第一篇：民事審前準備程序的重構研究與分析

民事審前準備程序的重構

易 前 劉長河

我國民事訴訟庭前準備活動并未形成一個完整的審前準備程序，更不是作為一個獨立的訴訟程序來對待。較諸實質意義上的、獨立的審前準備程序，我國民訴法規定的、審前準備還存在諸多缺陷，例如：主體過于單一，缺乏實質性內容，缺乏法律效力，法官的中立性難以保證且易造成訴訟拖延等。

筆者認為，構建我國民事審前準備程序，應注意以下幾個問題：

一、對案件進行分類，由法官、當事人討論決定是否應進入審前準備程序

基層法院受理的案件中有一些案件并不復雜，證明材料也不多，通過舉證通知，當事人一般能夠提交比較充分的證明材料。因此，對那些真正屬于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件，可以直接開庭審理。對于其他案件，可以根據涉及法律關系的性質進行分類，由當事人申請，法官、當事人擇期召開會議協商確定案件是否進入審前準備程序。這種做法一方面可確定進入審前準備程序的案件，另一方面也是對案件的繁簡分流，而且既能保證尊重當事人意志，也能減輕庭審負擔，提高訴訟效率，進而提高辦案質量。

二、建立以當事人為主導，法官適當干預的民事審前準備程序模式

根據現代民事訴訟當事人主義的基本法理，結合我國司法環境和改革方向，我國民事審前準備程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前準備程序的主體，負責提供證明訴訟主張所需的證據材料，法官不再介入當事人收集調查證據的活動，以充分發揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權，負責組織、管理、主持、監督準備程序的進程。具體來說，由當事人提出主張和證據，相互交換證據，進而確定爭點。為防止當事人濫用審前準備而拖延訴訟，法院應行使必要的監督、管理與主持程序的權力。

三、建立專門的準備程序庭和準備程序法官

審前準備法官與庭審法官相分離，日益成為各國改革的基本趨勢。筆者認為，建立專門的準備程序庭和準備程序法官較為合理，其優勢是：

第一，從目前立案庭的任務來看，其所承擔的任務已相當繁重，在立案庭中成立準備程序組不太現實。在審判庭內部成立審前準備組，一則不能起到各部門明確分工，案件繁簡分流功能;另外，也不能完全確保審前準備程序的獨立性。因此，筆者認為應當專門成立審前準備程序庭。這可能會帶來人力資源方面的沖擊，但從將案件繁簡分流，通過充分的審前準備減輕法官負擔這個角度來看，實際上只是在現有法官資源下的人員再分配過程。當然，加強法官隊伍的職業化建設是我國法院當前面臨的急迫問題。

第二，既然我們設想的民事審判方式改革已將民事訴訟劃為庭前準備和開庭審理兩個不同的、各自相對獨立的訴訟階段，那么這兩個階段的實施主體也必然要求分離。由庭審法官包攬準備性工作，雖然有利于其了解案情，及時處理當事人的權利主張，但庭審法官不可避免地與當事人、律師進行大量接觸，容易受到各種法外因素干涉進而影響案件的公正處理。設立專門的準備程序法官，有利于庭審法官排除預斷，進行居中裁判，避免庭審流于形式，在制度上保障法官不受外界干擾，也在當事人與承辦法官之間建立了

隔離帶。庭審法官可以從庭前的事務性工作中解脫出來，集中精力專門裁判;而與當事人頻繁接觸的準備程序法官則不參與案件的審判。

四、建立完善的舉證和證據交換制度

在筆者看來，完善的舉證和證據交換制度是構建審前準備程序的前提和保障。對舉證和證據交換制度的建立，主要從以下兩個方面予以探討：

第一，建立舉證時限制度。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)中對證據的失權效果作了規定，即當事人在舉證期限內不提交證據材料的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外。但考慮當事人舉證能力的欠缺，我國也還未有強制律師代理制度，筆者認為在失權的處理上應該謹慎。程序的不可逆性是一個基本的原則，但也不能把它絕對化，避免失權的絕對化處理。

第二，建立庭前證據交換制度。證據交換是審前程序的重心，《證據規定》對證據交換作了選擇性規定，即第三十七條第一款中的人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據，第二款中人民法院對于證據較多或者復雜疑難案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、審理前交換證據。筆者認為，司法解釋雖然規定了證據交換制度，但應上升到法律的高度，并且應當將規定明確化，增強司法實踐中的可操作性。

五、建立強制答辯制度

《證據規定》中規定了被告應當在答辯期間屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。這條規定對審前準備程序的運作具有重要意義。但是，我國民事訴訟法第一百一十三條規定：“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”這使得在程序設計上，對被告就起訴狀作出回

應既無制度上的激勵、又無制度上的約束。筆者認為，為了保證審前準備程序的順利進行，必須建立被告的強制答辯義務，也必須規定未答辯的法律后果。因此建議應在法律中明確規定，被告必須在答辯期內向人民法院提交答辯狀;如逾期不提交，即視為被告對原告起訴的事實予以認可，法院可根據原告的申請和主張的事實予以認可，徑行作出被告敗訴的判決。

六、建立法官釋明權制度

由于在我國實行律師強制代理主義的不現實性，實務中當事人本人進行訴訟的情形較多，在起訴、應訴中往往帶有很大的盲目性，因此在我國法官的釋明權顯得尤為重要。

基于當事人法律知識欠缺、難以適應以當事人主義為主的訴訟模式的實際情況，人民法院將“指導當事人舉證”作為改革的重要配套措施。實務中主要有兩種做法：1.書面指導。《證據規定》第三十三條規定：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。”這種指導是一般性的。2.口頭指導。即由法官根據當事人的舉證情況有針對性地進行指導，這種指導因個案和當事人而異。

事實上，書面指導往往要輔以口頭指導才能發揮作用，例如當事人可能會向法官咨詢應如何操作。口頭指導的長處在于較具體，便于當事人理解和操作。其缺陷也很明顯，法官若沒有把握好界限，容易使自己的角色變為當事人的律師。我們認為，既然法官口頭指導當事人舉證在實務中是不可避免的，為使法官既保持中立者身份、又能妥當地指導舉證，可以借鑒德國法建立法官釋明權制度來涵蓋口頭指導舉證。

毋庸置疑，具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立，是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的重構，不僅僅是一個法律上的立法技術問題，還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配，更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業化、精英化建設等人民法院現存審判管理模式的更新，也是在司法領域內的一場訴訟理念之重塑。

第二篇：試論我國民事審前程序的構建

一、我國民事審前程序的弊端及審判方式改革的窘境庭審前的準備在我國民事訴訟中是作為開庭審理程序的一個必要階段，是開庭審理的前奏，也是民事訴訟活動的一個重要組成部分。民訴法第113條至119條規定了法官在審理前應進行的準備活動，這些準備活動既包括程序性事務內容，也包括涉及案件實質性的內容。第116條規定“審判人員必須認真審核訴訟資料，調查收集必要的證據”，此條實際上授予了法官對體問題進行預審的職權。1993年最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第二條闡釋：“合議庭成員應認真審核雙方提供的訴訟材料、了解案情，審查證據，掌握爭議的焦點和需要庭審、調查、辯論的主要問題。”這就是說要求法官在庭審準備階段即開始從實體上和程序上對案件予以全面核實。有了這樣的規定，法官為了解案情，掌握必要的證據就可以不受當事人的監督。調查收集認為應當由自己收集的任何證據。這種規定本質上與現代民事訴訟中所確立的直接言詞原則相抵觸，它破壞了程序正當性，也越來越不適應經濟和社會發展的需要，其弊端的暴露也日益明顯。

（一）法官一案負責到底，審前準備行為和開庭審判行為不分，庭審流于形式，有違公正、公開的訴訟原則。由于現行民事訴訟法中沒有規定審前準備活動與開庭審判分屬不同的法官進行操作，造成一個案件法官包攬了審前準備和開庭審判的全部工作，這樣做的結果必然導致法官不是在開庭審理活動中，通過當事人的舉證、質證、辯論等一系列的對抗式活動來辯別是非，了解真相，而是將在庭前準備階段由法官自己調查收集的證據帶到法庭上，客觀幫助了法官先定后審，致庭審流于形式。

