第一篇：當前民商事審判中的幾個法律適用問題

當前民商事審判中的幾個法律適用問題

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當前民商事審判中的幾個法律適用問題 最高人民法院副院長 奚曉明

近年來，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，經濟建設持續高速發展，社會經濟生活中出現了一些新情況、新問題，作為規范市場交易行為、維護市場交易秩序重要手段的民商事審判也面臨新的挑戰。商事糾紛案件與國家經濟形勢密切相關，具有案件類型多樣，法律關系復雜、社會影響大，立法相對滯后等特點，因此，民商事糾紛案件的法律適用問題往往是民商事審判中的難點問題。為準確適用法律，妥善處理各種疑難、復雜案件，充分發揮民商事審判在規范市場交易行為、維護市場交易秩序、平等保護市場主體的合法權益、保障國家經濟安全、構建社會主義和諧社會中的積極作用，現就當前民商事審判工作中應當注意的幾個法律適用問題提出以下意見。

一、關于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規則、確保市場經濟健康發展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本問題仍存在分歧，對此我提出三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區分問題。審判實踐中經常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，根源于對這些法律概念之間的聯系與區別認識不清。合同成立是當事人意思表示達成一致，與合同不成立相對應;合同生效是合同的權利義務開始運行，與合同未生效相對應;合同有效是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應。合同的生效與有效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則談不上生效或不生效的問題，更談不上有效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷。有效和無效不能等同，已經有效的合同不一定已經生效，如附生效條件的合同;同樣，已經生效的合同不一定有效，如可撤銷、可變更的合同。此外，需要注意合同的生效時間問題。一般而言，依法成立的合同自成立時生效，但有兩種例外情況。一是附條件或附期限的合同，應自條件成就或期限屆至時生效。二是法律、行政法規規定應當經過批準、登記等手續生效的合同，則自批準、登記時生效。在后種情況中，雖然因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規定處理，即應認為是生效的。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的立法精神，要謹慎正確地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者部門規章將導致損害社會公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同元效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規范是指法律及行政法規明確規定違反該類規范將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強行性規范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受物權的法的規制，原因行為的效力不受特權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面，如物權法第二十三條，二百一十二條、二百二十四條、二百二十六條、二百二十七條和二百二十八條等。

第三，關于違約金制度的適用問題。審判實踐中關于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質，合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金具有補償和懲罰的雙重性質，系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現為一種民事責任形式，因此對數額過高進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下無異于鼓勵當事人通過不正當的方式獲取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法。我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。由于審判實踐中雙方的爭議往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高，因此在當事人未主張調整違約金數額的場合，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程序以及預期利益等因素，由人民法院根據公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據個案情況予以裁量。二關于審理涉及物權和擔保法案件的問題

物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院適用擔保法的司法解釋不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區分原則、動產浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉讓規則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質權、基金份額和應收賬款的設質、承認責任轉質等一些新的制度規則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規則，同時也產生了擔保法、擔保法司法解釋與物權法第四編之間的諸多沖突，由此引發擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行產不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定有擔保物權內容的講法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持法不溯及既往的法律原則，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據上位法優于下位法、新法優于舊法、特別法優于一般法的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但特權法是新法;擔保法與物權法雖為同位法，但物權法是新法;擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法;物權法與海商法、民用航空法雖都規定了船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權第四編的規定差距較大，必須重點加以關注。總之，民商審判法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規則，仔細研究和把握制度規則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經常體現為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同的從屬性，不再適用擔保法律中為擔保提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。雖然擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，但全國人大法工委和最高人民法院的態度是明確的：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中適用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規定的除外”之規定，進一步表明當事人不能約定獨立擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

三、關于審理涉及適用公司法案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律的案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數量將繼續增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題提幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據公司法就有關主體的民事權利保護的規定依法介入，而不能以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產物，公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監事和高級管理人員以及他們與公司之間產生的內部糾紛，應采取慎重態度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回其訴訟請求。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，準確識別公司法規范的性質，對不違反公司禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法定第一百八十三條關于股東請求解散公司規定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存在會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經營管理進行決策;這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經營造成的全體出資者的損失。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間和解。當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人之間通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，我們要貫徹外觀主義原則，在優先保護外部善意當事人權利的同時，注意維護公司內部當事人約定的效力。在審理涉及股東資格認定的案件時，要準確把握公司法第三十三條關于股東行使股東權的規定，對于股東未經公司登記機關登記，但存在關于股東資格的內部約定或者認定的，該約定或者認定不得對抗公司外部的第三人。就公司內部關系而言，股東可以憑借股東名冊上的記載行使權利;股東名冊沒有記載的，股東可以依據出資協議書、出資證明書、股東會會議記錄等足以證明其股東資格的證據請求確認股東資格，并要求公司記載于股東名冊。

第四，正確處理資本多數決原則和少數股東權的保護之間的關系。少數股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數決定原則侵害少數股東權利的現象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數決原則和少數股東權保護之間尋求妥當的利益平衡，實現對資本多數決原則的尊重和少數股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持;對屬于資本多數決處分范圍的股東權，要尊重公司多數股東的意志;對雖屬資本多數決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規定，保護少數股東的正當權益。（如何區分）

四、關于審理涉及企業改制案件的有關問題

企業改制商事案件的審理，與經濟體制改革、社會穩定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經濟體制改革和社會穩定的大局出發，嚴格依據相關法律、法規和國家政策，以于企業改制的司法解釋的規定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩定。

第一，關于企業職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規定安臵企業職工、連續社會保險關系，處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業職工合法利益的，企業職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐中存在爭議。經國務院批準，國務院國資委和財政部聯合下發的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，產權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業未按照規定妥善安臵職工、連續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未被繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規定并非法律或者行政法規，但其是國企轉讓產權的依據，對國有產權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業違反上述規定而侵害職工合法權益的，相關機構有權提起無效之訴，企業職工沒有訴訟主體資格。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態后，企業職工的安臵問題仍應由企業自身和當地政府負責處理。

第二，關于能否根據資產流向將接收資產的企業列為共同被告的問題。作為債務人的國有企業的部分資產被政府主管部門行政性調整、劃轉到其他企業后，債權人向債務人主張債權時，能否根據資產流向將接受該資產的企業列為共同被告一并主張權的問題，審判實踐中見解不一。這里應當注意，政府主管部門實施的行政性調整、劃轉企業資產行為是行政行為，接受該資產的企業是依據行政性指令接受資產，因此，債權人在起訴被調整、劃轉資產的企業的同時，將債務人與接受資產的企業一并列為共同被告并訴請判令其承擔連帶民事責任，將意味著通過民事訴訟撤銷行政行為。對此，最高人民法院的生效判決已經明確：債權人在起訴債務人時，不能將依行政行為接受資產的企業一并列為共同被告承擔連帶民事責任，即不宜根據資產流向直接將接收該資產的企業列為共同被告一并主張權利。

第三，《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第7條適用的問題。該解釋第7條旨在解決企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規定過于原則，與企業出資設立公司的情況客易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業出資設立公司的區別。企業借公司制改造逃廢債務是指企業假借公司制改造之名，將其優質財產轉移出去，而將債務留在原企業，導致企業喪失基本生產經營能力和對外償債能力。其與企業出資設立公司的本質區別在于：債務人企業借公司制改造逃廢，是一種假借改制之名，行轉移優質財產、逃廢企業債務之實的違法行為;而企業出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業在新設公司中的股權形式表現出來。若該企業發生償債問題時，可以通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業改制司法解釋第7條的規定。

五、關于審理涉及企業破產案件的有關問題

為配合企業破產法的施行，最高人民法院制定了關于審理企業破產案件指定管理人的規定等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業破產法的司法解釋。下面，我就企業破產法施行和審理企業破產案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業破產法施行后有關破產債務人實體爭議的審理問題。新的企業破產法的最大變化之一，就是強調在進入破產程序后的審理程序適用民事訴訟法的規定，也就是有關破產債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐中對于此類爭議是否由審理企業破產案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部的職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于企業破產法規定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規定的程序審理，必然要產生大量的二審終審案件，因此，高級人民法院不宜受理企業破產案件。高級人民法院認為必須由本院受理破產案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業政策性破產問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區、各部門的密切配合下，國有企業政策性關閉破產工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業通過政策性關閉破產平穩退出了市場，837萬名職工得到了妥善安臵。人民法院在這一過程中充分發揮審判職能，對該項工作的平穩推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規劃內還有約1000戶困難企業需要實施政策性關閉破產，國務院相關部門已經確定2007年是申報項目的最后一批，總體規劃內擬實施政策性關閉破產的企業都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規劃，至2008年底要全部完成政策性關閉破產工作，以后的國有企業破產將嚴格按照企業破產法的規定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產案件的受理和審理中的有關問題。在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處臵工作已經取得了顯著成效，目前人民法院已經受理了10家證券公司的破產申請。國務院要求證券公司風險處臵工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續向人民法院提交破產申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩定的工作。高風險證券公司進入破產程序后，仍有許多影響社會穩定的因素存在，諸如根據國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定，高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向行政監管部門反映情況，對于不屬于工資范疇與企業經營業績掛鉤的獎金不應當作為第一順序獲得清償的情況作出解釋說明。對于可能出現的這社會穩定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據維護社會穩定方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產案件工作座談會“上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購主體代位取得，由相關主體在破產程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利做出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產程序中申報債權。

第四，關于上市公司破產重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產申請前，還是逐級報請最高法院批準。企業破產法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應持慎重態度。

六、關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵犯民事責任作出了許多新的規定，豐富和發展了證券法上的民事責任。以證券市場期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經濟范疇，市場運行呈現著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域的商務糾紛相應呈現出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見： 第一，關于繼續做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣廈、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據揭露后是否對市場產生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監會認定等因素而確定。二是系統風險的問題。由于匯率、利率等金融政策，國內和國際的突發事件、經濟和政治形勢的變動等所引發的系統風險是整個市場或者市場某個領域所有者所共同面臨的，投資者發生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數是否出現了大幅度的波動，必要時可以監管部門出具的結論為參考依據。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規定，法官應根據個案的實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數額。我們將在適當的時候，針對虛假陳述引發的這批案件進行認真總結。第二，關于內幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規定內幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前臵程序的規定來決定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。審理內幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商審判一項全新的工作，最高人民法院將在廣泛調研的基礎上制定相關司法解釋，包括對證券法適用的系統性司法解釋。

第三，關于涉及證券公司、期貨經紀公司與客戶之間侵犯或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經紀公司之間發生的，主要特點是侵犯民事責任與合同責任競合，根據相關法律規定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據侵權法律規范確定因果關系和劃分責任。《證券公司融資融券業務試點管理辦法》已經出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照他們之間訂立的融資融券合同、部門規章和交易規則進行交易。一旦發生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規章和交易規則解決融資融券糾紛。

就民商事審判工作中的若干疑難問題 訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明

加強調查研究 探索解決之道

――就民商事審判工作中的若干疑難問題 訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明

編者按： 今年5月30日至31日，全國民商事業審判工作會議在江蘇省南京市召開。最高人民法院副院長奚曉明作了《充分發揮民商事審判職能作用，為構建社會主義和諧社會提供司法保障》的重要講話，對民商事審判一系列重要問題作出了指導。在此次會議上，與會代表提出了不少近年來在民商事審判實踐中涉及法律適用方面的熱點和難點問題。為加強對各地司法審判的指導，統一裁判尺度，應各地法院的要求，就這些問題本刊記者采訪了最高人民法院民二庭庭長宋曉明。

