第一篇：北京高院、北京勞動仲裁委關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要

北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會

關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要

為了及時解決勞動爭議案件審理中的疑難問題，促進執法統一，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動爭議仲裁委員會辦公室于近期聯合召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區兩級勞動爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討，與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的程序和實體方面的問題進行了認真充分的討論，對部分問題的解決取得了一致意見，現紀要如下：

一、關于勞動爭議案件的受理范圍問題

1、根據《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》及我市的仲裁和審判實踐，對于社會保險爭議的受理應遵循以下原則：

（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決；

（2）由于用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位賠償損失或按規定給付相關費用的，應予受理；

（3）用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。

2、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，屬于勞動爭議案件受理范圍，公安機關在特定歷史時期接收部分社會人員的檔案引發的糾紛除外。

3、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

二、關于一裁終局案件的法律適用問題

4、根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即僅限于追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金，不超過當事人申請仲裁時當地月最低工資標準十二個月金額的財產爭議；二是標準明確的案件，即因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假等方面發生的爭議。對于第一類案件，一般應當以當事人申請仲裁時各項請求的總 １

金額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執行國家勞動標準而產生的爭議。

5、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的請求應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。

6、根據審理申請撤裁案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷，勞動爭議仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

三、程序方面的其他問題

7、在勞動仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項，人民法院可直接作出處理。

8、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第六條規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性。

9、當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當事人列為“被告（原告）”。

10、《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相一致，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”的界定，應與《民法通則》第一百五十五條的規定相一致。

11、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

四、關于勞動關系的確認問題

12、在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

13、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

14、勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，雙方長期兩不找的，可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權利義務。

15、外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

16、外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五、關于勞動報酬方面的相關問題

17、用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。

“兩年”是指勞動者申請仲裁之日起往前推算兩年。

18、工資結算支付周期屆滿后，用人單位應當在與勞動者約定的日期內支付工資，最遲不應超過約定支付日期的七天。如工資支付日遇節假日或休息日時，應當提前在最近的工作日支付。

19、對于加班工資的日或小時工資基數的確定，應參照《北京市工資支付規定》第四十四條的規定執行。

用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數的，應予支持。

20、經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。

21、用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證勞動者每天工作時間不超過8小時、每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班。

22、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同等支付相應待遇。

23、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。

24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

六、關于經濟補償金和賠償金方面的問題

25、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。

經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。

根據《勞動合同法》第四十七條、第八十七條、《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或終止勞動合同，應支付的賠償金的計算方法為：自用工之日起依照《勞動合同法》第四十七條的規定計算出經濟補償金，再乘以2，即為賠償金，不再分段計算。

用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。

26、在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規

定，要求用人單位加付賠償金的，勞動仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發［1994］481號）尚未被修改或廢止，因此勞動者因追索勞動報酬要求用人單位支付25%的經濟補償金，或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經濟補償金，勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規定執行。

28、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當自勞動合同期滿的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

29、用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金的，不予支持；勞動者要求用人單位按照《北京市勞動合同規定》第四十七條規定，每延遲一日支付一日工資賠償金的，應予支持。

30、用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，自愿簽訂的和解協議，不違反法律和行政法規的強制性規定，在履行完畢后，一方當事人反悔，主張雙方約定無效的，一般不予支持。但協議中雙方的權利義務明顯失衡，仲裁委或人民法院可予以適當調整。

用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協議在履行完畢后，勞動者以雙方約定的給付標準低于法定標準為由，在仲裁時效內要求用人單位按法定標準補足差額部分的，應予支持。

31、《勞動合同法》實施后，用人單位未按本市規定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

32、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形外，不予支持。符合司法解釋第十五條規定的情形的，經濟補償金的支付按勞動者在用人單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。

33、用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定了服務期和違約金，用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。

七、關于保險待遇方面的問題

34、因第三人侵權而發生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險費，應由用人單位按照《工傷保險條例》的有關規定向勞動者（或直系親屬）支付工傷保險待遇。侵權的第三人已全額給付勞動者（或直系親屬）醫療費、交通費、殘疾用具費等需憑相關票據給予一次賠償的費用，用人單位不必再重復給付。

