第一篇：關于刑事審前程序合法性的證明上

刑事審前程序合法性的證明上

李建明

【摘要】 刑事審前程序合法性是刑事司法公正性的基礎和條件，因而審前程序中控方行為的合法性問題經常成為審判階段控辯雙方的主要爭點。程序合法性首先是一個事實問題，審判中解決程序合法性問題的難點在于程序合法與非法的證明與認定問題。實踐中解決程序合法性爭議存在多種模式，但尚未形成統一的證明制度，尤其是尚無證明責任的分配規則。由控方承擔審前程序合法性事實的證明責任是公正合法而且有效率的選擇。構建科學合理的審前程序合法性證明機制，必須同時明確證明的對象范圍、產生證明責任的條件、履行證明責任的證據方法、履行證明責任所應達到的標準。

程序合法是刑事訴訟活動的基本要求，參與刑事訴訟的所有主體都應該遵循法定的程序。但在刑事訴訟實踐中，程序性違法行為并非個別現象，特別是一些嚴重的程序違法甚至導致了刑事錯案的形成。因此，在致力于提高刑事司法公正性水平的當下，程序合法性被人們廣為關注。然而，成為難點因而也是焦點的問題是，審前程序的合法性由誰證明，如何證明。

廣義上的程序性違法行為，其主體不僅指司法機關及其工作人員，還包括訴訟參與人。但由于刑事司法機關掌握著強大的公權力，刑事司法過程中司法機關及其工作人員違反法定程序的行為較之于訴訟參與人訴訟行為違反法定程序后果要嚴重得多，所以刑事司法機關及其工作人員的程序行為的合法性問題一直是人們關注的重點。在刑事訴訟中，控方的追訴行為和法院的審判行為都可能發生程序違法的問題。不過，相對于審判程序來說，審前程序中的偵查和審查起訴活動具有秘密性和困難性特點，同時，基于追訴犯罪的需要，審前程序中追訴機關可以直接采取針對訴訟參與人人身或財產權的強制性偵查行為，這些因素決定了審前程序中更有可能發生違反法定程序，侵犯訴訟參與人合法權益的現象，甚至因此導致刑事錯案的

嚴重后果，實踐中發生的一些冤錯案件也大多與控方嚴重的程序違法行為有關。所以，人們討論審前程序合法性問題的焦點一直集中于偵查機關和檢察機關追訴行為的程序合法性上。鑒此，本文研究的對象基本上限于審前程序中控方的追訴行為。

審前程序中控方行為的合法性問題在刑事賠償程序和錯案追究過程中也都可能涉及，但令人關注”的卻是審判程序中遇到的審前程序合法性問題。刑事審判過程中，辯護方常常對控方審前程序行為的合法性提出質疑。最為常見的是，辯護方以偵查機關存在刑訊逼供或者暴力取證問題為由，要求排除用非法方法取得的犯罪嫌疑人口供或者證人證言。辯護方一旦提出這樣的異議，控方審前程序合法性便可能成為一個需要證明的事實問題。程序事實的證明涉及了控方程序行為合法性的舉證責任分配問題，以及證明什么、如何證明、證明到何種程度等問題。基于此，本文擬對審前控方程序合法性的證明責任分配、證明對象、證明標準以及證據方法等問題進行初步研究。

一、解決刑事審前程序合法性問題的實踐模式

實踐中對于控方審前程序合法性的質疑通常由辯護方(包括被告人和辯護人)在審判階段提出，但對于如何解決這一問題，現行法律和司法解釋并無規定。實踐中做法各異，主要有以下幾種模式：一是由辯護方負證明責任，即法官責令辯護方特別是被告人提出能夠證明控方追訴行為特別是取證程序違法的證據。在這種模式下，法官采用的是“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規則，辯護方聲稱控方存在程序違法事實，就讓辯護方舉證證明。如不能證明，則推定控方追訴行為程序合法。二是由法官查明，即被告人提出異議后，法官會主動通過各種途徑去查證核實控方是否存在程序違法行為，如法官可能去公訴機關調閱與審前程序行為相關的錄音錄像資料等。這種模式下，法官基于辯護方沒有提供且難以提供證據證明控方程序違法的事實，依職權對于辯護方主張的程序事實進行查證。三是由控方承擔“說明”責任，即法官責令公訴人提供依據說明程序是否合法。由于只是令其說明而非令其證明，因而實踐中多為由公訴人向法庭出示并提供偵查機關出具的《情況說明》來說明控方并不存在程序違法行為。

在審前程序中，大部分訴訟活動都秘密進行，從外部很難有效地監督偵控機關的行為。被追訴人在這一階段通常都喪失了人身自由，居于絕對的弱勢地位，他們的行為基本上處于偵控機關的掌控之下;辯護人的訴訟參與又受到各方面的限制。因此，要求辯方證明審前程序中控方程序違法的事實無疑是強人所難，完全脫離了現實。可見，第一種模式脫離實際，不符合訴訟規律，實踐中也鮮有成功事例。從程序公正的立場出發，法官在訴訟中必須保持被動、中立形象，如果法官過于主動地代替控辯雙方調查取證，有違審判獨立原則，甚至會引起人們對于司法公正性的懷疑。況且，時下司法機關普遍面臨著積案的壓力，如果過多地將有限的司法資源用于查明程序性爭議，勢必會影響到訴訟的效率。進一步看，法院并非法律監督機關，查明控訴機關在審前程序中是否存在程序違法行為亦有相當大的困難，何況法官也缺乏查證控訴機關程序違法事實的強烈動機。由此可見，第二種模式也缺乏妥當性和可行性。至于第三種解決模式，我們不難想象，即使存在刑訊逼供等嚴重的程序違法行為，偵查機關出具“情況說明”的結果也不可能證明自己有刑訊逼供或其他程序性違法行為，而實踐中“法庭對這種‘自說白話’的單方證詞未經任何查證便會輕易采信，并因此草率而武斷地駁回辯方主張，使刑訊逼供等程序性爭議根本不可能成為在法庭上富有實際意義的裁判事項，也不可能使程序違法的被害人通過訴諸司法而獲得救濟。”{1}這說明第三種解決模式也僅有形式意義，并不解決實質性問題。

