第一篇：論彩禮案件相關問題及法律適用.

論彩禮案件相關問題及法律適用

目 錄

論文摘要??????????????????第一頁

正 文??????????????????第二頁

一、關于彩禮與婚約問題的關系????????第二頁

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體???第三頁

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定??????第四頁

四、婚約財產糾紛案件的審理范圍???????第七頁

五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事

人之間的彩禮返還問題?????????? 第八頁

六、關于彩禮案件的訴訟時效問題???????第九頁

參考文獻 ???????????????? 第十頁

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的

當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關于彩禮與婚約問題的關系

(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定

(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍

(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題

(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題

關鍵詞：婚約財產

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時效

“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續的;(二)雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的;(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規定，應當以雙方離婚為條件。”此條

件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的社會現象，發生糾紛時尚無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。

一、關于彩禮與婚約問題的關系

婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律.戶律》規定：“......若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。發展到近現代的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。

我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬 3

于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的;另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在經濟上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定

關于婚約財產即彩禮性質，長期以來存在較大分歧。有學者認為婚約彩禮是一種附條件的贈與行為，“一方贈給另一方的貴重物品和大量錢財，實質上是為達到結婚目的而做出的附加條件贈與，解除婚約時，以酌情返還為宜。”也有人認為，婚約財產屬于一種無效民事行為，其理由是婚約所附條件違背我國《婚姻法》的婚姻自由原則，限制了公民的婚姻自主權，并且依據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第75條之規定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律或者不可能發生的，應當認定該民事行為無效。”而認為因訂婚所給付與接受財物的行為是一種無效民事行為。

筆者認為上述兩種觀點在民法理論上均有失偏頗，值得商榷。民法理論上所稱的附條件的贈與又稱為附負擔的贈與或附義務的贈與，指的使以受贈人對于贈與人或第三人乘擔一定義務為附加條款的贈與，我國《合同法》第一百九十條對此作出了具體規定.對于附條件的贈與,受贈人在接受贈與后應履行其義務。受贈人接受贈與后能履行義務而不履行時，贈與人有權請求其履行義務，或者撤消贈與，并要求返還所贈財物。但在婚約財產糾紛案件中，給付財物一方所依據的只能是返還占有物的請求權而不能訴請人民法院要求對方履行與其結婚之“義務”。再者，以結婚作為所附條件，違反了我國憲法、婚姻法、民法通則關于婚姻自由權的規定。因此，將婚約財產定性為附條件的贈與的觀點缺乏理論和法律依據。那么，因訂立婚約而給付與接受財物的行為，能否被認定為無效民事行為呢?我國〈民法通則〉第五十八條規定，“下列民事行為無效：(一)無民事行為能力人實施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(三)一方以欺騙、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經濟合同違反國家指令性計劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。”可見，因訂立婚約而給付與收受財物的行為并不符合無效民事行為的任何一種情形。因為婚約雖然不具有法律約束力，但對男女雙方自愿訂立

婚約在法律上并不禁止，因此，可以說男女雙方訂立婚約并不違反法律規定，同時無效民事行為所產生的法律后果是恢復原狀，返還財產并賠償損失，同樣不適用于處理婚約財產糾紛。

筆者認為，婚約財產按其性質應分為兩類不同性質的財產。一類是當事人基于訂立婚約而由一方贈與另一方或由雙方相互贈與的財產，稱為“贈與財產”或 “贈與物”，包括食品、煙酒、化妝品、價值不大的衣物、禮尚往來的小額禮金等。另一類是當事人依據當地的風俗習慣，而由當事人出于非內心自愿的意思表示而不得不為的一種民事行為，如給付對方大量現金、大量衣物、其他貴重物品等，另一方當事人因該民事行為所取得的財產是一種事實上的占有行為，它并不發生財產所有權的轉移，它在物權法上表現為用益物權，也被稱為“他主占有”即非所有人占有，這種占有權依據所有人的意思可以消滅，占有權消滅之后，所有人依據返還占有物請求權可要求占有人返還不當利益，財產占有人負有返還不當利益之義務，因此，收受彩禮的一方當事人取得占有的財產應屬于“因不當得利所取得的財產”。我國《民法通則》第九十二條規定：“沒有合法根據，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人”。依據傳統民法，不當得利人應返還的利益不僅指返還原物或原物價額，還應包括原物所生孳息。但由于婚約財產糾紛案件中收受財物一方當事人是基于當地風俗習慣而取得的財產占有，其并無主觀惡意(如非“索要”)。因此，人民法院在審理婚約財產糾紛案件時，對于除贈與物外的彩禮除適用不當得利的法律規定外，同時根據不同的案件情況，適當考慮適用“公平原則”酌情減輕應返還不當利益一方當事人的返還責任，即并非由不當利利人返還全部利益。如此，則法律在調控社會生活方面的職能必得到更加充分的體現，而逐漸為廣大公眾所接受。

當然，對于不屬于婚約財產糾紛的案件應根據不同情況區別對待。對于借訂立婚約而進行買賣婚姻的財物，屬于非法所得應追繳;對于以訂婚為名而詐騙錢財的應將詐騙所得退還受害人，情節 6

嚴重構成犯罪的還要追究責任人的刑事責任;對于少數以戀愛、訂婚為名，以送給對方財物為手段玩弄異性者，因送交財產的一方具有非法目的，解除婚約時，其要求返還財產的請求不應得到支持。

綜上，人民法院在審理婚約財產糾紛案件時首先應區分財產的性質，對于贈與物適用有關贈與的法律規定不予返還。對于非贈與物即當事人基于當地風俗習慣而不得不為的行為所給付對方的財產，適用不當得利的法律規定，由收受彩禮的一方當事人返還不當得利，同時根據不同案件的具體情況適當考慮適用“公平原則“酌情減輕返還彩禮一方的返還責任。

四、婚約財產糾紛案件的審理范圍

認定婚約財產糾紛案件的審理范圍，需對婚姻法司法解釋(二)第十條作出正確的理解。

(一)要注意把握該條解釋解決此類糾紛時所堅持的基本原則。

彩禮如何返還，應以當事人是否締結婚姻關系為主要判斷依據。給付彩禮后未締結婚姻關系的，原則上收受彩禮一方應當返還彩禮。給付彩禮后已結結婚的，原則上彩禮不予返還，只是在一些情形下才支持當事人的訴訟請求。

(二)應以該地區確實存在給付彩禮的習俗作為該地審理此類糾紛的前提。

如果當地沒有婚約彩禮的習俗存在，則不涉及給付與返還彩禮問題。對于不能認定為彩禮的，要視其具體情況來確定屬于男女交往間所為的給付財物糾紛應當如何處理。一般來講，彩禮的給付都是非自愿的，往往迫于當地習俗而不得不給付。如果確屬完全自愿給付且無任何附加條件的，所給付的財產一律按一般贈與處理。

(三)訂婚男女雙方雖然辦理了結婚登記，但雙方確未共同生活的，仍應保護給付彩禮一方當事人的合法權益。

雙方履行結婚登記手續，只是表明雙方已形成法律上合法的夫妻關系。但是，如果雙方確未共同生活，既沒有履行夫妻之間的實質權利義務，也無夫妻之間相互扶助、共同生活的經歷，則應當考慮此類案件的現實情況。在我國，由于各地的風俗習慣不一樣，在廣大的農村地區，人們更看重的是雙方舉行婚禮這一儀式，否則，廣大群眾很難認為男女雙方已形成真正的夫妻關系。因此，訂婚男女雙方雖然辦理了結婚登記手續，但并未共同生活的，給付彩禮一方當事人的合法權益仍應得到法律的保護。

(四)“婚前給付并導致給付人生活困難的“所引起的彩禮返還方面的爭議應如何審理。

“婚前給付并導致給付人生活困難的“屬于最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第十條規定的第三種情形。此種情形即為彩禮返還的特殊情形。生活困難，有絕對困難和相對困難之分。所為絕對困難，是指實實在在的困難，是其生活依靠自己的力量已經無法維持當地最基本的生活水平。該條司法解釋的本意，是以絕對困難作為標準進行規定的。因為雙方已經締結了婚姻關系，給付彩禮的目的已經實現，原則上所送彩禮收受一方已無須返還。如果以生活困難作為一項參考因素，體現司法對生活確有困難一方的幫助，這無疑是對接受彩禮一方提出了一個較高標準的要求。所以，最高人民法院在制定司法解釋時，以絕對困難作為一個客觀標準綜合加以判斷，同時兼顧了雙方當事人的合法權益。因此，這種因給付造成的生活困難，必須是導致生活絕對困難而非相對困難。

五、關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題

關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系的當事人向人民法院起訴請求返還彩禮的糾紛，人民法院應否支持的問題，婚姻法司法解釋(二)第十條未作出明文規定。

筆者認為，對于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系的給付彩禮一方的當事人向人民法院起訴，請求收受彩禮一方返還彩禮的糾紛，人民法院應當區別不同情況進行審理。(一)同居關系雙方均系未婚，或一方系離婚、喪偶后未再婚而另一方未婚，或者雙方均系離婚、喪偶后未再婚的同居關系，對于此類同居關系的當事人提出彩禮返還要求的，應當比照最高人民法院婚姻法司法解釋(二)第十條第三種情形即“婚前給付并導致給付人生活困難的相關規定即“生活絕對困難”作為客觀標準，綜合判斷并作出處理。同理，無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系的當事人提出彩禮返還要求的，亦比照上述規定辦理。(二)同居關系給付彩禮一方系“有配偶者與他人同居的”的，即使其因給付彩禮而導致生活困難的，其在向人民法院起訴請求解除同居關系的同時或單獨請求收受彩禮一方返還彩禮時，人民法院在審理時亦不得支持其返還彩禮的請求。

六、關于彩禮案件的訴訟時效問題

婚姻法司法解釋(二)第十條未對該條適用訴訟時效問題作出規定，這就意味著，對于有關彩禮的權利的保護，適用普通的訴訟時效，即兩年。訴訟時效的起算，根據《民法通則》規定，權利受到侵害，從當事人知道或者應當知道之日起開始計算。

筆者認為，有關彩禮糾紛的訴訟時效期間的起算，在在以下幾種情形：(一)如果雙方解除婚約關系的，給付人應當及時履行自己的權利，向對方主張自己的權利。對方拒不返還的，訴訟時效開始計算。(二)如果雙方登記結婚后確未共同生活的，自其解除婚姻關系之日起，給付人就應當知道自己的權利受到侵害，則訴訟時效開始計算。(三)同居關系的當事人給付彩禮一方請求對方返還彩禮的，應從雙方分居之日起，訴訟時效開始計算。(四)無效婚姻糾紛案件的當事人給付彩禮一方請

求對方返還彩禮的，應以申請方向人民法院起訴請求宣告婚姻關系無效之日起，訴訟時效期間開始計算。(五)可撤銷婚姻關系案件當事人給付彩禮一方請求對方返還的，應以申請方向人民法院起訴請求撤銷婚姻關系之日起，訴訟時效期間開始計算。

參考文獻:

一、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過)

二、《歷代典權特征略考》黃忠著

三、《中華人民共和國婚姻法》(中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議于2001年4月28日通過)