35、因用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位解除或終止勞動合同后，要求用人單位賠償損失的，應當自勞動合同解除或終止之日起一年內提出，賠償數額的確定可參照《農民合同制職工參加北京市養老、失業保險暫行辦法》（京勞險發[1999]99號）和《北京市農民工養老保險暫行辦法》（京勞社養發[2001]125號）的規定。

八、關于實體方面的其他問題

36、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

37、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業限制約定的，應當明確告知勞動者。在用人單位告知前勞動者已按約定履行了義務，因此要求用人單位支付履行期間經濟補償的，應予支持。

38、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方在勞動關系存續期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%-60%確定補償費數額。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

勞動者與用人單位未約定競業限制期限的，應由雙方協商確定，經協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

39、勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間一般不計算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

40、因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉，勞動者要求用人單位賠償損失，勞動仲裁委或人民法院在確定賠償額時，可參照《北京市失業保險規定》及相關政策文件的規定；勞動者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動仲裁委或人民法院可根據當事人的過錯程度和受損情況酌情確定賠償數額，一般不超

過六萬元。

第二篇：北京勞動爭議案件會議紀要

北京市關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要 北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院 關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要

為了及時解決勞動爭議案件執法中的疑難問題，促進執法統一，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動和社會保障局仲裁處于近期聯合召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區勞動和社會保障局從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討，與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的程序和實體方面的問題進行了認真充分的討論，對部分問題的解決取得了一致意見，現紀要如下：

一、勞動爭議案件的受理范圍問題

1、根據《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》及我市的仲裁和審判實踐，對于社會保險爭議的受理應遵循以下原則：

（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決；

（2）由于用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位按照相關規定支付上述待遇的，應予受理。

（3）用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。

2、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，應屬于勞動爭議案件受理范圍。

3、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

二、關于一裁終局案件的法律適用問題

4、根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；二是標準明確的案件，即因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。對于第一類案件，一般應當以當事人申請仲裁時各項請求的總金額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執行國家勞動標準而產生的爭議。

5、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。

6、根據審理撤銷仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷，勞動爭議仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

三、程序方面的其他問題

7、在勞動仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項，人民法院可直接作出處理。

8、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性。

9、當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當事人列為“被告（原告）”。

10、《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相一致，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”（合同期限）的界定，應與《民法通則》第一百五十五條的規定相一致。

11、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

四、關于勞動關系的確認問題

12、在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(2)用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

13、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

14、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一方因不同意解除而申請仲裁，勞動仲裁委或人民法院經審查后如認為上述解除符合法律有關規定的，應當確認解除。

15、外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

16、外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五、關于勞動報酬方面的相關問題

17、用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。

18、工資結算支付周期屆滿后，用人單位應當在與勞動者約定的日期內支付工資，但最遲不得超過工資結算支付周期屆滿后七日。如工資支付日遇節假日或休息日時，應當提前在最近的工作日支付。

19、對于加班工資的日或小時工資基數的確定，應參照《北京市工資支付規定》第四十四條的規定執行。

用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數的，應予支持。

20、經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。

21、用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證職工每周工作時間不超過四十小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班。

22、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：(1)用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；(2)用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。

23、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定，被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

六、關于經濟補償金和賠償金方面的問題

25、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。

經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。

《勞動合同法》第八十七條規定的賠償金的計算方法為：以按上述規定計算出的經濟補償金為基礎，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。

26、在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定，要求用人單位加付賠償金的，勞動仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發［1994］481號）尚未被修改或廢止，因此勞動者因追索勞動報酬要求用人單位支付25%的經濟補償金，或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經濟補償金，勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規定執行。

28、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定，向勞動者支付雙倍工資。雙倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

29、用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金的，不予支持；勞動者要求用人單位按照《北京市勞動合同規定》第四十七條規定，每延遲一日支付一日工資賠償金的，應予支持。

30、用人單位與勞動者就經濟補償金的給付標準自行達成的協議，如約定的給付標準低于法定標準，勞動者領取后，又在仲裁時效內主張權利，要求用人單位補足差額部分，應予以支持。但如果用人單位在協議中已明確告知勞動者相關法律或政策規定的標準，勞動者明確表示放棄權利，對其主張則不應予以支持。

31、《勞動合同法》實施后，用人單位未按本市規定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

32、用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定了服務期和違約金，由于該約定違反了《勞動合同法》第二十五條的規定，因此用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。如確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。