（二）審前程序法官的積極行為，不利于調動當事人訴訟的主觀能動性，影響審判公正。我國民訴法立法設置的審前程序是一種超職權主義的審前模式。審前程序中幾乎都是法官的工作，當事人及其訴訟代理人基本上不參與，當事人在審前的訴訟權利義務非常有限，且民訴法也缺乏保障當事人履行審前訴訟權利義務的機制，當事人在這一過程中似乎變成了與己無關的人，這樣就不能調動當事人的積極性。同時審前程序的權利義務向法官嚴重傾斜，加重了法官的負擔，也容易導致法官專斷，更不利于查明案件的真實情況。因為沒有當事人審前的積極參與，舉證不力，當事人雙方各自不了解對方的證據材料，庭審中當事人及其代理人不可能充分地對證據材料進行質證，其結果往往是查不清事實真相，而失去公正。

（三）審前準備工作未對當事人加以引導，難以避免在庭審中搞突襲，因而影響訴訟的公正和效率。審前準備的目的是確保庭審活動盡可能地一次、集中地進行，這就要求審前程序中法官對當事人的舉證加以引導和管理。現行民訴法沒有要求當事人于庭前提交證據，以便對方查閱，也不組織當事人進行證據交換，而庭審時卻要求當庭質證或者提供充足的證據推翻對方的主張，這實際上很難做到。這種訴訟機制就暗合了當事人搞突然襲擊的意圖，從而導致辯論上的不平等，違背了程序公正的要求，同時也使法官無從準備，為核實證據，只得延期審理，造成一個案件多次開庭，影響訴訟效率。此外我國民訴法審前程序所支出的訴訟成本偏高，審前調查收集證據與當事人單方接觸不利于廉政建設等弊端。針對這些弊端，自90年代各地法院對民事審判方式進行了大膽的改革：其中庭前準備的重要性和研究準備程序的必要性也越來越多地被重視。對準備程序的重視源于審判方式改革的特點以及與遇到的問題有關。全國各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但他們的共同特征是強調庭審功能，把開庭審理放到了審判的中心位置，強調了當事人的舉證責任，強化了當事人的質證能力，盡量避免法官在庭前接觸單方當事人，很多法院試行一步到位，“直接開庭”。近年來有些法院推行審判流程管理，進一步規范“直接開庭”，法官在開庭前不作庭前調查，案件事實的調查，證據的舉出和質詢，通過開庭進行。這種做法在避免先入為主，先定后審等弊端的同時，也常帶來消極影響，由于這種改革強調了一步到庭，實踐中逐步形成案件受案后，由立案庭作審前準備工作的局面，由于對審前準備工作缺乏認識，目前立案庭的審前準備工作主要局限在送達訴狀副本和傳票，確定受理的案件適用什么程序，該案由哪名法官審理，排期開庭的具體日期，以及在哪個法庭開庭由哪名書記員隨案記錄等，立案庭的法官對指導當事人舉證、組織證據交換、歸納爭義焦點的準備工作基本不做，而非真正意義上的審前準備工作。故開庭審理時，常常出現當事人不得要領，不知道開庭要解決什么問題，有的當事人甚至開庭時連證據都不帶。律師準備不足，對方將提出什么新的主張，拋出什么新的證據心中無底。法官升堂坐在法庭上，還理不清當事人爭議的焦點，有時一個稍有難度的案件經過了一、二個小時的開庭審理，才真正弄清當事人爭議的焦點所在，這種局面直接影響了訴訟效益，也難以保證案件事實的查明。從各地法院試行“直接開庭”的情況來看，沒有開庭前的充分準備工作，難以開展充實而有序的庭審，而庭前準備工作如何開展，必然涉及到程序的構建問題，如果還采用原先的“庭前調查+開庭審理”的方式，無疑又回到了老路，以至架空開庭審理本身。分析“直接開庭”產生窘境的原因不難發現在開庭審理前的準備階段缺少一個規范、準備提出的哪些證據已定的程度，才將案件提交開庭審理，最終開庭審理采取集中或連續的審理方式。原則上是一次性的證所調查和辯論后，即作出終局判決，這種結構的訴訟過程明顯地可分為“準備程序—最終開庭審理”的兩個階段，準備活動主要是在制度化的準備程序內所進行的。

三、我國民事審前程序改革構想各地法院進行的審判方式改革的嘗試在克服弊端的同時，又產生了新的矛盾和問題，這主要是審前準備工作缺乏制度性的保障，為了克服改革的盲目性，規范改革的行為，民事審前制度的設立應遵循如下的原則：

（一）有利于審判公正的原則。審前準備作為訴訟的一個環節，必須為審判公正服務。故民事審前程序應根據實際情況，排除先定后審，合理配置法官和當事人的權利義務，建立健全證據制度，防止突然襲擊，以確保程序的公正和實體公正。

（二）公開、效益原則。審前程序的重大功能是讓當事人發現證據和與案件相關聯的信息，故當事人提交的證據也必須在審前向對方公開，即使法院依職權收集的證據也應向雙方當事人公開，以防止當事人在法庭上出現“武器不對等”，同時也有利于確保當事人充分地行使辯論權。效益是民事訴訟的價值取向，審前程序是這一價值取向的集中表現，審前程序的設置必須盡量減輕法院在審前準備中的職責，減少法院的訴訟支出，同時調動當事人的主動性。

（三）充分保障當事人訴訟權利的原則。民事訴訟中，當事人享有廣泛的訴訟權利，其中庭前程序中包括起訴權、應訴權、反訴權、申請回避權、處分權、請求調解權等。審前程序的設置必須充分保障當事人的訴訟權利，只有充分保障當事人的訴訟權利，才能提高庭審的效率，最終實現實體公正。

四、方便審判活動的原則。審前程序應以制度的方式要求當事人及其訴訟代理人充分作好整理爭點，收集、提交、交換證據的準備工作，以確保庭審活動集中、連續地進行。另外，審前程序的設置應吸收、借鑒當事人主義的訴訟模式的審前準備程序中的一些有益經驗。審前程序的設置在上述原則的指導下，應建立如下相應制度，才能保障審前程序正常運行。

1、結合審判流程序管理，實行庭前審理法官和開庭審理法官分立制。《最高人民法院五年改革綱要》要求各級法院實行審判流程管理，各地法院在執行中，設立了“大立案”的審判管理模式。這種模式的特點是由立案庭對案件進行送達訴狀、接受答辯狀、決定案件的適用程序，指定案件審判人員，安排開庭日期等。有的法院還在立案庭內部設書記處、外勤組、內勤組，其中外勤組還參與案件的調查工作。這種管理模式為審前準備程序打下了堅實的基礎，如果以制度設置庭前審理法官，專門指揮和監督審前程序，由專職庭前審理法官來組織和監督當事人進行補充和變更訴訟請求、收集、提交和交換證據、整理爭議焦點等庭前準備工作，那么將充分體現審判公正的原則。庭審法官不負責審前準備工作，有利于排除預斷，避免先定后審的庭審形式化。當事人不必顧慮在審前準備過程中，不接受審前法官和解建議會使自己在開庭審理時處于不利的地位，讓當事人體會到程序過程中看得見的公正。

2、合理配置審前程序中法官和當事人的權利義務，建立強制答辯制，完善自認規則。現行民訴法的審前準備階段，法官主導一切而當事人無所作為的局面必須打破，必須加強當事人審前的權利義務，以制度配置并落實審前的權利義務。筆者主張在審前程序中明確送達期限、拒收文書的法律后果和加強法院監督管理的情況下，將起訴狀和答辯狀的送達義務分配給當事人。同時規定答辯是一項訴訟義務，如無正當理由拒不答辯，視為對原告主張的事實和權益請求的自認，這樣規定有利于審前證據交換，有利于確定爭點，也有利于提高庭審效率。但在我國，由于不實行律師強制代理制度，在司法資源配置不可能發生根本性轉變的情況下，對審前程序的權利義務配置要掌握一個合理的程度，既可保障當事人及其代理人充分地進行審前準備，又可防止當事人濫用訴訟權利，這也要適當地配置審判法官的指揮權、管理權，保障開庭審理的順暢進行。

