第一篇：淺談秘密制作的視聽資料在民事審判中的證據效力研究與分析

淺談秘密制作的視聽資料在民事審判中的證據效力

彭洋

所謂私自制作視聽資料是指除司法機關以外的公民、個人、單位等未經對方同意的錄制的提供的視聽證據。它與司法機關制作的視聽資料是有嚴格區別的，司法機關制作的視聽資料具備合法性、真實性和可靠性，故其一般都被合議庭認可并采納。而私錄偷拍行為因收集人地位、收集手段方式方法受到制約，且難以核實和審查，往往被審判人員定為瑕疵證據，對其效力所輕視，正是如此，作為審判人員更要對其客觀、全面的分析并加以正確認識。到目前為止，沒有哪一個國家的法律法規對私自制作視聽資料作出限制性規定，秘密制作的視聽資料屬于瑕疵證據范疇，對其效力各國的規定卻有所不同，美國早在1897年各州就規定了根據強制所得的供述予以排除的規則。此后，最高法院又于1941年規定了對瑕疵實物證據的排除規則。60年代出現了著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實體必然是錯誤的或不完善的。為此，各州法院將程序上不合法的瑕疵證據一概予以排除，但引起了激烈爭論。1984年，最高法院在該規則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據不適用排除規則;(1)“最終或必然發現”的證據;(2)偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據。英國的民事瑕疵證據被劃分為非法獲得的陳述和非法收集的物證(書證)以示區別對待，在瑕疵證據的適用上具有更大的靈活性，對于前者，原則上予以排除;而對于后者，則予以采納。而意大利對瑕疵證據適用是全盤否定，該國法典規定，在違反法律禁令的情況下獲得的證據不得加以使用。

而在我國，對視聽資料取得的方式方法各大訴訟法也沒有具體而明確的規定。我國刑事訴訟法第四十二條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”第一百一十條規定：“任何單位或個人，有義務按照人民檢察院和公安機關有要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的物證、書證、視聽資料。”民事訴訟法有關規定即“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。行政訴訟法第三十一條也將視聽資料確定為一種獨立的行政訴訟證據。而且最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第65條也對視聽資料作了明確規定。不難看出，上述規定的視聽資料是指廣義上的，它包括偷錄偷拍情況下的視聽資料，可見，秘密制作的視聽資料可作證據使用是有其合法性依據的，特別是在刑事訴訟中。但是最高人民法院法復[1995]2號規定：“證據的取得，首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據，未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”。這一規定是對上述廣義上的規定的一種縮小解釋，而司法解釋是位階于法律之下的，很顯然，這一解釋是越權的。結合現實情況分析，民事訴訟當事人雙方處于對立的平等的訴訟地位，兩者之間對立程度包括感情的因素在內已相當尖銳，這種尖銳矛盾的利害沖突使雙方不可能在彼此爭議的事實上達成相互配合的意向，其合作根本是虛無的。一方出于取證的目的，要求對方當事人對其談話進行錄音表示同意，是非常幼稚的想法，而對方當事人出于身利益的考慮是不可能同意的，既使同意，他也決不會陳述對其不利的事實的，這是一個極其簡單的問題。該批復對于程序違法所取得的一切證據使用的規則為一概排除，但是，隨著我國社會經濟的發展和法制建設進程的不斷推進，近年來的司法實踐充分證明了該《批復》對調整社會關系的影響總體上是消極的和帶有負面性的。所以，最高人民法院在《關于民事證據規則的若干規定》中，對視聽資料的地位重新審視，做出了新的規定，該規定第六十九條第三項規定“存有疑點的視聽資料不能作為定案的依據”，第七十條條規定“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證

據的，人民法院應當確認其證明力;??(二)物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等;(三)有其他證據作佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件。”上述中的視聽資料其含義無疑是廣義上的，它包含著秘密制作的視聽資料。但對其效力如何認定?該《證據若干規定》第六十八規定“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”，顯然，這是對所有瑕疵證據在適用上的一種原則性規定，結合《證據若干規定》第六十九條、七十條的相關規定，從這些規定的法理精神上看，它實際上是以賦予了法官在采信證據上的一種有條件的自由裁量權。

在我們的現實生活中，秘密制作的視聽資料在眾多領域中廣泛的加以利用。特別是新聞媒體的大量資料來源均是通過秘密制作的手段來完成的，如眾所周知的《焦點訪談》、《以案說法》、《東方時空》等欄目中的大量的珍貴鏡頭，又諸如交警部門在各交通要道設置的電子警察、各銀行營業廳設置的攝像機都在現實司法實踐中發揮了其重要作用。所以對秘密制作的視聽資料，應分不同情況、比較客觀的加以區別規定，對能夠真實客觀的反映案件情況的視聽資料的證據效力應予以大膽認定。