七、關于保險待遇方面的問題

33、因第三人侵權而發生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險費，應由用人單位按照《工傷保險條例》的有關規定向勞動者(或直系親屬)支付工傷保險待遇。如侵權的第三人已全額給付勞動者(或直系親屬)醫療費、交通費、殘疾用具費等需憑相關票據給予一次賠償的費用，用人單位則不必再重復給付。

34、用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協議中，雙方約定的給付標準低于法定標準，且已實際履行，如勞動者在仲裁時效內要求用人單位按法定標準補足差額部分，勞動仲裁委或人民法院應當予以支持。

35、一審法院在審理工傷保險待遇糾紛中，經審查核實發現勞動行政部門作出的工傷認定結論確有錯誤，應當告知當事人可以變更訴訟請求，當事人未變更訴訟請求的，一審法院應當裁定駁回原告的起訴。

36、因用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止勞動關系后，要求用人單位賠償損失的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出，賠償數額的確定可參照《農民合同制職工參加北京市養老、失業保險暫行辦法》(京勞險發(1999)99號)和《北京市農民工養老保險暫行辦法》(京勞社養發[2001]125號)的規定，以用人單位應為農民工繳納的養老保險費數額作為賠償農民工養老保險損失的數額，具體計算方法是：

1999年6月1日至2002年12月31日期間，按19%的比例計算用人單位應繳費數額；2003年1月1日之后，按20%的比例計算用人單位應繳費數額。繳費工資基數為相應最低工資標準。

示例：計算某農民工2002年5月至2005年7月的養老保險損失： 435元×8個月×19%＋（435元×3個月＋465元×12個月＋465元×12個月＋545元×4個月）×20%＝3590元

八、關于實體方面的其他問題

37、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

38、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業限制約定的，應當明確告知勞動者。在用人單位告知前勞動者已按約定履行了義務，因而要求用人單位支付履行期間的經濟補償的，應予支持。

39、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

勞動者與用人單位未約定競業限制期限的，應由雙方協商確定，經協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

40、勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間一般不計算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

41、因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉，勞動者要求用人單位賠償損失，勞動仲裁委或人民法院在確定賠償額時，可參照《北京市失業保險規定》及相關政策文件的規定；勞動者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動仲裁委或人民法院可根據當事人的過錯程度和受損情況酌情確定賠償數額，一般不超過六萬元。

九、本會議紀要自下發之日起，供本市各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參考執行。

第三篇：北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要

北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于印發《北京市高級民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會議紀要的通知 市第一、第二中級人民法院民庭；各區、縣人民法院民庭及派出法庭：

為了及時解決勞動爭議案件處理中的疑問問題，促進執法統一，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動爭議仲裁委員會辦公室于近期聯合召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，就勞動爭議案件審理中亟待解決的程序和實體方面的問題進行了研討，對一些問題的解決取得了分歧意見，并構成了會議紀要?，F將《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》印發給你們，供審判實踐中參考。

北京市高級人民法院民一庭

二○○九年八月十七日

一、勞動爭議案件的受理范圍問題

1、根據《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》及我市的仲裁和審判實踐，對于社會保險爭議的受理應遵循以下原則：

(1)用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決;(2)由于用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位按照相關規定支付上述待遇的，應予受理。

(3)用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。

2、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，應屬于勞動爭議案件受理范圍。

3、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

二、關于一裁終局案件的法律適用問題

4、根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議;二是標準明確的案件，即因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。對于第一類案件，一般應當以當事人申請仲裁時各項請求的總金額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執行國家勞動標準而產生的爭議。

5、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。

6、根據審理撤銷仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷，勞動爭議仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

三、程序方面的其他問題

7、在勞動仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項，人民法院可直接作出處理。

8、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性。

9、當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告(被告)”，后起訴的一方當事人列為“被告(原告)”。

10、《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相一致，均從次日起算;《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”(合同期限)的界定，應與《民法通則》第一百五十五條的規定相一致。

11、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

四、關于勞動關系的確認問題

12、在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(2)用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(3)勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

13、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

14、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一方因不同意解除而申請仲裁，勞動仲裁委或人民法院經審查后如認為上述解除符合法律有關規定的，應當確認解除。

