第一篇：缺席審判中的認證相關問題探討研究與分析

缺席審判中的認證相關問題探討

李西川

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第四十七條規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。” 第六十三條規定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據作出裁判。”民事訴訟奉行對席審理下的直接言詞原則，《證據規定》也是建立在直接審理和雙方對立辯論基礎之上的。在對席審判中，由于雙方當事人都到庭參加訴訟，庭審中，雙方當事人對各自主張會不遺余力的、想盡各種辦法與技巧，運用訴訟原理，對支持與反駁訴訟請求的證據充分的發表各自意見。這么一個質證過程，充分顯示了直接言詞原則在訴訟中的運用，法官作為居中裁判者，只是運用自己所處的居中地位，適當引導當事人舉證質證，必要時行使相應的釋明權，在雙方當事人充分陳述各自質證意見的基礎上，運用自由心證、邏輯推理和日常生活經驗及相關法律規定，在不脫離司法職業道德的前提下，對證據的證明力和證明力的大小作出裁判。由于雙方當事人的積極參與，法官能夠聽取到雙方當事人的意見，使得法官易于采納與摒棄證據材料，也使得法官識別的法律真實更加接近客觀真實。但在缺席審判中，只有一方當事人到庭參加訴訟，法庭對到庭一方當事人或者缺席一方當事人提供的證據材料以及缺席一方當事人提出的答辯意見，必須明確采納與否，而且必須在此基礎上作出裁判，這給法官的公正裁判帶來了一定難度。綜合起來，在目前中國的民商事審判中，關于缺席審判的認證有以下幾個問題值得探討。

一、關于缺席審判中的質證問題

無論民事訴訟法還是司法解釋，對缺席審理的舉證、質證和認證均沒有相關規定，司法實踐中極不統一。第一種做法是因被告不到庭，視為被告放棄對原告提供的證據的質證權，一律認定原告證據。目前，大多數法官采取的是這種做法，經筆者調查，這類判決書中會經常出現 “被告經傳票傳喚無正當理由未到庭，放棄質證的權利，應視為對原告起訴的認可”“因被告未到庭，放棄質證權利，法院對原告提供的證據應予以認定”等類似的內容。而持相反觀點的法官認為：被告經法院合法傳喚后拒不到庭，放棄的只是其參與訴訟權利，但這樣并不等于其放棄了質證權利，認為被告未到庭質證便是放棄了質證權利不妥。筆者是同意后一種觀點的。因為，缺席方經法院傳票(公告)傳喚后拒不到庭或者中途退庭，是放棄了他的訴訟權利。具體到質證階段，按照常理分析，被告的質證意見不外乎兩種。一是認可原告的證據;二是對原告的證據持有異議，認為該證據不具有證明效力。實際上，如前所述，被告沒有發表質證意見，是被告的質證意見處于模棱兩可的不確定狀態，要“法官看著辦”，而并非放棄了他的質證權利。

二、對缺席審判的證據是進行形式審查還是實質審查

綜合國內的審判實踐，法官對于缺席審判中證據的審查方法大體分為以下三種：一種是，只要原告提供的證據形式要件具備，即認定其證明力，并在此基礎上作出不利于被告的裁決。另一種是，對原告所舉證據必須進行實質審查，全面審核原告提供的證據，有時法官還必須親自調查取證，核實證據。還有第三種做法，對缺席案件中未經質證的證據，證據的審核認定應根據具體案件的具體情況區分對待，由于缺席一方未能提出任何質證意見，法官只能進行形式上的審查，此時，應適當降低原告的證明標準，多數情況下，原告提供的證據只要符合證據的基本形式要件，就應當認定證據具有真實性和合法性，并結合證據的關聯性和證明力大小，作出案件事實認定，即對缺席審理案件的證據應該進行一定的實質審查;而對于有些缺席審理的案件(如涉及人身關系的案件)則不能完全適用上述證據審核認定方式，必要時，應由法院依職權進行調查取證。

一般認為，采用對席審理還是采用缺席審理，對于法官就證據進行審查判斷所造成的影響主要表現在：在對席審理條件下，能夠充分貫徹證據辯論主義的原則，一方當事人就另一方當事人所提供的證據可以就

形式要件與實質要件發表辯論意見，通過雙方當事人對有關證據的辯論，有助于法官對證據進行審查判斷，從而決定是否能夠作為裁判的基礎;而在缺席審理條件下，所存在的不同情況是，只能對證據發表單方意見，也就是到席的一方當事人能夠對缺席一方當事人所提供的證據提出質疑，發表辯論意見，而缺席的一方當事人卻無法對到席一方當事人提供的證據提出質疑，發表辯論意見，也無法就對方針對己方所提供證據的質疑進行辯駁。這種對證據的辯論效果顯然對缺席一方當事人不利，也就是，無法對到席一方當事人所提供的證據通過提出質疑來揭露其中的瑕疵，也無法對其所提供的證據在到席一方當事人提出質疑的情況下進行辯駁，以維護其證據能力上的合法性以及證明力上的有效性。法官只能根據一方當事人的辯論對證據進行審查判斷，可見，這種對證據審查判斷的不可靠是顯而易見的。在此情形下，法官應當對到席方所提供的證據進行認真的審查與判斷。我們認為就我國目前并不完善的缺席審判制度而言，要對被告不到庭的案件做到公正的審判與裁決，即不損害被告的合法權益、也要妥善保護原告的訴請，法官首先必須做到對原告提交的證據嚴格審慎的審查、把握好缺席審判中出現的不同證據種類的認定判斷方法。

結合多年的審判工作經驗，我們認為，法官在對到席方所提供的證據進行審查時應著重從一下幾個方面入手：

(1)首先應該審核原告的證據是否原件、原物，或復印件、復制品與原件、原物是否相符。如果提供不出原件、原物，或提供的復印件、復制品與原件、原物不相符，對這單一證據就不能認定。

(2)其次原告所舉證據是否與本案有關;與原告是否有利害關系。其中，我們認為與原告有利害關系的證人出具的證據或提供的證言，證明效力較弱;而對于國家機關、社會團體依職權制作的公文書證，一般應予認定。

(3)物證、檔案、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，一般也應予以認定。

(4)有到庭證人證言相印證的證據效力大于沒有到庭證人證言相印證的證據效力。

(5)符合邏輯推理和日常生活經驗的證據，對其效力一般應予以認定。

(6)相互關聯、印證的證據效力優于孤立、單獨的證據。

另外，根據《證據規則》的規定，人民法院依職權取證的范圍僅限于第15條和第17條規定的五種情形。因此，在大多數法官的心目中，無論是對席審判還是缺席審判，只要不符合這五種情形的，一般都不依職權進行調查取證。但實踐中，我們認為，對于上述“無質證意見”的證據，法官不能僅采取“辯論式”審判方式進行庭審。因為此時無對方當事人進行辯論。因此，法官應該依據職權進行必要的“糾問”，向原告詢問與其請求和舉證有關的事項。這樣，可以辯別其所舉證據和陳述的真偽。同時，如果在缺席審理中，人民法院仍囿于這五種情形的規定，有可能損害缺席當事人的合法權益。當前我國公民法律意識不強、當事人不能全部到庭參加訴訟、拘傳等強制措施跟不上的客觀情況存在，而且目前我國的民事訴訟尚未完全取消職權主義，為確保訴訟程序的安定性，即便在被告缺席的情況下，對于不收集則會導致案件處理明顯不公的證據，法院可以根據《民事訴訟法》第一百一十六條的規定，啟動職權主動調查收集，以利于審查核實原告所提供的證據和主張的事實，力爭做到最后所認定的法律事實盡量接近于客觀事實，使公正和效率都真正得到體現。