我認為，秘密制作的視聽資料可以做為證據使用，并不等于說所有的秘密制作的視聽資料均可以做為證據使用。《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第68條的規定，實際上對瑕疵證據設置了相應的排除規則和判斷標準，即：

1、以侵害他人合法權益方法(如侵害他人的隱私權、名譽權等)取得的證據不能作為證據使用;

2、以違反社會公共利益或社會公德的方法取得的證據不能作為證據使用;

3、以違反法律禁止性規定的方法(如將竊聽器、針孔攝像頭安裝到他人住所進行竊聽偷拍)取得的證據，不能作為證據使用。因為視聽資料的特殊性，使得視聽資料可以人為的剪輯、疊音、移像、重影等偽造和變造，所以對此類證據的認定方法上，人民法院的主要責任在于審查其真偽，審查其效力。我認為，對于秘密制作的視聽資料的效力應著重從以下幾個方面進行判斷審查。字串

41、審查視聽資料來源。視聽資料的制作過程中是否存在著威脅、利誘、強迫等違背當事人真實意思表示的違法行為;要區分是由司法人員制作的還是其他人員制作的;對于是原始證據的視聽資料，要著重審查其內容是否全面、客觀的反映案情;是傳來證據的視聽資料，要審查錄音錄像在轉錄過程中是否完整，有無遺漏和刪節。

2、從錄制內容上，應限于具有法律意義的民事行為或活動，但涉及個人隱私權或他人商業秘密的除外。

3、善于運用科學手段，科學鑒定是正確認識視聽資料真偽的一種手段，甄別視聽資料的真偽是一項專業性、技術性極強的工作，需要委托專門機構對其進行鑒定。但同時也要審查鑒定機構或鑒定人與當事人有無厲害關系，鑒定結論前后有無矛盾，形式是否合法。只有科學合法的鑒定結論，才能確定視聽資料的客觀真實性。

4、各種證據比較綜合論證。審查人員應當把視聽資料與其證據相互論證，把秘錄的視聽資料放置于案件整個的證據體系中，與其他證據聯系起來加以驗證，審查視聽資料是否與其他證據沖突，其相關性如何，是否與其他證據形成一個從各個方面證明案件事實的完整鏈條。通過對全案證據進行對比審查，確定全案證據是否相互協調一致，據此認定秘錄的視聽資料的證據資格和證明力。

綜上所述，對于非違法手段獲取的視聽資料，應當權衡利弊得失，將采用該證據所帶來的不利后果與其具有的證明價值大小進行比較，結合《證據規定》及法官的自由裁量權，從而完成個案中對程序正義和實體正義的最佳取舍。當取證的違法程序是輕微的，無損于證據的真實可靠，并且對當事人的合法權益損害極微;另一方面，該證據對案情有關鍵的證明作用，一旦排除就會使債權人的利益遭受嚴重損失，從而造成不公正，對此法官應善于運用釋明權，使當事人充分運用自己的訴訟權利如申請法院調查取證等，使

證據的三個特性充分得以展示，將瑕疵證據轉化為合法的證據而加以運用。所以應當重視秘密制作的視聽資料所反映的實體真實，把瑕疵取證行為與瑕疵證據本身區別開來，秘密制作的視聽資料只要未侵犯對方合法利益和違反我國法律法規禁止性規定，經過查證屬實，就應承認其具有證據效力，并作為定案的依據。

第二篇：視聽資料在刑事訴訟中的證據效力發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

視聽資料在刑事訴訟中的證據效力

視聽資料，是指以錄音、錄像、電子計算機或其他高科技設備所儲存的信息證明案件真實情況的資料。視聽資料證據是現代高科技不斷發展以及科學技術在司法工作中深入應用的重要產物和先進成果。隨著大量視聽資料證據在證明案件事實過程中的作用和地位的不斷提高，它在刑事訴訟中的運用也成為法學研究和的實踐發展的重要標志之一，在司法實踐逐步被接受、認可并大量運用。