15、外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

16、外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五、關于勞動報酬方面的相關問題

17、用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。

18、工資結算支付周期屆滿后，用人單位應當在與勞動者約定的日期內支付工資，但最遲不得超過工資結算支付周期屆滿后七日。如工資支付日遇節假日或休息日時，應當提前在最近的工作日支付。

19、對于加班工資的日或小時工資基數的確定，應參照《北京市工資支付規定》第四十四條的規定執行。

用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數的，應予支持。

20、經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。

21、用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證職工每周工作時間不超過四十小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班。

22、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：(1)用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務;(2)用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。

23、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定，被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：(1)用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資;(2)用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

六、關于經濟補償金和賠償金方面的問題

25、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。

經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。

《勞動合同法》第八十七條規定的賠償金的計算方法為：以按上述規定計算出的經濟補償金為基礎，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。

26、在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定，要求用人單位加付賠償金的，勞動仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)尚未被修改或廢止，因此勞動者因追索勞動報酬要求用人單位支付25%的經濟補償金，或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經濟補償金，勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規定執行。

28、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定，向勞動者支付雙倍工資。雙倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

29、用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金的，不予支持;勞動者要求用人單位按照《北京市勞動合同規定》第四十七條規定，每延遲一日支付一日工資賠償金的，應予支持。

30、用人單位與勞動者就經濟補償金的給付標準自行達成的協議，如約定的給付標準低于法定標準，勞動者領取后，又在仲裁時效內主張權利，要求用人單位補足差額部分，應予以支持。但如果用人單位在協議中已明確告知勞動者相關法律或政策規定的標準，勞動者明確表示放棄權利，對其主張則不應予以支持。

31、《勞動合同法》實施后，用人單位未按本市規定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

32、用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定服務期和違約金，由于該約定違反了《勞動合同法》第二十五條的規定，因此用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。如確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。

七、關于保險待遇方面的問題

33、因第三人侵權而發生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險費，應由用人單位按照《工傷保險條例》的有關規定向勞動者(或直系親屬)支付工傷保險待遇。如侵權的第三人已全額給付勞動者(或直系親屬)醫療費、交通費、殘疾用具費等需憑相關票據給予一次賠償的費用，用人單位則不必再重復給付。

34、用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協議中，雙方約定的給付標準低于法定標準，且已實際履行，如勞動者在仲裁時效內要求用人單位按法定標準補足差額部分，勞動仲裁委或人民法院應當予以支持。

35、一審法院在審理工傷保險待遇糾紛中，經審查核實發現勞動行政部門作出的工傷認定結論確有錯誤，應當告知當事人可以變更訴訟請求，當事人未變更訴訟請求的，一審法院應當裁定駁回原告的起訴。

36、因用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止勞動關系后，要求用人單位賠償損失的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出，賠償數額的確定可參照《農民合同制職工參加北京市養老、失業保險暫行辦法》(京勞險發(1999)99號)和《北京市農民工養老保險暫行辦法》(京勞社養發[2001]125號)的規定，以用人單位應為農民工繳納的養老保險費數額作為賠償農民工養老保險損失的數額，具體計算方法是：

1999年6月1日至2002年12月31日期間，按19%的比例計算用人單位應繳費數額;2003年1月1日之后，按20%的比例計算用人單位應繳費數額。繳費工資基數為相應最低工資標準。

示例：計算某農民工2002年5月至2005年7月的養老保險損失： 435元×8個月×19%+(435元×3個月+465元×12個月+465元×12個月+545元×4個月)×20%=3590元

八、關于實體方面的其他問題

37、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

38、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業限制約定的，應當明確告知勞動者。在用人單位告知前勞動者已按約定履行了義務，因而要求用人單位支付履行期間的經濟補償的，應予支持。

39、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

勞動者與用人單位未約定競業限制期限的，應由雙方協商確定，經協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

40、勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間一般不計算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

41、因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉，勞動者要求用人單位賠償損失，勞動仲裁委或人民法院在確定賠償額時，可參照《北京市失業保險規定》及相關政策文件的規定;勞動者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動仲裁委或人民法院可根據當事人的過錯程度和受損情況酌情確定賠償數額，一般不超過六萬元。

九、本會議紀要自下發之日起，供本市各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參考執行。

第四篇：簡析《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》

【新法速讀】簡析《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要

（二）》（2）

為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統一勞動爭議案件執法尺度，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動爭議仲裁委員會于近期召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討。與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的疑難問題進行了廣泛深入的討論，就相關問題的解決達成了基本共識?，F就有關問題紀要如下： ??