文 本刊記者

孫曉光

記者：宋庭長，非常高興能參加此次全國民商事審判工作會議。我注意到在這次會議中，與會代表在分組討論中提出了許多審判實踐中涉及的法律適用方面的熱點和難點問題。您在會議總結時也進行了歸納，大致涉及七個方面的問題。在逐一介紹解決這些問題的思路之前，能否請您作一個大概的介紹？

宋：好的。在此次會議上，與會代表提出了一系列在審判實踐中遇到的疑難問題，其中有一些問題近年來最高法院民二庭進行了初步的研究和討論，形成了一定的傾向性意見；有些問題，我們在討論中爭議較大，尚不能形成傾向性的意見，在此我將各種有分歧的觀點介紹給讀者，為今后在司法實踐中進一步研究討論提供思路；還有一些問題是在我們的調研工作剛剛涉及到的，有的甚至是一些同志在會議上剛提出的。借此機會，我將相關問題介紹給大家，各級法院可以根據各自的情況組織安排相應的調研任務。

記者：請您介紹一下關于審理涉及適用公司法案件的問題

宋：2005年修訂的公司法賦予了公司、公司股東有有公司以外的第三人廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性，人民法院受理涉及適用公司法案件的類型和數量正不斷增加。2006年10月，最高人民法院出臺了《關于適用<中華人民共和國>若干問題的規定

（一）》，主要解決新舊公司法的銜接和部分新類型案件的受理問題。現在第二和第三部分的司法解釋起草工作正在進行中，待條件成熟后陸續出臺。目前，根據與會代表的討論情況，在各地的審判實踐中仍存在對修訂后的公司法理解和適用不統一的情形，主要涉及以下幾個問題：

第一，關于公司對外擔保的問題。公司法第十六條對公司擔保的問題作了規定。對該條的理解應把握兩個問題：其一，公司對外擔保違反公司法或公司章程規定的，應如何認定公司及擔保合同的其他當事人應承擔的民事責任？對此，實踐中的傾向性意見認為，公司章程關于公司擔保能力、擔保額度以有擔保審批程序等方面的規定，系調整公司內部法律關系的規范，在公司內部產生相應的法律后果，通常不能對抗擔保債權人等公司以外的第三人。公司法設臵了公司財產所有權與經營權相分離的制度，也對公司股東及董事、監事和高管人員的經濟利益與公司利益的隔離作出了要求，公司之外的第三人在經濟交往中同時涉及公司利益與公司股東、董事、監事和高管人員的利益時，應負注意義務。公司法第十六條第二款是公司為股東和實際控制人提供擔保應當遵守的特殊規定，該規定是強制性的，公司股東會或股東大會就此作出同意擔保的決議，應為擔保協議生效的必要條件。公司法第一百四十九條明確規定董事、監事和高管人員不得與本公司發生交易。擔保雖然不是該條所列人員與公司直接發生交易，但擔保使公司存在代公司股東、董事、監事和高管人員等承擔債務責任的后果，公司能否代為承擔債務，股東可以通過公司章程或股東會、股東大會決議的形式加以明確。當公司為董事、監事和高管人員的債務而與債權人簽訂擔保協議時，債權人應當注意公司法第一百四十九條對董事、監事和高管人員交易行為的規定，了解股東對相關人員提供擔保的意思表示。若擔保不符合公司章程規定，應認定擔保協議缺乏生效要件。公司提供的擔保協議被認定為未生效，公司應當承擔締約過失責任。債權人如果不能證明其盡到了充分注意義務的，亦應承擔相應的過錯責任。公司因此承擔賠償責任之后，根據公司法第一百五十條的規定，如果公司對外承擔擔保責任后，因無法向主債務人追償而產生實際損失，公司或公司股東可以請求相關責任人員對公司的損失承擔賠償責任。

第二，關于股東知情權的問題。公司法規定了有限責任公司股東知情權的范圍，但審判實踐中對股東知道權的行使還存在諸多疑問。諸如原始會計憑證是否能夠查閱、查閱的具體方式是否包括復制和摘抄、是否可以委托專業人員代理查閱或審計等。對此公司法沒有作出更詳細的規定，在理論界和司法實踐中也存在爭議。我們的傾向性觀點是，查閱原始會計憑證是股東行使知情權的主要途徑，在符合公司法第三十四條規定的其他條件的情況下，應當允許股東查閱和復制、摘抄需要的內容；若需要支付必要費用的，股東應當支付。對于股東提出的由他人代為查閱或者對公司進行審計等要求，則應當征得公司的同意，因為這些要求可能與公司商業秘密的保護相沖突。

第三，關于盈余分配請求權的問題。對股東盈余分配請求權利的性質，學術界存在兩種觀點。一種觀點認為該權利是現實的權利，公司有盈利且符合法定分配條件的，人民法院可以作出分配盈余的判決。一種觀點認為該權利為期待權，是否分配利潤是公司股東會或股東大會的權利，該事項屬于公司的自益權，人民法院不能代替公司作出判斷和選擇，沒有股東會或股東大會的決議，人民法院不能判決分配利潤。我們認為，根據公司法的規定，公司是否分配利潤是股東會或股東大會的職權，在公司沒有作出決議之前，不宜直接作出判決。審判實務中的關鍵總理是公司不召開股東會或股東大會，如果司法不介入，公司中的小股東的利益就很難受到保護。此類案件可以根據有限責任公司和股份有限公司的不同情況采取不同的方法予以處理。由于有限責任公司的股東會不是每年召開，對沒有召開股東會的，公司章程有具體分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根據民事訴訟法第一百一十九條之規定，以通知的形式征求公司其他股東的意見作為共原告參加訴訟，根據多數意見作出是否根據公司章程進行分紅的判決。對于股份有限公司，因公司法規定每年要召開股東大會，所以如果沒有股東大會決議或決議不合法的，人民法院應當駁回原告股東起訴。

第四，公司法實施以前公司超出限額對外投資的效力問題。修改前的公司法第十二條規定公司對外投資“累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十”，但對公司超過該限額的對外投資行為是否有效，未作明確規定。對此，在實踐中產生了不同的認識。一種觀點認為，上述規定屬法律的禁止性規定，違反該規定將導致投資行為無效的法律后果。另外一種觀點認為，該規定的出發點是為了約束公司內部決策者的對外投資活動，避免其不顧市場風險而盲目投資，進而給公司及股東的利益造成損害，而不是考量公司作為獨立的民事主體對外投資行為效力的尺度。修改后的公司法從維護公司權益及其獨立人格的角度出發，取消了上述限制，將該項決定權還原給公司的全體股東，讓公司在設立時根據需要在公司章程中自行規定。因此，對于公司法實施之前公司超出限額對外投資行為，我們傾向認為不應以修改前公司法第十二條的規定否定其效力。第五，關于解散清算中公司的問題。

1.訴訟主體方面的問題。目前，學術界和司法實踐中普遍接受的觀點認為，解散清算中的公司與解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出現后，其法人人格依然存續。公司自依法清算完畢并辦理注銷登記之日起終止。因此，涉及解散清算中公司債務的民事訴訟，仍應當以公司的名義進行。公司依法成立清算組的，由清算組負責人代行法定代表人職責，代表公司參加訴訟活動。2.解散清算中的公司所實施的民事行為的效力問題。解散清算中的公司的權利能力和行為能力受到極大的限制，不得開展與清算無關的經營活動。交易相對人與公司簽訂合同或者進行交易時知道或者應當知道公司已經解散，仍與其進行與清算無關的經營活動的，由此造成的損失應當由交易相對人和公司根據各自過錯承擔相應的責任。（不知道的就不應承擔責任了。？）

3.公司的清算義務問題。公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人為公司清算義務人，負有依法組織清算、啟動清算程序的法律責任。上述清算義務人應在公司解散事由出現后15日內依法組成清算組開始清算，以避免解散后長期不予清算造成公司財產的不當減損，從而損害到公司債權人和股東的利益。清算義務人未在該期限內開始清算，造成公司財產貶值、流失、滅失等實際損失的，應當在損失的范圍內對公司債務承擔賠償責任。另外，如果公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人在公司解散事由出現后侵占公司財產、惡意處臵公司財產的，亦應對公司債權人承擔相應的民事責任。

4.公司強制清算糾紛的問題。公司解散后逾期不能組成清算組進行清算，或者成立清算組開始清算后故意拖延清算，或者有其他違法清算、可能嚴重損害公司債權人或者股東利益行為的，公司股東、債權人可申請人民法院對公司進行強制清算。清算案件屬于非訟案件，應由公司住所地人民法院管轄，通常，區、縣級市工商行政管理機關核準登記公司的清算案件一般由基層人民法院管轄；地級市（含本級）以上的工商行政管理機關核準登記公司的清算案件一般由中級人民法院管轄。案件受理費可按公司財產總值，依照財產案件收費標準收取。如果清算中的公司已經不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，人民法院可以告知公司股東或債權人依據破產法的規定向人民法院申請宣告破產。人民法院受理清算案件，應當同時指定清算組成員。根據公司的具體情形，清算組成員可以由公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人，或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構，或者具備相關專業知道并取得執業資格的人員組成。公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人主動申請作為清算組成員進行清算的，人民法院應當允許。關于公司清算的具體程序，民二庭即將向審判委員會提交的《公司法司法解釋

（二）》進行了比較詳細的規定，在此我不再詳細介紹。

第六，關于股東與公司簽訂承包經營合同的效力問題。關于這個問題，一種觀點認為公司法定主義原則作為公司法的一項重要原則，得到了理論界的普遍認同。作為公司法定原則的重要方面，公司機構法定在我國公司法中得到了充分體現，公司法所確定的股東會、董事會與監事會的組織結構，當事人設立公司必須遵循這些規定，否則將導致行為無法的法律后果。由于公司設立后股東將公司承包給股東之外的第三人并不必然違背上述公司法定主義原則，因此，對公司與股東簽訂的承包合同的效力不能一概而論。有些承包合同雖然只選擇一個經營者，但公司經營管理并不拒絕適用公司法中關于公司治理、會計制度等規定中的強制性法律規范，對此，應認定承包合同有效，反之則可認定無效。另一種觀點認為，將公司以承包合同發包給股東承包經營，實質上是以承包經營的方式代替董事會親自經營管理公司，該行為違反了公司法和公司章程關于董事會職責的具體規定。有限責任公司董事會并不是公司的所有權人，董事會對公司的經營管理職權來自于公司法和公司章程的規定，以及股東會對個別經營管理事項的特別授權。公司法第四十七條明確規定，董事會應當決定公司的經營和投資方案，制定公司的年度財務預算、決算方案等。將公司發包給他人經營管理，不親自履行經營和管理公司的職責，違反了公司法的規定，違反了公司法關于公司治理機構設臵及其職權的規定。因此，對承包合同應認定無效。