三、缺席審判中的證據需要達到怎樣的證明標準

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條確立了證明案件事實的高度蓋然性標準，確立該標準及有關的證據規則，可以在平衡各種訴訟價值的基礎上，使法官認定的案件事實最大程度上保持與自然事實一致。我們認為，在缺席審判中，對于一方缺席的案件，采用此種標準應該是比較符合客觀實際，也有助于法官對各類證據的審核與認定。

所謂蓋然性標準通常是指待證事實發生的可能性大于沒有發生的可能性，高度蓋然性標準指待證事實發生的可能性遠大于沒有發生的可能性，即事實的發生要排除一般人的合理懷疑，使法官內心達到確信的程度。但是高度蓋然性標準本身并不能確定待證事實證明要達到多大程度才算是高度蓋然性，如80%或90%，具體適用的時候，需要法官去把握。

筆者認為，在缺席審判中，對高度蓋然性標準的把握有一定的靈活性。影響高度蓋然性的因素通常有以下：

1、證據的形式、多少;

2、具體案件的復雜程度;

3、當事人舉證的難易程度;

4、庭審效果，它包括當事人程序保障權是否落實，采取攻擊防御手段是否得當;

5、外界干擾等等。同時，影響高度蓋然性還有的一個重要因素是：被告缺席的不同情況。根據實踐經驗，被告缺席的情況主要有以下：

1、知道自己肯定會敗訴，因此不愿投入更多的時間和精力進行訴訟;

2、故意拖延訴訟;司法實務中，這兩種情形是難以區別的。

3、由于一些特殊的原因被告并不知道有人對其提起訴訟或者法院傳票的內容不為被告所知曉。

4、被告下落不明，按公告方式送達訴狀及開庭傳票后，仍未到庭應訴，導致缺席審理。審判實踐中以此種情形居多。我們認為，對于第1、2種情況，只要原告能夠舉出證據，能形成完整的證據鏈條，且形式上能證明原告所主張的事實，那么，該事實發生的可能性就極大，可認為其舉證已達到了高度蓋然性標準，法官就可依原告提出的證據認定案件事實，此時，法官實際上可以適當降低對證據的要求，依據法官的自由心證，仍然達到了證明標準：高度蓋然性標準。對于第3、4種情形，法律推定被告已收到訴訟文書，并且無正當理不出席庭審。但是推定就是推定，可能與實際情況不符，因此法律一般允許對推定的事實如有足夠證據時，就可以推翻該推定。司法實務中，通過公告送達訴訟文書時，被告一般并未收到訴訟文書，只是基于保護原告合法權益及提高訴訟效率，推定被告已收到訴訟文書。此時，就不能降低對原告提出證據的要求，如果那樣，顯然對被告是不公平的，也不符合高度蓋然性標準。因此，筆者認為，在缺席判決時，法官應根據被告缺席的不同情形，適當靈活掌握高度蓋然性證明標準。

四、當事人拒不到庭的結果與自認的結果并不相同

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第8條規定“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外;當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有

充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。”這里講的是自認和擬制自認。由此可見，自認的對象只能是案件事實，而不是證據。自認的結果就是免除對方當事人對自認事實的舉證的效果。自認的事實對當事人和法官均具有約束力。而缺席審理，我國法律沒有具體和明確的規定，所以既然沒有特別規定，法官就不能準用“視為自認”，也就是自認必須是法律或者司法解釋明確規定，沒有規定，一律不得使用。當事人沒有到庭，法官就不能推定該方當事人對案件事實的自認或者是對到庭一方當事人的訴訟請求的自認;對隨起訴狀副本發送的證據副本，如被告拒不到庭，可以視為被告放棄了舉證的權利，或者認為對原告起訴的證據沒有異議。但僅此，法官不能就作出判決，法官仍應當綜合原告一方的證據的證明力和證明力的大小作出裁判。

第二篇：刑事審判中證人出庭問題研究

刑事審判中證人出庭問題研究

摘 要：

證據制度是刑事訴訟中的重要的法律制度，它是刑事訴訟的重要組成部分。證據是證明案件的依據，是刑事訴訟的核心問題，運用證據認定案件事實是刑事訴訟活動的重要基礎和基本內容。尤其是證據制度中的證人出庭作證，《刑事訴訟法修正案》的出臺在立法上對我國證人出庭作證問題進行了進一步的明確與保障，相信隨之在司法實踐中也將有長遠的進步。但是不可否認的是，相對于西方國家，我國的證人出庭制度中仍然存在著一些理念性和制度性的缺陷，現有的刑事訴訟證人出庭作證制度的規定缺乏現實的可操作性和明確性，難以滿足司法實踐的需要，這些問題仍亟待解決。

關鍵詞：刑事訴訟；證據制度；證人出庭作證

近年來，我國刑事審判中證人出庭作證一直是司法實踐活動中一大難題，證人出庭作證微乎其微，相比于美國、英國等國的證人出庭作證制度，我國刑事審判中證人出庭作證還存在許多問題，隨著《刑事訴訟法修正案》的出臺，我國在證人出庭作證這一問題上做了更為細致的規定，例如將第四十七條改為第五十九條，修改為：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”且增加了二條，作為第六十二條、第六十三條，以保證刑事案件中證人出庭作證的安全保障及經濟保障。我國在立法領域對刑事審判證人出庭作證制度的完善，必將有利于司法實踐中刑事審判工作的開展。

一、我國刑事審判中證人出庭現狀分析

我們都知道，我國現行司法實踐中，證人出庭作證的情況微乎其微，在百件刑事案件中，能出庭作證的證人不足十人，一下有意證人出庭作證的現狀數據：

數據1：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的刑事案件222件，實際出庭作證的只有10人，證人出庭作證率僅有6.2%，受賄案件無一證人到庭。

數據2：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的各類民商事案件2511件中，實際出庭作證的只有51人，證人出庭作證率僅有8.6%。

數據3：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的行政訴訟案件17件中，實際出庭作證的只有2人，證人出庭作證率僅有5.4%。