一、視聽資料作為刑事證據的特征

視聽資料作為獨立的一種刑事證據，除了具有刑事證據所共有的客觀性、與案件事實的關聯性、合法性以外，還有以下四個特征：

(一)客觀、準確、信息量大。視聽資料能將案件事實的原始概貌客觀、真實地記錄下來，其內容既豐富又全面，使人一目了然。

(二)直觀、生動、形象。視聽資料通過先進的科學技術手段，可以將與案件有關的形象和音響、甚至案件發生的具體過程直觀再現在人們面前。

(三)具有動態連續性。視聽資料能動態、連續反映案件的全部情況，給人一種如臨其境的感覺，有利于辦案人員迅速感知現場的空間情況，對其他證據作出準確的判斷。

(四)依賴于現代科技，易于保存。視聽資料必須借助于特定儀器、設備及其特殊功能才能形成，它體積小，重量輕，易于長期保存。同時，視聽資料也有其弱點，一是易被偽造、變造。二是視聽資料被篡改、偽造后不易被發現，一旦采納，能導致案件事實性質認定上的錯誤。

二、視聽資料的刑事證據效力

視聽資料的證據效力是指可以作為證據使用的視聽資料的范圍及其對案件事實的證明力大小程度。根據我國刑事立法、有關司法解釋和司法實踐，作為刑事證據使用的視聽資料，應當具備以下條件：

(一)主體符合法定條件

視聽資料應由以下法定主體收集：

1、公、檢、法三機關辦案人員。

2、國家安全機關、軍隊保衛部門、監獄的辦案人員。

3、律師。我國《刑事訴訟法》賦予律師有證據收集權、證據調查權。辯護律師，經證人和其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，經檢察院和法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關的材料。

需要指出的是，在刑事訴訟中，當事人可以向司法機關提供對自己有利的視聽資料，如犯罪嫌疑人、被告人提供的證明自己無罪或罪輕的聲音、錄像等。案外人員和單位如掌握了有關案情的視聽資料，可以主動提供，特別是在刑事訴訟中，任何單位和個人有義務提供其掌握的證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的視聽資料。這種由當事人、證人、案外人員、單位掌握的證據，在提交時，需經司法工作人員依法收集并審查核實，才能作為證據使用，如有疑點，應予以鑒定。但提供證據的當事人、證人，案外人、單位并不是法定的收集證據的主體。

(二)、制作、收集視聽資料的程序合法

這也是證明合法性的體現，司法工作人員收集視聽資料，只要符合我國《刑事訴訟法》關于勘驗、檢查，搜查，扣壓物證、書證等偵查行為的程序規定，就應視為合法。律師收集視聽資料只要符合有關法律規定，也應視為合法。在收集視聽資料時。具體應符合以下要求：

1、司法工作人員、律師通過依法調查獲得視聽資料，司法機關還可以通過訊問犯罪嫌疑人或被告人，發現并取得視聽資料。在調查中發現視聽資料并予以提取時，要盡可能地提取原始的視聽資料，視聽資料的復制并不影響原始證據的存在，必要時可以進行核對。以復制方式提取的視聽資料，只要沒有人工的剪輯、編輯等行為，就與原始視聽資料具有相同的證明力。

2、司法工作人員通過依法勘驗、檢查、扣押等偵查活動獲得視聽資料。在刑事訴訟中，檢察人員應對于犯罪有關的場所、物品、尸體、人身等進行勘驗或者檢查，已發現和收集犯罪活動遺留下來的包括視聽資料在內的各種痕跡和物品。偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查，還可以對犯罪嫌疑人的郵件、電報予以扣押，這都是獲得視聽資料重要途徑。

(三)司法機關制作視聽資料應符合法律和有關規定

視聽資料制作方式有兩種：一是公開制作方式;二是秘密制作方式。

1、公開制作方式。以公開方式制作視聽資料又可分為兩種情況：對全社會公開制作和對特定人公開制作。前者如海關、機場、會場等安裝檢測儀器和銀行、超級市場設置的監視器，其對象是所有過往人員和全體顧客，而非特定的某個人，因此，它不以被檢測對象和監視對象的明知和同意為前提;后者如簽訂合同或舉行某種儀式時錄制的錄音或錄像，是在特定的場所對特定的人進行的，它要求正在被錄音、錄像、監視、檢測的一方或雙方知道自己的言行或物品被錄制、監視獲檢測。無論是上述那種公開方式制作的視聽資料，經司法工作人員依法收集和審查屬實后，均可作為證據使用，對此一般并無異議。