三、勞動合同訂立

27、勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續工作，如何處理？

勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續工作，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。

【法條釋義】與《紀要一》第28條規定基本一致。

28、《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法？

（1）依據《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（2）用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

（5）二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調解仲裁法》二十七條第四款的規定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償的部分，不屬于勞動報酬，適用《調解仲裁法》二十七條第一款的規定，即一年的仲裁時效。

二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續狀態，故時效可從其主張權利之日起向前計算一年，據此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應時間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。

【法條釋義】二倍工資因用工時未簽訂而發生的，計算二倍工資最長不超過11個月；因期滿或未簽無固定期勞動合同而產生雙倍工資的，計算二倍工資最長不超過12個月。

29、用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？

用人單位與勞動者建立勞動關系后，未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關系存續一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

【法條釋義】正常補簽勞動合同的，不再支持雙倍工資的請求。

30、存在勞動者患病或者非因工負傷在規定的醫療期內，女職工在孕期、產期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？

勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規定的情形的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止，故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應支付二倍工資。

【法條釋義】勞動合同期限因法律規定續延的，無須訂立書面勞動合同。

31、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，應否支持？

用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

【法條釋義】法定代表人關于二倍工資的主張原則上將不予支持。高管或人事部門負責人、主管人員有職責訂立勞動合同的，無須支付二倍工資，這類人員提出簽訂公司拒絕的除外。

32、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，在勞動合同到期后勞動者繼續工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續延，但未約定續延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應支持。

【法條釋義】未約定續延期限，將被視為訂立了與原勞動合同期限一致的合同。

33、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，此后勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，如何處理？

用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，且實際續延勞動合同的，合同約定了續延期限的，續延期限屆滿時，勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，可以依勞動者的主張確認存在無固定期限勞動合同關系。【法條釋義】約定到期續延的，續延期限履行屆滿后，勞動者有權要求簽訂無固定期限勞動合同。

34、用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同的，第二次固定期限勞動合同到期時，用人單位能否終止勞動合同？

根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定，勞動者有權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下，勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

【法條釋義】連續訂立二次固定期限勞動合同的，是否終止以及是否簽訂固定期限勞動合同，主動權在于勞動者。

35、用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，最后一次固定期限勞動合同到期時，用人單位是否可以終止勞動合同？

在用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，適用《勞動合同法》第十四條規定。在最后一次固定期限勞動合同到期時，應認定符合連續訂立二次固定期限勞動合同的條件，排除法定情形外，勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

【法條釋義】無論簽訂多少次固定期限勞動合同，只要存在連續簽訂了兩次固定期限勞動合同的情形，勞動者即可要求訂立無固定期限勞動合同。

36、勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的，如何處理？

訂立書面勞動合同需要當事人意思表示一致，由勞動者與用人單位平等協商，以確定合同期限、工作內容、勞動報酬等事項。經勞動者與用人單位協商，雙方就勞動合同必要條款能夠達成一致的，可以裁判雙方訂立書面勞動合同，并在裁判文書中就達成一致的條款予以表述。

雙方就勞動合同必要條款不能達成一致的，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當事人意思自治原則，亦無法確定具體執行內容和申請強制執行。故在此情況下，勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的，仲裁委、法院可釋明當事人變更請求，主張確認雙方存在勞動關系。

因可歸責于用人單位的原因導致無法訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人單位承擔未訂立書面勞動合同的法律責任。

【法條釋義】勞動者與用人單位協商一致的，可以以裁判書的方式確認達成一致的條款。

37、對用人單位存在規避簽訂無固定期限勞動合同和連續計算工作年限的情況，如何處理？

用人單位存在規避《勞動合同法》第十四條規定的下列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數仍應連續計算：

（一）為減少計算勞動者的工齡，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同后重新與其簽訂勞動合同的；

（二）通過設立關聯用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（三）僅就勞動合同的終止期限進行變更，用人單位無法做出合理解釋的；

（四）采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經營內容與勞動者的工作地點、工作內容均沒有實質性變化的；