3、將現行民訴法中的簡易程序和審前準備有機結合，提高訴訟效益。民事案件面廣量大，案件的難易程度不一，如將所有案件審前準備作一刀切式的規范，勢必會造成訴訟資源浪費，筆者主張將部分標的較小的或特定類型的案件在審前準備階段即由審前法官采用全面復審的簡易審理方式處理，這種方式是將準備與調解融為一體，體現的是為當事人節約訴訟成本以及審前法官可以盡量促成當事人和解的指導思想。審前法官可以靈活機動地通過面對面或背對背等方式詢問當事人或向其他知情人調查取證，在了解案情的基礎上，說服教育當事人實現和解，但如果當事人不能接受調解，則應將案件提交庭審法官開庭審理。這種審理方式對廣大基層法院大量的簡易案件能有效地即時處理，既提供了可能，又提供了維護他們正當權益的程序保障。當事人不必擔心不接受調解會得到不利于己的判決結果。但為防止有些當事人故意拖延訴訟，對選擇將案件重新提交正式開庭審理的當事人科以舉證和訴訟成本等方面的責任，并可考慮當其敗訴時給予一定的制裁。

4、完善舉證制度，建立證據交換制度。證據制度是訴訟程序的核心，舉證制度則是整個證據制度的基礎。審前程序中證據的交換、爭點的歸納要依賴于證據的舉出，從某種程度上來講，審前準備工作的充分與否，關鍵是看證據舉出的完善與否。從審判方式改革出現的問題來看，要完善舉證制度應從以下幾個方面入手：a、必須嚴格執行“誰主張、誰舉證”的原則，明確規定當事人不履行舉證義務應承擔不利的法律后果，提高當事人的舉證自覺性；b、明確劃定法院依職權調查收集證據的范圍和方法。筆者主張庭審法官原則上不走出法庭搞庭前調查。審前法官調查收集的證據嚴格限定在當事人因客觀原因不能提供證據的范圍內，且審前法官的調查須以當事人的書面申請為前提（簡易審理方式除外），其調查的證據仍須經庭審質證才能作為定案的依據；c、賦予當事人收集證據的權利，并提供程序性的制度手段，如在當事人取證確有困難而又必須于審前提交的證據，可根據當事人的申請，由法院發出調查令，強制案外人協助當事人收集證據。D、建立舉證時效制度。審前程序中，應明確規定在指定的時間內提交與案件有關的所有證據，如無正當理由，不在規定的時限內提交證據，視為放棄舉證，由其承擔相應的法律后果。在完善舉證制度的同時，必須建立證據交換制度，其制度須明確規定，在審前階段的一定期限內，由法院組織雙方當事人交換各自所有的與本案有關的證據和信息，對當事人收集的證據無正當理由，未經審前交換的，不予在開庭審理時質證和認定，即由該方當事人承擔證據失效的后果。法院依職權調查、收集的證據也必須在審前出示給雙方當事人，并在開庭審理中聽取雙方該證據的質證意見，從根本上保障當事人平等的辯論機會。

第三篇：試論我國民事審前程序的構建

一、我國民事審前程序的弊端及審判方式改革的窘境庭審前的準備在我國民事訴訟中是作為開庭審理程序的一個必要階段，是開庭審理的前奏，也是民事訴訟活動的一個重要組成部分。民訴法第113條至119條規定了法官在審理前應進行的準備活動，這些準備活動既包括程序性事務內容，也包括涉及案件實質性的內容。第116條規定“審判人員必須認真審核訴訟資料，調查收集必要的證據”，此條實際上授予了法官對體問題進行預審的職權。1993年最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第二條闡釋：“合議庭成員應認真審核雙方提供的訴訟材料、了解案情，審查證據，掌握爭議的焦點和需要庭審、調查、辯論的主要問題。”這就是說要求法官在庭審準備階段即開始從實體上和程序上對案件予以全面核實。有了這樣的規定，法官為了解案情，掌握必要的證據就可以不受當事人的監督。調查收集認為應當由自己收集的任何證據。這種規定本質上與現代民事訴訟中所確立的直接言詞原則相抵觸，它破壞了程序正當性，也越來越不適應經濟和社會發展的需要，其弊端的暴露也日益明顯。

（一）法官一案負責到底，審前準備行為和開庭審判行為不分，庭審流于形式，有違公正、公開的訴訟原則。由于現行民事訴訟法中沒有規定審前準備活動與開庭審判分屬不同的法官進行操作，造成一個案件法官包攬了審前準備和開庭審判的全部工作，這樣做的結果必然導致法官不是在開庭審理活動中，通過當事人的舉證、質證、辯論等一系列的對抗式活動來辯別是非，了解～，而是將在庭前準備階段由法官自己調查收集的證據帶到法庭上，客觀幫助了法官先定后審，致庭審流于形式。

（二）審前程序法官的積極行為，不利于調動當事人訴訟的主觀能動性，影響審判公正。我國民訴法立法設置的審前程序是一種超職權主義的審前模式。審前程序中幾乎都是法官的工作，當事人及其訴訟代理人基本上不參與，當事人在審前的訴訟權利義務非常有限，且民訴法也缺乏保障當事人履行審前訴訟權利義務的機制，當事人在這一過程中似乎變成了與己無關的人，這樣就不能調動當事人的積極性。同時審前程序的權利義務向法官嚴重傾斜，加重了法官的負擔，也容易導致法官專斷，更不利于查明案件的真實情況。因為沒有當事人審前的積極參與，舉證不力，當事人雙方各自不了解對方的證據材料，庭審中當事人及其代理人不可能充分地對證據材料進行質證，其結果往往是查不清事實～，而失去公正。

（三）審前準備工作未對當事人加以引導，難以避免在庭審中搞突襲，因而影響訴訟的公正和效率。審前準備的目的是確保庭審活動盡可能地一次、集中地進行，這就要求審前程序中法官對當事人的舉證加以引導和管理。現行民訴法沒有要求當事人于庭前提交證據，以便對方查閱，也不組織當事人進行證據交換，而庭審時卻要求當庭質證或者提供充足的證據推翻對方的主張，這實際上很難做到。這種訴訟機制就暗合了當事人搞突然襲擊的意圖，從而導致辯論上的不平等，違背了程序公正的要求，同時也使法官無從準備，為核實證據，只得延期審理，造成一個案件多次開庭，影響訴訟效率。此外我國民訴法審前程序所支出的訴訟成本偏高，審前調查收集證據與當事人單方接觸不利于廉政建設等弊端。針對這些弊端，自90年代各地法院對民事審判方式進行了大膽的改革：其中庭前準備的重要性和研究準備程序的必要性也越來越多地被重視。對準備程序的重視源于審判方式改革的特點以及與遇到的問題有關。全國各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但他們的共同特征是強調庭審功能，把開庭審理放到了審判的中心位置，強調了當事人的舉證責任，強化了當事人的質證能力，盡量避免法官在庭前接觸單方當事人，很多法院試行一步到位，“直接開庭”。近年來有些法院推行審判流程管理，進一步規范“直接開庭”，法官在開庭前不作庭前調查，案件事實的調查，證據的舉出和質詢，通過開庭進行。這種做法在避免先入為主，先定后審等弊端的同時，也常帶來消極影響，由于這種改革強調了一步到庭，實踐中逐步形成案件受案后，由立案庭作審前準備工作的局面，由于對審前準備工作缺乏認識，目前立案庭的審前準備工作主要局限在送達訴狀副本和傳票，確定受理的案件適用什么程序，該案由哪名法官審理，排期開庭的具體日期，以及在哪個法庭開庭由哪名書記員隨案記錄等，立案庭的法官對指導當事人舉證、組織證據交換、歸納爭義焦點的準備工作基本不做，而非真正意義上的審前準備工作。故開庭審理時，常常出現當事人不得要領，不知道開庭要解決什么問題，有的當事人甚至開庭時連證據都不帶。律師準備不足，對方將提出什么新的主張，拋出什么新的證據心中無底。法官升堂坐在法庭上，還理不清當事人爭議的焦點，有時一個稍有難度的案件經過了一、二個小時的開庭審理，才真正弄清當事人爭議的焦點所在，這種局面直接影響了訴訟效益，也難以保證案件事實的查明。從各地法院試行“直接開庭”的情況來看，沒有開庭前的充分準備工作，難以開展充實而有序的庭審，而庭前準備工作如何開展，必然涉及到程序的構建問題，如果還采用原先的“庭前調查+開庭審理”的方式，無疑又回到了老路，以至架空開庭審理本身。分析“直接開庭”產生窘境的原因不難發現在開庭審理前的準備階段缺少一個規范的科學的程序制度作保障。這就使如何把審判的重點放在開庭審理的前提下，構建一個科學的規范的準備程序，成為司法實踐中法官們關心的話題。