第七，關于公司僵局訴訟問題。股東依據公司法第一百八十三條之規定提起的解散公司訴訟，屬于有關公司組織方面的形成之訴，應以公司為被告，公司的其他有關股東可以視需要列為共同被告，案件由公司住所地人民法院管轄，案件受理按照非財產案件標準收取。受理解散公司訴訟的條件具體包括：其一，需要符合民事訴訟法第一百零八條的規定；其二，訴請必須是基于經營管理發生嚴重困難的事由；其三，原告的資格必須符合公司法第一百八十三條的規定，即只有持有公司全部股東表決權的百分之十以上的股東才有權提起解散公司的訴訟。這里應當包括合計持有百分之十以上股東表決權的多個股東共同提起解散公司訴訟的情形。

股東提起解散公司訴訟的事由必須是公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形，對此，原告股東在起訴時應提供初步證據。另外，雖然公司法第一百八十三條有通過其他途經不能解決的規定，但該規定應當理解為立法的倡導性規定，在立案受理時可不作實質性審查。

股東向人民法院提起訴訟請求解散公司，同時申請人民法院對公司進行強制清算的，因股東請求解散公司訴訟和強制清算案件屬于兩種不同性質的案件，適用的訴訟程序不同，且在股東提起解散公司訴訟時公司是否解散尚未確定，以及即使人民法院判決公司解散后公司是否能夠自行進行清算亦未確定，故該兩個案件不宜合并審理，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判決解散公司，其可依據公司法第一百八十四條另行申請人民法院對公司進行清算。

人民法院作出的解散公司的判決或者駁回解散公司訴訟請求的判決，除對提起該訴訟的股東產生法律效力外，對其他未提起該訴訟的股東亦具有同樣的法律效力。駁回解散公司訴訟請求的判決后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以相同的事實和理由向人民法院提起訴訟請求解散公司的，人民法院不予受理。

記者：此次會議中，與會代表還非常關注新近頒布實施的企業破產法適用中的有關問題，請您具體談談。宋：從今年6月1日開始企業破產法正式實施。為配合企業破產法施行，根據企業破產法的授權和審判實踐的需要，最高人民法院制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》、《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》、《關于<中華人民共和國企業破產法>施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定》三個司法解釋。下一步還將啟動關于企業破產法適用的系統司法解釋。由于企業破產法主要是程序性規定，其中存在的問題只有適用過程中才能發現，這就需要各級人民法院在工作中注意發現問題、研究解決問題，為最高人民法院制定相關司法解釋提供經驗。目前，關于三個司法解釋的適用主要應當注意以下問題：

1.關于隨機指定管理人時的操作程序。隨機指定管理人是今后一段時間人民法院審理企業破產案件指定管理人的主要方式，在如何充分發揮管理人名冊內的社會中介機構和個人的作用方面存在一定問題。指定管理人的規定要求高級人民法院確定是由本院還是中級法院編制管理人名冊，也就是管理人名冊或者由高級法院編制，或者由中級法院編制。在指定管理人時，會出現指定管理的人的法院與編制管理人名冊的法院不一致。如果每個法院指定管理人時自行其事，必然會出現有的管理人同時擔任幾個案件的管理人，有的管理人卻無事可做。因此，在隨機指定管理人時，針對不同情況可采取相應的管理人產生方式：一是由直轄市高級人民法院編制管理人名冊時，向編制管理名冊的法院提出請求，由編制管理名冊的法院以隨機方式選擇管理人人選，由受理企業破產案件的法院指定管理人；二是由省、自治區高級人民法院或者中級人民法院編制管理人名冊的，由于指定管理人的規定要求注明社會中介機構和個人所屬中級人民法院轄區，可由各中級人民法院及其轄區內的基層人民法院統一在中級人民法院轄區內的中介機構和個人中隨機指定管理人；三是有些省區考慮到經濟發展的不平衡，允許有些地區的中級人民法院編制管理人名冊，有些地區無法產生管理人的，采取這些地區由高級人民法院統一編制名冊的方法。在指定管理人時，除可參照上述兩方式外，也可以就近利用其他中級人民法院的管理人名冊。為保證指定管理人的公正性，已經隨機方式被指定為管理人的社會中介機構或者個人在所擔任管理人的破產案件終結前，除非名冊內的機構或者個人都已經輪過一遍，否則不宜參加下一輪的隨機指定。需要特別指出的是，管理人一旦指定，就應當依法向審理破產案件的合議庭報告相關事項，接受合議庭的監督。對不適格的管理人，應由審理破產案件的合議庭依照法定程序裁定更換。

2.關于企業破產法施行后有關債務人權益訴訟的問題。企業破產法第四十八條和第五十八條規定，職工對管理人以清單記載的有關債務人所欠其工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金存在異議的，或者債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，均可向受理破產申請的人民法院提起訴訟，由人民法院按照訴訟審判程序予以審理。上述規定改變了舊破產法律框架下對有關債務人的權益爭議應由受理破產案件的人民法院審查確定的模式，目的在于充分保障有關權益主體的訴訟權利。這里應當注意以下兩個問題：第一，上述案件應當由受理破產案件的人民法院根據案件性質和人民法院內部職能分工，另行組成合議庭進行審理。第二，債權人或者職工對債權表或者清單中記載的債權存在異議，包括兩種情形：一種情形是債權人或者職工對債權表或者清單中記載的本人的債權存在異議，這種情況下提起的訴訟案件，原告應為異議債權人或者職工，被告應為債務人；另一種情形是債權人或者職工對債權人或者清單中記載的本人的債權沒有異議，而是對債權表或者清單中記載的其他債權人或者其他職工的債權有異議，因其他債權的存在與否或者數額多少直接影響到異議債務權人最終權利實現的比例，因此在上述情形下，應當允許異議債權人對債權表或者清單中記載的他人債權提起訴訟。這種情況下提起的訴訟案件，原告應為異議債權人或者職工，被告應為其他債權人或者其他職工，以及債務人。第三，企業破產法第五十八條規定債務人對債權人記載的債權有異議的，也可向受理破產申請的人民法院提起訴訟。實踐中一些同志對此規定的合理性存有疑慮。我們認為，債權表系管理人在審查債權人的申報材料的基礎上編制的，對申報的債權通過核對企業賬冊、合同、原始單據等加以甄別，并在債權登記表上進行說明。上述行為是管理人作為破產程序中獨立組織的行為，并不代表債務人的意思。賦予債務人異議權的原因在于，首先，在和解、重整程序中，債務人有再生的可能，對于申報的債權是否真實或是否有強制執行力，直接影響到債務人的清償數額，對于和解協議草案、重整計劃草案的制定和通過都有重大影響，因此，債務人有權就申報的債權提出異議；其次，對于申報的債權是否真實存在等作承認或否認的表示，直接關系到形成破產的原因，也就是有可能要追究到債務人的破產責任，為避免破產責任的產生和承擔，債務人有對申報的債權加以否認的動因。因此，對于債務人對債權登記表的異議也應予以受理并審理。

除此之外，因破產程序中有關取回權、抵銷權、別除權、撤銷權，以及無效行為的認定等很多權利在進行使中均可能存在有關權益主體實體權利的確認問題，如取回權中取回物的所有權之爭，抵銷權中主張抵銷的互負債權債務是否真實之爭、別除權行使中擔保物權是否依法設定之爭，以及主張無效的行為和可撤銷的行為是否真實存在之爭等等，按照企業破產法的立法思路，上述爭議均應由異議主體向受理破產案件的人民法院提起確認之訴，由人民法院按照訴訟程序裁判解決。同時，為破產案件統一歸口審理的需要，按照破產法第二十一條的規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。

3.關于上市公司破產重整案件的受理、審理。企業破產法規定了重整制度。給有問題的上市公司的再生提供了機遇。但是，重整制度在我國是一項全新的制度，需要在實踐中不斷探索完善。上市公司又是證券市場的重要主體，其重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院對上市公司的破產重整應當給予高度關注。當前，應注意處理好三個方面的問題：

一是關于上市公司破產重整的受理問題。我們曾經明確要求相關人民法院在受理破產申請前，要逐級報請最高人民法院批準。這是由于上市公司雖不是金融機構，但有眾多的股民，是準公眾公司，處理不好容易引發社會穩定問題。個別法院受地方政府的壓力，在未經最高人民法院批準的情況下受理上市公司破產申請的做法是不妥當的。雖然企業破產法為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但是，在社會穩定問題沒有一個明確的處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整出臺前，人民法院受理上市公司破產案件仍應慎重，必須報經最高人民法院批準。地方政府對于上市公司破產重整，一般都比較重視，因為上市公司經營狀況的好壞直接代表著地方的經濟發展情況和投資環境以及社會穩定的問題，這對人民法院審理好上市公司破產重整案件是非常有利的。但是，上市公司的破產重整又有非常復雜的程序，因此，在受理上市公司破產前，應當對上市公司的基本財務狀況、職工安臵的預案、新投資人的意向、債權人的態度有所掌握，同時，要取得證券監管部門的支持，從而為破產重整程序的順利進行打下基礎。

二是關于重整計劃草案出資人表決組的問題。企業破產法規定，重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。在股權分臵改革結束后，上市公司重整所需資金通過證券市場獲得必然面臨政策上的障礙，新投資人對上市公司的股權只能通過證券市場獲得，這就必然涉及到出資人權益的調整，需要設出資人組。而上市公司的出資人除控制股東外，還有證券市場的投資人，上市公司的股東人數眾多，利益關系復雜。需要注意的問題有：一是出資人組表決方式，不宜采取集中召集出資人組開會的形式，可以利用證券交易網絡完成表決，表決是否通過可參照公司對重大事項表決通過的規定；二是如有必要可分別設立大股東與散戶投資人表決組，所制定的權益調整方案，散戶投資人利益應當優于大股東，從而減少證券市場的震動；三是正確把握對出資人組表決的強制批準標準。企業破產法并沒有具體規定重整計劃草案對出資人權益調整強制批準的條件，只要方案對出資人權益調整公平、公正或出資人組已經通過重整計劃草案、即可強制批準該事項。如何確定公平、公正、需要人民法院根據不同企業的特點進行探索。

三是關于重整計劃草案的強制批準問題。當有部分表決組未通過重整計劃草案時，企業破產法規定債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商，該表決組可以在協商后再表決一次。如果拒絕再次表達決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，符合企業破產法規定條件的，人民法院可以批準重整計劃草案。對此，應當注意的是：1.要充分發揮債務人或者管理人與有異議表決組人協商機制，兼顧企業職工、債權人、新老出資人各方的利益，實現多贏的重整目標，而各方的協商又為實現這種多贏提供人利益協調的機制。人民法院強制批準重整計劃草案是在重整嚴重陷入僵局時的司法救濟手段，如果不在協商方面付出艱苦的努力，輕易采取強制批準重整計劃草案的司法手段，有可能使相關利益方利益失衡，不能說是一個成功的重整，因此，人民法院應當慎用對重整計劃草案的強制批準。2.關于“按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例”的認定，由于在討論重整計劃草案時，并未進行實際的分配，普通債權依破產清算所能獲得的清償比例只能根據可供分配的債務人財產進行估算，但由于多種原因，對于應收債權能夠獲得多少清償多數情況下只能進行估算，在此基礎上計算出的破產清算的清償比例與實際的清償比例將有出入。由于這種出入的存在，也就給破產逃債提供了可能。為防止此種行為，人民法院在批準重整計劃草案時，應當充分考慮應收債權或債務人的其他應取回財產的情況，不能在將上述債權和財產忽略的情況下，計算破產清算的清償率，得出重整計劃草案的清償率高于破產清算清償率的結論，從而強制批準重整計劃草案，以保證重整程序的公正性。