基于上述分析，我們可以斷定這三種模式的實踐效果不會理想，刑訊逼供屢禁不止從一個側面也證明了程序合法性作為一個事實狀態難以查明的實踐難題依然存在。

為有效地遏制審前程序中存在的程序性違法行為，理論界提出了程序性制裁理論。該理論主張通過對警察、檢察官、法官違反法律程序的行為施加一種程序性法律后果以預防他們程序性違法，剝奪他們通過程序違法行為獲得的利益，迫使刑事司法機關遵守法定程序。最為典型的例子是，以排除非法取得的證據制裁偵查過程中的非法取證行為。這一理論試圖走出傳統的“重實體輕程序”的窠臼，將程序的獨立價值提升到一個全新的高度。“或許，正是由于程序性制裁機制的存在，才使得刑事程序法具有控制公共權力、提供權利救濟的功能，并最終具有‘人權法’的性質”{2}。程序性制裁的目的是解決程序性違法行為的法律后果問題，通過程序性制裁，除了給程序性違法行為的受害者直接提供救濟以外，更重要的是有效地

防止和減少程序性違法行為的發生，這至少在邏輯上能夠成立。程序性制裁的根據是程序性違法事實的存在，由此可見，要實現程序性制裁的預設價值，核心問題就在于程序性違法事實的證明。確認程序違法事實是否存在，本質上就是一個程序合法性的證明問題，證明程序合法性與證明程序違法性事實是一個問題的兩個方面。但由于解決審前程序合法性問題的幾種實踐模式均難以奏效，程序性制裁的作用也就無從發揮。程序性制裁的適用過程具有相對的獨立性，與刑事案件實體事實的證明和定罪量刑有別。程序合法性這一程序事實的證明是一種程序性裁判中的證明，需要有別于實體事實證明的證明規則體系，具體包括證明責任的分配、證明標準、證明對象以及證據方法等。通過構建一個完整的程序性裁判證明體系，克服前述三種實踐模式的不足，使程序性制裁機制具有可行性，正是本文的主旨所在。

二、控方承擔審前程序合法性證明責任的正當性分析

由誰承擔審前程序合法性的證明責任，是程序合法性證明過程中最為重要的核心問題。因為證明責任的分配不僅涉及這種分配是否公正、合理、科學以及程序合法性事實是否可能被證明的問題，而且證明責任的分配還有引導和規范證明責任承擔者行為的功能。對于這一問題，國內理論界有不同的看法，主要存在以下幾種觀點：一是被告人承擔論，即認為應當由被告人對審前程序合法性承擔證明責任，這種觀點主要來自于司法實務部門，其理論依據是“誰主張誰舉證”的證明責任分配規則;二是證明責任倒置論，主張參照行政訴訟中奉行的證明責任倒置的做法，由證明能力更強的控方對審前程序的合法性承擔證明責任。此外，還有學者認為應該由控辯雙方合理分擔，被告人承擔程序合法性的舉證行為責任，不承擔說服責任和結果責任，控訴方對程序合法性承擔完整的證明責任{3}。這種觀點的實質還是認為應該由控方承擔證明責任，只是其還特別強調了辯方也應負一定的證明責任。

從國外的經驗來看，被告人方面普遍不承擔程序合法性的證明責任。以非法證據的排除為例，英國1984年《警察與刑事證據法》第76條中規定：“(2)在控訴一方計劃將被告人供述作為本方證據提出的任何訴訟中，如果在法庭上有證據證明供述可能是通過以下方式取得的：(a)對被告人采取壓迫的手段;或者(b)該供述的作出是那些在當時情況下可能使所有供述都不可信的任何語言或行為的結果，那么，法庭應當不

允許將該供述作為對被告人不利的證據，除非控訴一方能向法庭證明該供述(盡管它可能是真實可靠的)不是采取上述手段取得的，并且這種證明要達到排除合理懷疑的程度。(3)在控訴一方計劃將被告人的供述作為本方證據提出的任何訴訟中，法庭可以自行要求控訴一方證明供述并非系采取本條第(2)項所提及的手段而取得的，且以此作為采納該供述的條件。”美國聯邦最高法院在判決中曾指出，若被告主張自白非任意性時，檢察官最少必須以“證據優勢”證明白白具有任意性{4}。在德國，“為證明口供系非法獲取這種程序性事項，在證明責任的分配上，德國的法官依職權可以調查核實證據，包括證據的證據能力，但未要求被告方就此承擔證明責任，而是賦予其質疑控方的證據能力的權利。”{5}可見，對于程序合法性的證明責任分配問題，雖然兩大法系主要國家的規定不盡一致，但他們的基本立場是一致的，即主要由控方承擔證明責任。

我們認為，在我國刑事訴訟中，審前程序合法性的證明責任由控方承擔具有正當性依據。主要理由如下：

第一，從實際的證明能力來看，辯方不具有證明控方行為的能力。控辯雙方的訴訟地位決定了雙方的證明能力先天失衡。審前程序中，被告人明顯處于弱勢，大多數情況下處于被羈押狀態，辯護律師的訴訟參與也極為有限，而且他們的活動空間在很大程度上由于控方的限制也非常有限，讓被告人或者辯護人收集控方程序違法的證據不具有現實可能性。而反觀控方，幾乎可以不受實質性制約而采取任何強制性偵查行為。控方有足夠的能力證明自己實施的偵查行為具有程序合法性，而辯方卻沒有能力證明其偵查行為存在程序違法事實。所以，由控方承擔證明程序合法的責任符合控辯平衡的原則。