二、兩大法系庭前準備程序的比較對國外民事審前程序作比較分析，目的是探求各國不同審前程序的機理和意義，從而為我國選擇合理的審前程序提供依據。從橫向上看，不論大陸法系或英美法系都有庭前準備活動，他們的庭前準備程序設置都基于這樣的認識，即雙方當事人為了保護各自的實體權益，往往會在庭審中針鋒相對，據理力爭，積極抗辯，千方百計爭取有利于己的裁判。因此當事人的訴訟主張、答辯、攻擊、防御的方式及為支持自己的主張所提供的各種證據材料復雜難辨，法官在接手案件后，一方面要有對訴訟材料接觸了解的過程，另一方面在庭審前要讓當事人雙方相互知悉對方的訴訟主張，了解對方相關的證據材料和信息以便明確爭執焦點，但兩大法系各國在審前準備程序中所采取的形式，準備程序的效果，由于受制于法律傳統，訴訟結構，證據規則等不同而有所差異。

（一）英美法系民事訴訟的準備程序。美國作為現代英美法系的典型代表，庭前準備程序的基本內容包括發現程序（又稱證據開示）和審前會議。發現程序是指當事人相互獲取對方或案外第三人持有的與案件有關的信息和證據的一項程序。證據開示程序的設置是為了在庭審過程中使當事人的對抗和爭辯更加公平合理。發現程序還賦予了雙方當事人在審前向對方要求出示與案件有關聯的證據和信息的權利和手段。設置這種程序的直接目的。一是幫助當事人雙方了解掌握對方對案情的認識，以便明確爭執焦點之所在，這是為開庭審理作準備的最重要的功能。這集中體現在質問書和自認的要求這兩種發現的方法中，質問書與自認要求是一方當事人以書面方式就案情、證據所在、對方關于特定事實的認識或主張等情況直接向另一方當事人提問，被詢問的一方在一定條件下有義務如實回答，且這些回答在以后案件的審理中對回答者有約束力。通過這兩種發現方法，當事人既可能獲得證據線索，也可以直接了解對方關于案情的認識，結果能使爭執的焦點及早得到固定。二是為當事人提供收集證據的強有力手段，以便使開庭審理對雙方的攻擊、防御能夠建立在具有充實材料的基礎上，并保證經開庭審理后作出的結論在實體上有更高程度的妥當性。發現程序作為開庭前的準備，重要的作用在于為雙方當事人在法庭上的舉證、質證、辯論等對抗、防御活動提供充實的材料，從而使陪審團或事實審理的法官在此基礎上就爭議的事實作出認定，這樣的認定最終能夠最大限度的接近實體的真實。同時能保證“公平競技”，發現程序賦予當事人有權獲取只有對方才能接近的證據是期望真正實現當事人雙方在對抗制下的所謂“武器對等”原則，防止任何一方在開庭時突然提出另一方完全不了解也無法進行有效防御襲擊性的做法。三是在當事人對案情、對雙方掌握證據強弱的態勢以及以訴訟結果的預測等方面獲得更加清醒的認識基礎上，促進雙方不需經過開庭審理達成和解或撤訴等而解決糾紛。發現程序通過收集證據和了解對方認識及意圖的過程，能夠幫助當事人重新估價自己的立場和主張，在為開庭作準備的同時，也為雙方摸索不經開庭而達到糾紛解決，創造了可能的條件，使和解有可能在更明確的案情事實基礎上較容易地達成。美國的審前會議制度。這種制度是當事人主義的訴訟模式下，訴訟機制的要求。它與發現程序一樣，同屬開庭前的準備階段，法官可以根據自己的程序裁量權，限在適當的時候把雙方當事人（一般是其代理律師）召集在一起，就案件的爭議焦點及雙方準備在法庭上提出的證據清單等進行協商，根據協商的結果，法官可以發布“審前命令”將開庭審理時的爭議焦點和擬提交的證據固定下來，這種命令對當事人具有拘束力，即到開庭時，雙方不得再隨意對己決定的爭議焦點和證據加以變更，審前會議的實質是由法官出面，幫助當事人歸納總結，將通過發現程序所獲得的結果固定下來，以便給開庭審理提供一個完整的計劃，一般法官是在發現程序結束后，開庭審理前的二、三周內召集一次審前會議，審前會議這一制度的目有五點：A、加速訴訟程序的進程；B、及早建立和繼續對程序控制，避免因缺乏管理而拖延訴訟；C、減少不必要的審判活動；D、通過更徹底的準備活動，提高審判質量；E、促進和解。

（二）大陸法系民事訴訟的準備程序。以德國為代表的現代大陸法系國家，其設置審前準備程序依據的觀念是，讓法官發揮較大作用，可以更易于發現真實情況，由于不是實行陪審，對案件事實的認定和證據的判斷，是由法官作出，所以德國的民事訴訟中的開庭審理以及相關的庭前準備與英美法系有許多共通性，但又存在很大的差異。主要有兩種結構存在于德國的民事訴訟程序中，第一種結構是當事人及其律師先在庭前收集證據，通過與對方交換訴狀、答辯狀等文書的方式了解案件，以及進行其他必要的準備，然后在指定的日期開庭審理。由于這種庭前準備，不象英美法形成一個審前命令，固定雙方爭議的焦點和證據名單。開庭審理中總會發現，還需進一步在庭前作準備的問題，并于準備后再次開庭，這樣也許就會重復多次“庭前調查—開庭審理”的過程，直到法官最終形成完整的確信，對案件作出判決。這種結構從程序及內容上看，證據的收集、爭點的形成與證據的審查，事實的認定，沒有呈現出嚴格的明確的程序階段，證據的收集與事實的認定一般是交替進行。第二種結構則是案件受理后先進入法律所規定的特定準備程序，在法官主持下，當事人提出主張以形成爭點，并圍繞這些爭點各自收集證據，當準備活動達到爭點已定、準備提出的哪些證據已定的程度，才將案件提交開庭審理，最終開庭審理采取集中或連續的審理方式。原則上是一次性的證所調查和辯論后，即作出終局判決，這種結構的訴訟過程明顯地可分為“準備程序—最終開庭審理”的兩個階段，準備活動主要是在制度化的準備程序內所進行的。

三、我國民事審前程序改革構想各地法院進行的審判方式改革的嘗試在克服弊端的同時，又產生了新的矛盾和問題，這主要是審前準備工作缺乏制度性的保障，為了克服改革的盲目性，規范改革的行為，民事審前制度的設立應遵循如下的原則：

（一）有利于審判公正的原則。審前準備作為訴訟的一個環節，必須為審判公正服務。故民事審前程序應根據實際情況，排除先定后審，合理配置法官和當事人的權利義務，建立健全證據制度，防止突然襲擊，以確保程序的公正和實體公正。

（二）公開、效益原則。審前程序的重大功能是讓當

事人發現證據和與案件相關聯的信息，故當事人提交的證據也必須在審前向對方公開，即使法院依職權收集的證據也應向雙方當事人公開，以防止當事人在法庭上出現“武器不對等”，同時也有利于確保當事人充分地行使辯論權。效益是民事訴訟的價值取向，審前程序是這一價值取向的集中表現，審前程序的設置必須盡量減輕法院在審前準備中的職責，減少法院的訴訟支出，同時調動當事人的主動性。