記者：合同糾紛案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，經過長期的司法實踐，大家積累了豐富的經驗，但是目前仍然有一些問題在理解和操作上還存在分歧，請您詳細談談。

宋：當前合同糾紛案件中大家看法不一致的主要有以下幾個問題： 第一，關于可得利益損失的計算和認定問題。雖然合同法第一百一十三條第一款規定了可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關于可得利益的計算方法和標準卻多種多樣，裁判結果也有較大懸殊。我們認為，可得利益損失是指在生產、銷售或提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利益損失、轉售利潤損失等。計算和認定至少應當采取三個規則：其一，可預見規則。即合同法第一百一十三條第一款規定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。包括合理預見的損失數量和根據對方的身份所能預見到可得利益損失類型，例如守約方是生產企業，那么通常違約方應當預見到生產利潤損失。而不應預見到轉售利潤損失。其二，減損規則。即合同法第一百一十九條規定的守約方應當采取適當的措施防止損失的擴大。該規則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應當是守約方根據當時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三，損益相抵規則。當守約方因損失發生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額。該規則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本尖支付因違約行為的發生而免予支付的費用、守約方本尖繳納的稅收等。基于以上三個規則，可得利益賠償的損失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額＝可得利益損失總額-不可預見的損失-擴大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。人民法院應當注意到可得利益損失認定中的舉證責任分配問題。違約方應當負擔守約沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、守約方因違約而獲有利益的舉證責任；守約方應當負擔其所受到的可得利益損失總的數額、必要的交易成本的舉證責任。至于不可預見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營的場合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償的計算方法等場合，則不應當適用可得利益損失的賠償規則。

第二，關于債權人代位權的問題。由于代位權的行使是以突破合同相對性為代價的，因此這一突破必然對雙方的利益產生重要影響。人民法院在審判實踐中準確把握代位權行使要件的關鍵，就是在保護債權人的債權與保護債務人的經濟自由這兩個價值目標之間實現平衡。審判實踐中，代位權制度爭議最多的是程序問題。其一，在債權人以債務人為被告提起訴訟后，又向同一法院以次債務人為被告提起起代位權訴訟的情形中，基于法律禁止二重訴訟的精神，根據《合同法解釋

（一）》第15條的規定，人民法院對此情形應予審查：若符合該法解釋第14規定的“由被告所在地人民法院管轄”的條件和民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件的，應當對代位權訴訟立案受理。同樣，在債權人提起代位權訴訟后，又向同一法院或不同法院以債務人為被告提起訴訟的，人民法院亦應根據該解釋第15條規定的精神決定是否立案受理。應當注意的是，為了避免程序上的混亂，以債務人為被告的普通訴訟應依據民事訴訟法有關管轄法院與代位權訴訟的管轄法院為同一法院的，即發生管轄競合，由同一法院另案受理，而不能合并審理。在普通訴訟和代位權訴訟并存的情形下，無論哪一個訴訟先行提起，都要貫徹普通訴訟優先進行的原則，受理代位權訴訟的人民法院應當中止代位權訴訟的審理。其二，在債權人對次債務人提起代位權訴訟后，債務人另行對次債務人提起訴訟的情形中，由于債務人之訴的訴訟標的與債權人代位權之訴的訴訟標的相同，債務人的債權請求權已為債權人代替行使，因此，債務人在代位權訴訟中不是適格的當事人，債務人不得就同一債權再另行向次債務人提起代位權人已經主張的訴訟。否則，法院可以起訴不合法為由不予受理或駁回起訴。當然，如果債務人在債權人提起的代位權訴訟中，對超過債權人代位權請求數額的部分以次債務人為被告提起訴訟的，在符合起訴法定條件下，人民法院應當受理。其三，關于在代位權訴訟中如何使用裁定或判決的問題，由于代位權訴訟的訴訟標的是債務人與次債務人之間的實體法律關系，因此債權人與債務人之間的債權債務關系只是代位權行使的條件，即代位權訴訟的成立要件而非權利保護要件。如果該債權債務關系不存在，人民法院應當以訴不合法為由，根據該解釋第18條第2款的規定，通過裁定的形式駁回起訴。應當注意的是，人民法院在此駁回的僅是代位權訴訟，如果債權人以債務人為被告另行起訴且符合民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件的，人民法院應當立案受理，不應以其代位權訴訟被駁回而不予受理或駁回其起訴。

第三，關于多重買賣的效力問題。在買賣標的物未交付前，實際上多為出賣人占有，在出賣人就同一標的物同時或先后出賣給不同的買受人時，將發生多重買賣。關于多重買賣的效力問題，審判實踐中也有較大分歧。有觀點認為，因出賣人違反誠實信用原則，因此成立在后的買賣的合同應當是無效的合同。我們認為，由于買賣合同在雙方之間形成的是債權債務關系，債權原則上并無對抗第三人的效力，因此，在發生多重買賣的情形時，除非存在合同法第五十二條規定情形，各個買賣合同皆應有效。但由于標的物的所有權只能由一個買賣人取得，因此，除當事人另有約定或者法律另有規定外，先接受標的物交付或完成登記的買受人應取得標的物的所有權。對于不能取得標的物所有權的其他出賣人，則應由出賣人承擔違約賠償責任。

記者：最近學術界和實務界對民商法律關系與刑事法律關系以及行政法律關系的交叉問題非常關注，據了解，最高人民法院也將對如何區分和處理兩類交叉關系進行規范，請您介紹一下相關情況。宋：關于上述兩類法律關系交叉如何處理的問題，最高人民法院已經確立了相關的調研計劃，并且在過去相當長一段時間，民二庭積極組織、參加了相關的調研工作，取得了一定的成果。我簡單介紹一些就此問題我們的主要調研方向。

第一，商事法律關系與刑事法律關系交叉時應加強調查研究的問題。1.應加強對刑事上構成詐騙罪應如何認定相關民商事合同效力的問題的研究。在審理民刑交叉案件時，涉及刑事上構成詐騙罪，犯罪分子或者犯罪分子所在單位所簽訂的民商事合同是否有效問題的案件較多，對該問題的爭議較大，主要有三種觀點。第一種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同無效。因為刑事上構成犯罪行為人的行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據合同法第五十二條的規定，應認定無效。第二種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同應屬可撤銷合同。因為刑事上構成詐騙罪，在民事上應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或其他第三人的利益，因此，根據合同法第五十四條的規定，應認定為可撤銷。受欺詐方享有撤銷權，可以從保護其權利最大化的角度決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認定有效。在受欺詐方為金融企業，且簽訂擔保合同的情況下，認定合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，擔保合同應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被認定無效的情形下，根據《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第7條的規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的利益，也體現了么私法領域中意思自治的基本原則。第三種觀點認為，應區別情況認定民商事合同的效力。依區分標準不同，該觀點又分為兩種。一種觀點認為，應以合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構成犯罪為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與詐騙罪構成犯罪的，對該單位合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與詐騙犯罪的，對該單位與合同相對人間簽訂的合同不因行為人被判處刑罰而認定無效。另一種觀點認為，應以當事人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。當事人向公安機關報案，則認定構成詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行起訴的，則不能認定有效。若未報案，直接起訴，則相對人若不主張撤銷權，可認定有效。由于該問題關系到民商事案件中合同的效力以及各方當事人法律責任的認定問題，因此，加快對該問題的研究，對于準確認定各方當事人的法律責任、依法保護各方當事人的合法權益具有重要意義。2.關于加強對刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理問題的研究。該問題在司法實務中普遍存在，目前尚存爭議，主要觀點有兩種。第一種觀點認為，由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶了理訴訟中得以實現之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經追贓，但當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟解決，故民商事案件可以受理和審理。第二種觀點認為，依據法釋?2000?47號《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條以及《最向人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第8條的規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理、審理。由于該問題關系到人民法院正確受理和審理民商糾紛案件問題，故應加強對該問題的研究。

第二，對民商事法律關系與行政法律關系交叉時應加強調查研究的問題，各級法院在審理民商事案件時，經常遇到民事案件和行政案件的界限劃分以及民事訴訟與行政訴訟交叉問題，主要涉及兩個方面： 1.關于物權登記、商事登記對民事權益的影響問題。在物權登記和商事登記中，存在因登記錯誤產生的民事賠償責任，以及對善意第三人的保護問題。從行政法的角度看，行政機關的行政行為區分為行政許可行為和行政確認行為，從一般意義上看，物權登記應當屬于行政確認行為，而商事登記應屬于行政許可行為。例如，不動產所有權登記、抵押物權登記屬于行政確認行為，系行政主體對相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實經過甄別后，給予確定、認可、否定以及證明和公示的具體行政行為。企業法人登記、股份登記等屬于行政許可行為，系行政主體根據相對人的申請，通過頒發許可證或者執照等形式，授予相對人特定的資格或者權利的行政行為。鑒于在物權登記和商事登記中行政機關行為的不同性質，因登記行為產生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物權確認的案件，依據行政機關作出的有效物權登記為權屬確認的標準，物權登記被撤銷的，相關人喪失物權后，可以向相關民事主體行使損害賠償請求權。物權法第二十一條對民事主體和行政機關關于物權登記的民事責任和行政賠償責任作出了規定，實務中應當依據該條規予以執行。物權登記的變更以及撤銷等問題，屬于行政案件，不應通過民事訴訟程序予以處理。商事登記屬于行政機關許可行為，具有公示效力，不具有確認民事權利歸屬的后果。在審理民商事案件中，涉及確認商事登記權利的歸屬時，應當審查民事主體之間的民事法律關系，依據法律關系的內容和效力確認民事權利的歸屬。商事登記的變更，應當依據民事訴訟的審判結果作出，不宜通過行政訴訟程序予以處理。由于物權登記和商事登記具有公示性，為維護交易安全，在審理民商事案件中應當注意保護善意第三人的權利。

2.關于民事合同與行政合同的界限劃分問題。實務中經常遇到當事人之間爭議的合同屬于民事合同還是行政合同，不否能夠依據民事訴訟程序解決爭議的問題。行政合同是指行政機關為履行職責與公民、法人或其他組織通過協商而形成的公法上的協議。從形式要件來看，行政合同的當事人必定有一方是行使國家行政權的行政機關，行政合同的內容是行政機關與相對人共同協商、雙方意思表示達成一致的結果。從實質要件來看，行政合同主要涉及履行行政機關的職能，、公共利益、行政權力以及公民的平等參與，有嚴格的程序規則。行政合同與民事合同的區分標準主要包括主體標準、目的標準與行政優益標準三種。①主體標準，即主體之一是否為行政機關。②目的標準，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現行政機關的行政職責，完成行政任務，為公共利益;而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。③行政優益權標準，即從合同主體是否享有行政優益權進行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關是否居于主導地位，行政職權是否在合同履行中起主導作用，行政主體是否享有合同的發起權、合同履行的監督權和指揮權、單方面變更合同權、單方面解除合同權等。在權利義務的約定上，是否體現行政管理關系，是否具有不對等性。行政機關享有行政優益權，合同內容體現出不平等的行政管理關系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