（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

【法條釋義】明確了用人單位的幾項常見的規避行為，一旦被認定存在上述事實，訂立固定期勞動合同的次數及工作年限將連續計算。

四、勞動合同的履行、解除、終止

38、勞動者依據勞部發［1994］481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條關于25%的經濟補償金的規定主張給付經濟補償金，如何處理？

勞動者依據勞部發［1994］481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條規定主張給付經濟補償金，仲裁委、法院應當向勞動者釋明其應依據《勞動合同法》第八十五條規定先經勞動行政部門處理，勞動者堅持主張給付經濟補償金的，應駁回其請求。

勞動者依據《勞動合同法》第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金的，應當向仲裁委、法院提供已經依法先經勞動行政部門處理的證據，包括提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改證據，以及用人單位逾期不履行上述義務的證據。

勞動行政部門已經責令用人單位加付賠償金的，由勞動行政部門處理，仲裁委、法院不再重復處理。

【法條釋義】25%的經濟補償金將不再被支持。賠償金的主張以經過行政部門處理為前提。

39、勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的如何處理？

對于勞動者提出解除勞動合同的，應以勞動者當時實際解除勞動合同時提出理由作為認定案件事實的依據，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動者證明在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。

【法條釋義】沒有違背真實意思表示的情形下，勞動者不能變更解除勞動合同的事由，應對首次提出解除勞動合同適用的事由承擔法律后果。

40、勞動者未按規定提前三十天（在試用期內提前三天）通知用人單位解除勞動合同即自行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，給用人單位造成損失的，應否賠償？

勞動者未提前三十天（在試用期內提前三天）通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，如其應當履行的辦理工作交接等義務，給用人單位造成直接經濟損失的，應當承擔相應的賠償責任，對所造成的經濟損失，用人單位負有舉證責任。

【法條釋義】勞動者擅自離職給單位造成的直接經濟損失，舉證責任在于單位。

41、解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關系證明或者未在法律規定的期限內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，造成勞動者無法就業的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理？

勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業并發生實際經濟損失的，應當予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業有直接的因果關系以及因此所造成經濟損失的具體數額負有舉證責任，不能證明有直接因果關系的不予支持，如確實造成經濟損失，但無法確定經濟損失具體數額的，可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定?！痉l釋義】用人單位不履行后合同義務的，勞動者可以要求其承擔經濟損失。

42、固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協商對勞動合同終止時間作出變更，是否認定屬于簽訂了兩次勞動合同？

用人單位與勞動者協商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限增加，視為用人單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續訂立兩次固定期限勞動合同的相關規定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相關規定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前，使整個合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時間的變更。

【法條釋義】用人單位與勞動者通過變更的方式延長勞動合同期限的，變更行為將視為是連續訂立兩次勞動合同，且第2次、第3次..等變更行為按訂立無固定期限勞動合同處理，即適用應簽訂書面無固定期限勞動合同的規定。

43、出租車公司與司機簽訂的承包合同、勞動合同期滿后，出租車公司對車輛進行更新，承包金在市政府規定的標準內作相應調整的，勞動者不同意續訂勞動合同，并以用人單位降低勞動合同條件為由，要求用人單位應支付終止勞動合同經濟補償金的，如何處理？

應視為出租車公司維持原勞動合同約定的條件與勞動者續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的，不應支付其終止勞動合同經濟補償金。

【法條釋義】出租行業的特殊性質決定出租車公司有一定的調整權限。

44、出租車司機主張休息日和法定節假日加班費如何處理？

出租車行業實行不定時工作制，休息、休假由出租車司機自行安排，故對出租車司機主張休息日和法定節假日加班費的不予支持。

【法條釋義】符合不定時工時特點的出租車行業，出租車司機的加班費將不被支持。

45、女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協商解除勞動合同后，又要求撤銷解除協議或者要求繼續履行原合同的，如何處理？

女職工與用人單位協商解除勞動合同后，發現自己懷孕后又要求撤銷協議或者要求繼續履行原合同的，一般不予支持。

【法條釋義】沒有欺詐、脅迫或對解除勞動合同本身重大誤解的，不應支持。

五、社會保險

46、用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負擔的養老、醫療、失業等社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的，其效力如何認定？