2、秘密制作方式。以秘密方式制作視聽資料是指制作的一方在對方不知道的情況下制作的。對于以此種方式取得視聽資料，目前仍存在頗多爭議，如對其合法性和所作的證據的可采性等問題，都存在著不同看法。從我國立法和立法精神看，司法機關制作證據應該公開進行。但在刑事偵查過程中，秘密對犯罪嫌疑人的言行進行錄音、錄像、監視或秘密進行其他偵查行為已取得視聽資料，有時也是查明犯罪事實的有效且必要的手段。但如果不加限制地使用這種方式，必將侵犯公民的人身權利和民主權利，因此，必須對其予以限制。

(四)雙方當事人秘密制作視聽資料是和合法，并不影響其證據效力因為：

1、構成證據合法性的條件之一是訴訟證據的制作與收集必須符合法定程序，但這是對司法機關而言的，其目的主要是為了保護公民個人的合法權利，防止司法機關利用職權侵犯公民的人身權利和民主權利。而雙方當事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作視聽資料的行為，不屬于司法機關的取證行為，這一行為本身是否合法并不影響其所獲資料作為證據的合法性。

2、當事人秘密制作視聽資料的行為并非全是違法的。刑事訴訟中的犯罪分子以犯罪為目的，當然是違法的，其他當事人大多以保護自己的合法權利為目的，刑事訴訟中的被害人通常還以揭露犯罪和證實犯罪為目的，當然不能說是違法的。而且，作為一方當事人，秘密將彼此間的談話或活動錄制下來，與當場記錄或事后追記并無根本性的區別，但和第三者偷錄雙方當事人的談話或活動的是本質不同的。

3、有的觀點認為，當事人與案件有直接利害關系，其秘密制作的視聽資料容易偽造，作為證據的可采性較差，且不易鑒別，因此應予否定。筆者認為，不能因其容易偽造就以偏概全、全面否定，而且，當事人提供的書證、物證等同樣存在這一問題，如果全部予以否定則無異于剝奪了當事人提供證據的權利。“難以鑒別”更不成其為理由，對當事人提供的證據進行審查判斷是司法機關的義務，而且也并非完全不能鑒別，將其與別的證據相互印證，或借助技術手段及一些輔助性措施是可以查明真偽的。

4、當事人秘密制作視聽資料具有便利性，與司法人員的秘密制度相比，更是如此。當事人可以隨時攜帶儀器，不受場所與時間的限制，秘密予以錄制，而且不易被對方發現。

當然，對于當事人的秘密制作行為也不能全無限制，除犯罪分子的犯罪行為外，當事人既不得以敲詐、勒索、非法傳播為目的等刑事訴訟中視聽資料證據效力的而制作，也不得隨意泄漏所制作的視聽資料，而只能提供給司法機關審查判斷，經審查屬實后方可作為證據使用，對于經審查后未被作為證據的視聽資料，當事人應將其及時銷毀。

(五)經查證屬實。視聽資料同其他證據一樣，必須經過查證屬實才能作為定案的證據，否則將不具有任何證明力。對犯罪嫌疑人、被害人、證人、單位提交的視聽資料，需要偵查人員查證屬實。對于偵查人員制作、收集的視聽資料，需要經過查證屬實，才能作為定案的證據使用。

對視聽資料的審查內容，包括審查它的來源、制作、收集得過程、技術因素(是否經過剪輯、編輯、消磁)、內容以及與案件事實的關聯性。經審查，如果某視聽資料收集的主體合法、收集過程無違法、無經過剪輯、編輯、消磁等技術修改，與案件事實有關聯性，那么無論是律師收集的，或是司法人員收集的，或雙方當事人制作的，都應可以作為證據使用，否則就不能作為定案的依據。

第三篇：訴訟證據制度改革與司法公正研究與分析

訴訟證據制度改革與司法公正

高大偉

提要: 在我國的審判方式改革中，訴訟證據制度不斷趨于完善。然而，在不斷推進法治的進程中，訴訟證據制度的不足和弊端也日益顯露出來，從而不利于深化司法改革和實現司法公正。因此，應采取有效措施，推進訴訟證據制度改革，從而促進司法公正和法治秩序。

訴訟證據制度是司法過程的重要環節。我國正在努力建設法治國家，深化審判方式改革，促進司法獨立和公正也提上了重要議事日程，因此，訴訟證據制度的改革和完善也必然日顯迫切。

