對我國證人出庭作證問題進行了進一步的明確與保障，相信隨之在司法實踐中也將有長遠的進步。但是不可否認的是，相對于西方國家，我國的證人出庭制度中仍然存在著一些理念性和制度性的缺陷，現有的刑事訴訟證人出庭作證制度的規定缺乏現實的可操作性和明確性，難以滿足司法實踐的需要，這些問題仍亟待解決。

關鍵詞：刑事訴訟；證據制度；證人出庭作證

近年來，我國刑事審判中證人出庭作證一直是司法實踐活動中一大難題，證人出庭作證微乎其微，相比于美國、英國等國的證人出庭作證制度，我國刑事審判中證人出庭作證還存在許多問題，隨著《刑事訴訟法修正案》的出臺，我國在證人出庭作證這一問題上做了更為細致的規定，例如將第四十七條改為第五十九條，修改為：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”且增加了二條，作為第六十二條、第六十三條，以保證刑事案件中證人出庭作證的安全保障及經濟保障。我國在立法領域對刑事審判證人出庭作證制度的完善，必將有利于司法實踐中刑事審判工作的開展。

一、我國刑事審判中證人出庭現狀分析

我們都知道，我國現行司法實踐中，證人出庭作證的情況微乎其微，在百件刑事案件中，能出庭作證的證人不足十人，一下有意證人出庭作證的現狀數據：

數據1：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的刑事案件222件，實際出庭作證的只有10人，證人出庭作證率僅有6.2%，受賄案件無一證人到庭。

數據2：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的各類民商事案件2511件中，實際出庭作證的只有51人，證人出庭作證率僅有8.6%。

數據3：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的行政訴訟案件17件中，實際出庭作證的只有2人，證人出庭作證率僅有5.4%。

數據4：全國三大訴訟中90%的案件證人是不出庭的，只是宣讀證人證言。

比如上海，刑事案件證人出庭率為5%左右。

上述數據反映出一個共同的話題，就是三大訴訟法中證人出庭作證率低，其中刑事案件中證人出庭作證率最低，我國證人出庭作證制度在司法實踐中遠未得到真正落實，有學者將這一現象稱作是我國作證制度的三大怪現狀之一。目前在我國的司法實踐中證人（包括被害人、鑒定人）拒絕出庭作證的現象十分普遍，證人出庭作證比例相當低，反而是有證人出庭陳述的案件鳳毛麟角，這只要翻開各個法院的刑事案卷宗便一目了然了。如果這一問題得不到緩解，控辯雙方當庭的交叉詢問，當庭的認證、質證將難以實現，刑事案件的審判將會面臨越來越大的困難，司法公正和查明真相也只能成為口號。在司法實踐中，證人逃避作證義務，不出庭或虛偽陳述的情況比較普遍。究其原因，在《刑事訴訟法修正案》出臺前，法律并沒有對證人不出庭作證的后果和對證人權益的保護措施進行明確規定。證人不出庭作證不需要承擔法律責任，這使得證人不出庭作證在刑事審判中有很大的隨意性，也使法庭在審判案件的過程中以書面證言代替證人口頭陳述，使“當庭質證”成為一紙空文。義務與制裁是一個完整法律范圍的必須要素，因為“如果沒有規定制裁的命令，那就不會有任何法律義務”。只有義務而沒有制裁措施，司法機關對于拒絕作證的人也無可奈何。另一方面，刑事訴訟并沒有規定證人出庭作證的補償，這就導致很多證人不愿意浪費時間、精力作證。并且，由于刑事案件本身有一定的危險性，由于法律對證人及其近親屬的人身安全缺乏相應的保障機制，尤其是當證人申請保護時，司法機關無法采取切實有效的手段。此外法律忽視了對證人的事前保護，缺乏預防性措施，不能消除證人的后顧之憂。因此因為害怕打擊報復，證人也不愿意出庭作證。

二、美國的證人出庭作證制度

美國憲法增修條文第六條規定：“所有刑事被告有強制對己有利證人作證的權利。”此權利，我們稱之為“強制取證權”，強制取證權使被告實際上享有和檢察官同等的權利，同時也防止檢察官濫用傳聞證據。在司法制度比較健全的國家，都有證人保護措施的法律規定，有的國家還制定了專門的證人保護法。美國1971年出臺了《證人安全方案》，1984年又制定了《證人安全改革法案》，美國的法律規定了聯邦總檢察長的七種保護措施：（1）為證人建立新的身份文件；（2）為證人提供住房；（3）負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；（4）為證人提供基本的生活條件；（5）幫助證人獲得工作；（6）為幫助證人自立提供其他必要條件；（7）在權衡利弊的基礎上決定披露或者拒絕披露證人的身份、住所和其他有關證人保護計劃的信息；各國在建立強制證人出庭制度的同時，也賦予了證人在某些特殊情況下免予作證的權利，即證人作證的例外。證人的免證權有二種類型：一是基于任何人不得被強迫自證其罪的個人特權；二是基于證人的特殊身份