數據4：全國三大訴訟中90%的案件證人是不出庭的，只是宣讀證人證言。

比如上海，刑事案件證人出庭率為5%左右。

上述數據反映出一個共同的話題，就是三大訴訟法中證人出庭作證率低，其中刑事案件中證人出庭作證率最低，我國證人出庭作證制度在司法實踐中遠未得到真正落實，有學者將這一現象稱作是我國作證制度的三大怪現狀之一。目前在我國的司法實踐中證人（包括被害人、鑒定人）拒絕出庭作證的現象十分普遍，證人出庭作證比例相當低，反而是有證人出庭陳述的案件鳳毛麟角，這只要翻開各個法院的刑事案卷宗便一目了然了。如果這一問題得不到緩解，控辯雙方當庭的交叉詢問，當庭的認證、質證將難以實現，刑事案件的審判將會面臨越來越大的困難，司法公正和查明真相也只能成為口號。在司法實踐中，證人逃避作證義務，不出庭或虛偽陳述的情況比較普遍。究其原因，在《刑事訴訟法修正案》出臺前，法律并沒有對證人不出庭作證的后果和對證人權益的保護措施進行明確規定。證人不出庭作證不需要承擔法律責任，這使得證人不出庭作證在刑事審判中有很大的隨意性，也使法庭在審判案件的過程中以書面證言代替證人口頭陳述，使“當庭質證”成為一紙空文。義務與制裁是一個完整法律范圍的必須要素，因為“如果沒有規定制裁的命令，那就不會有任何法律義務”。只有義務而沒有制裁措施，司法機關對于拒絕作證的人也無可奈何。另一方面，刑事訴訟并沒有規定證人出庭作證的補償，這就導致很多證人不愿意浪費時間、精力作證。并且，由于刑事案件本身有一定的危險性，由于法律對證人及其近親屬的人身安全缺乏相應的保障機制，尤其是當證人申請保護時，司法機關無法采取切實有效的手段。此外法律忽視了對證人的事前保護，缺乏預防性措施，不能消除證人的后顧之憂。因此因為害怕打擊報復，證人也不愿意出庭作證。

二、美國的證人出庭作證制度

美國憲法增修條文第六條規定：“所有刑事被告有強制對己有利證人作證的權利。”此權利，我們稱之為“強制取證權”，強制取證權使被告實際上享有和檢察官同等的權利，同時也防止檢察官濫用傳聞證據。在司法制度比較健全的國家，都有證人保護措施的法律規定，有的國家還制定了專門的證人保護法。美國1971年出臺了《證人安全方案》，1984年又制定了《證人安全改革法案》，美國的法律規定了聯邦總檢察長的七種保護措施：（1）為證人建立新的身份文件；（2）為證人提供住房；（3）負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；（4）為證人提供基本的生活條件；（5）幫助證人獲得工作；（6）為幫助證人自立提供其他必要條件；（7）在權衡利弊的基礎上決定披露或者拒絕披露證人的身份、住所和其他有關證人保護計劃的信息；各國在建立強制證人出庭制度的同時，也賦予了證人在某些特殊情況下免予作證的權利，即證人作證的例外。證人的免證權有二種類型：一是基于任何人不得被強迫自證其罪的個人特權；二是基于證人的特殊身份

和當事人的特殊關系形成的公務、職業及親屬特權。《美國聯邦憲法修正案》第4條規定：“證人享有不受強迫證其罪的特權”。對于證人出庭作證的經濟補貼，美國《紐約州刑事訴訟法》第610節50條規定：“刑事訴訟中被傳喚的證人有權得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費，根據法院或其官員發的證人證書及標明的證人實際出庭日數和路程里數，由縣政府財務官付給證人費用。”

三、英國的證人出庭作證制度

英國《1999年警察與刑事證據法》規定了八項特殊措施向被告人隱蔽證人。隱蔽作證制度通過對證人隱名、蒙面、變聲等特定的隱蔽手段，消除證人出庭作證的恐懼心理，促使和激勵證人作證，接受詢問和質證，最大程度地實現被告和證人權利保護的平衡。通過隱蔽作證，對證人的相關情況都進行了改變，這一點值得我國借鑒。早在1892年，針對遭受證人恐嚇現象嚴重的問題，英國就制定了《證人保護法》，但20世紀80年代中期之前，英國的證人保護問題并未受到普遍重視。應該說，二十世紀英國的證人保護制度的重構比美國要晚，并且在證人保護立法方面借鑒了美國的經驗，其中也有自己的創新。1997年英國工黨執政后開始全面調查刑事司法系統中易受傷害和恐嚇的證人處境。并且此后也采取了一些措施，為了防止證人遭到犯罪嫌疑人的打擊報復，英國還建立了證人身份暴露后的補救機制。《證人保護法》中也規定，對一些協助警方偵破毒品、恐怖犯罪案件的證人提供如改變姓名、身份、住址甚至改變相貌等保護措施。英國有證人酬金制度也保障了證人出庭作證的經濟補償。英國刑事證人保護制度中的一些做法是值得我們注意的。一是保護對象：一類是基于年齡或無行為能力而需要保護的證人，另一類是基于作證的恐懼和憂慮而需要保護的證人。二是保護機構：英國證人保護的官方機構是警察機關，證人保護的民間組織由被害人組成。英國還創立了一種“官民結合”的部門間組織來實施證人保護計劃。三是保護措施：英國對不同種類的證人做出了不同的保護措施

四、我國證人出庭作證制度的完善

（一）完善證人的人身保護制度。

我國新刑事訴訟法明文規定，《刑事訴訟法修正案》第六十二條“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：

1、不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

2、采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

3、禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

4、對人身和住宅采取專門性保護措施；

5、他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關

依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。”也就是說我們應該做到司法機關在庭審前采取切實有效的措施，以防危害結果的發生。(1)健全預防性保護措施。包括：庭審前對證人及其近親屬身份保密；出庭作證階段的特殊保護(對證人及其近親屬的人身、財產安全的保護)；證人作證后，根據情況應及時采取使證人免受打擊報復的保護措施(如允許證人遷移、給另行安排工作等)。(2)對侵害證人權益的行為視其情節，應給予必要的制裁，使其承擔相應的刑事責任。

（二）保證證人作證的經濟補償權。

在司法實踐中，證人出庭作證既要花費時間，又要耽誤工作，還可能受到打擊報復。因此筆者認為，可以從以下幾方面來完善證人出庭作證的經濟補償制度，《刑事訴訟法修正案》第六十三條規定“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”根據法律條文的規定，結合我國實際情況，在司法活動中我們可以講證人出庭制度建立的更為人性化，可以設立證人出庭專項補償基金，納入國家財政預算并統一劃撥，由法院統一掌管，實行專款專用，不得挪作他用。當然。證人的工資、獎金損失費，憑司法機關的作證通知書向所在單位申請免扣；而且證人作證期間因生病所需的醫療費用，憑司法機關的作證通知書，到所在單位報銷，差額部分由司法機關補償；證人因作證所支出的交通費、食宿費，以及無固定工資者的勞動收益費，由通知去作證的司法機關按照當地的平均工資標準予以補償。證人因作證、或其家屬因證人作證而受到打擊報復的，其人身、財產和精神上受到的損失補償，法律也應做出明確的規定。

（三）建立證人拒絕作證權。

同時，我國司法制度中講求人權的保障，那么建議有關立法機關可以再我國現行法律中明確規定，在特殊情況下，證人有拒絕作證權，例如：證人與犯罪嫌疑人、被告人具有法律規定的某種近親關系，有權拒絕提供對犯罪嫌疑人、被告人不利的證明；辯護人、訴訟代理人在執行職務中了解的當事人的秘密事項，不得作為證據，但經委托人同意的，不在此限；在從事職務中所知秘密，有拒絕作證權。當然對于證人的拒絕作證權，并不能成為證人拒絕出庭的一個工具，對于某些特殊情況，法律也應該規定當事人不得拒絕作證。