一、我國訴訟證據制度的弊端和不足

1.當事人舉證沒有時間的限制

舉證期限問題是審判實踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當事人的舉證期限則沒有明確的規定，使審判實踐中出現許多問題。主要表現在:一是當事人在訴訟的各個階段都可以提出證據，使相當一些當事人在庭前故意不提交證據，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關鍵性證據，以達到“突襲”對方當事人、限制對方當事人的答辯權或上訴權的目的。由此往往導致遭受“突襲”的當事人在法庭調查和法庭辯論中由于對“新證據”缺乏了解而處于十分被動的地位，進而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費人力、物力、財力，增加訴訟成本。當一方當事人在法庭上突然提出“新證據”時，對方當事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據”進行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關證據材料。由此產生的后果是，該當事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求是合法的，法院應當予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進行下去。這樣，不僅增加了當事人的訴訟成本，而且擾亂了法院的正常審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。

2.舉證責任不清

實踐中，法院為了查明案件事實，過多地主動依職權調查收集證據，甚至包攬調查取證，致使不少案件在收集和提出證據方面存在較大的任意性和隨意性。這不僅造成了個案中當事人之間心態的不平衡，而且使一些當事人認為法院有意偏袒一方，進而懷疑法院裁判的公正性。同時，由于法院力量與任務的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓。另一方面，助長了當事人提供證據的惰性和對法院調查收集證據的依賴性，從而導致訴訟責任不清，使當事人負舉證責任的法律規定沒有得到真正貫徹。

3.鑒定的效力認定比較混亂

在司法實踐中，鑒定方面存在的問題主要有:一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復鑒定的問題;二是鑒定結論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判;三是鑒定、勘驗人不出庭接受質詢問題嚴重，影響和制約著審判工作的開展;四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的鑒定，有法院提起的鑒定，也有當事人委托的鑒定，這些問題的存在影響著鑒定效力的認定。

4.證人不出庭問題嚴重

目前，法律只規定了證人出庭作證是公民的法定義務，但對其出庭的費用如何補償、其人身安全如何保護等等，均缺乏明確規定。實踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據的認定效力。

5.法庭質證與認證等做法不統一，有損法庭審判的嚴肅性

各法院對法庭證據的出示和質證上標準不一樣，有的法院對于當事人提交的證據全部出示，有的是有選擇出示;在質證方式上有的采用一證一質，有的采用綜合質證;證據在裁判文書中的表述不一，有的詳細表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據名稱便得出“足以認定”的結論。無法反映法院對證據的分析和采納的過程，使當事人難以相信裁判的公正。

二、深化證據制度改革，促進司法公正和效率

1.關于法院調查取證與當事人舉證的關系問題應當淡化法院調查取證的職權主義，在法律沒有明確規定的情況下，法院一般不主動依職權調查收集證據。法院的職權調查取證活動應根據當事人的申請而啟動。只有在當事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實的證據經過庭審質證仍無法認定其效力的情況下，法院方可依當事人的申請調查收集證據。一般情況下，調查收集證據的內容不得超出當事人申請的范圍。

2.關于舉證期限問題

鑒于目前我國的法律規定，可以采用當事人協商的方法解決:一是由當事人對舉證期限進行協商，法院確認后，由訴訟各方共同遵守，當事人協商的舉證期限應在開庭日之前;二是在當事人協商不一致時，可根據案情的需要，由法院在合理的期限內指定舉證期限;三是如果當事人在上述期限內提交證據確有困

難，可以向法院申請延期，是否準許由法院決定。應處理好當事人在上述期限內無正當理由拒不提交證據時的一、二審之間的關系，充分保護及時舉證一方當事人的權益。

3.關于證人出庭作證問題

一是將證人出庭作證作為當事人舉證的一部分，規定證人除正當理由外，均應當出庭作證，并將“正當理由”予以明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責任;二是在現有條件下，盡量落實證人出庭作證所產生的必要費用，規定“證人出庭作證所產生的誤工費、交通費、住宿費等必要費用，證人要求補償的，由法院審查決定，并計入必要的訴訟費用，由申請證人到庭的一方當事人先予支付，法院根據雙方過錯程度予以判定”。

4.關于鑒定、勘驗問題

側重解決鑒定的程序問題，增加當事人對鑒定結論的認可度。主要是通過尊重當事人合意意志、減少法院職權的方式實現，規定鑒定機構的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結論的鑒定人出庭接受質詢的規定。

5.關于建立證據交換制度，突出證據公開性問題

近年來，各法院積極實踐，在知識產權、民事、經濟和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現在:一是使訴訟各方對對方的訴訟證據情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”;二是有利于法院裁判的公開透明，增強了當事人對法院判案的信任度;三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率;四是促進了當事人間的和解，使相當一些糾紛在開庭前可以得到解決。