第二，就控辯雙方與證據的距離遠近來說，應該由控方承擔證明責任。因為偵查和審查起訴等行為都是由控方實施的，他們最清楚自己的行為是否違反了法定的程序，換言之，他們距離能夠證明程序是否合法的證據最近。而與偵查和公訴機關不同，辯方距離能夠證明控方行為違法性事實的證據要遠得多。受制于審前程序特殊的時空環境，辯方很難獲得控方審前程序違法的證據。因此，讓控方承擔程序合法性證明責任具有合理性。

第三，控方承擔證明審前程序合法性的責任符合一般證明規則。“通常來說，無論古代羅馬法上的舉證責任規則，還是現代西方國家的舉證責任規則，在具體運用時其效果應當是一樣的：控訴方主張的通常是積極事實，被告方主張的則通常是消極事實。因此一般情況下應當由控訴方承擔舉證責任，而被告方則通常不承擔舉證責任。”{6}當辯護方對控方審前程序中訴訟行為的合法性提出異議而控方予以否認時，實質是控方在主張合法性事實，也即積極事實，所以由控方承擔證明責任符合訴訟證明的一般規則。

第四，法治原則的一般要求決定了控訴機關有義務承擔證明自己行為合法性的責任。法治原則要求公共權力機構的一切公務活動都應有明確、合法的依據，刑事訴訟中偵查、公訴機關的行為也概莫能外。在偵查和審查起訴過程中，控訴機關的行為應當嚴格遵守法定的訴訟程序，否則其行為不具有合法性。盡管國家機關的職權行為推定為具有合法性，即通常情況下不需要證明其職權行為具有合法性，但如果辯方對控訴機關訴訟行為的程序合法性提出了合理的質疑，那么由控方來證明自己的行為程序便是法治原則的一般要求。“這是從控方的舉證能力以及督促偵訴機關依法取證的角度考慮的”{7}。通過對證明責任做這樣的分配，也可以間接地對控訴方的權力起到制約的作用。

第五，由控方承擔程序合法性證明責任有助于監督制約刑事司法機關及其司法人員的權力行為，提高程序公正水平。如果明確規定由控方承擔程序合法性證明責任，那么他們在實施偵查和審查起訴行為特別是取證行為時必然有所顧忌，不敢濫用權力，因為一旦審判過程中辯護方對其程序合法性提出質疑，并使這種疑問上升為程序性爭議，他們就必須證明己方審前程序合法，否則就要接受程序性制裁。于是，為了履行舉證責任，避免受到程序性制裁，控方審前程序中實施訴訟行為不僅必須嚴格遵守法定程序，而且還要注意保留能夠證明自己行為合法性的有效證據。而出于正確有效履行證明自己行為合法性的責任這一點考慮，亦將迫使其嚴格遵守法定程序，就如同最高人民檢察院推行的訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像制度所產生的積極效應一樣。這樣，由控方承擔程序合法性證明責任的機制實際上對控方審前程序中的權力行為形成了監督制約，客觀上具有引導和規范其審前程序行為，從而提高程序公正性水平的作用。

第六，由控方承擔審前程序合法性證明責任已經具有實踐基礎。針對由刑訊逼供等程序違法行為所釀成諸多冤錯案件的現實，相關部門陸續出臺了一系列保障程序合法性的規范性文件，并收到了一些積極的效果。如公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第184條規定：“訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時，可以根據需要錄音、錄像。”2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部在聯合發出的《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》中明確規定：“提訊在押的犯罪嫌疑人，應當在羈押犯罪嫌疑人的看守所內進行，嚴禁刑訊逼供或者以其他非法方法獲取供述。訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時，可以根據需要錄音錄像”。2005年11月，最高人民檢察院專門作出規定，部署全國各級檢察機關在訊問職務犯罪嫌疑人時實行全程同步錄音錄像制度。這些司法解釋性規定或者規范性文件都在倡導或推行訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像制度。錄音錄像制度為控方履行審前程序合法性的證明責任提供了重要條件，同時對于制約控方程序行為已經發揮了積極的作用。這些做法為控方承擔程序合法性的證明責任提供了實踐基礎。你好哦啊，

第二篇：刑事審前程序理念與制度探索

從一個人被懷疑犯罪之時起，到被判決有罪或無罪的這段時間里，其應當受到怎樣的待遇？這個問題十分值得探討。因為這段時間可能是短短的幾個月，也可能長達數年之久。如果從執法的角度來看，把所有的犯罪嫌疑人都羈押起來，則被羈押人就沒有在審前潛逃、威脅證人、毀滅證據或再犯新罪的機會，從而更有利于打擊犯罪。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在接受審判之前都應當被羈押呢？從公正和公民權利的角度來看，犯罪嫌疑人是被推定為無罪的，在他被依法判決為有罪之前，國家沒有權力剝奪他的自由。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在未被定罪之前都是自由的呢？這涉及到刑事審前程序強制措施的制度設計。制度設計者若只看到前者，則有走向警察國家的危險；若只考慮后者，則可能導致社會秩序的混亂。不僅如此，刑事審前程序中拘捕、搜查、訊問及追訴等其他活動，也都對懲罰犯罪和保障人權具有特別重要的意義。如何建立一種制度，使之能夠兼顧懲罰犯罪與保障人權之雙重價值？前不久，在由中國政法大學訴訟法學研究中心主辦的“刑事審前程序改革國際研討會”上，與會的中外專家、學者認為，隨著尊重和保障人權載入憲法，刑事訴訟法的修改被提上議事日程，我國刑事審前程序也得到了推進改革以優化制度設計的契機。與會學者就刑事審前程序的基本理念，強制措施的改革與完善，偵查制度改革，偵查中的律師參與，警檢關系及起訴裁量權等問題進行了深入探討。