結語

一個國家公民權利的保障，與該國的刑事訴訟證據制度有著密切的聯系。可以說我們每一個人都可能會與證據制度發生某種聯系，因為至少我們每一個人都可能作為證人，這與我們自身的權益密切相關。證據制度是一個國家法律制度的重要組成部分，證據制度的完善對于一個國家的法律體系的發展有著重要的意

義。中國的刑事證據制度改革正在穩步推進。我們期待并相信，在立法、司法機關以及法學界專家的共同努力下，通過刑事訴訟法再修改，中國的刑事證據制度改革必將更加符合民主、法治和現代化的要求。

參考文獻：

[1]劉根菊.刑事司法創新論[Ｍ].北京：北京大學出版社2005.[2]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[Ｍ].北京：中國人民大學出版社2005.[3]劉廣三.刑事證據法學[Ｍ].北京：中國人民大學出版社2007.[4]曹建明.訴訟證據制度研究[Ｍ].北京：人民法院出版社2001.[5]陳光中、嚴瑞.論對非法證據的排除[J].北京：中國人民大學學報.1995(5)

[6]陳光中.刑事訴訟法學[Ｍ].北京：中國政法大學出版社2002.[7]張桂勇.論對非法證據的排除[J].中國人民大學學報.1995(6).[8]崔敏.刑事訴訟與證據運用[Ｍ].北京：中國人民公安大學出版社2007.[9]王崢房.我國刑事訴訟證據種類的完善[N].檢察日報，2006-08-26.[10]王兆鵬.美國刑事訴訟法[Ｍ].北京：北京大學出版社2005.[11]林輝煌.論證據排除——美國法之理論與實務[Ｍ].北京：北京大學出版社2006.[12]李穎.試論現行刑事證據制度的立法缺陷及完善[J].法律科學.1999(1)

[13]陶衛東.論我國刑事訴訟證據制度的欠缺與完善[J].山東理工大學學報社會科學版.2009（3）

[14]潘崇義.刑事證據原理與適用[Ｍ].北京：中國人民公安大學出版社2001.[15]沈德詠.刑事證據制度與理論[Ｍ].北京：法律出版社2002.

第三篇：民商事審判若干疑難問題研究與分析

民商事審判若干疑難問題

張雪楳

一、先刑后民制度的理解與適用

在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認識和做法，甚至有觀點認為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。該觀點認為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應該視民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事糾紛案件應該中止審理，等待刑事判決結果作出后再恢復審理。如果刑事案件已經受理，則民商事案件不應受理，已受理的應裁定駁回起訴。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質疑，出現了分別審理和區別處理兩種觀點。分別審理觀點認為，民商事案件和刑事案件的性質、歸責原則、責任構成要件等均不同，應分別審理，同時進行。區別處理觀點認為，對先刑后民問題的探討，實質涉及如何平衡保護當事人的權益與國家利益問題。應該明確，對二者的保護應是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權利保護的優劣和先后，只要依據相應的證據規則和歸責原則，可以認定因不同法律事實而引發的兩類案件的責任人應承擔刑事責任和民事責任，兩類案件就應該分別進行審理，當事人提起刑事附帶民事訴訟并因權利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當然，在司法實務中，存在著一案的審理必須依據另案審理結果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據刑事案件的審理結果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據民事判決結果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理確定權利主體后，才能進行刑事案件的審理，確定犯罪嫌疑人是否構成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據認定，依據相關事實和法律進行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結果。只有在依據民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項關于“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結”的規定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的情形下，民事案件才應中止審理。為保護當事人的民事訴權和實體權益，不應隨便中止審理，應慎用駁回起訴。先刑后民應區別情形適用，不應絕對化和擴大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應注意解決因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護的問題。

二、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：(1)刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據合同法第五十二條的規定，應認定合同無效。(2)刑事上構成詐騙罪，在民事上，應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據合同法第五十四條的規定，應認定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企業，且簽訂有擔保合同的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權，認定主合同有效與否，對債權人擔保權利的實現具有重要意義。詳言之，認定主合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，則擔保合同也應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被

認定無效的情形下，從合同也應認定無效，擔保方不承擔擔保責任。擔保方具有過錯的，其只承擔締約過失責任，且其承擔責任的范圍不超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的權益，也體現了私法領域意思自治的基本原則。(3)應區別情況認定民商事合同的效力。依區分標準不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效;合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構成刑事犯罪而認定無效。二是以權利人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。權利人先行向公安機關報案，則認定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權利人未報案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權，可認定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應否駁回起訴

關于該問題，存在兩種觀點：(1)由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應全案移送公安、檢察機關進行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應裁定駁回起訴。(2)基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序審階段，人民法院應根據民事訴訟法第一百零八條關于受理條件的規定，對原告的起訴應否受理進行審查。對原告方是否是真正的權利主體、是否應承擔民事責任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應在程序審階段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟法第一百零八條規定的受理條件，法院就應立案并進行實體審理，如果在實體審理中發現原告方并非真正的實體權利人，則可判決駁回原告方的訴

訟請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進行實體審理，這不利于保護民事主體的民事訴權。

四、刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理

刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責任構成要件、歸責原則等各方面存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經追贓，但由于當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應該受理。(2)根據法釋[2000]47號最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》

第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理。

關于未經追贓，民事案件是否因未經追贓而應中止審理，存在兩種觀點：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認定以及民事責任的承擔，應依據民事實體法和程序法的規定進行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關系的、受害人以法律關系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責任并已經向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結，退還部分可以從民事判決確定的民事責任承擔者應給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數額的確定，并可在執行階段解決數額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當事人提起民事訴訟，行為

人應當承擔民事責任，對損失發生有過錯的當事人，應當根據其過錯承擔相應的補充賠償責任。刑事案件尚未審理終結不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當事人在一定范圍內、在行為人不能承擔的部分或無法追繳的部分承擔賠償責任，并在執行階段解決數額問題。如果民事責任承擔者已經全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應當直接發還民事責任承擔者。(2)根據前述最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，由于未經追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數額無法確定，民事責任主體的賠償數額必須等待刑事追贓結果之后方能確定，故根據民事訴訟法第一百三十六條第五款的規定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結果，故在刑事上追贓之前，民事案件應中止審理。

第四篇：淺談民事訴訟缺席審判程序的完善研究與分析

淺談民事訴訟缺席審判程序的完善馬均

在民事訴訟實踐中，當事人缺席有三種情況：一是原告起訴時已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至終沒有參與訴訟，法院適用的是公告送達;二是原告起訴時被告住址明確清楚，且法院也依法送達了應訴通知書，但被告既沒有到法院應訴，也沒有出席開庭審理;三是當事人在開庭審理期日屆至時，沒有按照開庭傳票的要求出席庭審。我國現行《民事訴訟法》對缺席審判的規定僅限于第三種情形。本文將針對前述兩種缺席情況并對它的缺陷試作探討。

一、怎樣理解缺席審判的現行規定

(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起訴時，被告客觀上已處于下落不明或住址不清狀態的情形在實踐中并不罕見，特別是離婚案件和債務糾紛案件尤其多見。