和當事人的特殊關系形成的公務、職業及親屬特權。《美國聯邦憲法修正案》第4條規定：“證人享有不受強迫證其罪的特權”。對于證人出庭作證的經濟補貼，美國《紐約州刑事訴訟法》第610節50條規定：“刑事訴訟中被傳喚的證人有權得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費，根據法院或其官員發的證人證書及標明的證人實際出庭日數和路程里數，由縣政府財務官付給證人費用。”

三、英國的證人出庭作證制度

英國《1999年警察與刑事證據法》規定了八項特殊措施向被告人隱蔽證人。隱蔽作證制度通過對證人隱名、蒙面、變聲等特定的隱蔽手段，消除證人出庭作證的恐懼心理，促使和激勵證人作證，接受詢問和質證，最大程度地實現被告和證人權利保護的平衡。通過隱蔽作證，對證人的相關情況都進行了改變，這一點值得我國借鑒。早在1892年，針對遭受證人恐嚇現象嚴重的問題，英國就制定了《證人保護法》，但20世紀80年代中期之前，英國的證人保護問題并未受到普遍重視。應該說，二十世紀英國的證人保護制度的重構比美國要晚，并且在證人保護立法方面借鑒了美國的經驗，其中也有自己的創新。1997年英國工黨執政后開始全面調查刑事司法系統中易受傷害和恐嚇的證人處境。并且此后也采取了一些措施，為了防止證人遭到犯罪嫌疑人的打擊報復，英國還建立了證人身份暴露后的補救機制。《證人保護法》中也規定，對一些協助警方偵破毒品、恐怖犯罪案件的證人提供如改變姓名、身份、住址甚至改變相貌等保護措施。英國有證人酬金制度也保障了證人出庭作證的經濟補償。英國刑事證人保護制度中的一些做法是值得我們注意的。一是保護對象：一類是基于年齡或無行為能力而需要保護的證人，另一類是基于作證的恐懼和憂慮而需要保護的證人。二是保護機構：英國證人保護的官方機構是警察機關，證人保護的民間組織由被害人組成。英國還創立了一種“官民結合”的部門間組織來實施證人保護計劃。三是保護措施：英國對不同種類的證人做出了不同的保護措施

四、我國證人出庭作證制度的完善

（一）完善證人的人身保護制度。

我國新刑事訴訟法明文規定，《刑事訴訟法修正案》第六十二條“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：

1、不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

2、采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

3、禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

4、對人身和住宅采取專門性保護措施；

5、他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關

依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。”也就是說我們應該做到司法機關在庭審前采取切實有效的措施，以防危害結果的發生。(1)健全預防性保護措施。包括：庭審前對證人及其近親屬身份保密；出庭作證階段的特殊保護(對證人及其近親屬的人身、財產安全的保護)；證人作證后，根據情況應及時采取使證人免受打擊報復的保護措施(如允許證人遷移、給另行安排工作等)。(2)對侵害證人權益的行為視其情節，應給予必要的制裁，使其承擔相應的刑事責任。

（二）保證證人作證的經濟補償權。

在司法實踐中，證人出庭作證既要花費時間，又要耽誤工作，還可能受到打擊報復。因此筆者認為，可以從以下幾方面來完善證人出庭作證的經濟補償制度，《刑事訴訟法修正案》第六十三條規定“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”根據法律條文的規定，結合我國實際情況，在司法活動中我們可以講證人出庭制度建立的更為人性化，可以設立證人出庭專項補償基金，納入國家財政預算并統一劃撥，由法院統一掌管，實行專款專用，不得挪作他用。當然。證人的工資、獎金損失費，憑司法機關的作證通知書向所在單位申請免扣；而且證人作證期間因生病所需的醫療費用，憑司法機關的作證通知書，到所在單位報銷，差額部分由司法機關補償；證人因作證所支出的交通費、食宿費，以及無固定工資者的勞動收益費，由通知去作證的司法機關按照當地的平均工資標準予以補償。證人因作證、或其家屬因證人作證而受到打擊報復的，其人身、財產和精神上受到的損失補償，法律也應做出明確的規定。

（三）建立證人拒絕作證權。

同時，我國司法制度中講求人權的保障，那么建議有關立法機關可以再我國現行法律中明確規定，在特殊情況下，證人有拒絕作證權，例如：證人與犯罪嫌疑人、被告人具有法律規定的某種近親關系，有權拒絕提供對犯罪嫌疑人、被告人不利的證明；辯護人、訴訟代理人在執行職務中了解的當事人的秘密事項，不得作為證據，但經委托人同意的，不在此限；在從事職務中所知秘密，有拒絕作證權。當然對于證人的拒絕作證權，并不能成為證人拒絕出庭的一個工具，對于某些特殊情況，法律也應該規定當事人不得拒絕作證。

結語

一個國家公民權利的保障，與該國的刑事訴訟證據制度有著密切的聯系。可以說我們每一個人都可能會與證據制度發生某種聯系，因為至少我們每一個人都可能作為證人，這與我們自身的權益密切相關。證據制度是一個國家法律制度的重要組成部分，證據制度的完善對于一個國家的法律體系的發展有著重要的意

義。中國的刑事證據制度改革正在穩步推進。我們期待并相信，在立法、司法機關以及法學界專家的共同努力下，通過刑事訴訟法再修改，中國的刑事證據制度改革必將更加符合民主、法治和現代化的要求。

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