記者：訴訟時效問題直接涉及到當事人的利益能否得到司法保護。由于我們現有的立法規定比較原則，因此此次會議上與會代表提出了不少問題，希望能聽到您的看法。宋：在過去一個時，最高人民法院根據訴訟時效制度的宗旨和民商法的基本原則，在民法通則司法解釋、相關批復、答復中對訴訟時效問題作出了一系列具體化的規定，但在審判實踐中仍存在著諸多疑問和不同做法。當前，在民商事審判中適用訴訟時效制度時，有必要明確以下問題：

第一，關于一審未提出訴訟時效抗辯，二審提出的，人民法院應否審理的問題。當事人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，人民法院應予審理，當然，當事人基于惡意未提出訴訟時效抗辯的情形應除外。反訴人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，也應按前述原則處理。在前述情形下，二審法院最好不要僅因訴訟時效問題將案件發回重審，人民法院由于訴訟時效問題對判決進行改判的，不應當認為是第一審裁判錯誤。

第二，關于連帶債務中的時效問題。向承擔連帶責任的債務人中的一人主張權利，訴訟時效中斷的法律效力及于其他連帶債務人。這是學術界和國外立法中普遍接受的理念。需要注意的是，承擔連帶責任的債務人中的一人向債權人承認債務，訴訟時效中斷的法律效力不及于其他連帶債務人。其原因在于，雖債務具有連帶性，但對訴訟時效利益的放棄不能代他人行使，因此，承認債務的債務人對債權人承擔債務后，對其他承擔連帶責任的債務人不享有追償權。

第三，關于無效合同訴訟時效起算點的問題，應當看到，請求確認合同無效的權利為一種形成權，不受訴訟時效制度的規制，但合同被確認無效之后產生的返還財產或賠償損失的請求權，屬于訴訟時效制度規制的范疇。目前，關于無效合同訴訟時效起算點的確定問題存在較大爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認為，無效合同的訴訟時效應自合同簽訂之次日起起算。原因在于：在當事人惡意串通情形下，當事人任何一方在訂立合同之時，對于相對方因違法行為而致其財產損失的事實即已知曉，因此，其由于合同無效而享有賠償損失及返還財產的請求權的訴訟時效應從合同簽訂的次日起算。第二種觀點認為，因合同無效產生的不當得利返還與締約過失責任的訴訟時效從合同被確認無效后起算。理由是：只有合同被確認為無效，判決或裁決不當得利返還，訴訟時效期間起算的事由出現，并且日期清晰明了，時效期間自該日期的次日起算，才妥當合理。第三種觀點，一般而言，在合同無效后產生的返還財產或賠償損失的請求權，往往是基于合同具有有效性，一方已履行合同義務，而另一方不履行或不完全履行合同義務而產生的返還財產和賠償損失請求權，合同雙方當事人對權利實現的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務人不履行約定義務時，權利人應認識到其權利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認無效。所以，一般而言，無效合同的訴訟時效應當自合同約定的履行期限屆滿之次日起算，而不應從合同被確認無效之日起算。原因在于：如認定從合同被確認無效之日起算訴訟時效，則因權利人怠于行使權利或以合同無效為由得以在無限的期間內隨時要求合同對方實施給付行為，必將使雙方之間的民事關系長期處于不確定狀態，有礙于社會流轉的客觀需求和民事秩序的穩定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。對該問題的審理實質涉及到訴訟時效制度的設定目的以及對當事人各方利益如何進行平衡保護問題，由于該問題在司法實務中普遍存在，故應加強、加快對該問題的研究，以統一裁判尺度、正確審理該類案件。

第四，關于未定履行期限合同的訴訟時效問題。對于未定履行期限的合同，普遍性的觀點是訴訟時效期間從權利人第一次向義務人主張權利時所給予的寬限期屆滿之次日起算。義務人明確表明其不履行義務的，訴訟時效從義務人表明其不履行義務之日起算。但權利人主張權利的期限超過最長訴訟時效期間的，人民法院不予保護。

第五，關于分期履行合同訴訟時效起算點的問題。最高人民法院對于該問題有一個逐步深入、成熟的認識過程。最初的相關答復認為，分期履行合同訴訟時效應當從最后一筆債務履行期屆滿之次日起計算;后來相關答復則認為應從每一筆債務履行期限屆滿之次日分別計算。2004年12月以后，最高人民法院對于該問題的態度發生了轉變，即考慮到同一合同債務具有整體性，分別起算可能因割裂合同的整體性而損害債權人的利益，故多數同志認為分期履行合同訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起開始計算。目前，這個問題尚在進一步研究中。

記者：會議中，與會代表還提出了一些民商事訴訟程序和文書制作方面的問題，請您簡要談談。

宋：這個方面問題比較多，各地法院在實踐中比較關注的問題主要有幾個方面。第一，關于二審案件審查范圍的問題。在二審程序中，人民法院對案件的審查是否應限定在當事人上訴請求的范圍內，民事訴訟法對該問題規定得不明確。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第180條規定：人民法院對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，若發現在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應予以糾正。在審判實踐中，由于對上述意見把握不準，出現人民法院過度干預當事人訴訟權利的情況。為此，2002年最高人民法院公布《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，對此問題又進行了調整。該規定第35條規定，第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查;但判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。該規定在適用中對保障當事人訴訟權利起到了積極作用。但近年來，審判實踐中又出現了新問題，例如，對一些涉及合同效力的問題，當事人自己沒有提出無效的主張，法院是否應該進行主動審查，特別是在一些涉及國有資產轉讓的案件中，法院主動審查的范圍和深度在理論和實踐中都存在較大的分歧;再如，某些案件一審判決維持該錯誤，一方當事人沒有提出上訴，但是二審判決維持該錯誤判決之后，當事人可能通過申訴程序再予糾正，增加了一些法院的案件申訴率和再審改判率。對這些問題我們需要進一步調查研究，并盡快作出規范性意見。

第二，關于上訴人在二審中變更訴訟請求的問題。對此問題，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就增加的訴訟請求進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。審判實踐中產生困難的原因是對當事人在訴訟中是否變更了其訴訟請求缺乏判斷標準。例如，一些當事人在一審起訴時的訴訟請求比較原則，只是提出了一項損害賠償數額，而其據以支持訴訟請求的理由在一、二審程序中發生了變化，比如說由一審的違約損害賠償變更為二審的侵權損害賠償。實踐中還有的由違約損害賠償變更為二審的無效合同締約過失損害賠償，后者由一審的股東之間訴訟變更為二審的股東代表訴訟。在這些情形中，表面上看是訴訟理由的變更，實際上是提出了一項新的訴訟請求，對此如果二審逕行審理、裁判，可能會違背兩審終審的原則。對此問題，我們也將進一步調研，盡快制訂出可行的操作標準。

第三，關于裁判文書制作的問題。民商案件的裁判文書是各級法院裁判文書改革的重點，也是理論研究和社會輿論關注的焦點。在人民法院五年改革綱要的推動下，民商事裁判文書的制作質量有很大的提高。但也存在著一些普遍性的問題，主要是：裁判文書的格式不統一。其一，包括首部當事人名稱的羅列、簡稱的使用;本院查明部分對證據的羅列;本院認為部分對證據采信的分析以及在判決主文中對法條的引用等。其一，重證據羅列，輕證據和法理分析，說理不透，邏輯性不強。其三，裁判文書制作粗糙，文字標點錯漏、不規范的現象沒有杜絕。最近，最高人民法院已經將統一和完善裁判文書制作式樣作為一項重要工作進行了部署，將在1992年人民法院裁判文書樣式的基礎上，結合新類型案件的需要，及時發布裁判文書方面的統一規定。記者：與會代表還提出了涉及票據糾紛案件審理中出現的一些問題，請您介紹一下此類案件審理中應當把握的主要原則。

宋：票據糾紛案件在民商案件中占有一定的比重，也是近年來各地法院比較注重調查研究的問題之一。由于票據具有無因性、流通性等特征，票據越來越多地被運用于經濟生活中，廣泛發揮著其流通功能、支付功能和融資功能，同時也引發了大量的票據糾紛。因此，正確理解和適用票據法的相關規定，對依法保護票據活動當事人的合法權益，維護國家金融安全和金融秩序，促進社會主義市場經濟的可持續發展具有重大意義。在票據糾紛案件的審判實踐中，應注意以下問題： 第一，關于票據無因性原則的理解和適用問題。票據是無因證券，票據具有無因性是世界通論。由于各國對票據法的價值取向的認識不同，即對將流通性還是安全性作為票據法的首要價值目標的認識不同，各國對票據無因性作為票據法的首要價值的目標的認不同，各國對票據無因性的規定也不同，有的國家規定了絕對的票據無因性，有的國家規定了相對的票據無因性，我國以后者為模式。在司法實務中，存在著機械理解票據無因性原則，將無因性絕對化，無原則保護持票人利益，以及未正確理解票據無因性的內涵，將票據原因關系與票據關系混為一談兩種傾向。因此，在司法實務中，正確理解和適用票據無因性應注意以下問題：1.無因性是票據法的基本原則。票據行為效力具有獨立性，不受原因關系的影響。票據行為只要具備法定形式要件，就可產生法定效力，即使其原因關系不存在、內容發生變化、被撤銷或無效，票據債權債務關系也并不隨之改變。持票人行使票據權利時不負證明給付原因的責任。持票人只要能夠證明票據債務的真實成立與存續，即可以對票據債務人行使票據權利。2.要正確掌握票據無因性適用除外情形。（1）持票人以非法方式取得票據，不享有票據權利。綜觀世界各國票據法及世界票據公約，強調票據無因性的宗旨在于促進票據流通，保護善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺詐、脅迫、偷盜等違法方式取得票據或取得票據時具有惡意或重大過失的，該持票人并不享有票據權利。由此可見，持票人并非一定是票據權利人，只有正當持票人才是票據權利人。（2）在授受票據的直接當事人之間，票據原因關系影響票據行為效力。（3）持票人未支付合理對價，不享有優于其前手的票據權利。

第二，關于票據文義性原則的理解和適用問題。文義性是票據的典型特征。在理解和適用票據的文義性原則時應注意：票據記載事項應清楚、明確。票據權利的內容完全依票據上所載的文義確定，而不能以票據文義之外的其他事實和證明方法來探求票據行為人的本意，即使票據記載的文義與票據行為人的真實意思表示相悖，票據法律關系當事人也只能依據票據記載文義來享有票據權利、承擔票據義務。票據債權人不能以票據文義之外的記載內容補充，更正票據內容，不能據此主張票據權利。