四、《中華人民共和國民法通則》(中華人民共和國第六屆全國人民代表大會第四次會議于1986年4月12日通過)文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

第二篇：論法律原則的適用

第一章

中央廣播電視大學人才培養模式改革和開放教育試點本科 __________法學______________專業畢業設計(論文)

廣東廣播電視大學

畢業論文

題 目：論法律原則的適用

姓

名： 彭軍

學

號：

1544001201358

專 業： 法 學

入 學 時 間：

2015年春

指導教師及職稱：

于自強 副教授

所 在 電 大：

韶關市廣播電視大學

2017年 3 月 23 日

第一章

論法律原則的適用

目錄

摘要...................................錯誤！未定義書簽。第一章、法律原則客觀存在于法律中.........................3 1.1各學派有關法律原則的觀點..........................3 1.2法律原則的客觀性與必然性..........................5 第二章、法律原則的效力與適用.............................9 2.1從法律原則與規則的區別來看法律原則的效力...........9 2.2從法律原則與規則的區別來看法律原則的適用..........10 第三章、法律原則適用的局限性問題........................13 3.1法律原則局限性的表現.............................13 3.2法律原則局限性的解決之道.........................14 結語：.................................................16 參考文獻（Reference）..................................17

第一章

論法律原則的適用

法律原則，作為法學領域內的一個基本問題，有關于此的討論從未停息。各個學派之間與之相關的理論也大相徑庭。在哲學的觀點中，任何事物都有其起源、發展以及消亡的過程。因此本文將從法律原則的起源出發，通過揭示其內在本質，描述其外在特征，以及展示其現實作用，來對法律原則作出新的闡述，以期對現代中國的法制事業有所補益。

關鍵詞：法律原則 道德 法律價值 法律原則的適用

一法律原則客觀存在于法律中

（一）各學派有關法律原則的觀點

“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有他們的法。上帝有他的法；物質世界有它的法；高于人類的智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”【1】以上所謂的法應當是如同自然科學中自然規律；如同道家學說中“道”那樣的存在。在這個層面上來說，萬物有其法并不是偏頗之見。從這個角度出發，與現代文明生活休戚相關的法律同樣也有它的法，既所謂“法亦有其法”。而這種法律中的法律，用現代法學語言來說就是我們熟知的：法律原則。

二十世紀中葉英國法學家哈特發表的《法律概念》引起了廣泛的關注和討論，進而掀起一波討論法律原則的高潮。

關于法律原則是否存在，不同的法學流派有著完全不同的觀點。持否定說的如實證主義法學，在其代表人物哈特看來“法律是由兩類規則構成。按照可以被認為是基本的或者第一性的那類規則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。另一類規則在某種意義上依附于前者，或對前者來說是第二性的，因為他們規定人們可以通過一些方式引入新的第一性規則，廢除或者修改舊規則，或者以各種方式決定他們的作用范圍或者控制他們的運作”【2】哈特認為第二性規則包括承認規則、改變規則和審判規則。在這三者中承認規則最為重要，它的意義在于檢驗其他規則是否屬于某一法律體系的標準1。從這個意義上來說，第一性規則涉及與物質本身運動或者變化有關的行為，第二性規則提供了不僅引起物質本身運動或變化，而且引起物質與物質之間的運動或者變化。因為在物質世界當中任何物質都不可能處于完全獨立的狀態，因此當其產生變化時總會引 1此處觀點，為哈特提出的與法律規則有關的最初論點。并不包含其在與德沃金等學者論戰后所改變的觀點。

第一章

起其他物質的變化，所謂沒有無因之果，也沒有無果之因，第二性規則就是涉及這種因果聯系的規則。它用來處理第一性規則緣何產生，第一性規則可能造成的后果，以及第一性規則日后的變化等問題。總的來說，實證主義法律認為法律只有規則，并不存在所謂法律中的法律這種東西。所謂的法律原則只不過是某些法學家主觀想象出來的與道德牽扯不清的偽法律的東西。

在哈特提出法律是由規則構成的論斷后，以德沃金為主的自然法學派擁護者們立刻對這一論斷作出了批判，他們認為：“一套有效的法律規則窮盡了‘法律’，因此當這樣的規則無法明確涵蓋某個案件，該案件就無法通過‘適用法律’來解決了，必有某些法官‘發揮自由裁量權’而這些發揮自由裁量權的法官必然要按照某種不屬于法律規則中的東西來對案件進行裁判”，【3】而這種不屬于法律規則的東西，就是所謂的法律原則。不僅如此，由于“法律應當被視為一項有目的的事業，其成功取決于那些從事這項事業的人們的能量、堅實、智力和良知，也正是由于這種依賴性，它注定永遠無法實現其目標。”“法治是服從規則治理的事業”【4】因此它必須遵守自身的內在道德，或者說必須符合一定的程序，因為只有法本身是正當的，那么根據它做出的行為才可能是正當的。例如：不溯及既往，法律的可實現性等。這種正當性要求顯然已經超越了哈特所提出的第二性規則的范疇。

后來德沃金在《規則模式》2一文中對哈特的觀點進行了批判，提出完整性法律，即法律是由規則、原則、政策構成，最后哈特在《法律的概念》第二版后記中亦承認了法律原則。

此外，德國學者R.Alexy，他不僅對德沃金的理論進行了深入的分析，2后收錄于《認真對待權利》

第一章

檢討和修正。更難能可貴的是將規則與原則結構上的區別用于對基本權利理論的研究上，建構起其自身的基本權利理論。這表明規則與原則的區分并非是法學研究者的無病呻吟和閉門造車，對法律實踐也能夠做出一定的貢獻。【5】總之自然法學認為，法律除了規則外，還有一些規則中的規則，雖然他們看不見，但是卻實實在在存在并影響和操縱著法律規則。這種規則中的規則，就是法律原則。筆者認為法律原則應當包涵兩個方面：其一，由外在道德所衍生出來的法律原則，它源自于人類追求美好事物的天性，例如公平正義，公序良俗等原則；以及由法律內在道德所衍生出來的法律原則，它源自于接受法律調整的人們對于法律本身正當性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原則的客觀性與必然性

無論是法律的正當性，還是蘊涵于法律中人類追求美好事物的天性，歸根結底其實是來源人類社會意識中的良知或者說人性中光輝的一面3。因為法律是人類社會發展到一定階段后才出現的，它的出現是由部分人制定，它的目的是為了控制更多人4，為了能實現這種以小控大的目的，法律必然要符合大眾意識的認可。這種大眾意識的認可必然是符合這種大眾意識中人性光輝的一面。而這種大眾意識的認可具現成文字或者學說后以精煉的法學語言進行表述就是我們耳熟能詳的法律原則。

筆者認為法律原則是客觀存在的，它是法律發展的必然產物。

首先我們從法律的價值或者說法律的外在道德出發，來論述法律原則存在的客觀性與必然性。

任何物質世界存在的東西都有其自身存在的作用和價值5，所謂沒有無價值的東西，只有我們尚未發現其價值的東西。同樣法律的存在當然有其自身的價值，各個法學流派對法律價值的論述雖然不盡相同，但卻有很多共通之處：比如法律對秩序的維護作用，法律對自由 3雖然法制的基礎之一是來源于人類的不信任，但是法律的出現卻正是因為人類渴望克服這種不信任而努力的結果。法律的產生或許有一部分是因為惡，但它產生的根本點卻是人類對善的渴望。

45接受法律調整的人相對于法律的制定者，往往是處于絕大多數地位。本文中價值皆為哲學范疇的價值。

第一章 的確認和保障，法律對效率的促進作用，法律對正義的伸張作用以及法律對人權的保護作用。由此不難看出，法律無論其在實踐中所追求的東西有多么細化，但是總的來說，法律應當是一種正面的東西，它追求正義，維護公平，保障自由，保護權利，無論哪種學派的觀點都不會否認也不能否認這些。同樣由這些價值所派生出來的：公平正義，公序良俗等自然法律原則當然也是不能否認的。然而實證主義法學卻堅決反對自然法學所提出的這些法律原則，實證主義法學認為這種所謂的法律原則實際上是一種道德原則，它們與法律無關，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應當管轄的東西因為“法律是什么是一回事，而法律的好壞又是另外一回事”。【6】他們認為法律應該是與道德分離的，而那些與道德關系密切的法律原則自然應當排除在法律之外。簡而言之就是所謂的法律原則其實是道德原則，它與法律并沒有必然的關系，因此所謂的法律原則只不過是一些法學家根據自身的道德準則所臆想出來的東西罷了。今天我在這里并不會去論述有關法律與道德是否分離這一命題，因為這與本文的目的沒有太大關聯，筆者要闡述的是法律原則的產生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而這只是一種表象。在筆者看來法學史上有關于道德與法律的關系的命題實際上只有一個，即法律與道德是否分離。在圍繞這個命題的論戰中，雙方都企圖通過論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀點，在我看來這種論點太過狹隘，并沒有真正面對法律與道德的本質關系，特別是在論戰后期論戰雙方已經不單是以法學理論為辯論的手段，更多的是運用邏輯學或者是單純的辯論手段來相互攻訐。在筆者看來法律與道德其實是一種并列的關系，他們之所以會有相似之處，那是因為他們有一個共同的“母親”——人性。“（1）人的脆弱性，‘人們既偶然地會進行肉體攻擊，又一般地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個人都不可能強大到不需要合作而長時間的統治別人的地步；（3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對自私自利，也不可能毫不利己；（4）資源的有限性，所以需要確立產權，更需要有分工和交換的權利義務規則；（5）有限的理解力和意志力，每個人在服從規則時往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【7】因為人類肉體上的脆弱，因此人們渴望和平；因為人類個體之間力量差異不大，因此人們渴望平等；因為人類既有本能的丑惡又有理性的光輝，因此人們才能夠接受約束；因為人類所得到的資源是有限的，因此人們才能接受在享有權利的同時承擔義務；因為人類有限的理解力和意志力，因此人們需要受到規則的約束，但同時只能

第一章

接受自己認可的規則的約束。由此可以看出，無論是法律規則還是道德規則它們的產生都是由于自然賦予人類的天性所決定的，它們就好像是一對孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨立的兩個個體。而這些規則在抽象到一定層次時，原則便產生，由于他們都是經過了抽象之抽象而形成的東西，因此當他們表述出來后自然會接近他們的“母親”——人性，正是由于這種同源的“近親關系”，所以他們會給人一種錯覺，這似乎是同一種東西。因此無論是法律原則也好，還是道德原則也罷，他們其實都是由自然賦予人類的天性所決定的，而并非是誰決定誰的關系。因此法律原則的存在實際上是自然規律作用于人類社會的結果。它的存在是客觀的，也是必然的。