一、正當程序理念的支撐

改革的理論探索，離不開理念的支撐。對于刑事審前程序改革，與會的中外專家、學者首先把目光集中在了刑事審前程序的理念上。

學者們認為，注重程序公正日漸成為現代法治國家共同的價值取向，刑事審前程序的制度設計應當追溯至憲法的精神和相關的條文，并受到正當程序理念和價值的影響。審前程序是以審判為中心和前提的概念，在西方國家，一般是指檢察官起訴后到法官開庭審判前的這一段。多數代表認為，我國刑事審前程序則是廣義上的概念，包括人民法院開庭審判前的立案、偵查和審查起訴各個階段。

學者們認為，正當法律程序，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟適當地取得，以及消除不必要的延誤等。美國聯邦憲法第5條和第14條修正案所規定的，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，便是著名的正當法律程序條款。正當法律程序原則是西方社會長期以來對司法公正的基本要求，它意味著：司法行為的行使具有人道性并使人的尊嚴受到尊重，這本身就是一項獨立的程序價值；對于那些參與程序并將受其影響的人而言，理性的程序可使其有機會了解正在發生的事情對他們權利義務的影響及其理由；司法機關在做出決定時，不能偏聽偏信，不能偏袒任何一方。此外，正當法律程序還具有及時性、公民參與性、和平性等。正當法律程序在英美法系刑事偵查程序中主要體現為：通過司法審查制度對危及公民權利的刑事偵查行為進行制約；確立犯罪嫌疑人的沉默權和廣泛的律師參與權。

與會代表普遍認為，我國目前的審前程序不是一個一體化的階段，偵查游離于公訴之外，律師的參與也極為有限，從而未能形成平等對抗的機制，加上缺乏中立的司法機關的參與，在一定意義上，我國的審前程序距訴訟程序的構造和標準還有相當差距。由于上述制度缺陷的存在，很容易出現權力濫用的現象，導致犯罪嫌疑人的權利乃至公民的憲法權利不能得到有效維護，同時造成追究、懲罰犯罪的效率不高。對此，與會多數代表認為，在我國的審前程序中，應引入一個中立的裁判機制，將剝奪公民權利的措施或事項納入違法制裁范圍，同時改革當前的警檢關系，提高犯罪嫌疑人的地位，擴大律師的參與范圍等。

有學者指出，司法審查制度的原理在于：法院在保障人權方面具有特殊作用，這就是對其他國家機構行使權力的有力制約。現代法治國家要尋求政府權力與個人權利的平衡，這種平衡要求：在需要平衡的一側，政府官員應有足夠的權力發現、拘捕、起訴、定罪以及懲罰；在另一側，憲政民主要求對國家官員的權力做出限制，以便為個人自由、隱私權和財產權提供最大限度的保障。

在審前程序改革的思路上，有的代表提出，要考慮我國憲法確定的根本制度。在引入其他國家的刑事程序時，不要忽視了社會文化和歷史因素以及政治、經濟和許多其他變量的影響。我國臺灣地區的學者引用臺灣刑事訴訟法改革的經驗說明了這一問題：臺灣學者曾一度建議引進英美法系的刑事訴訟法，但如今仍實行的是“改良式的職權主義”，即以職權主義為主、當事人主義為輔的訴訟模式。

二、強制措施的改革與完善

強制措施的改革是當前我國構建刑事審前程序的重要內容，從現行立法看，我國強制措施制度中存在的主要問題有二：一是司法審查缺位，除少量的強制措施（逮捕）由檢察機關批準外，大量強制措施的適用由偵查機關自行決定。二是強制措施體系不完整，如對物和對隱私權的強制處分未能納入強制措施體系。

針對我國強制措施制度中存在的問題，學者們提出以下改革建議：第一，嚴格法定原則，實現強制措施的正當化，嚴格控制留置的適用，規定兩次拘傳之間的間隔時間，取消監視居住，建立科學的強制措施規定。第二，完善強制措施體系，實現強制措施的層次化。第三，建立獨立的羈押制度，實現羈押措施的例外化。第四，建立保釋制度，實現被保釋的常態化。第五，建立司法審查機制，實行強制措施的法治化。

關于強制措施的性質和目的的改變問題，與會學者認為，保障刑事訴訟的順利進行并非強制措施的惟一目的，因為羈押更能實現這一目的。強制措施的另一個重要目的就是人權保障，特別是在人權入憲的背景下，這個問題就顯得尤為重要。

關于羈押問題，當前在我國主要表現為超期羈押和濫用羈押。有學者指出，超期羈押的主要成因是：羈押為主的制度設計；傳統的“有罪推定”觀念依然存在；現行法律關于審理期限的規定不合理；改革開放以來，重大、復雜、疑難案件增加，審理難度增加；案件數量居高不下，審判力量嚴重不足；有些案件偵查、起訴質量不高，影響審判工作的正常進行；刑事訴訟法對扣除審限的法定事由規定不合理；法律上對查證被告人檢舉、揭發等立功表現無期限規定；指定辯護規定難以落實，拖延訴訟等。濫用羈押主要表現在：羈押的適用范圍過大，期限過長，超期羈押非常普遍且久禁不止。這其中既有訴訟體制和立法規定方面的原因，也有辦案人員素質和案件本身的原因。