第三，關于禁止轉讓票據的效力問題。“不得轉讓”的票據記載事項是有益記載事項，一經記載即發生法律效力。該由出票人記載的禁止背書轉讓的票據在票據法上被稱為禁止轉讓票據，在司法實務中，存在著對禁止轉讓票據的效力進行不正確理解以及錯誤適用的問題。因此，對該問題的理解應注意以下問題：（1）禁止轉讓票據喪失了可背書性，不能再以背書方式轉讓票據權利。票據持有人背書轉讓的，背書行為無效。（2）背書轉讓后的受讓人不得享有票據權利，票據的出票人、承兌人對受讓人不承擔票據責任。（3）票據持有人將禁止轉讓票據貼現、質押的，通過貼現、質押取得票據的持票人主張票據權利的，人民法院不予支持。關于持票對票據上所記載的“禁背書”字樣是否清楚的審查標準問題，應該注意的是，“不得轉讓”的票據記載事項是任意記載事項。根據交易習慣，對于普通票據關系人，其對票據記載事項的辨識標準應采用肉眼在正常光線下能夠辨識清楚的標準，只要票據關系人按此標準進行了審查，就應認定其盡到了合理審查義務。如果用肉眼在正常光線下進行辨識但不能辨識清楚，需借助特殊儀器在非正常光線下方能辨識清楚，那么不應認定該記載事項清楚，該記載事項不應發生票據法上的效力。

第四，關于票據保證的相關規定的理解和適用問題。票據保證具有票據行為的要式性、獨立性特征，與民事保證有明顯差異。在司法實務中，在對保證的性質進行界定時，應明確保證是否符合票據保證的形式要件，保證人未在票據或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據保證，人民法院應當適用擔保法的規定進行審理。應注意區分保證人是為票據債務提供擔保還是為原因債務提供擔保，前者適用票據保證的規定，后者則應適用民事保證的規定。一般而言，票據保證一經成立，保證人即應負擔票據上的責任，而不問被保證人的債務有效與否，但被保證人的債務因匯票記載事項欠缺而無效的除外。保證人應對合法取得匯票的持票人所享有的匯票權利承擔保證責任。在持票人以非法手段取得票據的情形下，因其不享有票據權利，故票據保證人對其不承擔票據保證責任。

第二篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長 奚曉明

◇ 隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。◇

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一、關于擔保物權的實現問題 ◇

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1．關于實現擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現是否受到限制等。經審查后發現存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。◇

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2．關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現順序有無特別約定，如果實現擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現，后順位的擔保物權人申請實現擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。◇

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擔保物權的實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發生，以切實保障當事人的合法權利。◇

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二、關于企業間借貸的問題 ◇

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1．關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。◇

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2．關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。◇

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隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。◇

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三、關于公司法中的法人人格否認問題

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1．關于適用條件。公司法第二十條的規定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。◇ ◇

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2．關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。◇

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3．關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。◇

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四、關于破產案件管理人的分類問題 ◇

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現行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業能力、職業操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。◇

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（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當前，在處理民間借貸糾紛案件時，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負責人在外個人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務行為，而對債權的合法與否、正當與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進入正規財務賬戶、是否實際用于法人或單位事項，進而把那些本該由個人承擔的債務、或者是否實際發生的債務認定為法人和單位債務。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護的不當債權不外乎這些表現形式：企事業單位負責人以個人名義借款，一些法官僅僅因為借款人是單位負責人就將償債義務判定“轉嫁”于單位；借據雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實際發生或進入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認定為單位債務；項目部經理不當舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項目部公章”判決由公司為其買單，而免除項目經理個人償債義務；借款雖然進入項目部賬戶，但隨后即轉出至個人賬戶，并未實際用于項目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項目部負責人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權保護為何異化

債權受保護，當然是一種十分重要的司法理念和價值取向。但法律和國家強制力介入和保護的債權應當是合法債權、正當債權。一段時期以來，受片面保護債權的價值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導致一些個人債務、虛設債務輕易“轉嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強制力介入并保護了一些不當債權、不慎債權、瑕疵債權、有爭議債權，甚至非法債權、虛假債權，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權人的合法權益，在某些領域對國家經濟秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財經制度、金融管理制度產生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財產、侵占財產、逃廢債務、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現這種異化？

1.價值取向偏差：債權保護過于優于其他權益保護

當前無論是理論界還是司法實務界，一種根植于內心深處的、極其強烈的價值理念就是保護債權！不可否認，保護債權，當然應該成為一種十分重要的價值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價值的同時，切不可忽視其他價值的考量與平衡。任何一種優先保護權益都是有前提和基本準則的。就保護債權而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權益，不能為了保護債權而將履債義務任意轉嫁于當初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實際得到借款的法人或單位。相反，債權安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價值取向。因為債權安全還受市場制約，風險規則是任何經濟行為的普適性規則。

2.邏輯誤區：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當債權的法律保護

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項目經理身份的真實性，或者只要看見了“公章”，就如同發現了“鐵證”，就可以放心地認定某筆債務為單位債務。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點放在借款人“身份真偽”和“公章真偽”的甄別上，而不去實際考察債務資金的來龍去脈和實際用途。公章的真或假，就能證明債務的真或假么？即使加蓋的公章真實無疑，如果資金沒有進入單位正規賬戶，沒有實際用于單位事項，這樣的債務能證明是單位債務么？

因此，無論是建筑施工領域的項目經理，還是法人代表或單位負責人，判定他們的行為是否為職務行為，判定他們的舉債是個人債務還是單位債務，重要的不是看其身份和公章，關鍵是要看其行為是否真正為了單位事項、資金是否真正進入單位監管的正規賬戶、是否實際用于單位事項。決不能理所當然地認為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因為條據上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認定為職務行為或法人債務。

二、正本歸源：債權保護的正當路徑

1.法律保護的債權僅限于合法債權、正當債權

獲得法律保護的債權應當為合法債權、正當債權。對于夫妻一方串通他人虛列債務的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項目經理與人串通虛列債務或者惡意舉債企圖利用表見代理權損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當債務，自然不屬于法律優先保護的范疇。

有人會提出質疑：那些有爭議的債權為什么不應受到法律保護呢？因為舉債是一種市場行為。市場有風險，舉債同樣有風險。風險規則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強制力只能介入和保護正當債權、合法債權。但這種介入和保護也是有限的，法律和法院不能充當任何債權的“保險公司”。在市場風險規則和有限保護前提下，法律必須區分正當債權和非正當債權，將正當債權納入司法保護范疇，而非正當債權、有爭議債權、瑕疵債權主要靠市場調節，法律不必強制介入。

2.堅持合同相對性原則：“誰立據誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權利享受者和義務的履行者必須是合同訂立和履行的當事人。具體到借貸合同，則應堅持“誰立據誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強調合同的相對性原則，或者“誰立據誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設置不當負擔。因此，法人代表、單位負責人以及項目經理如果不是嚴格的代理行為，也不符合嚴格意義的表見代理，同樣只能由個人承擔債務。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實際簽字人、資金的實際掌控者和使用者、資金的實際流向和使用情況、有理由相信的代理權或表見代理權等因素，確定合同當事人是個人還是法人或單位，是項目經理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實質上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協議、借據都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進入公司、單位正規賬戶，沒有實際用于公司、單位事項，那就不能認定為公司或單位債務，只能認定為個人債務，即由借款的實際使用人承擔償還義務。對公司或單位有過錯的，可判定個人和單位共同承擔償債義務，但也決不能輕易免除個人責任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區人民法院院長）

第三篇：關于涉外民商事案件的法律適用

關于涉外民商事案件的法律適用，我國合同法第一百二十六條、民法通則第一百四十五條作了規定。但其條文簡略，過于寬泛。為此，今年8月7日，最高人民法院發布了《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）。本文擬結合《規定》，就涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用的方法作一探討。

一、法律適用的范圍

通行的國際私法理論認為，程序問題應適用法院地法，不允許當事人選擇。這是因為，程序法涉及國家主權，沖突規范可能涉及反致、間接反致、雙重反致、轉致等問題，準據法的適用在一定程度上存在不確定性。而我國法律不允許反致和轉致，為了使我國法院審理涉外民商事合同案件時減少適用法律的難度，盡可能保證案件所適用法律的確定性，《規定》第一條明確了適用外國法時，僅指實體法，不包括沖突法和程序法。第二條進而明確了合同爭議的法律適用范圍，是指合同的全部，包括合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、終止及違約責任等爭議而非合同的部分爭議。

須指明的是，我國法律并未對實體法的問題作出明確規定。至于證據分配規則，是程序問題中的特殊問題，程序法是否包括證據分配規則，目前在國際私法理論界尚有爭議。依照《規定》的精神，證據分配規則如果規定于程序法中，則當事人不能選擇適用；如果規定于實體法中，則可以選擇適用。

二、法律適用的基本方法

當一個自然人、法人或其他組織向一國法院提出民商事請求時，法官面臨的第一個問題便是定性（識別），即應確定是否為涉外案件，是什么性質的涉外案件等。依據國際私法理論及實踐，依法院地法定性（識別）適用于我國法律。對于涉外因素的定性，我國理論及實踐均是根據法律關系三要素即主體、客體、內容來確定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一個要素在外法域，就應視為涉外。外法域不僅指外國，也包括我國香港、澳門特別行政區。根據《規定》第十一條，外法域不包括我國臺灣地區，這應該理解為有關涉及臺灣地區的合同糾紛案件不視為涉外案件。

當某一爭議被識別為涉外民事或商事案件后，適用法律時應依次考慮以下問題：

（一）貫徹條約優先適用的原則

如果案件屬于某一國際條約適用的范圍，而當事人雙方又是國際條約的締約國，該國際條約又對案件的實質性爭議作出了具體規定，則應直接適用國際條約的規定。在制作判決書時應注意優先引用國際條約，但在國際條約的規定不完善時，與中國相關法律規定一并引用。

（二）尊重當事人的意思自治

我國法律明確賦予涉外合同當事人在發生糾紛時選擇合同準據法的權利，因此，當事人在訂立合同時，可以根據具體的情況選擇合適國家的法律作為解決糾紛所適用的法律，并在合同條款中予以明確（但一般認為，當事人不應選擇與合同沒有任何聯系地點的法律）。如果當事人在合同中沒有約定，在糾紛發生后，當事人仍然有權協商選擇應當適用于其合同爭議的法律。這是當事人意思自治原則的體現，只要當事人的選擇不違反中國法律的強制性規定和社會公益及道德準則，法院應予尊重。

（三）適當選擇沖突法規則

如果案件的爭議不屬于國際條約的適用范圍，或者應適用的國際條約對案件的實質爭議沒有作出具體規定，法官就必須選擇適當的沖突法規則來尋找準據法。應注意的是，如果當事人雙方所屬國均參加了沖突法國際條約，法官必須適用該國際條約中的有關沖突法規則，否則，應適用合同法、民法通則和《規定》所規定的法律沖突適用規則，從而尋找準據法。

（四）查明外國法規則

按照沖突規范的指引應適用外國法時，就應按照民法通則及其司法解釋和《規定》中規定的途徑查明該外國法。外國法對案件的爭議點如有明確規定則適用之；如無規定或無法查明時，就應適用中國法律的相關規定。在適用外國法時，還應注意這個國家存在不同法律制度時，應引用直接調整該案的法律。比如在美國，聯邦法律不同于各州法律；在英國，英格蘭法律不同于蘇格蘭法律。在適用普通法系國家的法律時，要注意一并適用有效判例和成文法。