其次讓我們再從法律的內在道德出發，法律的自身規律同樣也決定了法律原則存在的必然性與客觀性。

談到的內在道德，或者說法律的內在規律，我們不得不想到西方著名法學家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設想了一個君王Rex的寓言（allegory）。Rex榮登王位，充滿改革創業之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當“偉大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；于是他退而求其次，充當解決臣民糾紛的法官，但他的數百個判決毫無規律，結果帶來更大混亂；他不得不退避三舍，先學習歸納法和相關知識，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內容只有官方才秘密知道，結果臣民們很不滿意，因為他們不知道審判所依據的規則為何；Rex由此得出生命中的一個教訓：“以后見之明來裁決事務，要比試圖預見和控制未來容易得多”，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由。可是臣民需要的是事先公開的規則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開新法典的內容，可惜臣民發現法典用語含混，根本無法把握其意思；等他找來專家厘清法典中的語言混亂后，臣民又抱怨其中規定充滿內在矛盾；Rex不得不繼續讓步，但他覺得自己尊嚴受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規定的矛盾的同時，又規定了嚴酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結果法典根本無法施行；此外，Rex對法律反復無常的修改還讓臣民再也沒有穩定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也沒有改動法律，但臣民發現了一個更嚴重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規定毫不一致，還不如不要那個法律。在怨聲載道之中，在自己的事業沒有完成的時候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言闡明了這位充滿想象的君王黯然失敗的八

第一章

個主要因素，從而強調和論述一個法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法治成為可能的法律的“內在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩定性；官方行動和法律的一致性。

本文之所以花費大量篇幅來闡述君王REX的寓言是因為在寓言中我們完全可以不拘泥于漢語對于“道德”一詞的限定，比如我們可以把它理解為“原則”。因為君王REX與其說是因為沒有遵守法律道德的約束而導致失敗，不如說是因為君王REX沒有遵守法律的自身的規則即法律原則而導致的失敗。

總而言之，無論是從法律的價值（外在道德）出發，還是從法律自身的規則（內在道德）出發，法律原則的存在都是具有客觀性與必然性的，法律原則不僅僅是法律實現其目的所必須具備的，同樣也是法律自身規律所要求的。

第三章

二、法律原則的效力與適用

（一）從法律原則與規則的區別來看法律原則的效力

1.法律原則與規則在形式上的區別

在德沃金看來規則是以“全有或全無”的方式適用，原則存在著“分量”，可以既此又彼的方式適用。所以在邏輯結構上，法律原則不似法律規則那樣有具體的假定條件、行為模式及明確的法律后果，法律原則一般并不預設具體的假定條件和明確的法律后果，更不設定具體的可操作的行為模式，它只是對行為及裁判設定一些概括性的要求，為行為和裁判指示一個大概的方向，從而需要它的適用者在具體個案中依自身對于事物或者行為的價值判斷進行法益衡量予以適用。如果說法律規則的效力是立法者賦予的，那么法律原則的效力則是使用者給予的。因此，阿列克西正確地將原則稱之為“盡力實現之誡命”，“可以在不同程度上得到滿足。”然而，如果不想讓使用者的價值判斷、法益衡量墜入“法感情”，成為使用者個人的恣意擅斷，就必須為法律原則的適用提供一套符合事實的、他人可以理解的、便于事后審查的方法，以保證法律原則之適用仍為法律適用之品格，而不是使用者操縱法律之工具。

2.法律原則與規則在內容上的區別

原則在漢語詞典中的表述是從自然界和人類歷史中抽象出來的看待問題、處理問題的準則，它們的表述往往非常的簡單并且極具概括性，因此從內容上看，法律原則所規定的似乎是大而無物的概念性內容，所以不存在實踐意義或者說很難運用到實踐當中。但事實卻并非如此，例如當第二次世界大戰結束后，德國和日本戰犯在被起訴時，出現了一些被告人以執行國家法律或元首命令為軍人的天職，從而不構成犯罪為理由為自己辯護。其中最著名的便是“納粹告密案”，案件中，妻子因為有了外遇，而想謀害丈夫，因此利用當時

第三章 的法律“辱罵元首要被處死”這一規定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒臺后，這位妻子被起訴，她為自己辯解說她只是在遵守法律而已。這種辯護在當時盛行實證主義法學的德國理論上是成立的，因為“法律是什么是一回事，而法律的好壞又是另外一回事”。但是這違反了公平正義這一法律基本的價值取向，因此，法庭依然判處告密的妻子有罪。不止如此，在上個世紀美國所發生的著名的里格斯訴帕爾墨一案中，遺囑繼承人帕爾墨在殺害了被繼承人（自己的祖父），但是如果按照紐約州《遺囑法》的一般規定，似乎即使繼承人殺害了被繼承人，除了承擔相關刑事責任之外，仍然享有繼承權。但是法院認為：“在‘必須遵守合同約定’的條文的背后，可以發現‘誠實信用’的原則，在‘不得傷害他人’的條文的背后，可以發現‘保護個人權利’的原則。同樣，繼承遺產的條文也依賴‘不得有過錯’的原則。因此，法律包括了原則，違反了原則當然是違反了法律。”此案法院最終判決帕爾墨被剝奪繼承權，并因此得出了一條繼承法法規：“繼承人和受遺贈人不得傷害被繼承人及其近親屬，否則將被剝奪繼承權。”還有發生在近幾年的“中國瀘州遺贈案”針對受贈人身份系屬不正當的“二奶”（第三者）關系，法院否定了其遺囑的效力，而判決由死者妻子法定繼承其遺產，這就是“公序良俗原則”在個案中的體現。以上案例分別發生在大陸法系國家，英美法系國家，資本主義國家以及社會主義國家當中，可見無論是大陸法系國家還是英美法系國家，資本主義國家還是社會主義國家，法律原則都是具有實踐效力的，不但如此他們還具有法律規則所不及的法律效力。這表明，法律原則的研究并非是法律學者們主觀想象，閉門造車的產物，而是具有重大實踐意義的理論方針。

從以上論述中我們可以看出，法律原則的效力顯著的體現在以下幾個方面：其一是法律原則的效力普遍體現在一切法律條文的具體規定中，我們無法在具體的條文中找到它，但它卻無時不刻的影響著我們對具體法律條文的應用；其二是當法律規則的內容有明顯漏洞或者錯誤時，法律原則以補漏或者糾錯的方式直接產生法律效力；其三是當法律規范之間出現沖突時，根據法律原則的一般規定來協調法律之間的沖突。

（二）從法律原則與規則的區別來看法律原則的適用

1．法律原則適用的必要性

.無論法律原則多么好，但如果它并不是必要的，那么繼續研究它將會毫無價值。但是我國的法律實踐告訴我們，法律原則對于一國法制

第三章

體系來說是完全必要的。由于我國是實行成文法的國家，法律規則是具體的行為準則，它由明確的假定條件，行為模式，以及法律后果組成。我們力圖憑借精密的立法技術手段，制定最明確的法律使人與人之間的社會行為具有善良的可預期性。但是法律的制定歸根結底是立法者對社會運作規律的良性總結和預期規范，從大陸法系立法技術的視角觀察，所謂的法律規則實際上是立法者結合典型的社會生活關系類型對法律原則進行具體化、類型化以后形成的產物。出于保持法律穩定性的考慮，雖然在立法時會有前瞻性的考慮，但實踐上卻往往具有滯后性，而這種滯后性通常會導致無法可依或者依法不公的現象。法律規則的滯后性往往會在很多新時期或很多新生事物上出現，這種滯后性往往在社會轉型期或者高速發展的階段表現的尤為明顯。而法律原則由于具有更大的覆蓋面和抽象性，它是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，使得它能在規則窮盡時，以及規則由于面對新的現象發生個案不公時繼續發揮定紛止爭的作用。

2．法律原則適用的特點

要了解一樣東西，把握它的特點無疑是最好的方法，接下來讓我們看看與法律規則相比，法律原則在適用上有哪些特點。“與（法律）規則不同，（法律）原則并非以‘全是或者全否’的方式使用于具體案件。相反，它們有一定的分量或者效力范圍，在復雜的案件中，法官可以對它們進行權衡。這反過來意味著，原則既有事實維度，又有無法化約的價值維度。”【8】不同于規則有明確的假定條件、適用范圍，原則的界限始終無法自始確定，因此原則的適用也極為廣泛，可以說貫穿與司法實踐的各個角落，所以其彼此之間特別容易發生沖突，因此法官在個案中必須一再面對確定原則適用范圍的問題。一旦沖突發生，或者一種原則必須向另一種原則讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。因此，司法裁判根據它在具體情況下賦予各法益

第三章 的重要性，來從事法益衡量。這在有關憲法基本權的案件中表現尤為明顯。由于缺乏一種由法益或法價值所構成的確定的階層秩序，我們無法如讀圖表一般讀出結論，因此，法益衡量并非如數學計算一樣，可得測量，而總是一種取決于當下情況的評價行為。如前所述，這里最為重要的仍然是將已有案例分析、整理、歸類，建立類型，作為其他正待處理案件的比較基礎。當所積案例越多，建立的類型越細密完備，則法益衡量的評價結果確定性越大，法律適用越安定和公平。于此，再次顯出理論參與實踐的重要性。而當這種法益衡量的結果使得最終適用的法律原則與具體規則相沖突時，原則還有可能沖破具體的規則，排斥規則的適用。

由此可見與法律規則的適用相比較，法律原則的適用有三個特點。一是法律原則的適用存在于法律運作的全過程。法律規則的適用只發生在將規則個別化場合——司法與執法領域，而法律原則的適用則不拘泥于此，而是存在于整個法律運行的全過程，包過立法，司法，執法；甚至還包過學術界有關于法律問題的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原則的適用有一個量的問題，既如德沃金所說，法律原則既有事實維度，又有某種價值維度，因此當兩個法律原則相碰撞時，可以將這兩個法律原則不同程度的適用，而不是如規則那般相互排斥。三是法律原則的適用可以排斥規則的適用，這是用于法律原則與個案相連接產生于法的精神不一致的結果，既發生在個案不公的時候。

3.法律原則適用的條件。

由于法律原則的適用，特別是司法適用可能存在弊端，比如說司法者很可能在案件中以法律原則為借口，任意輕重，出入人罪。因此，法律原則的司法適用必須遵守一定的規則：

首先，只能適用法律原則，禁止適用道德原則，政治原則等非法律原則6。這是因為法律是一個獨立的規則和原則體系，如果適用非法律的原則將破壞法律本身的存在【9】。這將使得法律無法有效的對社會進行調整，從而不利于法律的目的的實現。其次，法律規則的優先適用。既當有規則明確規定時，應當適用規則，而只有在沒有規則或者規則不明的情況下，才能使用法律原則。這是因為法律原則的抽象性程度要高于規則，因此具有很大的任意性，如果在司法實踐中濫用原則，不僅會導致法官憑喜好“出入人罪”，而且是對立法的藐視和對立法成果的浪費。再次，嚴格說明理由。在沒有可適用的法律規則而適用法律原則時，特別是在排斥規則而適用法律原則時，法律 6關于三者的區別，并不是學理上的區別，而是單純的以其是否被一國成文法典所收錄為標準，因為法律原則通常是需要適用到審判當中的。我國是典型的成文法國家因此在審判中如果要適用法律原則，那么該原則必須被法典所囊括。