1、對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴。

如果原告不能提供被告明確的地址，有的法院就不予受理。依《民事訴訟法》第110條的規定，起訴狀應當載明被告的工作單位或住址，倘若訴狀中缺失該內容，經限期補正仍不能完善的，法院以起訴狀內容有欠缺而不予受理應當也符合法律的規定。但是，如果原告確實不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有損害原告訴權之嫌，特別是在被告故意隱匿自己時尤其不公。正是在此意義上，對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴，只要符合法律規定的起訴條件和具備其他的內容要求，法院就應當受理。原告可能明知被告的下落或住址，但惡意向法院聲稱確實不知道被告的下落或住址。基于此，法律要求原告起訴時提供被告明確的住址或工作單位是合理的，事實上，這應當是“明確被告”的要素之一。由此看來，對原告聲稱被告下落不明或住址不清的起訴是受理還是不受理各有道理。

筆者認為，基于保護訴權的需要，對這類起訴法院應當受理，但立法應當對此設置預防機制和救濟機制。預防機制的立法內容可以從兩個方面考慮：其一，一般情況下，原告對被告下落不明的事實或已經搬遷的事實應當舉證證明;但為避免加重原告舉證負擔，原告對此的證明標準可以不必苛刻。其二，原告謊稱被告“下落不明”或“住址不清”的，應歸于訴訟欺詐的范圍，并承擔相應的法律責任。至于救濟機制的立法內容，應當包括三個方面：一是在訴訟的任何階段，如果法院認為原告有訴訟欺詐嫌疑時，可以依職權調查被告的下落和住址;二是被告在訴訟的任何階段都可以以原告有訴訟欺詐為由請求駁回起訴;三是原告訴訟欺詐應當成為被告對生效的缺席判決提起再審之訴的法定事由。

2、對被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

根據最高法院的司法解釋，對于被告下落不明的案件不得適用簡易程序審理。該解釋意味著法院審理被告下落不明的案件必須適用普通程序，其目的在于表現一種應有的慎重，以免在被告缺失而無法實施辯論的情況下法官濫用裁判權。這種防范確有其必要，畢竟原告與獨任法官惡意串通的幾率比與三個或者三個以上法官惡意串通的幾率要高得多，更何況這種惡意串通的后果基本上都是原告勝訴，且挽回這種惡果的成本太高，甚至有時對被告造成的損害將難以逆轉。因此，對于原告在起訴時聲稱被告下落不明或住址不清的案件，立法應當將其排除在獨任制的適用范圍之外。但須指出的是，盡管被告下落不明或住址不清的案件應當適用合議制審判，但并不意味著必然適用普通程序審理。普通程序是一個復雜而完整的程序，其適用前提應當以雙方當事人都參與為前提，如果一方當事人自始至終都不參與，就無所謂普通程序的適用問題，同理，簡易程序也無所謂適用與否。由此旨在說明，當被告在訴訟之始就缺失時，立法應當設置專門的審理程序——可以稱為缺席審理程序，其內容包括訴訟之始的缺席和訴訟中的缺席，因而可以適用于任何階段當事人缺席的情況，當然，對不同的缺席情況的規定應當有所區別。

3、對經公告送達后，被告不應訴、不出庭問題。

筆者認為，被告不管基于什么原因不應訴，都不能減免原告對其主張事實的舉證責任，理由有二：其一，被告不應訴并不等于至開庭期日時不出庭，實踐中有相當部分案件的被告都不提交答辯狀和證據材料，但仍然出席開庭審理。被告既然有出席開庭審理的可能，原告就必須為其主張的事實提供證據材料，以便被告質證;其二，無論被告應訴與否，都要求原告履行其提供相應的證據材料，也是控制原告進行訴訟欺詐的預防措施之一。在此理由下，被原告聲稱下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送達后仍未出現的，原告所主張的事實和提出的訴訟請求不能當然地視為被告自認。

(二)對被告既不應訴又不出庭的處理。

此種情況以被告并非下落不明或住址不清為前提，即在法院已經依法送達應訴通知書和開庭傳票后，被告無故不應訴和不出庭。法院依法送達應訴通知書和開庭傳票后，可能出現三種不同的情況：一是被告雖然沒有進行提交答辯狀等應訴行為，但卻出席了開庭審理;二是被告雖然進行提交答辯狀等應訴行為，但卻無故不出席開庭審理;三是被告既未進行提交答辯狀等應訴行為，又無故不出席開庭審理。對于第一種情況，被告喪失對原告起訴狀的內容主張不同意見的答辯權，但仍然享有出席開庭審理的權利，并有權對原告出示的證據材料進行質證的權利和對案件的法律適用發表意見的權利。對于第二種情況，應當按照無故不到庭的情形處理。至于第三種情況，既需要理清一些理論問題，又需要完善相關的立法。

首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的應訴通知書卻逾期無故不應訴。筆者認為;立法不應采納“視為自認”說，理由是：“視為自認”說的成立必須以被告的質證權前置為前提，即被告的質證權與答辯權是合一狀態的，然而這是不可能的。應訴中的答辯僅針對起訴狀所陳述的事實和訴訟請求，并不針對原告的證據材料和法律的適用問題。事實上，被告在收到應訴通知書時并沒有同時收到或全部收到原告提交的證據材料，因而答辯權本身不可能針對證據材料。因此，被告逾期不應訴，喪失的只是對起訴內容提出異議的權利，但并未喪失對原告提交的證據材料的質證權，也不應該喪失對法律適用問題的辯論權，故被告依然享有質證權。那么，被告對證據材料的質證結果有可能使原告主張的事實不能成立，但如果采用“視為自認”說，勢必會使背離客觀真實的判決的幾率加大，而這是有悖于訴訟公正旨意的。再者，就“誰主張誰舉證”而言，原告主張的事實是否成立應當由他自己證明，被告沒有證明其主張是否成立的義務。其次，被告逾期無故不提交答辯狀時。筆者認為，當事人最基本、最重要的訴訟權利是參與訴訟權和知情權，為此，立法不能因為被告未行使某項訴訟權利而使其喪失其他訴訟權利，更不能因此而不讓其知曉原告提供的證據材料，而且，被告不提交答辯狀，并不等于其不提交證據材料。基于此，當被告逾期未提交答辯狀時，庭前程序還應當依法進行，既要保證被告享有合理的舉證期限，又要保障被告在開庭前對原告訴訟材料知情權的實現。再次，被告無故既不應訴又不出庭時。既然被告不應訴并不產生對原告起訴所主張的事實和訴訟請求推定自認的效果，而且庭前程序依然繼續進行，那么，在依法向所有當事人送達開庭傳票后，開庭審理同樣應當依法如期進行。如果被告無故不到庭，法院仍應進行審理。其審理程序和判決原則與前述關于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭對原告提出的證據材料進行審查、詢問和認定，認為原告提供的證據材料沒有疑義，能夠達到證明要求，且訴訟請求具有法律依據的，應當判決原告勝訴，反之，則應判決駁回訴訟請求。

二、我國缺席審判制度的完善

(一)通過修改民事訴訟法或制定相關司法解釋，對缺席予以重新界定。

關于缺席不同國家有不同規定，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實施訴訟行為，如不行使法律規定的抗辯;狹義的缺席僅指當事人于言辭辯論日不到庭。我國民事訴訟法中缺席是指當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事實，還得有主觀上的故意，給實際審查認定帶來困難。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，應把缺席界定為當事人在傳喚的開庭時間未到庭;到庭未進行答辯即擅自退庭，視為未到庭。對于法庭主持調解階段當事人未到庭或中途退庭不應視為缺席，法庭根據事實和法律所作出的判決為對席判決。