為解決超期羈押和濫用羈押問題，參照刑事訴訟中預防性羈押的國際標準，有學者提出以下應對方案：一是完善訴訟體制，如維護司法獨立，避免黨委、政府部門對具體案件的不當介入；實行偵押分離，將關押未決犯的職權賦予中立的司法行政機關；簡化乃至廢除公安司法機關內部的報批制度等。二是實行保釋為主、羈押為輔的制度設計，將羈押措施例外化，使之成為不得已而為之的手段，從根本上解決超期羈押問題。三是改革審限制度，實行羈押期限與辦案期限相分離，嚴格限制羈押的期限。四是建立羈押的程序性裁判機制，包括嚴格確立羈押適用的司法審查機制和對不適當羈押的異議機制。五是建立超期羈押的程序性制裁機制，包括超期羈押期間口供的排除和違法犯罪法律責任的追究。

在審前羈押的適用問題上，美國學者有自己的看法。他們認為，在決定是否適用羈押時應考慮以下四個方面的問題：由誰來決定？什么時候決定？按什么標準決定？按什么程序決定？最理想的模式是由中立的裁判者來決定，最好是在犯罪嫌疑人被抓住時決定，即犯罪嫌疑人不能自由離開時決定。一般來說是當日決定。關于適用羈押的標準，必須有相應的證據證明犯罪嫌疑人有逃跑、繼續犯罪、威脅證人、毀滅證據等危險存在。在適用羈押的程序上，通常在公開的法庭上進行，即采用抗辯式的羈押聽審程序，控辯雙方都有機會提供證據，并就法律問題進行辯論。

三、偵查制度改革

偵查制度中，首先是偵查程序的正當性問題。學者們認為，應當將正當法律程序理念引入偵查程序，樹立偵查中的抗辯觀。有學者從聯合國刑事司法準則角度，論證了我國偵查程序正當化的途徑，如建構一套行之有效的配套措施遏制刑訊逼供，完善羈押制度和偵查階段的律師幫助制度等。有的代表還提出了提高偵查程序正當性的有效方法，包括強化偵查監督機制，建立對逮捕的司法控制機制，加強偵查階段中對被追訴方的訴訟權利保障等。

關于偵查模式，多數代表認為，我國的偵查程序行政化色彩較重，從而主張引入訴訟模式。有的代表從三機關的關系角度，認為我國刑事訴訟總體上是“葫蘆”型構造：檢察機關名義上地位高，與實際地位不符；偵查機關位高權重，偵查階段成為刑事訴訟的重心；法院審判只不過是對偵查結果的進一步審查和確認。這種構造與正當程序理念不相適應。至于偵查模式如何改造、改造到什么程度，與會代表尚未能達成共識。

學者們認為，在偵查階段，犯罪嫌疑人的權利最容易被侵犯。十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案已把“國家尊重和保障人權”、“公民的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”等寫入憲法。因此，學者們認為，應當根據憲法精神改革和完善偵查程序。

關于訊問犯罪嫌疑人程序的改革，一些學者從人權的角度，針對實踐中對訊問犯罪嫌疑人程序缺乏必要的監督問題，認為推進偵查訊問程序的改革是一種必然選擇，并提出要避免拼盤式的、空中樓閣式的改革方案。主張要認真檢視現行法律制度的科學性和可行性，主動修改有悖訊問規律、不適當地限制偵查訊問效果的法律規定，提高訊問效率，實現人權保障最大化和真實口供獲得的最大化。在這一問題上，香港學者針對犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中應有的知情權、沉默權和口供的使用問題，介紹了香港刑事訴訟法關于對犯罪嫌疑人的詢問和訊問程序。

在偵查程序改革中，與會代表討論最多的是司法審查問題。多數代表認為，我國偵查程序應當引入司法審查機制，以實現對偵查活動的司法控制。但就引入什么樣的司法審查機制問題，與會代表存在分歧。有的代表認為，在我國，檢察機關也是司法機關，檢察機關有能力行使司法審查權，如果直接過渡到法官行使審查權，不一定符合我國國情，且法官介入偵查、起訴會產生新的問題。有的代表則認為，司法審查權應當由中立的第三方即法官行使，因為檢察機關與辯護方的訴訟立場相對立，不利于檢察機關客觀公正地實施審查權。而法官則不屬于爭端的任何一方，由法官進行司法審查，能夠保證形式公正。還有的代表認為，考慮到我國的現實情況，可實施過渡性方案，先由檢察機關掌握批捕權，法院掌握救濟權。最終過渡到由法官行使司法審查權的理想模式。

關于違法偵查的救濟問題，有的代表提出了偵查行為的可訴性概念。但就這一訴訟的性質，與會代表有不同認識。有的代表認為，對偵查行為的訴訟應納入刑事訴訟立法，主張由法官通過聽審的方式，解決偵查行為的合法性和正當性問題。有的代表則認為，無須給這種訴訟貼上標簽，它只是司法機制中的一種救濟形式。臺灣地區代表介紹了臺灣新修改的“刑事訴訟法”所確立的抗告救濟程序。

四、偵查中律師參與的定位與作用

關于律師介入偵查的問題，我國刑事訴訟法第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。”這就意味著律師自第一次訊問以后，就可以參與到偵查中去，為犯罪嫌疑人提供更多的法律幫助。