第三章

使用者有充分說明理由的義務。因為在一條法律規則的背后通常蘊含著兩個法律原則的支持，既保持法律穩定性原則，和該規則所聯系的自然法律原則。所以充分說明理由應當滿足兩個要求，適用的新原則既要強于原規則相聯系的法律原則，又要強于保持法律穩定性原則。

在審判過程中，用適用法律原則時，法官將概括條款予以具體化，并非為同類案件確定一個具體的標準，而是應隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化，以求實質的公平與妥當。因此，法官必須將其具體化過程中所考慮的諸因素在判決理由中充分表明。在法律原則的具體化問題上，最大的問題顯然是如何保證法官的價值判斷符合某種客觀秩序與公平正義原則，而不致流于法官個人的主觀臆斷。使法官負充分說理義務無疑是重要的，但更關鍵的是將依法律原則而具體化的個別案例進行分析、整理，加以歸類，建立類型，以期作為其他正待處理案例之比較基礎。“法院裁判的事件愈多，提供比較的可能性也隨之增大；因此，作出確實可靠的裁判之機會也隨之增加，而殘留的——必須作不那么確定的裁判之——判斷空間也將隨之縮小。”【10】如此，方能最大程度地保證原則適用的客觀性和統一性。7

三、法律原則的局限性問題(一)法律原則局限性的表現 1.法律原則過于抽象

法律原則具有普遍性或者說一般性，因為法律原則是從復雜的法律關系中抽象而來，是規則中的規則，它舍棄了具體法律關系的特殊性，而表現為同類法律關系的一般共性。法律原則一般只對法律規范進行原則上的指引和調節，而不能直接對具體的法律關系進行調整。舉個簡單的例子，甲公司和乙公司在進行貿易時必須具體的運用合同法相關規則來簽訂合同，而不能光喊著公平正義，誠實信用口號而忽視合同法的具體規則。正是因為法律原則的這種“過分”的一般性使得法律原則體現法的正義具有局限性。具體表現在：一是法律原則的普遍性的消極作用，使法律原則只注意適用對象的一般性而忽視其特殊性，而適用于一般情況能導致正義的法律原則，適用于個別情況的結果則未必是公正的，法律有時在獲得一般正義的同時喪失了個別正義。說到這里筆者不得不再次提到“中國瀘州遺贈案”，首先，在法律上，并沒有“第三者”這個特殊的身份。在繼承案件中，只有被繼承人，繼承人和受遺贈人，所謂的“第三者”這一身份，并不是法官需要考慮的問題。其次，在案件中，死者之所以要把遺產交給第三者，7王澤鑒教授曾對誠信原則的適用案例進行歸類，建立類型，并指出，就概括條款或不確定法律概念加以具體化、類型化這是為了最大限度的限制法律使用者以自己的主觀因素對法律的侵害，保障法的穩定與當事人的權利。

第三章

是因為在死者生前的一段時間，一直是與該第三者一起生活，特別是在死者臥病期間，該第三者盡到了一個妻子的義務，盡心盡力的照顧死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判決等于否認了死者對于其財產進行處置的權利，侵害了死者的財產權，同時由于原遺囑是經過公證處公證的合法有效遺囑，法院的判決同樣是對法律威嚴性和穩定性的一種破壞;二是法律原則的正義價值是非常重要的基本價值，法律原則應體現正義。但在法律實踐中，由于人類認識的局限性，法律原則不可能達到絕對正義或純粹正義，嚴格依據法律原則不一定完全反映正義。三是由于多方面因素，法律原則也存在有瑕疵之處、不完善之處。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全體現正義。2.法律原則過于穩定

法律原則具有確定性，因為法律原則既然要作用于實踐，那么就必須是有明確的表述以及內涵的東西，這樣才能在實踐中發揮作用。然而這種確定性卻不可避免的使得法律原則往往滯后于實際情況，而同時由于法律原則自身具有極大的穩定性和普遍性，使得這種滯后性非常的嚴重，往往只有在社會基礎發生極大的改變時法律原則才會有所改變。譬如平等自由的原則，正是在封建社會向資本主義社會變遷時才產生的，而它直到數百年后的今天仍然沒有改變。因此法律原則的運用具有局限性。審判活動是法官對個案的法律規則適用，法官所追求的是對個案的公正、具體、明確、可執行的裁判。而法律原則本身對各種社會關系共性規定的滯后與模糊，導致法律原則本身的確定性對變化著的社會生活不可能一一對應，這就造成了法律規則和法律原則之間，法律原則與法律原則之間適用的矛盾。3.法律原則在不同部門法之間適用的局限性

首先，在不同的部門法之間有著不同的法律原則，因此在適用法律原則時，必須先就具體案件適用哪個部門法作出判定，然后再考慮是否適用該部門法規則，當規則窮盡或者不公時，再考慮是否適用該部門法的法律原則，這在司法實踐中無疑是一個十分繁瑣和復雜的過程，往往會導致案件審判效率低下，極大的浪費國家的法律資源。其次，就同一法律原則而言，在不同的部門法中，地位也是不同的。比如就保持法律穩定原則而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而這其中的判斷，往往是需要法官個人來完成，這種自由裁量權的使用往往因人而異，具有很大的任意性，因此在適用法律原則時很難做到絕對的公平公正。

（二）法律原則局限性的解決之道 法律原則的局限性，有些固然可以通過立法機關立法的完善來解決，但大多數情況下更有賴于發揮司法機關的能動作用以及法律學者們的理論創新來彌補和克服。忠于憲法和法律是法官的天職，法院在第三章

審判實踐中當然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社會主義民主充分發揚的今天，社會效果往往更加被大眾媒體所關注，輿論對于司法審判的影響也越來越大，但如果片面追求社會效果，濫用法律原則，以原則來沖破規則的束縛，有時會得出不公正的結果或者使得結果合理但不合法。這就要求法院必須在注重社會效果的同時以法律效果為前提，因為：法律是一種特殊的社會規范，法律規范源于社會規范，但又嚴于其他社會規范；嚴肅執法是法律的本質要求，其目的在于對社會關系實施有效的權威的調整，他是法律規范區別于其他社會規范的重要表現之一，不注意法律效果就難于實現法律的目的；當前，在經濟轉軌、社會轉型時期，審判工作如果片面追求社會效果，將會產生極大的負效應；適用法律如果不注重法律效果，往往就會損害法律的權威性，破壞人民群眾對法治的信仰。因此，我們應當自覺地把追求法律效果與社會效果的統一作為自己的重要職責。

那么一個新的問題出現了，學者們應該怎么去做呢？對于這個問題筆者并沒有具體的答案，但是卻有一個大概的想法：道家有云 “天下皆知美之為美，斯惡已。皆知善之為善，斯不善已。故有無相生，難易相成，長短相較，高下相傾，音聲相和，前後相隨。是以圣人處無為之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，無論是不言之教，還是道法自然用馬克思主義哲學表述出來就是尊重規律，同樣我們如果想要更好的去運用法律原則，克服它的局限性那么我們就必須去了解它的規律。至于法律原則內在規律的研究并不是本文能夠完成的任務，它應當是整個法學界共同的目標。

結語

結語

法律原則是現代法律的必然產物，它是法律自身規律的要求，我們應當充分認識和尊重法律原則，并不斷發展和完善法律原則的內容，推進法學理論的創新與發展，還應當以科學的方法應用到法律實踐當中去，從而為推動中國當代社會的法制進程添磚加瓦，更好地執行依法治國的基本國策。從而從整體上推進中國的法制建設水平。2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會第四次會議聽取全國人大常委會委員長吳邦國作全國人大常委會工作報告。報告指出：一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。【13】這表明，中國法律體系的發展已經進入了一個新的階段，然而，在喜悅的同時我們應當清醒的認識到形成并不代表完善，中國特色社會主義法律體系只是初步形成，中國的法制道路還有很長一段路要走。因此一套具有中國特色的法律理論是中國法制走向完善的必須之物。中國特色社會主義法制體系起步較晚，在早期主要是借鑒蘇聯的法律理論，改革開放后，日本，德國等西方大陸國家法律理論也被廣泛借鑒到中國本土法律理論當中。發展到21世紀，中國已經形成了一套具有中國特色的法律體系，然而在理論界，尤其是法律的基本理論方面，國內的主流思想仍然是以蘇聯、日本、德國等法律理論為根本，并沒有太多本質上的突破。尤其是在法律原則方面，基本上是繼承了西方和前蘇聯法學界的相關理論。世界上唯一一個社會主義大國卻全盤適用資本主義國家的法律原則，對此不得不說這是一種遺憾。筆者希望國內學者能夠更多的投入到法律基本理論研究當中去，以基本理論的突破帶動整個國內法學的突破。

結語

參考文獻（Reference）

【1】[法]孟德斯鳩，《論法的精神》，嚴復譯，2009年版，上海三聯書店，2009年：第1頁。

【2】[英]哈特，《法律的概念》，張文顯譯，1996年版，中國大百科全書出版社，1996年：，第82-83頁。

【3】[美]德沃金，《認真對待權利》，信春鷹譯，2006年版，中國大百科全書出版社，2006年：第115-116頁。

【4】[美]富勒，《法律的道德性》，鄭戈譯,2005年版，商務印書館，2005年：第3頁。

【5】陳顯武，《論法學上規則與原則的區分—由非單調邏輯之觀點出發》，《臺大法學論叢》，第34卷第1期：第23頁。

【6】[英]約翰 奧斯丁，《法理學的范圍》，劉星譯，2002年版，中國法制出版社，2002年：第208頁。

【7】[英]哈特，《法律的概念》，張文顯譯，2002年版，中國大百科全書出版社，1996年：第190-193頁。

【8】[美]德沃金，《認真對待權利》，信春鷹譯，2006年，中國大百科全書出版社，2006年：第43-47頁。

【9】張文顯，《法理學》，第三版，法律出版社，2007年：第124頁。

【10】龐凌，論文《法律原則適用的方法及其限制》，2004年。【11】老子，《道德經》，2009年版，華夏出版社，2009年：第1頁。

【12】老子，《道德經》，2009年版，華夏出版社，2009年：第12頁。

【13】吳邦國，《全國人民代表大會常務委員會工作報告——2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會第四次會議上》。

第三篇：彩禮返還案件分析

杜某某訴李某某、李某婚約財產糾紛案

姓名：陳成學號1***5

案情簡介

原告杜某某與被告李某某于2006年9月經人介紹相識并訂婚，訂婚后按農村習俗被告李某某經媒人手先后接受原告方禮金28450元，其中包括：看地方1900元、進門3000元、進門時給孩子禮錢750元、2007年春節前接受現金3000元、手機款1000元、縫紉機款300元、送好3000元、行大禮10000元、做生意款5000元、壓禮款500元。為結婚原告另支付婚紗照款800元、下車禮1001元、鞋一雙款260元、化妝品70元、被告李某某及其母用藥款110元。原告杜某某與被告李某某于2007年3月按農村風俗舉行了結婚儀式，并開始同居生活，因李某某未到法定婚齡，雙方至今未辦理結婚手續。同居后，原告與被告李某某一同到洛陽打工，為生活瑣事常吵嘴生氣。2008年底被告李某某回娘家居住，至今不愿與原告共同生活，原告及其家人親友據此于2009年正月初七，到二被告家中拉走其手扶拖拉機等財產，釀成糾紛。