(二)原、被告一方缺席時，根據對方當事人申請，統一采用判決方式終結訴訟，避免訴訟程序無休止地被重復啟動。

在現代民事訴訟中，當事人被認為是推動訴訟進行的主體，法院應對當事人訴訟主體地位予以必要尊重，同時訴訟權利平等原則是我國民訴的一項基本原則，在缺席審判時，不應區分原、被告地位，應根據“以事實為根據，以法律為準繩”的立法精神，法院對未到庭當事人已經提出答辯狀或其他訴訟材料的，法官應依職權認真進行審查，對于缺席方的合法權益應受到充分考慮，使案件處理結果在實體公正方面盡可能接近對席判決所達到的程度，而不是不分情況一概判決缺席方敗訴。

(三)一定限度賦予缺席方對缺席判決的異議申請權。

缺席審判制度的模式，國際上一般分為：缺席判決主義和一方辯論主義，其中缺席判決主義對于缺席的救濟往往通過異議申請程序，即缺席方對缺席判決不服，可在一定期間內提出異議申請而不是上訴，從而使原判決失去效力，訴訟恢復到缺席前狀態。如德國讓缺席方承擔有關費用的規定以防止異議濫用;如美國則在異議制度方面規定只存在法定“正當理由”時才能撤銷缺席判決。一方辯論主義指一方缺席時所作判決視為對席判決，對于對席判決，缺席方不能提出異議。在我國，由于缺席判決一般是在當事人缺席原因不明時作出，一定限度賦予缺席方缺席判決異議申請權，有利于更好協調民事訴訟中的實體公正和與程序公正，訴訟公正與訴訟效率等價值的衡平。根據我國法院的內部設置，缺席方異議申請可以向審判監督庭提出，并須相關證據支持，經審查異議成立可能撤銷判決，但不管今后結果如何，缺席方必須承擔對方再次出庭所造成的損失。此外，該審查只限于異議而不涉及案件實體情況。論民事訴訟庭前程序的完善

劉曉芬

摘要：所謂民事訴訟，是指法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產生的各種訴訟關系的總和。而審理前的準備，則是指法院在受理原告的起訴以后到開庭審理之前，由案件承辦人員依法進行的一系列準備工作的總稱。它是普通程序中開庭審理前的一個必經階段，是保證庭審質量、提高庭審效率必不可少的基礎，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當事人充分行使訴訟權利、保證法院正確行使審判權，切實維護當事人的合法權益，均具有十分重要的意義。本文擬從做好民事訴訟庭前準備的意義，庭前準備的內容，我國民事訴訟審前程序的現狀以及如何規范民事訴訟庭前準備程序等方面進行探討，以闡明筆者在庭前準備這一問題上的個人見解。

一、民事訴訟庭前準備的重要意義

從當今世界各國的民事訴訟立法來看，都有關于審理前準備的規定。盡管各國在程序的稱呼和具體內容甚至于訴訟功能上存在較大區別。例如，日本《民事訴訟法》第168條規定，“法院認為有必要整理爭點及證據時，可以在聽取當事人意見后，將案件付諸準備程序”。又比如，美國《聯邦地區法院民事訴訟規則》在第六章“開庭審理”之前，設置了“發現程序”，其中分別就當事人向對方收集證據與案件情況、審前會議、審前和解等問題作出了規定。庭前準備程序是普通程序中開庭審理前的一個必經階段，是保證庭審質量、提高庭審效率必不可少的基礎，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當事人充分行使訴訟權利、保證法院正確行使審判權，切實維護當事人的。

二、民事訴訟庭前準備的內容

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第113～119條以及有關司法解釋的規定，審理前準備階段主要有如下幾方面的內容：

⒈ 在法定期限內將起訴狀副本送達被告，限期被告提出答辯狀，并在法定期限內將答辯狀副本送達原告。通過此項工作的完成，有助于雙方當事人在開庭前即了解對方主張的前提下有準備地參加法庭審理，并在充分行使訴訟權利的基礎上，有效地維護自己的合法權益。

⒉ 向當事人告知有關的訴訟權利義務與合議庭組成人員。依照規定，人民法院對于決定受理的案件，應當在受理案件通知書和應訴通知書中向當事人告知有關的訴訟權利義務，或者也可以口頭告知，如果已經確定開庭日期的，應當一并告知當事人及其訴訟代理人開庭時間、地點，以便其按時參加庭審活動。合議庭組成后，應當在3日內將合議庭組成人員告知當事人，以便其依法充分有效地行使申請回避權。⒊ 認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。這里所說的訴訟材料，僅指原、被告雙方向受訴法院提交的起訴狀、答辯狀，以及他們各自提交的有關證據材料。進行此項工作的目的在于使審判工作人員通過認真審核訴訟材料和調查收集必要的證據來了解案情，審查證據，以便掌握雙方當事人爭議的焦點和需要庭審調查、辯論的主要問題，為在庭審活動中正確地指揮訴訟做好前期準備工作。

⒋ 在審理前的準備階段，人民法院除了應當嚴格依照民事訴訟法的規定逐項完成上述必要的準確工作之外，還應當根據最高人民法院有關司法解釋的要求，適時進行下列活動：

⑴ 對專門性問題，合議庭認為需要鑒定、審計的，應當及時交由法定鑒定部門或者指定有關部門進行鑒定，委托審計機關進行審計。

⑵ 開庭前，合議庭可以召集雙方當事人及其訴訟代理人交換、核對證據，核算帳目。

⑶ 合議庭在雙方當事人自愿的前提下，可以在開庭審理前讓雙方當事人及其訴訟代理人自行協商解決。

⑷ 合議庭審查案卷材料后，如果認為法律關系明確、事實清楚，經征得當事人雙方同意，可以在開庭審理前徑行調解。調解達成協議的，應制作調解書發給雙方當事人。開庭審理前達不成協議的，合議庭應即研究確定開庭審理的日期和庭審提綱，并應明確合議庭成員在庭審中的分工。

⑸ 開庭日期確定以后，書記員應當在開庭3日以前將傳票送達當事人，將開庭通知書送達當事人的訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員。當事人或者其他訴訟參與人在外地的，應當留有必要的在途時間。公開審理的，應當公告當事人姓名或者名稱、案由、開庭時間和地點。

二、我國民事訴訟庭前程序的現狀

⒈ 我國審前準備模式是為法官而設計的，當事人處于非主導被動狀態。從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據的若干規定》對現有的審前準備程序規定上看，其主要內容為：法官向當事人送達應訴材料、答辯狀副本，法官告知當事人訴訟權利、義務和合議庭組成人員，法官進行調查、收集證據，法官追加當事人等。不難看出這些程序規定是為法官而設定的，更多的是賦予法官職責和義務，法官是處于主動狀態，當事人是處于被動狀態，這種模式是不利于當事人發揮主觀能動作用。