用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的行為無效。

勞動者主張未辦社會保險損失賠償的，可以從賠償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險費。

【法條釋義】約定無效，但損失賠償的主張中應扣除用人單位在工資中本應由用人單位負擔的社會保險費。

47、《中華人民共和國社會保險法》于2011年7月1日起施行，在該法實施前，用人單位未為農民工繳納養老保險的，因社會保險經辦機構實際無法辦理補繳手續，仲裁委、法院可以判令用人單位以金錢方式賠償農民工未繳養老保險損失?，F《中華人民共和國社會保險法》施行后已允許農民工補繳養老保險，農民工要求用人單位給付2011年7月1日后養老保險賠償的訴訟請求是否還予以支持？

仲裁委、法院對于2011年6月30日前用人單位未為農民工繳納養老保險的，可判決賠償損失，對于2011年7月1日后農民工的養老保險問題原則上由社會保險經辦機構和勞動行政部門依法處理，仲裁委、法院不再判決賠償損失。

【法條釋義】2011年7月1日以后農民工要求養老保險賠償的，仲裁、法院不再支持。

48、用人單位以向勞動者支付金錢代替繳納社會保險的，用人單位在補繳社會保險后能否要求勞動者返還已付金錢？

如果用人單位補繳社會保險后勞動者在社會保險方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險而支付的金錢。

【法條釋義】明確單位在補繳社會保險后，可以要求多給勞動者的社會保險費用。

49、超過法定退休年齡的農民工在工作期間發生工傷的，如何處理？

超過法定退休年齡的農民工在工作期間發生工傷要求認定勞動關系的，應當駁回其請求，可在裁判文書中確認屬于勞務關系。

超過法定退休年齡的農民工因無法享受工傷保險待遇，而主張工傷保險待遇賠償的，應予支持。

超過法定退休年齡的農民工受到第三人侵權，第三人侵權賠償并不影響其向用人單位主張給予工傷保險待遇賠償。

【法條釋義】農民工雖然達到法定退休年限，但一般享受不到城鎮的基本養老保險待遇，其不能與單位建立勞動關系，但可以主張工傷保險待遇賠償。（工傷認定以勞動關系建立為前提，該條如何操作需待實踐去檢驗）

50、用人單位未給勞動者繳納社會保險費，勞動者通過其他渠道自行繳納保險費后，要求用人單位據此支付費用是否支持？

勞動者通過其他渠道繳納保險費包括勞動者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動關系的真實狀態不符，違反社會保險法的規定，對社會保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。

【法條釋義】出于社保繳納秩序穩定的考慮，因用人單位未繳社會保險費的，員工通過其他渠道繳納保險費的，不能要求用人單位承擔個人實際支付的費用。

第五篇：北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院 關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要

北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院 關于勞動爭議案

件法律適用問題研討會會議紀要

http://2009-9-

2為了及時解決勞動爭議案件執法中的疑難問題，促進執法統一，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動和社會保障局仲裁處于近期聯合召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區勞動和社會保障局從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討，與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的程序和實體方面的問題進行了認真充分的討論，對部分問題的解決取得了一致意見，現紀要如下：

一、勞動爭議案件的受理范圍問題

1、根據《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》及我市的仲裁和審判實踐，對于社會保險爭議的受理應遵循以下原則：

（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決；

（2）由于用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位按照相關規定支付上述待遇的，應予受理。

（3）用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。

2、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，應屬于勞動爭議案件受理范圍。

3、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

二、關于一裁終局案件的法律適用問題

4、根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；二是標準明確的案件，即因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。對于第一類案件，一般應當以當事人申請仲裁時各項請求的總金額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執行國家勞動標準而產生的爭議。

5、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。

6、根據審理撤銷仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷，勞動爭議仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

三、程序方面的其他問題

7、在勞動仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項，人民法院可直接作出處理。

8、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性。

9、當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當事人列為“被告（原告）”。

10、《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條（博主注：不服終局裁決十五日內起訴）和第四十九條（博主注：不服終局裁決三十日內申請撤銷）涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相一致，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”（合同期限）的界定，應與《民法通則》第一百五十五條的規定相一致。

11、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

四、關于勞動關系的確認問題

12、在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(2)用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

13、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

14、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一方因不同意解除而申請仲裁，勞動仲裁委或人民法院經審查后如認為上述解除符合法律有關規定的，應當確認解除。