上述事實，有原、被告的陳述及被告向本院提交的接受彩禮清單相互印證，可以認定。一審法院認為：原告杜某某按農村習俗給付被告李某某彩禮后，雙方雖依約舉行了婚禮，但因被告李某某尚未到法定結婚年齡，雙方至今未辦理結婚登記，原告請求被告李某某返還彩禮的理由正當，符合法律規定，本院予以支持，但考慮到雙方已舉行婚禮并實際共同生活1年有余，彩禮應由被告李某某適當予以返還。原告要求被告李大漢承擔返還彩禮責任的理由不足，本院不予支持。原告要求的其它花費，屬贈與性質，其要求返還的理由不足，本院不予支持。二被告辯稱要求原告之父杜某返還其手扶拖拉機等財產，因其請求對象是案外人且與本案不屬于同一法律關系，本案不予處理，二被告可另案起訴。依照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋二》第十條第一款第一項之規定，判決被告李某某于本判決書生效之日起十日內返還原告彩禮款10000元；駁回原告的其它訴訟請求。二審法院認為：上訴人杜某某與被上訴人李某某雖然舉行了婚禮，但因被告李某某尚未到法定結婚年齡，雙方至今未辦理結婚登記，現雙方因生活瑣事發生矛盾，被上訴人李某某不再愿意同杜某某共同生活，上訴人杜某某請求返還彩禮的理由正當，符合法律規定，應予支持，但考慮到雙方已舉行婚禮并實際共同生活一年有余，財力應由被上訴人李某某適當予以返還。上訴人杜某某上訴稱其共給付被上訴人5萬多元彩禮，要求被上訴人返還38000元，但上訴人在本案審理過程中并未提交充分有效的證據加以證明，并且上訴人主張的部分花費屬

贈予性質，其要求返還的理由不足，故該上訴請求本院不予支持。一審酌定被上訴人李某某返還彩禮款10000元并無不當。關于上訴人杜某某認為被上訴人李大漢故意隱瞞李某某實際年齡，有重大過錯，應當承擔連帶責任的上訴請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法駁回上訴，維持原判。

案件焦點：

1、彩禮的性質如何界定

2、彩禮的范圍如何確定，本案中哪些屬于彩禮？

3、雙方同居但沒有登記結婚，給付的彩禮是否應當返還，是全部返還還是部分返還？ 分析與結論

婚約是指無配偶的男女以結婚為目的而事先達成的協議。上對婚約沒有明文規定，既不禁止，也不提倡。婚約在法律上沒有任何法律約束力，完全由當事人協商處理。男女方締結婚約的行為，稱為訂婚或定婚。訂婚也不是法律行為，不具有法律效力。盡管如此，現實生活中，仍然大量存在訂婚事實。婚約期間的財物是一種贈與。但財物是為“證實婚約的成立并以將來應成立的婚約為條件而敦厚其因支屬關系所發生的互相間的友誼為目的的一種贈與”婚約期間的財物并非單純以轉移財物所有權為目的，實際上是附條件的贈與。“如婚約解除、無效、撤消而婚姻無法成立的，解釋為條件成就，而依一般不當得利之法理，請求返還。”這種贈與是附條件的贈與，假如條件不成就，那么贈與行為繼續有效；假如條件成就，贈與行為則失往法律效力。當事人之間的權利義務解除，贈與財產應當返還。婚約財產糾紛是指婚約關系存在期間訂婚雙方因維持婚約關系而產生的財產糾紛。如何處理婚約財產糾紛，法律沒有明文規定,婚約是我國事我國長期形成的一種風俗習慣，本身也不具有法律的約束力，其往往與給付財產相聯系，如何區分和認定不同類型的婚約財產性質，是解決婚約財產糾紛的條件和基礎。為此，必須依占有關法律原則和精神，結合具體的現實實際，正確、公道地解決和處理婚約財產糾紛，完善婚約財產糾紛審理制度。婚約財產按其性質應分為兩類不同性質的財產。一類是當事人基于訂立婚約而由一方贈與另一方或由雙方相互贈與的財產，稱為“贈與財產”或 “贈與物”，包括食品、煙酒、化妝品、價值不大的衣物、禮尚往來的小額禮金等。另一類是當事人依據當地的風俗習慣，而由當事人出于非內心自愿的意思表示而不得不為的一種民事行為，如給付對方大量現金、大量衣物、其他貴重物品等，另一方當事人因該民事行為所取得的財產是一種事實上的占有行為，它并不發生財產所有權的轉移，該部分應認定為彩禮。

長期以來，在廣大農村地區依然存在為訂立婚約而由男方給付女方一定數目的現金彩禮作為聘禮的傳統舊習俗，但雙方在訂立婚約過程中由于各種各樣的原因未能組成家庭，或者僅舉行了婚禮而未辦理結婚登記手續短期同居生活后鬧矛盾的，雙方往往會為彩禮返還問題釀成糾紛。按農村風俗舉行了婚禮且共同生活一段時間后彩禮返還問題。

筆者認為一、二審法院對該案處理得當、合理合法，對彩禮數額認定準確，確定返還的彩禮數額恰如其分。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋二》第十條 當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：

（一）雙方未辦理結婚登記手續的；

（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。上述司法解釋在司法實踐中雖然對彩禮的返還有了明確的規定，對婚約彩禮糾紛案件做到了有法可依，但因其規定得過于籠統和原則，在彩禮性質的認定及返還方面規定的還并不具體，往往需要法官分別不同情況予以區別認定和酌情處理。這就給法官在處理該類案件時留下了相當的自由發揮的空間，以至于有的法官認為，在辦理該類案件時應當嚴格依照上述司法解釋的規定，不論出現何種情況婚約彩禮都應當全部返還，筆者認為該觀點未能考慮到雙方的具體情況，有點機械司法的做法，其并不利于社會的穩定和矛盾的化解。其實，在婚約彩禮糾紛案件中存在各種不同的具體情況，都需要法官以一顆公平合理合法的心態去妥善處理案件。譬如男女雙方未辦理結婚登記，也未依照農村女風俗舉行婚禮，但已經同居生活一段時間了；還譬如男女雙方在給付彩禮后雖未辦理結婚登記手續，但已依照農村風俗舉行了婚禮并開始同居，并且彩禮可能也已經用于同居期間的共同生活，可以說女方此時已經履行了相當于結婚的義務，如果無條件地按第一條的規定讓其全額返還，有失法律之公平，并且，按照當前廣大農村的實際情況，我們也要適當考慮到女方的名譽損失；另外，我們還應考慮到男女雙方解除婚約的原因，看過錯在誰，誰的過錯大，這都應當是處理該類案件時確定返還彩禮數額的酌情考量因素。

司法實踐中，筆者認為解決婚約彩禮糾紛時應遵循以下原則：1.決定彩禮是否返還，以當事人是否締結婚姻關系為主要判斷依據。給付彩禮后未締結婚姻關系的，原則上應返還彩禮；如果已結婚的，原則上彩禮不予返還（一些特殊情形除外）；2.結婚前給付彩禮的，必須以離婚為前提，才能考慮支持返還請求。3.必須是當地確實存在婚前給付彩禮的習俗。一般來說，彩禮問題主要大量存在于我國廣大的農村和經濟相對不發達地區，人們迎親嫁娶，多是按民風、習俗形成的慣例。如果當地沒有此種風俗存在，就談不上給付彩禮的問題。對

于不能認定為彩禮的、屬于男女交往間所為的給付財物如何處理，要視其具體情況及性質，由法院依法作出處理。

本案中，原告與被告李某某雖然未辦理結婚登記手續，但依照當地風俗舉行了結婚儀式，又以夫妻名義共同生活長達一年多時間，雙方由于矛盾不能繼續生活，男方請求返還彩禮符合法律的規定，應當予以支持。但是，我們還應看到雙方共同生活的具體情況，不能一味的照搬教條，支持全額返還，而應當是酌情返還。作為這類案件，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋二》第十條之規定已經對全社會產生強大的指引作用，它啟示廣大人民群眾收受彩禮的舊習俗要盡快予以破除，應當移風易俗、確立健康、和諧、平等的社會主義新婚姻觀。

附錄

《中華人民共和國婚姻法》

第3條 禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋二》第十條 當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：

（一）雙方未辦理結婚登記手續的；

（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。

第四篇：【調查研究】關于公有住房案件糾紛法律適用問題的調查研究范文

【調查研究】關于公有住房案件糾紛法律適用問題的調查研

究

一、審理涉本區公有住房民事訴訟案件糾紛基本情況

自2010年1月至2015年12月，對五年期間我院受理的300件公有住房糾紛案件統計分析發現，公有住房糾紛案件主要集中在公房租賃合同及效力認定、公房承租權、公房使用權、相鄰關系、居住權補償、公房拆遷補償款等領域，其中公房租賃合同糾紛案件所占比例最高，占75%，公房居住使用權、居住使用權補償等案件占15%，相鄰關系、排除妨害及物權保護等案件占10%，通過對上述案件類型分析，主要存在如下突出特點：

（一）公有住房糾紛案件具有較強歷史和政策性

與普通商品住房糾紛案件比較而言，公有住房案件糾紛的標的物是公有住宅，公有住宅具有計劃經濟體制下福利分房性質，公有住房租賃、使用、流轉過程中引發的糾紛處理帶有很強政策性。就不同區域、性質公房租賃關系而言，不同地區政策規定亦不相同，承租人資格、租賃期限、權利義務等內容均由政府相關部門統一制定，行政管理色彩濃厚。部分公房涉及企業改制、破產重組、人員安置等特定階段歷史遺留問題，時間跨度長，權責不明，法律關系復雜。不同區縣對公房的管理政策差異，導致不同轄區法院在不同時期對類似案件裁判尺度不一。

（二）公有住房案件糾紛類型主要集中租賃合同領域 調研發現，因公有住房租賃問題引發的案件糾紛占75%以上，這類案件主要涉及公房租賃合同雙方就租賃合同約定權利義務的履行如房屋保護、維修、租金交納、承租人變更等問題，這類案件糾紛與普通租賃合同糾紛處理基本沒有異議。實踐中公房管理單位多以承租人拖欠租金、私自改建、拆改房屋結構或租賃合同期滿為由，要求解除租賃合同、騰退房屋或支付租金。值得注意的是，對涉及公房租賃合同解除和承租人騰退房屋問題爭議較大，尚無定論。公有住宅租賃合同履行過程中，原承租人死亡或承租人變更后，利害關系人多以民事案由訴至法院要求重新締結租賃合同案件值得關注。

（三）公房承租人與共同使用人糾紛案件上升趨勢明顯 由于法律、法規對共同居住人和居住使用權等未明確規定，公有住房承租人與家庭內部成員之間就公房使用權益糾紛頻發。主要表現為，家庭成員或共同居住人員以對承租公房享有使用權起訴確認使用權；公房承租人將公房擅自處分轉讓或公房被拆遷征收補償，共同居住人員以使用權益受到侵害主張損害賠償或補償；公房承租期間，原承租人死亡后，共同居住人員均以享有使用權爭奪公房承租權。兩年來，我院受理家庭成員或共同居住人員與承租人之間就公房承租權變更、承租權確認、使用權益損害補償等新類型案件較為明顯增多，2014年受理15件，2015年受理該類型案件數達20件。