（三）充分保障當事人訴訟權利的原則。民事訴訟中，當事人享有廣泛的訴訟權利，其中庭前程序中包括起訴權、應訴權、反訴權、申請回避權、處分權、請求調解權等。審前程序的設置必須充分保障當事人的訴訟權利，只有充分保障當事人的訴訟權利，才能提高庭審的效率，最終實現實體公正。

四、方便審判活動的原則。審前程序應以制度的方式要求當事人及其訴訟代理人充分作好整理爭點，收集、提交、交換證據的準備工作，以確保庭審活動集中、連續地進行。另外，審前程序的設置應吸收、借鑒當事人主義的訴訟模式的審前準備程序中的一些有益經驗。審前程序的設置在上述原則的指導下，應建立如下相應制度，才能保障審前程序正常運行。

1、結合審判流程序管理，實行庭前審理法官和開庭審理法官分立制。《最高人民法院五年改革綱要》要求各級法院實行審判流程管理，各地法院在執行中，設立了“大立案”的審判管理模式。這種模式的特點是由立案庭對案件進行送達訴狀、接受答辯狀、決定案件的適用程序，指定案件審判人員，安排開庭日期等。有的法院還在立案庭內部設書記處、外勤組、內勤組，其中外勤組還參與案件的調查工作。這種管理模式為審前準備程序打下了堅實的基礎，如果以制度設置庭前審理法官，專門指揮和監督審前程序，由專職庭前審理法官來組織和監督當事人進行補充和變更訴訟請求、收集、提交和交換證據、整理爭議焦點等庭前準備工作，那么將充分體現審判公正的原則。庭審法官不負責審前準備工作，有利于排除預斷，避免先定后審的庭審形式化。當事人不必顧慮在審前準備過程中，不接受審前法官和解建議會使自己在開庭審理時處于不利的地位，讓當事人體會到程序過程中看得見的公正。

2、合理配置審前程序中法官和當事人的權利義務，建立強制答辯制，完善自認規則。現行民訴法的審前準備階段，法官主導一切而當事人無所作為的局面必須打破，必須加強當事人審前的權利義務，以制度配置并落實審前的權利義務。筆者主張在審前程序中明確送達期限、拒收文書的法律后果和加強法院監督管理的情況下，將起訴狀和答辯狀的送達義務分配給當事人。同時規定答辯是一項訴訟義務，如無正當理由拒不答辯，視為對原告主張的事實和權益請求的自認，這樣規定有利于審前證據交換，有利于確定爭點，也有利于提高庭審效率。但在我國，由于不實行律師強制代理制度，在司法資源配置不可能發生根本性轉變的情況下，對審前程序的權利義務配置要掌握一個合理的程度，既可保障當事人及其代理人充分地進行審前準備，又可防止當事人濫用訴訟權利，這也要適當地配置審判法官的指揮權、管理權，保障開庭審理的順暢進行。

3、將現行民訴法中的簡易程序和審前準備有機結合，提高訴訟效益。民事案件面廣量大，案件的難易程度不一，如將所有案件審前準備作一刀切式的規范，勢必會造成訴訟資源浪費，筆者主張將部分標的較小的或特定類型的案件在審前準備階段即由審前法官采用全面復審的簡易審理方式處理，這種方式是將準備與調解融為一體，體現的是為當事人節約訴訟成本以及審前法官可以盡量促成當事人和解的指導思想。審前法官可以靈活機動地通過面對面或背對背等方式詢問當事人或向其他知情人調查取證，在了解案情的基礎上，說服教育當事人實現和解，但如果當事人不能接受調解，則應將案件提交庭審法官開庭審理。這種審理方式對廣大基層法院大量的簡易案件能有效地即時處理，既提供了可能，又提供了維護他們正當權益的程序保障。當事人不必擔心不接受調解會得到不利于己的判決結果。但為防止有些當事人故意拖延訴訟，對選擇將案件重新提交正式開庭審理的當事人科以舉證和訴訟成本等方面的責任，并可考慮當其敗訴時給予一定的制裁。

4、完善舉證制度，建立證據交換制度。證據制度是訴訟程序的核心，舉證制度則是整個證據制度的基礎。審前程序中證據的交換、爭點的歸納要依賴于證據的舉出，從某種程度上來講，審前準備工作的充分與否，關鍵是看證據舉出的完善與否。從審判方式改革出現的問題來看，要完善舉證制度應從以下幾個方面入手：a、必須嚴格執行“誰主張、誰舉證”的原則，明確規定當事人不履行舉證義務應承擔不利的法律后果，提高當事人的舉證自覺性；b、明確劃定法院依職權調查收集證據的范圍和方法。筆者主張庭審法官原則上不走出法庭搞庭前調查。審前法官調查收集的證據嚴格限定在當事人因客觀原因不能提供證據的范圍內，且審前法官的調查須以當事人的書面申請為前提（簡易審理方式除外），其調查的證據仍須經庭審質證才能作為定案的依據；c、賦予當事人收集證據的權利，并提供程序性的制度手段，如在當事人取證確有困難而又必須于審前提交的證據，可根據當事人的申請，由法院發出調查令，強制案外人協助當事人收集證據。D、建立舉證時效制度。審前程序中，應明確規定在指定的時間內提交與案件有關的所有證據，如無正當理由，不在規定的時限內提交證據，視為放棄舉證，由其承擔相應的法律后果。在完善舉證制度的同時，必須建立證據交換制度，其制度須明確規定，在審前階段的一定期限內，由法院組織雙方當事人交換各自所有的與本案有關的證據和信息，對當事人收集的證據無正當理由，未經審前交換的，不予在開庭審理時質證和認定，即由該方當事人承擔證據失效的后果。法院依職權調查、收集的證據也必須在審前出示給雙方當事人，并在開庭審理中聽取雙方該證據的質證意見，從根本上保障當事人平等的辯論機會。

第四篇：試論我國民事審前程序的構建

試論我國民事審前程序的構建

試論我國民事審前程序的構建2007-12-12 18:02:27第1文秘網第1公文網試論我國民事審前程序的構建試論我國民事審前程序的構建(2)

一、我國民事審前程序的弊端及審判方式改革的窘境庭審前的準備在我國民事訴訟中是作為開庭審理程序的一個必要階段，是開庭審理的前奏，也是民事訴訟活動的一個重要組成部分。民訴法第113條至119條規定了法官在審理前應進行的準備活動，這些準備活動既包括程序性事務內容，也包括涉及案件實質性的內容。第116條規定“審判人員必須認真審核訴訟資料，調查收集必要的證據”，此條實際上授予了法官對體問題進行預審的職權。1993年最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干

規定》第二條闡釋：“合議庭成員應認真審核雙方提供的訴訟材料、了解案情，審查證據，掌握爭議的焦點和需要庭審、調查、辯論的主要問題。”這就是說要求法官在庭審準備階段即開始從實體上和程序上對案件予以全面核實。有了這樣的規定，法官為了解案情，掌握必要的證據就可以不受當事人的監督。調查收集認為應當由自己收集的任何證據。這種規定本質上與現代民事訴訟中所確立的直接言詞原則相抵觸，它破壞了程序正當性，也越來越不適應經濟和社會發展的需要，其弊端的暴露也日益明顯。

（一）法官一案負責到底，審前準備行為和開庭審判行為不分，庭審流于形式，有違公正、公開的訴訟原則。由于現行民事訴訟法中沒有規定審前準備活動與開庭審判分屬不同的法官進行操作，造成一個案件法官包攬了審前準備和開庭審判的全部工作，這樣做的結果必然導致法官不是在開庭審理活動中，通過當事人的舉證、質證、辯論等一系列的對