（五）適用中國法規則

依照沖突規范的指引應適用中國法時，應適用案件爭議點涉及的具體的中國法律規定。應注意中國法律的強制性條款與選擇性條款的區別，《規定》第八條規定的適用中國法律的情形不屬于當事人選擇合同法律適用的范圍。中國法律沒有作出規定，而且中國參加的相關國家條約對案件爭議也無規定的，可以適用相關的國際慣例。

總之，當人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法識別案件的性質，然后根據沖突法規則確定應適用的實體法。對于合同糾紛案件，注意查看當事人在合同中是否約定或事后是否達成協議約定了爭議適用的法律。如果根據合同約定或沖突法規則應適用外國法時，法官應依據一定的規則予以查明，查明的外國法規定同時不得違反我國法律的禁止性規定和社會公益，否則就應適用中國法。在適用中國法時，當事人雙方如屬某一應適用的國際條約的締約國，而該國際條約對案件爭議有具體的處理規則，則應優先適用國際條約的規定。中國法律無規定，且中國參加的國際條約亦沒有對案件爭議作出規定時，適用國際慣例。

第四篇：(民法)司法體制改革與民商事法律適用問題研究（范文模版）

司法體制改革與民商事法律適用問題研究論文

《結合基層立案工作實際談我國“立案難”問題的成因及改革途徑》

近年來，由于經濟結構日趨多元化的發展形勢，人民群眾法律意識的不斷提高，社會對法律服務的需求量在急劇增加，這種社會發展趨勢在基層法院立案庭的工作中得以最直觀的體現，大量糾紛涌向法院，甚至不同程度上的出現了“訴訟爆炸”的局面，基層法院及法官因為沉重的案件量甚至都有些不堪重負。法院在如此盡心竭力的受理案件、解決糾紛，為什么人民群眾還是反映“立案難”呢？立案難到底難在哪里，為什么難，如何解決“難”，顯然已經成為人民法院應當著力解決的問題。

一、對五常法院近三年來立案數及立案工作情況的調研分析

五常市是黑龍江省的一個省轄縣級市，哈爾濱市代管。總面積7512平方千米。總人口僅有88萬人（2010年），轄11個鎮、10個鄉、3個民族鄉【1】。五常市法院立案庭負責五常全轄區范圍內的案件受理工作。在這樣一個不足百萬人口的縣級市，2011年共審查受理各類案件4216件，年收案總數較上年增長12%；2012年共審查受理各類案件5189件，年收案總數較上年增長23%；2013年共審查受理各類案件7821件，年收案總數較上年增長50%；2014年截止4月末，共審查受理各類案件2733件，預計今年總收案數至少會突破9000件。就近三年我庭的受理案件數量來看，案件受理總數呈逐年上升態勢，平均年遞增率達到28%。2011年至今，我庭立案差錯率為零，立案變更率為零，實現了案件立案審查準確率100%。【2】

就近三年多來的工作而言，五常法院立案庭一直是在努力提升法院立案庭工作水準，全力服務和保障民生，為市域經濟發展司法環境嚴把窗口關做著積極的貢獻。

（一）努力提高立案工作效率，保障立案工作質量

立案工作不僅關系到法院形象，而且關系到當事人訴訟權利的保護，因此，做好立案工作意義重大。近年來，五常法院認真貫徹落實最高人民法院和省市兩級法院有關立案工作的制度和規定，依法開展立案工作。

一是對于符合立案條件的，及時作出立案決定。對于較為常見、案情簡單的離婚案件、民間借貸案件我們基本上能做到受案當日完成全部立案工作，對于相對較復雜的機動車交通事故責任糾紛案件、工傷案件、勞動合同糾紛案件、合同糾紛案件等，雖然法律規定立案審查期限為7日，但是該院基本都可以做到3日內合議并通知當事人是否立案。

二是對于不符合立案條件的，認真做好釋明工作。不符合立案條件的案件主要分兩類，第一類是法律要件上不符合，對于這類案件，該院立案庭法官會認真向當事人解釋法律問題，讓當事人能夠明明白白的息訴止訟；第二類是政策要件上不符合，目前比較突出的案件類型是企業改制、動遷安置和土地糾紛類案件，在社會矛盾凸顯時期，這些糾紛不宜進入司法程序解決，會采取預立案方式做好案件登記工作，然后認真說服指導當事人去相關部門處理解決。

（二）積極堅持“以人為本”宗旨，提升便民服務質量

就法院工作而言，立案工作是接觸人民群眾數量最多、范圍最廣的部門。因此，立案工作人員必須牢固樹立“為群眾誠心誠意辦實事，盡心竭力解難事，堅持不懈做好事”的思想認識，通過優質服務讓群眾感受到人民司法的溫暖。

一是制定規章，從制度上嚴控服務質量。五常法院先后制定規范了立案工作職責、服務承諾、司法救助、立案公開等規章制度，組織立案庭干警認真學習貫徹并作出承諾，定期考核履職情況。立案大廳推行一站式服務，從咨詢、審查、審批、開具受理通知書到領取交費通知、退費辦理，都能在立案大廳的兩個窗口辦理完成。這種一站式服務的真正實現了高效便民。二是小處著眼，從細節上實現設施便民。五常法院立案庭自籌資金為立案大廳配置了便民休息椅、便民意見箱、便民小藥箱（備有各種應急藥物，及針線包、文具等物品），真正做到想群眾之所想，滿足群眾切實所需，及時聽取群眾意見，讓人民群眾尋求司法公正的同時能感受到司法工作的人文關懷。

三是文明禮貌，從態度上表達親民愛民。五常法院立案庭窗口接待法官堅持文明接待，使用規范服務語言、禮貌用語，做到“來有應聲，問有答聲，走有送聲”，讓來訪群眾能感受司法的工作者的專業素質及道德素質。

四是體問民情，對生活上困難的、政策制度上規定可以減緩免訴訟費的群眾主動照顧。根據《最高人民法院關于對經濟確有困難的當事人予以司法救助的規定》，五常法院立案庭在立案咨詢環節如發現來訪群眾符合司法救助條件的，主動指導其提供相關證明材料，辦理訴訟費減交、緩交、免交手續，減輕生活困難的人民群眾的訴訟負擔。三年間，共為當事人辦理緩交訴訟為110萬元，用實際行動積極踐行習總書記“絕不允許讓普通群眾打不起官司”的指示。

二、“立案難”的現狀及產生原因分析

用五常市法院2013年共新收立案件7821件的數量和五常市不足百萬人口的居民基數進行對照，用法律規定的7日內作出是否立案決定的規定，和五常法院立案窗口80%以上的案件都可以完成3日內立案甚至是當日立案的工作效率進行對照，我們不難得出一個較為宏觀的結論：立案不難！基層的立案工作開展情況，也并沒有大家奔走呼吁的那么糟糕！可是為什么媒體和人民群眾仍在喊立案難呢？這個問題的原因應該從人民群眾期待的個體司法公正和法院立案工作面對的實際困難問題兩個方面來分析。

（一）“一百減一等于零” 司法公正是法的自身要求，也是依法治國的要求，其基本內涵是要在司法活動的過程和結果中體現公平、平等、正當、正義的精神。司法公正包括實體公正和程序公正，前者是司法公正的根本目標，后者是司法公正的重要保障。整體公正與個體公正的關系反映了司法公正的價值定位和取向。【3】從法的制定和法的實行角度，執法者更看重的是整體公正，因為法是由人制定的，這就意味著我們制定的法律永遠無法前瞻性的窮盡所有可能出現的社會問題，此外法也是由人執行的，由于執法者對于法的理解存在差異再加上法官的自由裁量權必然導致在不同的地區會發生同案不同判。所以以公權力維護法點，我們只能盡最大努力保證政體公正。但從社會個體而言，他們將自己的糾紛訴諸法律，已經是在尋求最后的權利救濟，并且從社會民眾的角度而言他們的糾紛是唯一的，如果他們在這個糾紛中沒有感受到司法公正，那么他們對司法公正的否定就是全局性的，這也就是所謂的“一百減一等于零”，我們的執法者極盡所能的維護了99件案件的公正，但是因為一件案件沒有做到讓群眾滿意，再加上一定程度上的媒體擴大宣傳，對整個社會的負面效應就是全局性的。

（二）立案工作中實際存在的問題 以五常法院為例，近三年間受案總數已達到19959件，案件數量逐年激增是法院立案工作面臨的最實際的挑戰。案件基數的增加直接導致矛盾問題的凸顯。

第一、人民群眾的維權期待與法院審判工作局限性的沖突問題 作為一個理性的社會，糾紛當事人會根據法律的規定按照自身利益的需求選擇相應的糾紛解決方式。但是由于多種原因、以及司法的最終救濟效力，使得大量人民群眾都直接選擇法院作為維權途徑，可法律對現實社會生活的涵蓋性和適用性畢竟是存在局限性的，尤其是我國正處于轉型時期，社會矛盾異常復雜激烈，各種矛盾均涌入法院，法院不但無法承受更無法解決，當個別人民群眾通過訴訟維權的期待受阻后，就會大呼“法院立案難，法院不作為”，事實上我們法院立案庭的工作絕對是以立案為原則，不立為例外的，這從三年來的受理業務量及增幅也可見一斑，對于所謂的“立案難”，法院也有法律實行和行政管理方面的難處。

1、法律規定門檻高，司法解釋政策限制多，具體操作缺少地區性細化規范 首先，《民事訴訟法》第一百一十九條明確規定提起訴訟的原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;訴訟要有具體的訴訟請求和事實、理由。第一百二十一條規定起訴狀應當記明原告的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所、聯系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯系方式;被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息;訴訟請求和所根據的事實與理由;證據和證據來源，證人姓名和住所。法院在實際立案工作中常常遇到原告不是本案利害關系人要求立案的，原告無法出示本人身份證明的，原告無法提供被告真實姓名，送達地址的，原告不向法院提供證據材料的，原告訴狀中訴訟請求不明確收案人提示修改拒絕的等等情況。立案庭是對當事人提供的訴訟材料進行程序性審查的業務窗口，法官的任務是指導告知當事人提供符合法律規定、滿足訴訟需求的有效的材料，但是當事人本身不配合、拒絕配合直接導致了很多簡單案件的立案困難。但如果沒立上案，當事人往往不從自己身上找原因，會直接認為是法院在難為他！法官對當事人的遭遇是理解同情的，對其維權的想法也是支持幫助的，可是執法者能做的只是依法審查，退回不符合法律規定的訴訟材料。

其次，一些司法解釋和文件規定了一些案件法院不予受理。司法解釋規定不予受理的案件主要涉及土地和企業改制案件。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]6號)第一條規定“集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（2002年12月3日 法釋〔2003〕1號）第三條規定：“政府主管部門在對企業國有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”這類案件不予立案主要是因為這類案件通過訴訟很難實現維權效果，反而會給當事人造成訴累，因此不宜通過訴訟解決。此外上級法院出于政策問題的考慮，下發了一些法院不予受理案件的文件，如城市拆遷糾紛開發商“五證”不全的，無法辦理產權證書，不屬于法院民商事案件主管范圍。這些規定涉及的糾紛當事人到法院維權法院不予立案。