（四）涉公有住房案件糾紛矛盾積怨較深化解難度較大 由于公有住房取得和使用成本相對較低，近年來隨著房屋市場價格和租金價格連年走高，受巨額經濟利益驅使，利害關系人就公有住房利益爭奪亦日趨激烈。近親屬之間就房屋騰退、承租權變更、使用權補償等矛盾抗情緒強烈，積怨較深，不接受調解。這類案件多涉及公房管理單位和產權單位利益，而有的公房管理單位多不愿卷入當事人之間的紛爭，有的基于案件性質不屬于民事案件受理范圍，造成無法或不適宜調解；當事人將積怨情緒往往轉化為對法院裁判不滿，引發涉訴信訪或者纏訴鬧訪。

二、審理涉公有住房糾紛案件中發現存在的突出問題

目前，由于公房管理和流轉相關法律規定不完善，效力層級低，公房使用、流轉過程中管理疏忽和操作失范，相關訴訟糾紛案件頻發。通過對涉公有住房糾紛案件審理我們發現，公有住房在經營管理和使用中存在如下突出問題：(一)公房管理單位存在管理漏洞和疏忽，違章建設和私搭亂建現象較為普遍

隨著城市建設改造力度不斷加大，由于歷史遺留等問題，個別公房管理單位和產權單位管理職責界限劃分不清，一些公房處于“失控”狀態。受當時客觀條件和技術水平限制，部分公房年代久遠，房屋和配套設施、設備老化，可能存在居住安全隱患，需要較高維護維修成本，管理單位由于維修資金匱乏，無力或疏于維護和修繕。承租人為提高對公房使用收益效率，多將公房改造用于出租經營使用。個別公房管理單位缺乏對公房使用狀況跟蹤，對自建、擴建行為管理疏忽，承租人擅自拆改公房結構、改變住宅用途，隨意私搭亂建現象較為普遍。

（二）公房管理和流轉制度失范，承租人和所有人及共同居住人員之間權利沖突糾紛頻發

公房產權單位多采用委托授權物業公司或房屋經營管理單位集中管理經營方式。案件審理中發現，個別公房產權和管理單位對分配的公房不掌握實際情況，不了解歷史政策，未妥善保管房屋權屬、變更登記等房屋檔案材料，有的甚至不能確定產權單位；個別公房管理單位對公房承租人變更程序缺乏嚴謹性和規范性，將公房出租給不同承租人，將不具備承租身份人員變更為承租人；有的公房管理管理單位對承租人變更不表態，致使糾紛不能及時妥善解決，紛紛涌入法院；個別管理單位利用優勢地位，通過簽訂短期租賃合同等方式變相侵害承租人合法權益。

（三）相關法律、法規不完善，公房使用權案件糾紛裁判面臨法律適用難題 公房使用權作為我國特色計劃經濟體制產物，國內外無立法先例可循。現實中公房使用權和居住權糾紛常見，但物權法對公房居住權和使用權并未涉及。北京市高院《關于因直管公房租賃引發糾紛的受理問題的意見》（簡稱北京高院意見）雖以概括列舉方式規定了直管公房受理相關問題，但無法涵蓋司法實踐中紛繁復雜個案情況；由于《北京高院意見》未涉及單位自管公房處理問題，實踐中對涉及自管公房案件糾紛處理面臨法律適用難題。由于法律、法規對公房租賃合同性質、公房使用權及補償標準問題等未有明確規定，加之涉公房糾紛案件歷史政策性強，實踐中裁判如何選擇適用法律存在較大爭議。對公房使用權價值補償問題，實踐中有的鑒定機構采取同位置、地段面積房屋二十年租金標準計算使用權補償價值；有的采取同地段、同面積和同戶型商品房價格評估房屋使用權補償價值。法律規則缺位，法官如何選擇和裁判，成為困擾公房案件糾紛解決的難點題。

（四）對公有住房類型和承租權性質不同認定，導致涉公房糾紛案件同案不同判問題

公有住宅主要包括區縣房管中心統一管理的直管公房和單位管理的自管公房。一些當事人不能提供公房租賃合同和公房檔案資料，在未能有效區分公房類型和公房承租權性質基礎上，將有關糾紛一并訴至法院解決，往往事與愿違。公房性質不同，實踐中針對不同性質和類型公房所引發訴訟糾紛，作為民事案件還是行政案件受理備受爭議。司法實踐中，當事人往往將公房承租權確認、承租人變更等作為民事案訴至法院處理，有的判決認為不屬于民事案件受案范圍進而裁定駁回了起訴；有的作為行政訴訟案件處理；還有的認為這類案件屬于企業內部分調房糾紛，應裁定不予受理。對公房租賃合同是民事合同抑或行政合同爭議以及對公房承租權利性質不同認定，導致審判實踐中依照民事訴訟程序還是依照行政訴訟程序處理和解決的爭議。因此，對公房租賃合同和公房承租權性質認定，成為妥善化解公房案件糾紛首要解決的問題，避免因認識不一造成“同案不同判”現象。

三、審理涉有住房糾紛案件中存在的主要法律問題(一)關于公房租賃合同和公房承租權的權利性質認定問題 實踐中，對公房租賃合同及公房承租權性質不同認定，涉及到相關訴訟糾紛是按照民事法律關系還是行政法律關系處理，由此，可能導致案件不同的裁判結果。

1、公房租賃同是具有行政管理性質的權利憑證

法學理論和司法實務界傾向性觀點認為，公房租賃合本質上并非民事合同，而是公房管理單位為實施管理需要簽訂的具有強烈行政管理色彩的權利憑證。公有住房一經分配并簽訂租賃合同，使用權便歸于承租人，其核心法律意義在于明確公房管理（產權）單位和使用人之間對公房維護、管理、運營成本負擔等權利義務關系，公示公房使用權人和使用權標的，雖名為公房租賃合同，實則為權利憑證。公房租賃合同發生于具有行政管理關系特定主體之間，內容多采用格式，具有不可議定性，且沒有固定使用期限；使用權期限一般及于公房的全部使用壽命；在變更承租人時，公房管理單位有審核決定管理權。為保證公房正常運營，公房管理單位負有實施維護管理職責，公房福利性特點決定使用權人必須承擔公房低成本運營所產生的費用。

2、公房承租權是具有用益物權性質的財產權

理論和實務界對公房承租權是特殊債權還是用益物權雖存在爭論，但兩者都認為公有住房使用權實質上具有用益物權性質，是一種具有財產價值的財產權。審判實務中，法院一般從用益物權的角度裁判相關糾紛。公房使用權作為財產權，是一種用益物權，產生于我國計劃經濟體制下住房福利制度，是公房使用權人依法對分配的公房享有的獨立且排他性占有、使用、收益權，自公房租賃合同生效時設立。公房使用權具有永續性，不受期限限制，公房管理部門非因法定事由不得終止；具有高度的價值性，租金遠低于市場租金水平；公房使用權取得需要支付對價，征收時可以獲得補償；可以轉化為所有權，使用權人可以根據房改政策購買取得所有權；使用權人可以出租、轉讓等有限處分方式收益。

(二)關于公房租賃合同案件糾紛法律適用問題

通過對五年來審理的涉公房糾紛案件調研，我們發現，目前公房民事案件糾紛主要依據物權法、合同法及相關司法解釋的規定處理。而北京法院審理公房租賃合同糾紛案件的主要依據就是《北京市高院關于因直管公房租賃引發糾紛的受理問題的意見》（簡稱北京高院意見）。司法實踐中，審理公房租賃合同案件糾紛難點主要是對屬于人民法院案件受案范圍確定，對此該類民事糾紛案件是嚴格依照合同法等相關規定處理，還是重點依據公房管理政策等因素處理。

1、根據當事人法律主體地位是否平等及爭議法律關系性質決定案件裁判處理的方式

判斷糾紛是否屬于民事訴訟范圍：一是當事人法律主體地位是否平等；二是爭議實質內容是否是基于人身和財產關系產生的民事權益糾紛。平等民事主體在民事活動中形成的具有人身和財產關系性質的民事權益爭議，屬于民事訴訟案件受案范圍。根據《北京市高院意見》規定，公房租賃合同雙方當事人就公房維護、修繕、租金交納等基于平等地位履行租賃合同權利義務引發的糾紛及其他平等主體之間就公房租賃、借用、物權保護、相鄰關系、換房等引發的糾紛，應作為民事案件受理。凡具有行政管理性質或雙方法律地位不平等，不屬于履行公房租賃合同權利義務過程中發生的爭議，不應按照平等主體間的民事案件進行審理。

（1）對直管公房承租權變更和租賃合同效力爭議案件處理 第一，利害關系人直接確認或變更直管公房承租權的，法院不予受理。當事人直接起訴公房承租人或直管公房管理單位確認公房承租權或變更公房承租人，因承租權資格由政府公房管理部門或直管公房經營管理單位依據管理職權審查和決定，承租人資格審查行為具有行政管理性質，雙方法律地位不平等，此類不屬于法院民事訴訟案件受理范圍，應當裁定不予受理或者裁定駁回起訴。

第二，直管公房原承租人死亡后，共同居住家庭成員或繼承人請求確認承租權或變更承租人，不屬民事訴訟受案范圍。公房原承租人外遷或死亡后，共同居住家庭成員或繼承人往往把公房承租權作為遺產范圍請求一并分割。公房原承租人死亡后，家庭成員或繼承人就公房承租權變更爭議，實際涉及承租人主體資格審查和認定問題，法院不應越權代行公房管理單位的職權而強制締約，故此類爭議不宜在析產繼承中一并解決。利害關系人對公房產權人或管理人變更承租人或拒絕變更承租人行為不服的，可另行通過行政訴訟途徑解決。

第三，直管公房管理單位新簽訂租賃合同，利害關系人起訴確認公房租賃合同無效，亦不屬民事案件訴訟受案范圍。通常，平等民事主體簽訂民事協議效力確認案件屬民事訴訟案件受案范圍。公房原承租人死亡后，近親屬或利害關系人往往對公房管理機構新確定承租人資格提出異議，要求確認新簽訂的租賃合同無效，變更自己或其他親屬為新承租人。但是，對公房管理機構與新承租人所簽訂租賃合同效力認定，涉及公房管理單位對新承租人承租資格、承租人變更是否按照法定程序等事項審查，其爭議實質仍是對公房管理機構依職權確認新承租人具體行政行為效力確認。故根據《北京市高院意見》規定，此類案件不宜作為民事案件處理。第四，公房原承租人死亡后，繼承人要求確認居住權的處理。公房原承租人死亡后，公房管理部門尚未確定新承租人，原承租人子女就房屋使用權發生爭議，部分子女請求確認居住權為由到法院起訴。承租人的是否有居住權往往取決于是否具備公房承租資格。原承租人子女是否能具備公房承租資格應由公房管理部門依據相關行政規定進行審查并予以確認。在公房管理部門未對此做出確認之前，原承租人子女要求確認其對公房享有居住權的，法院不予受理，已經受理的，應裁定駁回起訴，告知向公房管理部門申請解決。