⒉ 現有審前準備模式極易促使法院審判職能替代當事人訴辯職能現象發生，容易形成法院與當事人之間對抗局勢，不利于民商事審判工作有效開展。因此，法官開展庭前準備工作在當事人眼里顯得尤為重要，法官積極主動狀況與否，直接影響到審判的社會效果。有的法官為了查明案情，證明客觀上真實，積

極主動核實起訴一方的舉證材料，甚至親自收集、補充證據，這種越俎代庖的行為違背了人民法院收集證據規則，將當事人的舉證責任和法院收集證據的職能混為一談。

⒊ 從“一步到庭”審理模式到現有審前準備模式轉變，可以看出我國是非常重視審前準備工作的。我國加入世界貿易組織之后，為了能夠使民商事審判工作與國際順利接軌，最高人民法院出臺了相應的《民事訴訟證據的若干規定》，這是民商事審判方式改革的一項重大突破，它否定了“一步到庭”審前模式的合理性，有著極其重大進步意義。民事訴訟證據規則出臺之前，《民事訴訟法》對審前程序僅作七條的規定，而《民事訴訟證據的若干規定》卻細化到八十三條規定，說明了審前準備工作改革是時代發展的需要，是民商事審判方式改革成功與否的關鍵。

三、如何規范民事訴訟庭前準備程序

⒈ 確立專門送達制度。在法院內部成立專門執達隊伍，從事各類訴訟文書送達工作。送達范圍可選定為應訴通知書、起狀狀副本、答辯狀副本、舉證通知書、合議庭成員告知書、開庭傳票、裁定書、判決書、上訴狀等。其程序上的操作亦可按照民事訴訟規定進行。從我國的民事審判實踐來看，被告一般均沒有按期向受訴人民法院提出答辯狀，由此導致原告收到答辯狀的時間推遲。這樣雖然并未違反民事訴訟法的任何規定，但從實際來看，它使原告因此而喪失了作為訴訟當事人所應當依法享有的對對方當事人訴訟主張的了解權，處于與被告顯然并非公平的訴訟境地。為了有效地避免這一負面影響的發生，我國民事訴訟法在這一問題上的規定，有進一步完善的必要。

⒉ 服務于庭審原則。審前準備工作的目的，就是要讓法官與當事人更加明確案件爭議焦點，使法官能夠更加熟悉案件情況，當事人能夠認清自已的舉證方向、舉證責任，以增強案件審理的透明度，提高庭審工作效率，起到促進當事人之間糾紛、矛盾化解作用。這就需要我們講求服務于庭審這一原則。⒊ 講求審判效率原則。審前程序準備工作的根本目的，就是讓法官和當事人做好庭審準備工作，更好地發揮庭審效果，提高審判效率，以防止案件突襲裁判和拖延訴訟現象發生，保障訴訟公正與效益價值的實現。因此，審前程序改革是否趨于完善，很大程度要看審判效率是否得到提高，審判效率明顯提高了，才能說明審前程序改革是成功的。因此，審前程序改革要不斷尋求工作切合點，以真正實現司法“公正與效率”。

⒋ 應進一步完善證據展示、交換制度。對于證據多、疑難復雜案件，在開庭審理前應當通知當事人進行證據展示與交換，證據展示與交換應由法官助理進行主持，或者由法官助理引導雙方事人或代理人相互間進行展示或交換，證據展示與交換一般在開庭審理前進行，對于展示和交換的次數，筆者認為可以不加以限制，如果發現故意制造次數或拖延訴訟的，視情形可給予相應的民事制裁。

⒌ 應進一步規范庭前調解制度。明確庭前調解工作由法官助理主持，主審法官不得提前介入。當事人可以自行協商和解，也可以通過雙方代理人之間交換意見進行和解，助理法官在庭前調解中的角色是處于促成和引導的作用。一旦雙方達成協議的，仍應由獨任法官或合議庭進行確認;不能達成協議，進入開庭審理程序的，庭前調解制度操作也避免了法官與當事人正面接觸，起到預防司法腐敗作用。此外，庭前調解制度應規范主持庭前調解的人員、時間、次數、場所及把握的原則、遵循的程序等，使庭前調解工作能夠按照自愿、合法、有序進行。同時，必須注意將庭前調解與審前準備工作有機結合起來，發揮二者之間互相能動作用。

綜上所述，筆者以為，庭前程序的改革與完善，對于促進司法公正與效率有著極其重要的意義。審判實踐中，應當更加科學合理地把握好這一程序性工作，以利于全面發揮民商事審判工作效率。同時，能否嚴格按照法律規定，一絲不茍地完成審理前的各項準備活動，將直接決定著開庭審理工作的質量好壞與效率高低。但是，在近幾年開展的我國民事審判方式改革的實踐中，卻出現了一種主張弱化甚至取消審理前的準備尤其是審前調查而直接開庭的錯誤做法，也即所謂“一步到庭”。一般來講，持這種主張的人理由是：為防止法官因此而進行審前調查而先入為主，強化庭審功能，提高庭審效率，在受理原告的起訴后，除進行必要的事務性準備外，不應再進行任何調查活動而應當直接開庭。這種主張是十分有害的。首先，它不符合現行民事訴訟法的明確要求，是一種嚴重違反程序法的行為;其次，倘若取消審前調查，開庭審理中必將為確定雙方當事人之間的爭執點而花費大量時間，反而阻礙庭審的順利進行;最后，由于目前我國法官的整體素質尚有待進一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭審活動可能會因法官素質上的欠缺而中途受阻，最重要的是，還可能因此而影響到裁判的正確做出，損害了國家法律的權威和尊嚴。

作為審判工作人員，筆者認為，審理前的準備工作一定要做好，并且絕不掉以輕心。只有這樣，才能為法庭審理活動奠定一個良好的基礎，更好地發揮人民法院在構建和諧社會中的不可替代的作用!

第五篇：建立公正高效的審判運行機制研究與分析

建立公正高效的審判運行機制

——訪最高人民法院司改領導小組辦公室主任衛彥明

2009年12月14日，最高人民法院審判委員會第1479次會議通過了《最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規定》(以下簡稱《規定》)。本報記者就《規定》的起草背景、指導思想、意義和主要內容等，訪問了最高人民法院司法改革領導小組辦公室主任衛彥明。合議庭是人民法院的基本審判組織。加強合議庭職責，完善規范合議庭工作，是建立公正高效的審判運行機制的關鍵所在。

記者：合議制改革是人民法院“一五”、“二五”改革的重點之一。為什么中央新一輪司法體制和工作機制改革和人民法院“三五改革綱要”又將合議庭制度納入重點改革任務?