6.關于證據的法庭質證與審查認定問題

審判實踐中存在的問題主要是證據的質證與審查認證公開性不夠。因此，應圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據法律和司法解釋的規定和實踐經驗的總結做出規定:一是除法律另有規定外，所有證據應當在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進行質辯，凡未經法庭公開出示和質證的證據，不得作為定案的根據;二是突出證據認定與否的說理性，明確證據經過訴訟雙方質證后，法院應當依照法律規定對之做出認證，說明認定與否的理由，并在法律文書中表述;三是強調認證包括當庭認證和判決書中的認證，并對適用簡易程序、普通程序審理的案件的當庭認證及操作進行規定。

通過這些證據制度改革，可以推進審判方式的完善和司法公正，從而為法治國家的建立提供基礎和保障。

第四篇：當前民事審判實踐中亟待解決的幾個問題與思考研究與分析

當前民事審判實踐中亟待解決的幾個問題與思考

李光杰 陳貴新

我國《民訴法》已為民商審判提供了堅實的法律后盾和程序保障，各級人民法院依法履行自己的職責并認真貫徹執行該部程序法，為促進司法公正和社會經濟發展與穩定作出了不懈的努力和貢獻。但是，近年來在民商事審判工作中仍然存在不足和需要亟待解決的問題，這些問題解決得如何，會直接關系到司法公正和法院的形象。可見有必要對民事審判中存在的相關問題做一次調查與思考，已期待民事審判更加規范與公正。

一、審判程序適用范圍不規范

當前，基層人民法院擔負著較為繁重的民商事案件審判任務，在人少案多情況下，有些法院為追求高指標的結案率，為甩下沉重的積案“包袱”，考慮普通程序審理周期較長、環節繁瑣、司法成本又較高等因素，盲目擴大或隨意亂適用審判程序之現象比較突出，該適用普通程序的卻違規適用簡易程序。個別基層人民法院審理民商事案件適用簡易程序即占整個民事訴訟案件的90%以上，該數據表明在部分法官的習慣思維模式里好象適用簡易程序是適用普通程序的前置條件。如何適用審判程序，法律及司法解釋只作了原則性規定，如《民訴法》第142條對適用簡易程序作了這樣的規定：事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的案件適用簡易程序。以后的《民訴法》司法解釋，雖對“事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大”作了解釋說明，但仍顯得原則、籠統，不好掌握，法官對簡單民事案件的劃分標準有時把握不一致。最高人民法院為了進一步界定簡易程序與普通程序適用范圍專門作出了司法解釋來界定，于2003年7月

4日出臺了《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》，該規定第1條就明確界定了簡易程序適用范圍，除下列五種情況外，均適用簡易程序：

(1)起訴時被告下落不明;(2)發回重審;(3)共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的;(4)法律規定應當適用特別程序，審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的;(5)人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。它的出臺，解決了長期困撓人民法院適用審判程序范圍難以界定和把握不準的問題，比以往的規定更具有可操作性。該條第3項對“共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的”情形不能適用簡易程序，怎樣掌握“人數眾多”的標準，實踐中理解和做法不一，筆者認為“人數眾多”應當界定在復數“十人”以上比較合理，雙方人數在“十人”以上原則上應適用普通程序。在審判實踐中，既要嚴格掌握程序適用范圍標準，該適用簡易程序的，要大膽適用，以此來提高司法效率和節約司法資源，但又要防止盲目擴大適用簡易程序的范圍，防止濫用簡易程序。司法公正，本身包含著適用程序公正，程序公正的積累，終會有實體公正的曙光。

二、審判程序啟動方式不規范

人民法院審理民事案件主要依靠“裁定”、“決定”兩種法律手段來解決程序性事務。裁定是主要形式，決定是輔助補充形式，在訴訟中無論啟動什么程序或處理程序相關的事務，均要一律適用“裁定”或“決定”形式，以顯示程序啟動或解決的合理、合法性。裁定”或“決定”形式，有書面、口頭兩種形式，書面形式是原則，口頭形式是例外。審判實踐中，多數法院在立案排期開庭時未作出書面決定就隨意啟動審判程序，該做法不妥。從規范審判行為和保障程序適用公開、公正原則來看，法院在啟動適用審判程序之前就應當先“決”后“用”，即先作出適用簡易程序決定書或適用普通程序決定書后，方可啟動審判程序，并將適用程序決定書告知和送達給相關當事人。該做法之目的，一是保障了程序適用公正公開;二是防止濫用審判程序。