（4）關于自管公房承租權變更和租賃合同效力確認糾紛處理

第一，單位內部建房、分調房等引起占房、騰房等糾紛，不屬于人民法院主管范圍。自管公房作為單位分配給內部職工的福利，單位與員工之間多存在密切隸屬關系，單位根據其制定的內部政策和規章制度調整、分配自有產權的公房，對此司法權不宜介入和干預。對單位員工不服自管公房管理單位變更承租人或收回公房承租權的爭議，人民法院不予受理。非本單位職工基于和自管公房單位職工之間基于特定身份關系如婚姻配偶、繼承等身份取得自管公房承租使用權的，應視為因單位內部建房、分調房引起的糾紛，亦應排除在人民法院的主管范圍。

第二，單位職工或者非單位職工與自管公房管理單位基于平等地位履行公房租賃合同權利義務民事權益糾紛，屬于民事案件受案范圍。雙方基于平等地位簽訂和履行租賃合同約定的權利和義務，不存在人身隸屬和管理關系，在履行租賃合同權利義務過程中產生的爭議，應當作為民事案件處理。如根據房改政策，單位職工與自管公房單位就承租公房通過簽訂買賣合同形成房屋買賣關系應構成合同法調整的對象。第三，關于自管公房承租權變更和租賃合同效力爭議處理。《北京市高院意見》對自管公房承租權變更及合同效力爭議解決方式未作出明確規定。但是，實踐中公房承租人承租資格認定應以政府部門發布的法規、政策為準，自管公房單位依據單位內部政策和內部規定確定新的承租人，當事人是否具備承租資格均屬于公房管理機構依職權認定范疇。故對自管公房承租人變更及租賃合同效力認定問題，法院對此類爭議亦不應受理。

2、綜合物權法、合同法等法律規定并結合公房管理政策等歷史因素，妥善處理涉公房民事糾紛案件

對于當事人基于平等地位在履行租賃合同約定的租金交付、房屋保護、維修等爭議以及與他平等主體之間因公房租賃、借用、物權保護、相鄰關系、換房等引發的糾紛，應依據合同法、物權法等相關規定處理。但是，對涉及公房租賃合同解除、承租人騰退房屋等糾紛處理，應當綜合考慮公房福利政策、分配來源、承租使用期限、判令解除合同后果、承租人收入狀況及是否具備騰退條件等因素，除公房標的物滅失、承租人構成違法犯罪活動等嚴重根本違約行為外，對公房租賃合同解除主張應持慎重態度，避免機械裁判造成社會不穩定因素。對公房管理地位利用其優勢地位變相縮短租賃期限以及公房來源于拆遷安置或企業破產、改制中對職工安置等情形的，要注重對承租人合法權益的維護。

（三）關于公房承租人與所有人權利沖突解決問題 第一，公房使用權人可依據物權法規定行使所有權者的權利。公房承租權作為具有用益物權性質的財產權，符合物權法中用益物權的法律特征，雖物權法并未對此明確規定，但對公房使用權及相關糾紛的處理，可參照物權法相關規定。公房使用權人對依法取得的公有住宅房屋享有占有、支配、使用、收益和有限處分并排除他人的侵害和妨害。因此，公房使用權受到侵害時，公房使用權人可直接行使所有者的權利，可以主張損害賠償或排除妨害。在所有權人或管理單位不履行房屋維修、維護義務或在行使所有權、管理權過程中對公房使用權構成妨害的，承租人可以基于租賃合同約定請求所有權人、管理單位承擔違約責任或排除妨害、損害賠償。第二，公房使用人享有的居住權不得對抗善意購買并取得所有權的買受人。承租人根據房改政策取得房屋所有權后，未經其他共同居住人員同意，擅自將房屋轉讓出售侵害共同居住人利益現象時有發生。出賣人與買受人惡意串通，以侵害居住人利益為目的，該行為因違反法律、法規的禁止性規定應屬無效。法院生效法律文書已確認居住人對特定公房享有居住權，原公房所有權人將該房屋有償轉讓的，則居住人對房屋享有居住權不受影響，居住權人可依據法院生效裁判確認的居住權對抗新房屋所有權人交付房屋的訴訟請求；當事人享有的公房居住使用權未經法院生效裁判確認，原房屋所有權人轉讓房屋所有權的，購買人在簽訂合同時知道或者應當知道公房存在使用權負擔的，應視為其同意繼承房屋所存在的權利負擔。買受人簽訂合同時盡到普通買受人合理審查義務，不知道或不應當知道公房存在居住權權利負擔的，則享有居住權的權利人不得再對該房屋享有居住權。居住權利人就其居住權益受到的損失，可另行主張損害賠償的權利。

（四）關于公房承租人和共同居住人權利沖突解決

1、公房使用權主體和承租人主體不一致時權屬爭議處理 公房使用權人一般由住房福利政策決定，承租人及承租人變更根據公房管理的規定確定。實踐中，由于公房使用權人主體的復雜性和承租人主體單一性，往往在公房使用權取得時，出現公房使用權人與承租人不符的情況。故公房租賃合同作為使用權益公示手段，形式上僅具有權利主體推定效力。在公房使用權人與承租人不一致，登記權利人與實際權利主體不符情況下，在相關爭議處理時，應結合《物權法》、《婚姻法》和相關司法解釋等規定以公房實際權利狀態為依據，從福利分房原始取得該公房使用權開始，尋找并確定糾紛發生時權屬或占有使用狀態，從而作為權屬確認分割及相關糾紛裁判的依據。

第一，夫妻婚姻關系存續期間一方取得公房承租權的，配偶和未成年子女基于特定身份享有共同居住使用權。一般情況下，公有住房分配以承租人家庭居住需要為目的，公房同住人與承租人之間多為夫妻、父母、子女等直系親屬關系，由承租人代表整個家庭提出申請，相關部門要綜合考慮申請人年齡、職級、家庭人口、住房情況等分配公房。夫妻一方名義申請分配的公房，應視為另一方當然享有的福利，申請人和其家庭成員對公房均享有使用和居住的權利。在夫妻離婚時，應對同享有使用權的公房按分割專用面積比例按份對整套單元房享有使用權，一方取得公房使用權的，應對另一方給予相應補償。

第二，公房原承租人死亡后，繼承人可依據《婚姻法》、《繼承法》規定對公房使用權協商處理。如上所述，公房原承租人死亡后，繼承人對公房租賃合同變更等爭議不屬于民事案件受理范圍。但是，公房使用權作為一種財產權益，根據《繼承法》規定，被繼承人死亡后，遺產分割前處于繼承人對公房使用權益處于共有狀態，繼承人作為公房使用權協商處理。繼承人就變更承租人達成協議行為應當視為共有人行使共有權的結果，但不能得出公房使用權一并發生變更的結論，變更承租人是共有權人行使共有權的行為，而變更公房使用權人是共有權人處分共有權的行為，二者是不同層面問題，不能劃等號。因此，公房承租人變更后，繼承人可以對公房使用權益進行析產分割。

2、關于對公房承租人與共同居住人員居住權爭議處理 公房居住權人的權利主要包括:一是對房屋的占有、使用權，居住權人有權和家庭成員共同占有、使住房及房屋的附屬物;二是物權請求權，任何人包括房屋所有權人不得限制或妨害居住權人行使權利，在受到妨害或有妨害之虞時，居住權人可以行使物權請求權，請求停止侵害、消除妨礙;三是請求補償權，居住權人對房屋占有、使用權益不能獲得行使時，有權要求居住權義務人給予經濟補償。

第一，居住期間共同居住人員請求確認居住權的處理。現實中，單位福利性分房和拆遷安置取得的公有住房，在公房分配或安置時多會使用或考慮共同居住家庭成員工齡、戶籍、在冊人口、面積等因素。從司法實踐來看，只要其他家庭成員作為分配、安置人口并享受公房面積、價格等方面的優惠政策，一般均會支持其享有居住權主張。對于共同居住人員確認居住使用權的主張，應當區分不同情形處理。如共同居住使用權人有其他住房，公房承租人與共同使用權人不適宜共同居住的，應在確認共同居住人享有公房居住權的同時，駁回騰退房屋等訴求，另向其釋明選擇折價補償的救濟方式。對于與承租人未形成長期居住事實，不存在任何身份關系，戶口僅為空掛戶，對公房來源、分配取得不享有任何權利的人或者因居住權利人被另行安置、放棄居住權利等居住權已滅失等情形，不宜再支持其確認居住權的主張。第二，對共同居住使用人居住權侵害補償濟問題。居住權作為一種權利，在市場經濟條件下具有經濟價值。在公房居住權人不能行使對特定公房占有、使用權時，如何確定經濟補償數額，實踐中存在不同處理方式。對此，我們認為，應根據居住權不同類型區分處理，對拆遷安置的公房，重點考察居住權人依據拆遷安置政策對房屋所有權取得的貢獻比例、份額，如戶籍、折算成本價購房而積、成本價與標準價的差額等因素；對單位分配給家庭福利性質的公房，重點考察房屋來源、居住權利人所享有優惠政策（如面積、價格）在實際購房時所占比例份額、起訴時當地同類房屋市場價值、居住權人與所有權人之間關系、經濟能力等因素合理確定。對一定期限內使用權收益補償標準，可參照另行解決居住權人一定期限內對同地段、同面積、同戶型租金收益或損失成本等因素予以確定。

第五篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經濟發展的產物。起初，因為交易的即時性，數量也小，當有涉外因素時，交易也只能在一國境內發生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發達，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時代，國際貿易的發生，批量越來越大，其時間和空間的跨越，使一個交易很難僅在一國境內發生。這樣，合同的法律適用就變得復雜化了，也就有了區分涉外合同與普通國內合同的必要，其法律適用也有了自身的特點。

2．劃分涉外合同的標準

依據原《涉外經濟合同法》第2條的規定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外。”可以看出，我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據的，這就形成了劃分涉外合同的第一個標準，即“國籍性”標準。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬于一定國家的支配和保護之下的基本標志，國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人，而且有某國國籍的合同當事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的。可見，把合同當事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標準，有其合理性。

在國際貿易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當事人都是以法人名義進行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在，使其產生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看，便會具有不同的國籍。或然的國籍往往掩蓋了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯系。

1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規定：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標準是經過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數國家同意將當事人的營業地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標志，這便形成了劃分涉外合同的第二個標準，即營業地標準。

在普通法系諸國，合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因為合同當事人通常是在其營業所進行經營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實在性，而當事人營業所則既是客觀的，也是實在的，因而便于國家對當事人的監督和控制。因此，以合同當事人的營業所位于不同國家作為劃分涉外合同的標準，在國際貿易領域更有其合理性。

前面已經提到，我國原《涉外經濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經濟合同法》確定的是“國籍性”標準，無法解決國際運輸合同的問題。對于國際運輸合同來說，即使合同當事人的國籍或營業所均在一個國家，其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處于另一個國家時，就會處于他國權力的控制之下，從而涉及到兩個以上國家的利益。因此，國際運輸合同也應該視為涉外合同。