衛彥明：的確，合議制改革一直是人民法院司法改革的重點之一。合議庭作為人民法院的基本審判組織，合議制作為人民法院的基本審判方式，在發揮合議庭成員集體智慧，防止個人專斷，實現審判資源有效配置，發揚司法民主，確保訴訟程序和裁判結果公正等方面具有重要作用。近十年來，全國各級人民法院在合議庭制度改革方面采取了一系列有效措施，積累了豐富的實踐經驗。2002年《關于人民法院合議庭工作的若干規定》在總結各地法院審判經驗的基礎上，對合議庭的工作程序進行了進一步的規范。但合議庭與審委會、院長、庭長、庭務會之間的關系尚需進一步理順。所以，2009年中央新一輪司法體制和工作機制改革和《人民法院第三個五年改革綱要》再次在“人民法院審判委員會制度改革”項目中明確了“加強合議庭和主審法官職責”的改革任務。

按照中央的要求，“合議庭制度改革”作為“審判委員會制度改革”的子項目，由最高人民法院牽頭，中央政法委、人大內司委、最高人民檢察院等部門協辦。2009年年初成立子課題組后，經過一年的調研論證，召開了十多次四級法院業務庭室負責人、審判一線法官、專家學者參加的調研座談會和改革方案論證會。課題組廣泛聽取了全國各高級人民法院、院內各部門的意見，征求了全國人大內司委、中央政法委辦公室、最高人民檢察院等協辦單位的意見。十多次修改完善《規定》后，提交最高人民法院審判委員會討論通過，形成了現在的司法解釋。

立足解釋功能定位，強調承前啟后原則，注重針對性、實踐性原則、堅持民主原則記者：《規定》在起草過程中，確立哪些原則?《規定》的出臺具有哪些重要意義?《規定》與2002年最高人民法院頒布的《關于人民法院合議庭工作的若干規定》是什么樣的關系?衛彥明：根據實際情況，我們在起草《規定》過程中確立了以下幾個原則：

一是嚴格遵循立法精神。立足于司法解釋功能定位，以合法性為前提，按照人民法院組織法和三大訴訟法的相關規定，盡可能在工作層面上規范完善合議庭制度，確保司法解釋的合法性。二是強調承前啟后原則。2002年最高人民法院頒布的《關于人民法院合議庭工作的若干規定》是一個比較全面、系統地規定合議庭職責、規范合議庭工作機制的司法解釋。2007年《關于完善院長、副院長、庭長、副庭長參加合議庭審理案件制度的若干意見》也是完善合議庭制度的一個重要文件。上述兩個文件在強化合議庭職責、規范合議庭工作方面都起著重要的作用。《規定》對上述兩個文件已有的內容沒有再重復規定。根據形勢發展，對一些沒有規定的和亟須規范的內容進行補充完善。三是注重針對性、實踐性原則。《規定》主要針對當前合議庭制度存在的突出問題和難點問題，找準影響制約合議庭依法履行審判職責的癥結所在，不務虛，不貪大求全，力求有針對性和可操作性。四是堅持民主原則。課題組在起草過程中，廣泛征求意見，深入調查研究，充分聽取社會各界以及從事審判工作一線法官的意見，努力做到兼聽則明。

《規定》的出臺對建立運轉順暢、功能健全、科學規范、完善高效的審判運行機制具有重要的現實意義，其中比較重要的有以下幾點：一是厘清了合議庭內部、外部的權責關系，充分發揮合議庭整體效能;二是強化了合議庭職責，提高審判工作效率;三是加強了審委會、院長、庭長以及庭務會等對合議庭的監督指導，完善審判資源配置，建立健全科學的審判管理運行機制;四是通過健全合議庭的考評機制和責任機制，抓好合議庭制度的落實，確保合議庭功能的正常發揮。

《規定》作為新形勢下強化合議庭職責、規范合議庭工作機制、確保充分發揮合議庭職能作用的重要司法解釋，是對《2002年合議庭規定》以及其他改革意見的補充和發展。《規定》中沒有涉及到的內容，按照《2002年合議庭規定》的要求執行。但以往發布的司法解釋與《規定》不一致的，以《規定》為準。

找準制約合議庭功能發揮的瓶頸，有針對性地破解合議制中的重點難點問題。記者：《規定》包括哪些主要內容，致力于解決哪些問題?

衛彥明：合議庭制度改革不是一個單純審判組織改革的問題，它涉及到法院的審判管理機制以及法院的人事管理、職業保障等諸多問題。完善合議庭制度不可能通過這個司法解釋解決所有問題，有些體制方面的問題還需要其他配套的改革措施。《規定》起草之初，我們就明確了不貪大求全的原則，優先考慮一些合議制迫切亟須解決的問題，考慮通過完善工作機制，循序漸進地推進改革。《規定》共有12個條文，主要涉及合議庭組成方式、合議庭職能分工、合議庭內部運作機制、合議庭與審委會、院長、庭長、庭務會等的關系、合議庭考評機制、合議庭責任機制等幾個方面的問題。

通過上述規定，著力解決以下幾個問題：一是通過明確合議庭的組成方式以隨機組成為主，避免固定合議庭存在的弊端。但也鼓勵進行專業化合議庭建設，加強對審判工作的監督

指導功能;二是通過明確合議庭內部審判長、承辦法官及其他成員的職責和權限，強化合議庭職責，充分發揮合議庭的職能作用;三是通過規定合議庭成員共同庭審、閱卷、評議等內容，進一步完善合議庭工作運行機制;四是通過理順合議庭與審委會、院長、庭長、庭務會等的縱向關系，逐步解決審判權運行的行政化傾向，尋求合議庭履行審判職責與院長、庭長的監督指導權之間的平衡;五是通過完善和改進考評機制，建立合議庭負責制，充分發揮合議庭依法履行審判職責的職能作用。

面臨“案多人少”的矛盾，完善合議庭制度需要相關配套措施，改革需要多方力量的共同努力才能完成。

記者：當前許多法院面臨著“案多人少”的矛盾，人民法院的審判資源缺乏，法官的工作壓力日益繁重。在這種形勢下，許多法官不是不愿意盡職盡責履行參加合議庭的工作職責，而是自己承辦案件積壓，沒有時間和精力顧及他人的案件。在合議制改革中，如何處理強化合議庭職責與審判資源欠缺的矛盾?

衛彥明：隨著案件數量急劇增多，人民法院審判工作日益繁重，“案多人少”的矛盾是當前許多法院迫在眉睫、亟須解決的問題。這些問題的解決不是通過合議庭制度改革就可以全部完成的。

合議庭制度的完善需要配套相關的改革措施來共同實現。一是建立案件繁簡分流機制，進一步發揮訴訟外糾紛解決機制的作用。通過案件繁簡分流機制，使大量簡易案件轉入簡易程序適用獨任制，優化配置司法資源，提高訴訟效率;進一步推動訴訟與非訴訟糾紛解決機制相銜接的改革，使大量糾紛化解在訴訟外解決機制中;二是進行民事簡易程序改革，或者提出修改民事訴訟法的建議，擴大獨任制和簡易程序的適用范圍，延長簡易程序的審理期限，限制合議制適用范圍，讓合議制真正適用于重大、疑難、復雜案件或者新類型案件等;三是改革和完善法院內部管理機制，建立科學有效的審判管理體系，把院長、庭長行使監督指導的審判管理權與行政管理權區分開來，健全符合司法規律的審判管理機制;四是通過優化職權配置改革，合理配置審判資源，加大對法院審判力量的投入和對法官職業保障的力度，實現審判力量和案件數量的均衡。通過各種切實有效的配套措施，統籌協調各種相關工作機制，才能有效解決合議庭制度面臨的諸多難題。這幾項改革的配套措施，也是最高人民法院司法改革任務的重點之一。相信通過上述改革工作的推進，我們一定能夠建立一個運行順暢、功能健全、科學規范、公正高效的審判運行機制。