在理論研討的基礎上，會議主辦方-中國政法大學訴訟法學研究中心介紹了由樊崇義教授主持、已經實施兩年的律師介入偵查“刑事審前程序改革示范”項目試驗情況。試驗的對抗雙方-偵查部門以及律師代表也就試驗的問題進行了分析和討論。代表們一致認為，偵查階段律師參與具有積極的意義，尤其是第一次訊問律師在場和錄音錄像制度的落實，對于司法的文明、事實真相的查明都是有好處的。與會學者在充分肯定試驗的同時，對律師介入偵查試驗的一些具體做法提出了不同看法，諸如偵查機關的代表將律師界定為見證律師的身份，而律師界的代表則要求確認其辯護人的身份；有的代表主張，律師可以在自己制作的在場筆錄上簽字，但不能在警察制作的筆錄上簽字；而有的代表主張，律師沒有必要在見證的筆錄上簽字，但應當在警察制作的筆錄上簽字。

關于律師參與偵查程序，首當其沖的是律師的定位問題。按照目前法律的規定，偵查程序中的律師具有獨立的訴訟參與人的地位，但還不是辯護人。多數代表主張，偵查程序中的律師應當界定為辯護人，而不是見證律師。有代表進一步指出，狹義的辯護僅局限于審判階段，應當從更廣泛意義上理解辯護，盡管審判中的律師與審前律師有所區別，但總的來看，兩者承擔的都是辯護職能。因此，貫徹刑訴法規定的律師介入審前程序，應從形式辯護走向實質辯護。還有的代表從人學的角度分析辯護權，將辯護權認定為天賦人權，明確提出辯護權的行使是人的本能反應，應當從引入司法審查機制，合理控制偵查權，以及加強律師辯護權兩個方面強化審前程序中的辯護職能，從而既有利于發現真相，又有利于保護人權。

在談及律師在審前程序中的作用時，代表們還討論了國家與個人的關系問題。有代表指出，在國家與個人的關系問題上，國家應當確保個人享有一定的辯護權，而個人又有義務去維護國家的秩序。但這個義務是有限度的，即個人義務的履行不能影響個人的生存尊嚴。換句話說，在審前程序中，國家在追訴犯罪的時候，應當保障包括犯罪嫌疑人在內的每一個公民的合法權益。來自英國的學者指出，英美法系國家，律師被允許在訊問犯罪嫌疑人時介入，是因為人們對證據的可信性和真實性產生了疑問，犯罪嫌疑人的不真實的供述在法庭上出示，造成了審判的不公正和冤假錯案。因此，律師在審前程序的介入，不能僅僅被視為確保一系列證據規則的實現，或者建立更為廣泛的保護機制。應當慎重處理律師介入和證據規則之間的聯系，在更完整的意義上理解人性、制度壓力的含義以及它們之間的作用過程。

來自歐洲的學者重點就《歐洲人權公約》和歐洲人權法院判例，介紹了歐洲審前程序中律師的作用，并指出，盡管《歐洲人權公約》并未對律師在審前的地位做出明確的規定，但從公約條款和判例看，歐盟成員國有義務保障當事人享有公正審判的權利，有義務給被告人提供訊問之前甚至訊問時與律師交流的機會。

五、構建科學的警檢關系

警檢關系歷來是刑事審前程序的重要內容。對于現行法規定的警檢關系，代表們的界定比較一致。我國刑事訴訟法第七條規定：“分工負責，互相配合，互相制約”。這意味著在法律層面上，公安機關與人民檢察院是分立且行使相互制約職能的。關于實踐中的警檢關系，有代表指出，中國目前的警檢關系是警主檢輔，公訴職能在一定程度上從屬于、依附于偵查職能。這種警檢關系是一種有利于打擊犯罪而不利于保障人權的警檢關系。

有學者指出我國的警檢關系存在五個方面的不足：一是法律規范不完備；二是檢察機關監督的滯后性與被動性；三是起訴活動與偵查活動的實際脫節；四是影響審查起訴的速度和效率；五是不利于公安機關偵查人員素質的提高。

代表們普遍認為，應當改革我國的警檢關系，以適應實踐的需要，實現訴訟的科學化、合理化。然而，就如何改造警檢關系，代表們存在分歧。有的代表主張，目前司法實踐中正在推行的“檢察引導偵查”，不能從根本上解決我國的警檢關系問題。我國警檢關系的根本出路在于警檢一體，強調行使公訴權的檢察機關對公安機關行使偵查權的控制，并引入司法審查機制。有的代表則認為，我國警檢關系的改革方向應當是強化警檢關系中的制約因素，即：①加強對立案及撤銷案件的監督與制約；②加強對強制性處分權的監督與制約；③參與重大案件的討論，及時糾正違法行為；④明確監督與制約的法律效力等。有的代表則明確反對警檢一體，認為目前審前程序中存在的刑訊逼供等問題是傳統觀念使然，而非流程的原因，因此，在癥結未找準的情況下，不宜輕易變革。還有的代表認為，警檢一體更多講地是工作關系，過去比較側重于講兩家的監督制約，而現在應當強調合作，加強警檢兩家的合作。

有代表指出，構建科學的警檢關系，不論采用何種模式，都應當考慮共同的目標：如何提高審前程序的質量和效率，為后續的審判服務。還有的代表認為，構建合理的警檢關系應當關注刑事訴訟的理念和原則，做到“求實創新”，在立足國情的基礎上，考慮引入法律控制機制、引入責任制約機制。

來自日本和韓國的代表還介紹了日本和韓國的檢察制度。在警檢關系問題上，他們指出，在日本，檢察官有權力對警察做出“必要的一般性建議”和“一般性指導”，并在檢察官自己執行的偵查中“命令警察予以協助”。而在韓國，在偵查領域，檢察官（檢事）與警察之間有上下級的關系，司法警察官必須聽從檢事的指揮，司法檢察吏則在檢事或司法警察官的指揮下幫助偵查。