再次，哈爾濱市轄區內法院乃至黑龍江省轄區范圍內的法院對立案工作缺少統一細化的操作規范，導致當事人立案困難。以較為常見的機動車交通事故責任糾紛案為例，法律規定被告住所地、經常居住地、事故發生地的法院都有管轄權，當事人可以選擇有管轄權的任一法院提起訴訟。但一些法院制定了內部規定，僅以這三者之一為收案標準，當事人會因為這些內部規定多次往返于幾個法院之間，難免會覺得法院和法院在“踢皮球”。這樣的規定往往是基層法院收案量太大的無奈之舉，但對于當事人而言這確實是不應該有的艱辛。

最后，法院雖然是實現公平正義的最后一道防線，但并不能包攬所有糾紛，許多糾紛是不具有可訴性的，有的也明確有法律規定不歸法院受理，如《民事訴訟法》第一百二十四條規定的7種不予受理的情形：行政前置的、約定仲裁的、依法應由行政機關處理的、不屬于本院管轄的、法律文書已經生效不得重復起訴的、在一定期限內不得起訴的、婚姻案件已經調判在沒有新事實新理由六個月內又起訴的法院均不予受理。但是有些群眾只要有糾紛就會想到上法院，也有些群眾去了有關行政部門維權，但個別行政部門該履職的未履職，故意引導當事人走法律程序，這給法院立案工作造成很多不必要的壓力。

2、行政評估標準嚴格、信訪責任追究壓力，導致部分案件立案審查時間較長

首先是因上級對基層法院法官工作的績效考核目標的一個重要指標就是年結案率，這一比率是以每年12月份末上級法院規定的年結算日為節點的，那么要保證“率”就先要保證總數上不新增。所以每到年底立案庭的工作形式就顯得較為嚴峻，業務庭室不希望再有新增案件，可是老百姓不理解我們的考核要求要求立案，我們只能盡力與來立案的群眾溝通暫緩立案。這種“年底立案難”的現象是普遍存在的，望各領導單位部門能夠在考核制度上加以調整。

其次是因受信訪追責機制的影響而導致的“立案難”。在我國當前信訪機制的影響下，部分當事人認為法律并非解決糾紛的最后渠道，在通過法律達不到自己的目的后，將上訪作為解決糾紛的方式。因此，有的案件不管是否立案，都會面臨當事人上訪的風險；而一旦發生上訪，不僅是責任倒查，更是承辦人直接包案息訪。在這種情況下，即有可能會產生立案后不服裁判導致的上訪重于因不立案導致的上訪的思維，在這種“信訪擔責風險評估”的思維下，立案的風險直線上升，給我們立案工作帶來了很多壓力。

第二、基層立案庭室的法官配備、基礎設施無法適應新形勢下審判工作的要求

還以五常法院為例，立案庭現有7名干警，庭長一名，副庭長兩名，助理審判員一名，法官助理一名，書記員兩名。其中一名副庭長常年在北京接訪，實際參與能夠參與窗口業務工作的僅有6人，立案工作十分繁重。以去年為例，五常法院去年審查立案案件7821件，去年法定工作日為249天，也就是說立案庭干警去年日均審查受案數量為31.4件，并且據不完全統計我院立案窗口日均接待咨詢20人次以上。尤其去年根據哈爾濱市中級人民法院工作要求全面使用數字辦公系統之后，對每個案件的立案工作中又增加了掃描、上傳、生成電子卷宗，電子審批、電子分案等大量的工作內容。此外，立案庭還要從事協助送達、訴前保全等多項，現在的立案庭人員配備嚴重不足。

就基礎設施而言，根據最高人民法院《關于進一步加強人民法院“立案信訪窗口”建設的若干意見〔試行〕》中規定，基層法院訴訟服務中心總面積不少于600平方米，分為侯訪服務區、立案服務區、調解服務區、信訪服務區和綜合服務區5個訴訟服務區。目前，五常法院立案窗口面積小，辦公條件擁擠，沒有配備打印機、復印機等常用辦公設施，當事人如果沒有帶齊復印件就需多次往返法院與復印社，這也不免使當事人產生立案程序上很困難的感受。

三“立案難”問題的解決辦法

立案是法院審判工作中的一項程序性工作，是入口，也是民眾維護自身權益的最后防線。自然人、法人、非法人組織和個體工商戶要求通過訴訟程序解決糾紛，往往也都是迫不得已的無奈之選，所以訴訟對于他們而言是決定權利是否會受到保護所能走的“最后一公里”，那么對于民眾這種對于公平正義的最后一次努力，我們每一個法律人都有義務去保障他的實現。現實中的困難是實際存在，所以尋求解決辦法則顯得至關重要。

一、法院必須嚴格依法立案。法院立案庭必須嚴格依照《民事訴訟法》第一百一十九條關于起訴條件的規定對當事人提交的材料進行審查，不得制定內部規定掐緊案件入口、限制收案數量。對于當事人材料不齊的必須一次性告知，最遲七日內做出是否立案決定，并告知當事人。不得以收完案不通知交費、不對訴訟材料進行掃描上傳錄入等方式變相拖延審查時間，不得以任何理由拒絕向當事人出具不予立案決定的書面材料。

二、上級法院對立案工作能夠實行與工作性質及內容相適應的考核評估機制。首先，法院立案窗口除了法定節假日以外，肯定都是要對外開放的，開門辦公就意味著隨時會有新收案件。每年年底都是大量外出務工人員大量返鄉集中到法院進行訴訟的時間，可是這一時間也是法院計算本新收案件及結案率的時間，如果立案庭大量新收案件轉給業務庭室，而業務庭室年底前又無法辦結該案的情況下，必然會直接拉低“年結案率”，這種拉低本身反映的情況是不真實不客觀的，所以上級法院如果繼續以年底統一計算“年結案率”的方式對法官進行考核，那么年底“立案難”的問題將無法解決。建議上級對法官工作績效的考察能以辦理案件數量和每件案件的平均結案時間為參考依據。其次，立案本身就是程序性審查，但上級法院卻要求嚴把立案關，建立信訪評估機制，力爭做到案結事了。所以在立案過程中，立案庭法官對被告是否適格、能否保證訴訟時效均需考察，甚至連原告是否能夠勝訴，訴訟后是否會上訴上訪都需要進行考量，這對于當事人立案是一種障礙，對于立案庭法官更是無法承受的任務。所以建議上級法院取消信訪評估機制，因為個案由于當事人自身原因及其他各種可能發生的介入因素根本無法準確“評估”出上訪上訴可能性，再說“案結事了”當然是執法者能追求的最好的辦案效果，但是法院畢竟是專業的審判部門，定紛止爭、裁斷是非才是法院最主要的功能，所以不應政府對糾紛社會效果的追求強加到法官的身上。

三、應利用各種媒體加大宣傳普法力度。如上面成因部分談到的，現在有一部分“立案難問題的”

【1】百度百科 五常 引用自2014年3月18日 【2】《五常市人民法院關于開展立案工作情況的報告》 2014年5月14日 【3】法律教育網 吳波 《司法公正：法律不是文字游戲》2004年9月28日

第五篇：民商事審判工作總結

民商事審判工作總結

民商事審判工作總結

1、充分發揮審判職能，積極拓展審判領域，依法快捷審理了一大批民商事案件。一九九八年至二００二年五年間，全市法院共受理一、二審民商事糾紛案件79045件，審結77160件，結案率為97.6。年平均結案15432件。其中受理一審民商事案件73755件，審結71975件，結案率為

97.6。在受案類型上仍以買賣、借款合同糾紛、建筑工程承包合同糾紛等案件為主，同時積極受理和審結了一批破產、證券、期貨、票據、保險、公司股東權確認及行使糾紛、商標、技術合同等知識產權糾紛、代位權糾紛等新類型案件，民商好范文版權所有事審判領域得到不斷拓展。

2、以審判方式改革保證審判質量，確保司法公正和效率。五年來我們，一是從改革民商事庭審方式入手，狠抓程序公正。全面落實公開審判制度，一審案件應依法公開開庭審理的開庭率為100，二審案件的開庭率在90以上。進一步強化庭審功能，大部分案件做到了當庭舉證、質證，當庭認證、辯論,當庭宣傳，使審判程序逐步規范，切實保障當事人的訴訟權利。二是，全面落實證據規則，舉證時限制度。增強當事人舉證意識，將當事人舉證的訴訟義務與訴訟后果聯系起來，從而有效地縮短了辦案周期，同時嚴格執行審限制度，普遍實行了排期開庭，審限跟蹤、警示、催辦和通報等制度。定期不定期地對案件審限情況進行抽查，根據抽查結果予以獎懲，使案件超審限現象得到了有效遏制；三是從依法完善合議制入手，狠抓辦案質量。嚴格依照《民事訴訟法》的規定，結合審判長選任制將合議庭的責、權、利落到實處。堅持由合議庭評議決定案件的程序問題和實體處理。為了適應新形勢下審判工作要求，按照最高人民法院部署，全市法院目前已初步建立了分工比較科學，配置比較合理的民商事審判體系，基本形成了民商事審判的新格局，民商事審判的地位得到確立。

3、開展調研和業務指導工作。五年來，全市法院始終注意加強調研和業務指導工作。一方面積極按時保質保量完成省高院下達（請登陸政法秘書網）的調研任務。另一方面，也注意從審判實踐中及時發現研究民商事審判工作中的新情況、新問題，總結審判經驗。近年來市中院組織制訂了《破產清算操作規程實施細則》、針對最高人民法院發布的《關于對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》和《關于人民法院合議庭工作的若干規定》兩個司法解釋作出了理解與貫徹的意見下發各法院供審理案件時參考。尤為可喜的是全市法院的民事商審判人員能夠潛心研究，撰寫較高素質的學術論文，在中院評選出的近三年的獲獎論文中，出自民商事審判人員之手的占了較大比例。好范文版權所有

4、加強隊伍建設。五年來，全市法院始終把民商事法官隊伍建設作為審判隊伍建設的核心。抓教育整頓，提高政治素質，抓學習培訓，提高業務素質；抓監督查處，保持隊伍的廉潔。三管齊下使全市民商事審判隊伍的綜合素質不斷得到提高。同時，全市法院還鼓勵支持民商事審判干部在職進行“專升本”、攻讀碩士學位的學習，為培養知識型、專家型的職業法官作了準備。

五年來，我市民商事審判工作取得了眾所周知的成績，但我們的工作仍然存在一些問題，主要表現在少數審判人員缺乏為人民服務的宗旨意識，思想道德水平不高，辦案中徇私枉法，吃請受禮，嚴重影響了法院和法官的形象；有些審判人員業務素質不高，不能正確理解和適用法律和司法解釋，導致案件裁判不公；有些審判人員仍然存在重實體、輕程序的舊觀念，有些案件存在明顯的違反訴訟程序問題，少數案件超審限等。這些問題需要引起我們高度重視，并采取針對性措施切實予以解決。