三、審判長、獨任審判員擔任主審資格之由來不夠透明

審判實踐中，“審判長”或獨任“審判員”未經指定就隨意擔任之現象比較突出，大多數只是在開庭時由承辦法官自己宣布自己擔任，卻未向當事人說明擔任的主審理由和法律根據，該做法顯然與《民訴法》精神相違背的。從《民訴法》第40條第2項和第42條規定之內容可以看出，案件的“審判長資格”應由院長或庭長在審判人員中指定后，方可擔任，院長或庭長親自參加審判的，由院長或庭長自己擔任，否則，不經指定程序就隨意擔任 “審判長資格”，程序不合法。參照這兩條規定，案件的合議庭成員參加合議庭工作或審判員擔任獨任審理，其審理案件的“資格”亦應由院長或庭長指定后，方可擔任審判。因此，院長或庭長在確定案件的審判長或獨任審判員主審資格時，亦應作出書面指定，即作出“審判長擔任”指定書(含合議庭成員)或獨任審判員主審指定書，并在開庭時由主審法官向當事人宣布。這樣做的目的，首先解決了案件承辦或合議庭組成的隨意性，防止自辦自組;其次，增強了審判公正公開透明度。

四、程序性權利之保障力度不夠

人民法院審理民商事案件，應當充分保障和便利當事人行使各項訴訟權利，它是保障訴訟公正進行一項重要原則，又是促進司法公正一項重要措施。審判實踐中，有些程序性權利，如庭前知曉權、程序異議權、程序選擇權及釋明取得權未得到很好的落實和保障。如何理解“保障”與“便利”含義，要從下面幾個方面去理解。首先，從行為方式上去保障，即當事人在遇到外界干擾影響到自己或阻礙自己不能及時正確行使訴訟權利時，人民法院應當力求排除干擾，保障當事人無憂無慮，能夠及時充分行使各項訴訟權利;其次，從時限空間上去保障，即在訴訟過程中要充分考慮到當事人的實際困難情況，如身患重病，不可抗拒事由等，法院應適時適當安排訴訟時間，以保障當事人有足夠的充分精力來應對訴訟事宜;再次，法官要盡“闡明之責”來保障便利當事人正確行使訴權，在訴訟過程中，法官隨時有針對性闡明有關的訴訟權利義務，尤其關系到當事人的實體請求成敗的有關訴訟權利，應向當事人釋明闡清，以便于當事人正確行使，以減少不必要的訴累和節約訴訟成本。諸如在開庭時主審法官應根據最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第2條、第3條之規定，口頭或書面告知當事人有程序選擇權或程序異議權;在審理離婚案件時，法官應根據《婚姻法》之司法解釋(一)第30條之規定，將婚姻法第46條等規定中當事人的有關權利義務即請求損害賠償的權力告知離婚當事人;在審理侵權賠償案件時，如當事人所主張的法律關系的性質與人民法院根據案件事實作出的法律關系不一致時，主審法官亦應根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第35條之規定，應告知當事人變更訴訟請求后再主張侵權賠償權利。

五、庭審活動不規范

庭審是整個訴訟活動的中心，是審判環節的關鍵和結合點，法官又是庭審活動的組織者、引導者和運用者，其言行舉止好壞，影響著司法公正，關系到法官與法院的形象。因此，有必要對庭審活動進行規范。審判實踐中，庭審活動不規范主要表現在“松”、“散”、“亂”、“粗”等方面。

“松”，主要是庭審紀律不夠強，法官不按時開庭，庭審不著裝或著裝不規范，有的在審判臺上隨意吸煙、吐痰;這些行為反映一個法官的素質高低，影響法官的自身形象。

“散”，主要反映法官在庭審中精神不集中，目光散移，有的合議庭成員陪而不審，或做些與本案無關的其它事，或隨意走動或離開，這些行為影響了法庭的嚴肅性、權威性。

“亂”，審判法庭內衛生較差，桌面、凳子、墻面布滿灰塵，東西擺放零亂。

“粗”，主要反映審判言詞粗糙不規范，庭審工作馬虎不細致，宣判詞準備不足，導致適法不準析理不透，讓人聽了乏味，無說服力，這些因素影響著司法公正性和權威性。

六、結束語

公正與效率是當代司法工作永恒不變的工作主題，規范民事審判行為，又是提高司法效率，保障司法公正的前提和基礎，因此，人民法院在擔任繁重的民商事案件審判任務的同時，要切實加強審判法官的素質能力建設，在“細”、“實”、“穩”、“準”字上下功夫，所謂“細”，是指工作要做到細致周到，案結事了;所謂“實”，是指工作要做到扎實穩妥，不出現反彈;所謂“穩”，是指提高庭審駕馭能力，做到訴訟中和判后不出現“亂子”;所謂“準”，是指裁判言詞準確，析理有理有據。筆者欲通過此文，以期待不斷提升司法形象。