抗式活動來辯別是非，了解真相，而是將在庭前準備階段由法官自己調查收集的證據帶到法庭上，客觀幫助了法官先定后審，致庭審流于形式。

（二）審前程序法官的積極行為，不利于調動當事人訴訟的主觀能動性，影響審判公正。我國民訴法立法設置的審前程序是一種超職權主義的審前模式。審前程序中幾乎都是法官的工作，當事人及其訴訟代理人基本上不參與，當事人在審前的訴訟權利義務非常有限，且民訴法也缺乏保障當事人履行審前訴訟權利義務的機制，當事人在這一過程中似乎變成了與己無關的人，這樣就不能調動當事人的積極性。同時審前程序的權利義務向法官嚴重傾斜，加重了法官的負擔，也容易導致法官專斷，更不利于查明案件的真實情況。因為沒有當事人審前的積極參與，舉證不力，當事人雙方各自不了解對方的證據材料，庭審中當事人及其代理人不可能充分地對證據材料進行質證，其結果往往是查不清事實真相，而

失去公正。

（三）審前準備工作未對當事人加以引導，難以避免在庭審中搞突襲，因而影響訴訟的公正和效率。審前準備的目的是確保庭審活動盡可能地一次、集中地進行，這就要求審前程序中法官對當事人的舉證加以引導和管理。現行民訴法沒有要求當事人于庭前提交證據，以便對方查閱，也不組織當事人進行證據交換，而庭審時卻要求當庭質證或者提供充足的證據推翻對方的主張，這實際上很難做到。這種訴訟機制就暗合了當事人搞突然襲擊的意圖，從而導致辯論上的不平等，違背了程序公正的要求，同時也使法官無從準備，為核實證據，只得延期審理，造成一個案件多次開庭，影響訴訟效率。此外我國民訴法審前程序所支出的訴訟成本偏高，審前調查收集證據與當事人單方接觸不利于廉政建設等弊端。針對這些弊端，自90年代各地法院對民事審判方式進行了大膽的改革：其中庭前準備的重要性和研究準備程序的必要性也越來越多地被

重視。對準備程序的重視源于審判方式改革的特點以及與遇到的問題有關。全國各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但他們的共同特征是強調庭審功能，把開庭審理放到了審判的中心位置，強調了當事人的舉證責任，強化了當事人的質證能力，盡量避免法官在庭前接觸單方當事人，很多法院試行一步到位，“直接開庭”。近年來有些法院推行審判流程管理，進一步規范“直接開庭”，法官在開庭前不作庭前調查，案件事實的調查，證據的舉出和質詢，通過開庭進行。這種做法在避免先入為主，先定后審等弊端的同時，也常帶來消極影響，由于這種改革強調了一步到庭，實踐中逐步形成案件受案后，由立案庭作審前準備工作的局面，由于對審前準備工作缺乏認識，目前立案庭的審前準備工作主要局限在送達訴狀副本和傳票，確定受理的案件適用什么程序，該案由哪名法官審理，排期開庭的具體日期，以及在哪個法庭開庭由哪名書記員

隨案記錄等，立案庭的法官對指導當事人舉證、組織證據交換、歸納爭義焦點的準備工作基本不做，而非真正意義上的審前準備工作。故開庭審理時，常常出現當事人不得要領，不知道開庭要解決什么問題，有的當事人甚至開庭時連證據都不帶。律師準備不足，對方將提出什么新的主張，拋出什么新的證據心中無底。法官升堂坐在法庭上，還理不清當事人爭議的焦點，有時一個稍有難度的案件經過了一、二個小時的開庭審理，才真正弄清當事人爭議的焦點所在，這種局面直接影響了訴訟效益，也難以保證案件事實的查明。從各地法院試行“直接開庭”的情況來看，沒有開庭前的充分準備工作，試論我國民事審前程序的構建

第五篇：刑事審前程序理念與制度探索

從一個人被懷疑犯罪之時起，到被判決有罪或無罪的這段時間里，其應當受到怎樣的待遇？這個問題十分值得探討。因為這段時間可能是短短的幾個月，也可能長達數年之久。如果從執法的角度來看，把所有的犯罪嫌疑人都羈押起來，則被羈押人就沒有在審前潛逃、威脅證人、毀滅證據或再犯新罪的機會，從而更有利于打擊犯罪。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在接受審判之前都應當被羈押呢？從公正和公民權利的角度來看，犯罪嫌疑人是被推定為無罪的，在他被依法判決為有罪之前，國家沒有權力剝奪他的自由。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在未被定罪之前都是自由的呢？這涉及到刑事審前程序強制措施的制度設計。制度設計者若只看到前者，則有走向警察國家的危險；若只考慮后者，則可能導致社會秩序的混亂。不僅如此，刑事審前程序中拘捕、搜查、訊問及追訴等其他活動，也都對懲罰犯罪和保障人權具有特別重要的意義。如何建立一種制度，使之能夠兼顧懲罰犯罪與保障人權之雙重價值？前不久，在由中國政法大學訴訟法學研究中心主辦的“刑事審前程序改革國際研討會”上，與會的中外專家、學者認為，隨著尊重和保障人權載入憲法，刑事訴訟法的修改被提上議事日程，我國刑事審前程序也得到了推進改革以優化制度設計的契機。與會學者就刑事審前程序的基本理念，強制措施的改革與完善，偵查制度改革，偵查中的律師參與，警檢關系及起訴裁量權等問題進行了深入探討。

一、正當程序理念的支撐

改革的理論探索，離不開理念的支撐。對于刑事審前程序改革，與會的中外專家、學者首先把目光集中在了刑事審前程序的理念上。

學者們認為，注重程序公正日漸成為現代法治國家共同的價值取向，刑事審前程序的制度設計應當追溯至憲法的精神和相關的條文，并受到正當程序理念和價值的影響。審前程序是以審判為中心和前提的概念，在西方國家，一般是指檢察官起訴后到法官開庭審判前的這一段。多數代表認為，我國刑事審前程序則是廣義上的概念，包括人民法院開庭審判前的立案、偵查和審查起訴各個階段。

學者們認為，正當法律程序，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟適當地取得，以及消除不必要的延誤等。美國聯邦憲法第5條和第14條修正案所規定的，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，便是著名的正當法律程序條款。正當法律程序原則是西方社會長期以來對司法公正的基本要求，它意味著：司法行為的行使具有人道性并使人的尊嚴受到尊重，這本身就是一項獨立的程序價值；對于那些參與程序并將受其影響的人而言，理性的程序可使其有機會了解正在發生的事情對他們權利義務的影響及其理由；司法機關在做出決定時，不能偏聽偏信，不能偏袒任何一方。此外，正當法律程序還具有及時性、公民參與性、和平性等。正當法律程序在英美法系刑事偵查程序中主要體現為：通過司法審查制度對危及公民權利的刑事偵查行為進行制約；確立犯罪嫌疑人的沉默權和廣泛的律師參與權。

與會代表普遍認為，我國目前的審前程序不是一個一體化的階段，偵查游離于公訴之外，律師的參與也極為有限，從而未能形成平等對抗的機制，加上缺乏中立的司法機關的參與，在一定意義上，我國的審前程序距訴訟程序的構造和標準還有相當差距。由于上述制度缺陷的存在，很容易出現權力濫用的現象，導致犯罪嫌疑人的權利乃至公民的憲法權利不能得到有效維護，同時造成追究、懲罰犯罪的效率不高。對此，與會多數代表認為，在我國的審前程序中，應引入一個中立的裁判機制，將剝奪公民權利的措施或事項納入違法制裁范圍，同時改革當前的警檢關系，提高犯罪嫌疑人的地位，擴大律師的參與范圍等。

有學者指出，司法審查制度的原理在于：法院在保障人權方面具有特殊作用，這就是對其他國家機構行使權力的有力制約。現代法治國家要尋求政府權力與個人權利的平衡，這種平衡要求：在需要平衡的一側，政府官員應有足夠的權力發現、拘捕、起訴、定罪以及懲罰；在另一側，憲政民主要求對國家官員的權力做出限制，以便為個人自由、隱私權和財產權提供最大限度的保障。

在審前程序改革的思路上，有的代表提出，要考慮我國憲法確定的根本制度。在引入其他國家的刑事程序時，不要忽視了社會文化和歷史因素以及政治、經濟和許多其他變量的影響。我國臺灣地區的學者引用臺灣刑事訴訟法改革的經驗說明了這一問題：臺灣學者曾一度建議引進英美法系的刑事訴訟法，但如今仍實行的是“改良式的職權主義”，即以職權主義為主、當事人主義為輔的訴訟模式。