15、外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

16、外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五、關于勞動報酬方面的相關問題

17、用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。

18、工資結算支付周期屆滿后，用人單位應當在與勞動者約定的日期內支付工資，但最遲不得超過工資結算支付周期屆滿后七日。如工資支付日遇節假日或休息日時，應當提前在最近的工作日支付。

19、對于加班工資的日或小時工資基數的確定，應參照《北京市工資支付規定》第四十四條的規定執行。

用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班工

資基數的，應予支持。

20、經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。

21、用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證職工每周工作時間不超過四十小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班。

22、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：(1)用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；(2)用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。

23、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定，被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

六、關于經濟補償金和賠償金方面的問題

25、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。

經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算?！秳趧雍贤ā返诎耸邨l規定的賠償金的計算方法為：以按上述規定計算出的經濟補償金為基礎，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。

26、在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定，要求用人單位加付賠償金的，勞動仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發［1994］481號）尚未被修改或廢止，因此勞動者因追索勞動報酬要求用人單位支付25%的經濟補償金，或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經濟補償金，勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規定執行。

28、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定，向勞動者支付雙倍工資。雙倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

29、用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金的，不予支持；勞動者要求用人單位按照《北京市勞動合同規定》第四十七條規定，每延遲一日支付一日工資賠償金的，應予支持。

30、用人單位與勞動者就經濟補償金的給付標準自行達成的協議，如約定的給付標準低于法定標準，勞動者領取后，又在仲裁時效內主張權利，要求用人單位補足差額部分，應予以支持。但如果用人單位在協議中已明確告知勞動者相關法律或政策規定的標準，勞動者明確表示放棄權

利，對其主張則不應予以支持。

31、《勞動合同法》實施后，用人單位未按本市規定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

32、用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定了服務期和違約金，由于該約定違反了《勞動合同法》第二十五條的規定，因此用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。如確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。

七、關于保險待遇方面的問題

33、因第三人侵權而發生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險費，應由用人單位按照《工傷保險條例》的有關規定向勞動者(或直系親屬)支付工傷保險待遇。如侵權的第三人已全額給付勞動者(或直系親屬)醫療費、交通費、殘疾用具費等需憑相關票據給予一次賠償的費用，用人單位則不必再重復給付。

34、用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協議中，雙方約定的給付標準低于法定標準，且已實際履行，如勞動者在仲裁時效內要求用人單位按法定標準補足差額部分，勞動仲裁委或人民法院應當予以支持。

35、一審法院在審理工傷保險待遇糾紛中，經審查核實發現勞動行政部門作出的工傷認定結論確有錯誤，應當告知當事人可以變更訴訟請求，當事人未變更訴訟請求的，一審法院應當裁定駁回原告的起訴。

36、因用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止勞動關系后，要求用人單位賠償損失的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出，賠償數額的確定可參照《農民合同制職工參加北京市養老、失業保險暫行辦法》(京勞險發(1999)99號)和《北京市農民工養老保險暫行辦法》(京勞社養發[2001]125號)的規定，以用人單位應為農民工繳納的養老保險費數額作為賠償農民工養老保險損失的數額，具體計算方法是：

1999年6月1日至2002年12月31日期間，按19%的比例計算用人單位應繳費數額；2003年1月1日之后，按20%的比例計算用人單位應繳費數額。繳費工資基數為相應最低工資標準。

示例：計算某農民工2002年5月至2005年7月的養老保險損失： 435元×8個月×19%＋（435元×3個月＋465元×12個月＋465元×12個月＋545元×4個月）×20%＝3590元

八、關于實體方面的其他問題

37、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

38、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業限制約定的，應當明確告知勞動者。在用人單位告知前勞動者已按約定履行了義務，因而要求用人單位支付履行期間的經濟補償的，應予支持。

39、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

勞動者與用人單位未約定競業限制期限的，應由雙方協商確定，經協商不能達成一致的，限

制期最長不得超過兩年。

40、勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間一般不計算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

41、因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉，勞動者要求用人單位賠償損失，勞動仲裁委或人民法院在確定賠償額時，可參照《北京市失業保險規定》及相關政策文件的規定；勞動者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動仲裁委或人民法院可根據當事人的過錯程度和受損情況酌情確定賠償數額，一般不超過六萬元。

九、本會議紀要自下發之日起，供本市各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參考執行。