此外，在不動產買賣中，也可能出現這樣的情況，即雖然合同當事人的國籍和營業所都僅與同一國家相關聯，但有關的不動產買賣合同卻由于其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產在國外時，因為該合同的履行超出了一國范圍，而與兩個國家發生了聯系。對此，我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規定的比較明確：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”這樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準，即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發生地具有涉外性；主體具有涉外性表現在當事人的國籍或營業所所在地；客體則表現在合同的標的物在國外，如買賣的不動產在國外；法律事實發生在國外則涉及合同的履行，如運輸合同在國外履行時。因此，我認為，涉外合同是指從我國角度看，當事人的國籍、營業所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關系主要是經濟關系

今天的國際關系，已經與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現在，處理國家間的關系大量發生的是為了本國經濟的發展而進行的，國際民商事關系已成為國際關系中的基礎關系。在形形色色的國際協議背后，是各國實力的最終較量，在維護國際經濟與法律統一化進程的同時，各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩定性和可確定性。在維護國際經貿關系的同時，充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益，同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益，這也是它與國內合同法律保護的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規定于合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯系的國家法律。在中華人民共和國境內履行的中外合 資經營企業合同、外合作經營企業合同、中外合作勘探開 發自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:

1、當事人協議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準據法 ,直接關系涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規定 ,只有最高 人民法院頒布《關于頒布的 <涉外經濟合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關系到國家司法主權及當事人利 益 ,并且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處于不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當事協議選擇法律的時間。關于當事人協議選擇法 律的時間 ,各國的做法并不一致。如意大利規定 ,在合同締 結以后 ,不允許再選擇準據法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規定了當事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規定。考慮到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。

3、當事人協議選擇的法律是否應與合同有聯系 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯系態度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區法 律作自由選擇;最高人民法院經濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應采用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯系國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進一步做出明確規定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認為合同自由是 有限制的自由 ,當事人選擇合同準據法應受到限制。這樣限 制主要體現在以下幾個方面: ①應受法律中強行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規定;②當事人協議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現;③當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會公利益。我國立法目前對此卻無具體規定 ,合 同法第七條只是對當事人訂立、履行合同方面做出了相應規 定。但是 ,在當事人協議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規定 ,將不僅影響當事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權及利益的可能受損。因此 ,在當事人協議選擇 法律過程中 ,立法應強調并明確做出規定 ,在應適用的法律 為外國法律時 ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會公共利益的 ,則不應適用 ,而應適用我國相應的法律。

5、當事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點沒做出規定 ,只是已失效的《涉外經濟 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當事人對合同是否成立、合 同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、以 及合同的變更、轉讓、解除、終止等發生的爭議 ,都應屬于當 事人協議選擇法律的范圍。從目前實踐操作看 ,我認為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關于合同形式及當事人締 約能力的爭議應如何把握則排除在當事人法律范圍之外。對此 ,我認為 ,關于涉外合同當事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規定 ,但根據最高人民法院頒布的《關于 貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項規定的精神來看 ,對涉外合同當事人的締約能力原 則上應適用當事人的本國法 ,但行為地法認為有行為能力的 也應認為有行為能力。這樣規定有利于保證合同關系的穩 定性與安全性 ,也符合世界大多數國有的立法趨勢。關于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規定只要 符合了涉外合同締約地法或當事人選擇的那個國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規定:“當 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規規定采用書面形式的 ,應當采用書面形式、當事人約 定采用書面形式的、應當采用書面形式。”并且對此條及結合 該法36、37 條規定新的觀念認為 ,合同的書面形式僅具有證 據的效力 ,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關 系 ,即使就某合同沒有采用法律規定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當事人沒有采用法律規定的書面形式 ,雙 方就合同的內容發生爭議時 ,在訴訟上應是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結合國際上普遍作法及我國國內合同法相關 立法思想。我認為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強調必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結地法和合同準據法而為選擇適用。

(二)最密切聯系原則的適用 涉外合同的當事人首先根據當事人意思自治原則協議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯系的國家的法律。可以看出 ,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯系原則 是意思自治原則的補充原則。最密切聯系原則是一個靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯系的國家法律進行適用 ,可適應復 雜多變的國際經濟關系 ,使法院可以通過對與合同有關的多 項因素的選擇 ,找到更能切實調整合同關系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護當事人的合法權益 ,維護交易的 安全。這一原則在實踐操作中存在一個弊端 ,即法院在判斷 最密切聯系時沒有統一標準 ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業廳所所在國或特征履行行為地國作標準 , 并運用使“最密切聯系”具體化的立法技術而規定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合 同、技術轉讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設計合同、勞 務合同、成套設備供應合同、代理合同、關于不動產租賃、買 賣或抵押的合同、動產租賃合同、倉儲保管公司等分類合同 的不同特征履行連結點。并且同時立法還規定了在適用當 事人營業所所在地法時 ,如當事人有一個以上營業地的 ,應 以與合同最有密切關系的營業所為準;當事人沒有營業所 的 ,以其住所或居所為準。如果合同明顯地與另一個國家或 者地區的法律具有更密切關系 ,人民法院應以另一個國家或 者地區的法律作為處理合同爭議的依據。從以上規定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯系的依據 ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實聯系的靈活性。現有的立法特別是合同法的規定中對應如何確定最密 切聯系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現在對合同 法所作的學理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現出缺乏嚴肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個判斷最密切聯 系的標準并限制法院在判斷最密切聯系時的主觀任意性 ,仍 應考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學理解 釋及司法實踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實踐 操作中還應注意:一是在適用特征履行確定所應適用的法律 時 ,立法不可過于僵硬 ,應給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯系點的靈活性;二是我們在運用特征履行 學說過程中可重點參考已失效《解答》中的有關規定 ,并針對 合同法中的贈與合同、融資租賃合同、行紀合同、居間合同等 幾種新出現的合同類型來考慮相應的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規定了在我國境內履行的中外合資、中外合 作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應該說 ,這樣的規定既符合我國的主權利益 原則 ,又不違背合同準據法適用的理論。這是因為:(1)根據 “最密切聯系原則” ,這幾種合同與我國的聯系應是最密切。其成立須經我國政府有關部門批準 ,由其規定的經營活動也 基本上在我國境內進行 ,締約主體的主事務所和營業地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據有關國際文 件 ,如 1974 年聯大通過的《各國經濟權利和義務憲章》的有 關規定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實踐中 ,有關國際投資和勘探開發自然資 源合同 ,無論是發展中國家還是發達國家 ,均強調廢除當事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強制適用的這三類涉外投資合同 ,當事人不能以任何借 口規避中國法律而適用外國法。在實踐操作時我們還應注 意 ,在中外合作經營企業合同、中外合資經營企業合同中 ,通 常還有技術進口設備進口等有關合同 ,對此立法無明確規 定 ,學理上的認識及司法實踐中都是將這些合同視為中外合 作經營企業合同或中外合資經營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點立法進一步明確則更為妥當。另外 ,根據《民法通則》142 條規定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結或參加的與合同有關 的國際條約 ,如果有關國際條約的規定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時 ,應當適用條約的規定。但問題是這個 “應當適用的國際條約規定”是僅指沖突法規定 ,還是僅指實 體法規定或是二者全包括在內 ,則司法實踐及學術界都未加 討論 ,這也有待法律進一步明確。綜上所述 ,我國有關涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經濟合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關規定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關涉外合同法律 適用的 145 條規定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關操作問 題出現及進一步建立和完善社會主義市場經濟的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規 定而言 ,則表現出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發展的市場經濟和不斷擴大的對外開放中所出現 的大量涉外合同現狀也是不相稱、不適應的。相反 ,與我國 目前這種立法現狀形成強烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經濟合同法》及其《解答》中有關涉外合同 法律適應的規定十分詳盡且具可操作性 ,有些規定在當前國 際上還是十分先進的;我國目前在司法實踐及對合同法所作 學理解釋中有關涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規定 ,這實際也體現出新舊立法的缺乏連續性 及新法在這一問題上的缺乏嚴肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項原則運用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補充性明確規定。在 做出具體規定時可著重參考已失效《涉外經濟合同法》與《解 答》中的相應條款 ,應結合目前國內一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實踐情況來制定出與我國現階段整體立法與 司法相適應的新補充性立法規定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規則應以何種立法 形式出現 ,我們可考慮隨著合同法在實踐中的運用 ,相關的 司法解釋也已出現 ,一部分則可在最高人民法院進一步制定 頒布這一司法解釋時 ,對有關涉外合同法律適用具體解釋性 立法進行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關系的不斷發展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內要求制定一部獨立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關涉外合同法律適用的內容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規定列 入這部單行法規的相關章節。其四 ,究竟應將涉外合同法律適用的具體操作細則以何 種立法形式出現 ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關篇章;以及對具體實施細則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實踐相結合，在實踐中發現并解決新問題，而理論又推進社會的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進而得到推廣，尤其要堅持能為大多數國家所接受理論，并努力推進涉外法律統一化的進程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實力的較量，每一個國家都會盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當事人利益，我國也不例外。兩個方面缺一不可，不考慮到國際社會的認同，我們的法律可能沒有什么實用價值，但如果忽略了我國的國家及我國當事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進措施

前面我們分析了我國關于涉外合同法律適用的立法和司法現狀，并對其成因和缺陷進行了分析，從中也可以看出我國法律改進的正確途徑，在這里加以明確。

關于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應該依合同成立的準據法確定，并且不得違反法院地國家的強行法律規定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規范確定的合同成立的準據法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強行法律規定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點是一致的。這一點應該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當事人在合同中默示的法律選擇，只要能認定它是當事人真實的意思表示，就應該承認這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當事人默示選擇合同準據法的權利。如果說法官有偏見，任何一個國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認為合同是當事人合意的最大體現，結合案件的具體情況，可以進一步明確或證明當事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權的選擇問題，我國因法律規定的欠缺，以及當事人在爭取管轄權上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機會，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護我國當事人的利益，應在法律中增加這方面的規定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進一步明確。允許當事人提出類似“被動宣示”、禁止對方當事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項”、“選定的仲裁委員會”作出廣義的解釋，盡量尊重當事人的仲裁選擇，維護仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實在不是一個好的辦法。因此，當事人要提高法律適用的穩定性和可預見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執行中的困難，涉外仲裁是當事人最合理的選擇。隨著電子技術的發展應用，給涉外經濟的發展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機會，這里應用最多的就是電子數據交換系統，它是“按照商定的標準將信息結構化并在計算機之間進行電子傳遞”。

同時，電子商務的發展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點的確定，合同認定的依據，如何用“數碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認，合同準據法如何確定等等。

二、電子商務合同法律適用的設想

可以明確的是，當事人可以選擇電子商務合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當事人沒有選擇時，可考慮網址說，即通過簽訂國際條約，以網址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯說，由各因特網服務商（ISP）協商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務用于涉外合同一個很好的方便條件。不過，電子商務尤其是網絡的快速發展，在合同糾紛中會有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應用

姓名:曹顯耀

學號:20122460303

院系 :信息工程學院

專業:通信工程