二、強制措施的改革與完善

強制措施的改革是當前我國構建刑事審前程序的重要內容，從現行立法看，我國強制措施制度中存在的主要問題有二：一是司法審查缺位，除少量的強制措施（逮捕）由檢察機關批準外，大量強制措施的適用由偵查機關自行決定。二是強制措施體系不完整，如對物和對隱私權的強制處分未能納入強制措施體系。

針對我國強制措施制度中存在的問題，學者們提出以下改革建議：第一，嚴格法定原則，實現強制措施的正當化，嚴格控制留置的適用，規定兩次拘傳之間的間隔時間，取消監視居住，建立科學的強制措施規定。第二，完善強制措施體系，實現強制措施的層次化。第三，建立獨立的羈押制度，實現羈押措施的例外化。第四，建立保釋制度，實現被保釋的常態化。第五，建立司法審查機制，實行強制措施的法治化。

關于強制措施的性質和目的的改變問題，與會學者認為，保障刑事訴訟的順利進行并非強制措施的惟一目的，因為羈押更能實現這一目的。強制措施的另一個重要目的就是人權保障，特別是在人權入憲的背景下，這個問題就顯得尤為重要。

關于羈押問題，當前在我國主要表現為超期羈押和濫用羈押。有學者指出，超期羈押的主要成因是：羈押為主的制度設計；傳統的“有罪推定”觀念依然存在；現行法律關于審理期限的規定不合理；改革開放以來，重大、復雜、疑難案件增加，審理難度增加；案件數量居高不下，審判力量嚴重不足；有些案件偵查、起訴質量不高，影響審判工作的正常進行；刑事訴訟法對扣除審限的法定事由規定不合理；法律上對查證被告人檢舉、揭發等立功表現無期限規定；指定辯護規定難以落實，拖延訴訟等。濫用羈押主要表現在：羈押的適用范圍過大，期限過長，超期羈押非常普遍且久禁不止。這其中既有訴訟體制和立法規定方面的原因，也有辦案人員素質和案件本身的原因。

為解決超期羈押和濫用羈押問題，參照刑事訴訟中預防性羈押的國際標準，有學者提出以下應對方案：一是完善訴訟體制，如維護司法獨立，避免黨委、政府部門對具體案件的不當介入；實行偵押分離，將關押未決犯的職權賦予中立的司法行政機關；簡化乃至廢除公安司法機關內部的報批制度等。二是實行保釋為主、羈押為輔的制度設計，將羈押措施例外化，使之成為不得已而為之的手段，從根本上解決超期羈押問題。三是改革審限制度，實行羈押期限與辦案期限相分離，嚴格限制羈押的期限。四是建立羈押的程序性裁判機制，包括嚴格確立羈押適用的司法審查機制和對不適當羈押的異議機制。五是建立超期羈押的程序性制裁機制，包括超期羈押期間口供的排除和違法犯罪法律責任的追究。

在審前羈押的適用問題上，美國學者有自己的看法。他們認為，在決定是否適用羈押時應考慮以下四個方面的問題：由誰來決定？什么時候決定？按什么標準決定？按什么程序決定？最理想的模式是由中立的裁判者來決定，最好是在犯罪嫌疑人被抓住時決定，即犯罪嫌疑人不能自由離開時決定。一般來說是當日決定。關于適用羈押的標準，必須有相應的證據證明犯罪嫌疑人有逃跑、繼續犯罪、威脅證人、毀滅證據等危險存在。在適用羈押的程序上，通常在公開的法庭上進行，即采用抗辯式的羈押聽審程序，控辯雙方都有機會提供證據，并就法律問題進行辯論。

三、偵查制度改革

偵查制度中，首先是偵查程序的正當性問題。學者們認為，應當將正當法律程序理念引入偵查程序，樹立偵查中的抗辯觀。有學者從聯合國刑事司法準則角度，論證了我國偵查程序正當化的途徑，如建構一套行之有效的配套措施遏制刑訊逼供，完善羈押制度和偵查階段的律師幫助制度等。有的代表還提出了提高偵查程序正當性的有效方法，包括強化偵查監督機制，建立對逮捕的司法控制機制，加強偵查階段中對被追訴方的訴訟權利保障等。

關于偵查模式，多數代表認為，我國的偵查程序行政化色彩較重，從而主張引入訴訟模式。有的代表從三機關的關系角度，認為我國刑事訴訟總體上是“葫蘆”型構造：檢察機關名義上地位高，與實際地位不符；偵查機關位高權重，偵查階段成為刑事訴訟的重心；法院審判只不過是對偵查結果的進一步審查和確認。這種構造與正當程序理念不相適應。至于偵查模式如何改造、改造到什么程度，與會代表尚未能達成共識。

學者們認為，在偵查階段，犯罪嫌疑人的權利最容易被侵犯。十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案已把“國家尊重和保障人權”、“公民的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”等寫入憲法。因此，學者們認為，應當根據憲法精神改革和完善偵查程序。

關于訊問犯罪嫌疑人程序的改革，一些學者從人權的角度，針對實踐中對訊問犯罪嫌疑人程序缺乏必要的監督問題，認為推進偵查訊問程序的改革是一種必然選擇，并提出要避免拼盤式的、空中樓閣式的改革方案。主張要認真檢視現行法律制度的科學性和可行性，主動修改有悖訊問規律、不適當地限制偵查訊問效果的法律規定，提高訊問效率，實現人權保障最大化和真實口供獲得的最大化。在這一問題上，香港學者針對犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中應有的知情權、沉默權和口供的使用問題，介紹了香港刑事訴訟法關于對犯罪嫌疑人的詢問和訊問程序。

在偵查程序改革中，與會代表討論最多的是司法審查問題。多數代表認為，我國偵查程序應當引入司法審查機制，以實現對偵查活動的司法控制。但就引入什么樣的司法審查機制問題，與會代表存在分歧。有的代表認為，在我國，檢察機關也是司法機關，檢察機關有能力行使司法審查權，如果直接過渡到法官行使審查權，不一定符合我國國情，且法官介入偵查、起訴會產生新的問題。有的代表則認為，司法審查權應當由中立的第三方即法官行使，因為檢察機關與辯護方的訴訟立場相對立，不利于檢察機關客觀公正地實施審查權。而法官則不屬于爭端的任何一方，由法官進行司法審查，能夠保證形式公正。還有的代表認為，考慮到我國的現實情況，可實施過渡性方案，先由檢察機關掌握批捕權，法院掌握救濟權。最終過渡到由法官行使司法審查權的理想模式。

關于違法偵查的救濟問題，有的代表提出了偵查行為的可訴性概念。但就這一訴訟的性質，與會代表有不同認識。有的代表認為，對偵查行為的訴訟應納入刑事訴訟立法，主張由法官通過聽審的方式，解決偵查行為的合法性和正當性問題。有的代表則認為，無須給這種訴訟貼上標簽，它只是司法機制中的一種救濟形式。臺灣地區代表介紹了臺灣新修改的“刑事訴訟法”所確立的抗告救濟程序。

四、偵查中律師參與的定位與作用

關于律師介入偵查的問題，我國刑事訴訟法第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。”這就意味著律師自第一次訊問以后，就可以參與到偵查中去，為犯罪嫌疑人提供更多的法律幫助。

在理論研討的基礎上，會議主辦方-中國政法大學訴訟法學研究中心介紹了由樊崇義教授主持、已經實施兩年的律師介入偵查“刑事審前程序改革示范”項目試驗情況。試驗的對抗雙方-偵查部門以及律師代表也就試驗的問題進行了分析和討論。代表們一致認為，偵查階段律師參與具有積極的意義，尤其是第一次訊問律師在場和錄音錄像制度的落實，對于司法的文明、事實真相的查明都是有好處的。與會學者在充分肯定試驗的同時，對律師介入偵查試驗的一些具體做法提出了不同看法，諸如偵查機關的代表將律師界定為見證律師的身份，而律師界的代表則要求確認其辯護人的身份；有的代表主張，律師可以在自己制作的在場筆錄上簽字，但不能在警察制作的筆錄上簽字；而有的代表主張，律師沒有必要在見證的筆錄上簽字，但應當在警察制作的筆錄上簽字。