第五篇：民商事審判若干疑難問題研究與分析

民商事審判若干疑難問題

張雪楳

一、先刑后民制度的理解與適用

在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認識和做法，甚至有觀點認為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。該觀點認為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應該視民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事糾紛案件應該中止審理，等待刑事判決結果作出后再恢復審理。如果刑事案件已經受理，則民商事案件不應受理，已受理的應裁定駁回起訴。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質疑，出現了分別審理和區別處理兩種觀點。分別審理觀點認為，民商事案件和刑事案件的性質、歸責原則、責任構成要件等均不同，應分別審理，同時進行。區別處理觀點認為，對先刑后民問題的探討，實質涉及如何平衡保護當事人的權益與國家利益問題。應該明確，對二者的保護應是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權利保護的優劣和先后，只要依據相應的證據規則和歸責原則，可以認定因不同法律事實而引發的兩類案件的責任人應承擔刑事責任和民事責任，兩類案件就應該分別進行審理，當事人提起刑事附帶民事訴訟并因權利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當然，在司法實務中，存在著一案的審理必須依據另案審理結果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據刑事案件的審理結果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據民事判決結果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理確定權利主體后，才能進行刑事案件的審理，確定犯罪嫌疑人是否構成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據認定，依據相關事實和法律進行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結果。只有在依據民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項關于“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結”的規定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的情形下，民事案件才應中止審理。為保護當事人的民事訴權和實體權益，不應隨便中止審理，應慎用駁回起訴。先刑后民應區別情形適用，不應絕對化和擴大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應注意解決因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護的問題。

二、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：(1)刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據合同法第五十二條的規定，應認定合同無效。(2)刑事上構成詐騙罪，在民事上，應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據合同法第五十四條的規定，應認定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企業，且簽訂有擔保合同的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權，認定主合同有效與否，對債權人擔保權利的實現具有重要意義。詳言之，認定主合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，則擔保合同也應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被

認定無效的情形下，從合同也應認定無效，擔保方不承擔擔保責任。擔保方具有過錯的，其只承擔締約過失責任，且其承擔責任的范圍不超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的權益，也體現了私法領域意思自治的基本原則。(3)應區別情況認定民商事合同的效力。依區分標準不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效;合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構成刑事犯罪而認定無效。二是以權利人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。權利人先行向公安機關報案，則認定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權利人未報案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權，可認定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應否駁回起訴

關于該問題，存在兩種觀點：(1)由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應全案移送公安、檢察機關進行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應裁定駁回起訴。(2)基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序審階段，人民法院應根據民事訴訟法第一百零八條關于受理條件的規定，對原告的起訴應否受理進行審查。對原告方是否是真正的權利主體、是否應承擔民事責任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應在程序審階段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟法第一百零八條規定的受理條件，法院就應立案并進行實體審理，如果在實體審理中發現原告方并非真正的實體權利人，則可判決駁回原告方的訴

訟請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進行實體審理，這不利于保護民事主體的民事訴權。

四、刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理

刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責任構成要件、歸責原則等各方面存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經追贓，但由于當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應該受理。(2)根據法釋[2000]47號最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》

第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理。

關于未經追贓，民事案件是否因未經追贓而應中止審理，存在兩種觀點：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認定以及民事責任的承擔，應依據民事實體法和程序法的規定進行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關系的、受害人以法律關系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責任并已經向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結，退還部分可以從民事判決確定的民事責任承擔者應給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數額的確定，并可在執行階段解決數額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當事人提起民事訴訟，行為

人應當承擔民事責任，對損失發生有過錯的當事人，應當根據其過錯承擔相應的補充賠償責任。刑事案件尚未審理終結不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當事人在一定范圍內、在行為人不能承擔的部分或無法追繳的部分承擔賠償責任，并在執行階段解決數額問題。如果民事責任承擔者已經全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應當直接發還民事責任承擔者。(2)根據前述最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，由于未經追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數額無法確定，民事責任主體的賠償數額必須等待刑事追贓結果之后方能確定，故根據民事訴訟法第一百三十六條第五款的規定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結果，故在刑事上追贓之前，民事案件應中止審理。