關于律師參與偵查程序，首當其沖的是律師的定位問題。按照目前法律的規定，偵查程序中的律師具有獨立的訴訟參與人的地位，但還不是辯護人。多數代表主張，偵查程序中的律師應當界定為辯護人，而不是見證律師。有代表進一步指出，狹義的辯護僅局限于審判階段，應當從更廣泛意義上理解辯護，盡管審判中的律師與審前律師有所區別，但總的來看，兩者承擔的都是辯護職能。因此，貫徹刑訴法規定的律師介入審前程序，應從形式辯護走向實質辯護。還有的代表從人學的角度分析辯護權，將辯護權認定為天賦人權，明確提出辯護權的行使是人的本能反應，應當從引入司法審查機制，合理控制偵查權，以及加強律師辯護權兩個方面強化審前程序中的辯護職能，從而既有利于發現真相，又有利于保護人權。

在談及律師在審前程序中的作用時，代表們還討論了國家與個人的關系問題。有代表指出，在國家與個人的關系問題上，國家應當確保個人享有一定的辯護權，而個人又有義務去維護國家的秩序。但這個義務是有限度的，即個人義務的履行不能影響個人的生存尊嚴。換句話說，在審前程序中，國家在追訴犯罪的時候，應當保障包括犯罪嫌疑人在內的每一個公民的合法權益。來自英國的學者指出，英美法系國家，律師被允許在訊問犯罪嫌疑人時介入，是因為人們對證據的可信性和真實性產生了疑問，犯罪嫌疑人的不真實的供述在法庭上出示，造成了審判的不公正和冤假錯案。因此，律師在審前程序的介入，不能僅僅被視為確保一系列證據規則的實現，或者建立更為廣泛的保護機制。應當慎重處理律師介入和證據規則之間的聯系，在更完整的意義上理解人性、制度壓力的含義以及它們之間的作用過程。

來自歐洲的學者重點就《歐洲人權公約》和歐洲人權法院判例，介紹了歐洲審前程序中律師的作用，并指出，盡管《歐洲人權公約》并未對律師在審前的地位做出明確的規定，但從公約條款和判例看，歐盟成員國有義務保障當事人享有公正審判的權利，有義務給被告人提供訊問之前甚至訊問時與律師交流的機會。

五、構建科學的警檢關系

警檢關系歷來是刑事審前程序的重要內容。對于現行法規定的警檢關系，代表們的界定比較一致。我國刑事訴訟法第七條規定：“分工負責，互相配合，互相制約”。這意味著在法律層面上，公安機關與人民檢察院是分立且行使相互制約職能的。關于實踐中的警檢關系，有代表指出，中國目前的警檢關系是警主檢輔，公訴職能在一定程度上從屬于、依附于偵查職能。這種警檢關系是一種有利于打擊犯罪而不利于保障人權的警檢關系。

有學者指出我國的警檢關系存在五個方面的不足：一是法律規范不完備；二是檢察機關監督的滯后性與被動性；三是起訴活動與偵查活動的實際脫節；四是影響審查起訴的速度和效率；五是不利于公安機關偵查人員素質的提高。

代表們普遍認為，應當改革我國的警檢關系，以適應實踐的需要，實現訴訟的科學化、合理化。然而，就如何改造警檢關系，代表們存在分歧。有的代表主張，目前司法實踐中正在推行的“檢察引導偵查”，不能從根本上解決我國的警檢關系問題。我國警檢關系的根本出路在于警檢一體，強調行使公訴權的檢察機關對公安機關行使偵查權的控制，并引入司法審查機制。有的代表則認為，我國警檢關系的改革方向應當是強化警檢關系中的制約因素，即：①加強對立案及撤銷案件的監督與制約；②加強對強制性處分權的監督與制約；③參與重大案件的討論，及時糾正違法行為；④明確監督與制約的法律效力等。有的代表則明確反對警檢一體，認為目前審前程序中存在的刑訊逼供等問題是傳統觀念使然，而非流程的原因，因此，在癥結未找準的情況下，不宜輕易變革。還有的代表認為，警檢一體更多講地是工作關系，過去比較側重于講兩家的監督制約，而現在應當強調合作，加強警檢兩家的合作。

有代表指出，構建科學的警檢關系，不論采用何種模式，都應當考慮共同的目標：如何提高審前程序的質量和效率，為后續的審判服務。還有的代表認為，構建合理的警檢關系應當關注刑事訴訟的理念和原則，做到“求實創新”，在立足國情的基礎上，考慮引入法律控制機制、引入責任制約機制。

來自日本和韓國的代表還介紹了日本和韓國的檢察制度。在警檢關系問題上，他們指出，在日本，檢察官有權力對警察做出“必要的一般性建議”和“一般性指導”，并在檢察官自己執行的偵查中“命令警察予以協助”。而在韓國，在偵查領域，檢察官（檢事）與警察之間有上下級的關系，司法警察官必須聽從檢事的指揮，司法檢察吏則在檢事或司法警察官的指揮下幫助偵查。

六、起訴裁量權的擴張與制約

起訴裁量權是負責提起公訴的檢察機關享有的一項重要權力。我國1996年修改的刑事訴訟法由起訴法定主義發展到起訴便宜主義，賦予了檢察官相對的起訴裁量權，應當說，這是歷史的進步。與此同時，在起訴裁量權行使中出現的問題，也引起了學術界和司法界的關注，因此，在本次研討會上，起訴裁量權成為研討的重要內容。

有的代表指出，解決起訴裁量權問題，首先要解決公訴權的定位問題，或者說起訴的模式問題。我國應當選擇司法控權模式還是檢察控權模式？鑒于我國的實際情況，有代表認為，我國的公訴制度應實行檢察控權模式，在此基礎上庭前審查的改革也應當與之相適應，遵循克服“庭前預斷”，實現庭審實質化的改革方向，弱化法官對起訴活動的參與，走向純粹的檢察控權模式。

還有的代表指出，1996年刑事訴訟法取消了免予起訴的制度，賦予檢察機關以不起訴權，這是訴訟科學化的體現。然而，從我國起訴裁量權行使的現狀來看，由于人為地限制不起訴率等多種因素的影響，與免予起訴制度的適用相比，檢察機關運用裁量權適用不起訴的比例明顯較低，阻礙了立法精神和有關刑事政策的全面的落實。

關于起訴裁量權的性質，代表們有不同的看法。有的代表認為，應當用訴訟的理念去審查檢察官的起訴裁量權的行使，弱化裁量不起訴的行政決定色彩。而有的代表則認為，基于公訴權之合目的性，應當賦予檢察官以起訴裁量權，檢察官依據起訴便宜主義所做出的不起訴處分，在本質上是行政處分，不具有既判力。

有的代表認為，起訴裁量權的運用暗合了訴訟分流的要求，從分流的角度出發，起訴裁量權的行使避免了所有的案件都交到法院處理的不利局面，有利于節約司法資源，也是對訴訟人權的尊重。

針對司法實踐中起訴裁量權行使存在的問題，代表們更多關注的是如何有效行使和規制起訴裁量權。多數代表從起訴便宜主義、訴訟分流的精神，以及節約司法資源的角度出發，認為大幅度擴張起訴裁量權是未來中國的應然走向，即應擴大起訴裁量權的行使范圍。只是當前，應當根據具體實踐適當地擴大。有的代表則持相反意見，認為一些檢察官行使自由裁量權的不當和濫用，造成執法不公，引發了社會矛盾。因此，在當前應當著重研究如何規范和限制自由裁量權的運用，防止自由裁量權的濫用和誤用，而不是擴展自由裁量權的范圍。

盡管對起訴裁量權的行使范圍存在較大分歧，但代表們一致認為，對起訴裁量權必須進行有效約束，主張通過各種有效的手段，保證起訴裁量權的合理、合法地運用。有的代表從刑事訴訟法的程序設計考慮，對不起訴決定進行規范和限制。有的代表則從內外的制約監督環節上設計了控制起訴自由裁量權的方式，以便有效地防止起訴自由裁量權的濫用。

張國香張中毛立華