六、起訴裁量權的擴張與制約

起訴裁量權是負責提起公訴的檢察機關享有的一項重要權力。我國1996年修改的刑事訴訟法由起訴法定主義發展到起訴便宜主義，賦予了檢察官相對的起訴裁量權，應當說，這是歷史的進步。與此同時，在起訴裁量權行使中出現的問題，也引起了學術界和司法界的關注，因此，在本次研討會上，起訴裁量權成為研討的重要內容。

有的代表指出，解決起訴裁量權問題，首先要解決公訴權的定位問題，或者說起訴的模式問題。我國應當選擇司法控權模式還是檢察控權模式？鑒于我國的實際情況，有代表認為，我國的公訴制度應實行檢察控權模式，在此基礎上庭前審查的改革也應當與之相適應，遵循克服“庭前預斷”，實現庭審實質化的改革方向，弱化法官對起訴活動的參與，走向純粹的檢察控權模式。

還有的代表指出，1996年刑事訴訟法取消了免予起訴的制度，賦予檢察機關以不起訴權，這是訴訟科學化的體現。然而，從我國起訴裁量權行使的現狀來看，由于人為地限制不起訴率等多種因素的影響，與免予起訴制度的適用相比，檢察機關運用裁量權適用不起訴的比例明顯較低，阻礙了立法精神和有關刑事政策的全面的落實。

關于起訴裁量權的性質，代表們有不同的看法。有的代表認為，應當用訴訟的理念去審查檢察官的起訴裁量權的行使，弱化裁量不起訴的行政決定色彩。而有的代表則認為，基于公訴權之合目的性，應當賦予檢察官以起訴裁量權，檢察官依據起訴便宜主義所做出的不起訴處分，在本質上是行政處分，不具有既判力。

有的代表認為，起訴裁量權的運用暗合了訴訟分流的要求，從分流的角度出發，起訴裁量權的行使避免了所有的案件都交到法院處理的不利局面，有利于節約司法資源，也是對訴訟人權的尊重。

針對司法實踐中起訴裁量權行使存在的問題，代表們更多關注的是如何有效行使和規制起訴裁量權。多數代表從起訴便宜主義、訴訟分流的精神，以及節約司法資源的角度出發，認為大幅度擴張起訴裁量權是未來中國的應然走向，即應擴大起訴裁量權的行使范圍。只是當前，應當根據具體實踐適當地擴大。有的代表則持相反意見，認為一些檢察官行使自由裁量權的不當和濫用，造成執法不公，引發了社會矛盾。因此，在當前應當著重研究如何規范和限制自由裁量權的運用，防止自由裁量權的濫用和誤用，而不是擴展自由裁量權的范圍。

盡管對起訴裁量權的行使范圍存在較大分歧，但代表們一致認為，對起訴裁量權必須進行有效約束，主張通過各種有效的手段，保證起訴裁量權的合理、合法地運用。有的代表從刑事訴訟法的程序設計考慮，對不起訴決定進行規范和限制。有的代表則從內外的制約監督環節上設計了控制起訴自由裁量權的方式，以便有效地防止起訴自由裁量權的濫用。

張國香張中毛立華

第三篇：刑事普通程序簡化審思考探討

實行刑事普通程序簡化審，是當前刑事訴訟制度改革的一項重要內容。它在不違背刑事訴訟法規定和確保當事人訴訟權利的前提下，對于切實提高刑事訴訟效率具有十分重要的現實意義。本文擬就實行刑事普通程序簡化審的有關問題作一初步探討。

一、刑事普通程序簡化審應如何簡化庭審操作

實行刑事普通程序簡化審，庭審操作中可在以下幾個方面予以

簡化:

1、在宣布開庭以后，由書記員向審判長報告被告人身份、前科劣跡、強制措施日期等情況，此后審判長直接讓被告人行使申請回避權。

2、法庭調查階段，對被告人認罪的事實，可以不要求被告人對認罪的事實作陳述，公訴人也可以不發問，對被告人認罪的事實可以集中舉證、質證、認證。

3、法庭辯論，公訴人可以直接提出對被告人應認定的罪名和量刑意見，對辯護人提出的不影響定罪量刑的意見，公訴人可以不作答復。

4、庭審小結，可以對沒有異議的內容不再詳細說明。

二、刑事普通程序簡化審是否屬創制的新程序

《刑事訴訟法》規定了普通程序和簡易程序二種，首先普通程序簡化審不是簡易程序，整個審理過程是由控、辯、審三方共同參與，是在普通程序的基礎上追求簡易程序的審判效率，僅是對原來普通程序的審理方式規定可以的部分進行簡化，仍然屬于普通程序，因而其依照《刑事訴訟法》所規定的具體程序不能任意省略，必須嚴格按照《刑事訴訟法》及最高人民法院有關司法解釋規定的庭審程序進行審理，不能因簡化審理而忽視了被告人的申請回避、獲得辯護、辯解、陳述、申請通知新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗、上訴等權利。所以普通程序簡化審前提條件，即事實清楚、證據充分、被告人認罪或對指控的犯罪事實不持異議的刑事普通程序案件；以下情形不宜適用刑事普通程序簡化審:

1、未成年人犯罪的案件、盲、聾、啞人犯罪的案件和精神病人（含限制行為能力人）犯罪的案件；

2、根據案件的具體情況不宜適用的；

3、時翻時供且原因不清楚的。

三、刑事普通程序簡化審由誰提起

還需特別提出的是，適用普通程序簡化審，體會較深的是需要檢察院實質意義上的配合，普通程序簡化審理方式由誰提起，現在有二種觀點，一種是由檢察院提起，然后經被告人同意，最后由人民法院決定適用普通程序簡化審，理由是這樣更符合《刑事訴訟法》第12條規定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”及無罪推定原則、疑罪從無原則。另一種是由人民法院的審理法官提起，理由是刑事普通程序簡化審只是普通程序的一種審理方式，仍然按照《刑事訴訟法》規定的程序進行審理，如有檢察院提起，就會誤認為是一種新的程序，這樣于法無據。本人傾向第二種觀點。這樣可以由法官掌握主動權，觸犯數罪的，可以就被告人認罪的罪名進行簡化審理；多起犯罪的，可以就被告人認罪的部分進行簡化審理，這樣更利于提高審判效率。

四、刑事普通程序簡化審應如何確保案件質量

案件質量是人民法院的生命線，刑事普通程序簡化審仍應追求程序公正、實體公正。因此必須注意以下幾點:

1、必須強化庭前準備。公訴機關應將影響定罪量刑的證據全部復印移送法院，起訴書應詳盡敘述指控事實，如此可讓法官審查是否符合事實清楚，證據充分等普通程序簡化審的前提條件，還可以讓被告人確切了解指控事實。送達起訴書時，送達人員交待被告人相關權利的同時，應一并告知本案采用普通程序簡化審的意見，訊問被告人是否認罪，告知認定罪名應承擔的刑事責任幅度，確保被告人知道如不對指控提出異議可能承擔的刑事責任，最后訊問是否同意簡化審，并制作筆錄，只有被告人同意的才能適用普通程序簡化審。

2、庭審中發現有不適宜適用刑事普通程序簡化審的情形，如:被告人否定犯罪事實，不再認罪；案件事實不清、證據不充分；被告人當庭表示不同意適用普通程序簡化審等情形，為了充分保障被告人的訴權，應當及時恢復適用的普通程序，由此保證案件的質量。

3、應設立庭前證據交換。因為現在的起訴書內容過于簡單，大部分起訴書連證據目錄都不具備，移送法院的復印件材料中證據目錄不能列舉主要證據的實質性內容，況且被告人也見不到起訴書所附的證據復印件。因此，在普通程序簡化審中應實行證據交換，使辯方盡量掌握充分的證據，保障被告人作出理智的選擇。因此檢察院應客觀、全面、公正地提供的證明被告人有罪、罪重、罪輕的證據，便于審理法官審查后決定是否適用普通程序簡化審。筆者為此建議檢察院今后在起訴書上應列舉主要證據目錄，并用高度概括的方式表述主要證據所證明的實質性內容附在其后。

五、刑事普通程序簡化審不僅局限于開庭審理

關于普通程序簡化審本身是探索，總的要求是程序合法下的簡化，因此對判決書也可以進行簡化。簡易程序判決書格式最高人民法院已作出相關規定，普通程序簡化審理方式審理的案件判決書格式可以參照簡易程序的判決書格式并結合普通程序的判決書格式，進行判決書的簡化嘗試。

第四篇：9審前程序之一：立案

訴訟的開始之一：立案

是指公安司法機關對犯罪線索，依照各自管轄范圍進行審查，以確定有無犯罪事實存在和是否需要追究刑事責任，并決定是否進行偵查和提交審批的訴訟活動。

立案材料來源、立案條件、立案程序與立案監督

一、立案材料來源

（一）司法機關直接發現犯罪事實與線索

（二）單位和個人的報案或者舉報

（三）被害人的報案或者控告

自訴人的起訴

（四）犯罪人的自首

二、立案的條件

（一）有犯罪事實

1、依法構成犯罪的行為。僅要求有觸犯刑法危害社會的行為的表象。

2、要有一定的事實材料證明犯罪事實確實已發生。

（二）需要追究刑事責任

刑訴法15條，時效、赦免；沒有告訴或撤回告訴親告罪；嫌疑人死亡；其他。

自訴案：自訴范圍、法院管轄、被告請求明確、證據

三、立案程序

接受、審查與處理

（一）立案材料的接受

1、書面或口頭提出。口頭筆錄

2、司法機關應當接受。不屬自己管轄，移送；緊急措施（拘留、扣押、保護現場）

3、告知誣告的法律責任。錯告與誣告：行為目的4、保密、保障安全

（二）對立案材料的審查

是否屬于犯罪行為

有無證據材料證明

是否需要追究責任

（三）對立案材料的處理

立案與不立案

1、決定立案與手續

公安：承辦人《立案報告表》、主管負責人批準、開始偵查

檢察：承辦人《立案請示報告》、檢察長（檢委會）決定、立案決定書

法院：控告申訴庭《立案審批表》、主管批準、刑事審判庭

2、不立案及手續

不立案決定書，通知控告人、不服復議

（四）立案監督

1、控告人對不立案的監督

對步立案決定的復議權

向檢察院申訴（說明理由）

有證據證明，可直接起訴

2、檢察院對不立案監督

要求說明不立案理由通知書、公安機關答復不成立、通知立案書、15日內立案

通知立案檢察長決定，重大復雜疑難案件檢委會決定

公安管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大案件，通知立案不立案，省檢決定

第五篇：論刑事證據的合法性

論刑事證據的合法性何健

一、前言

“徒法不足以自行”，在刑事訴訟過程中，訴訟證據為首要前提，證據的采信與否，決定著被告人行為的法律事實，是否構成犯罪，此罪彼罪、罪輕罪重與之都存在著直接的關聯性，司法機關據此科以相對應的刑罰。故此證據決定著被告人的定罪，刑典決定著被告人的量刑，僅僅只有刑事法律明文規定的罪名及刑罰，而無證據證明被告人的犯罪行為，公訴機關無法提起訴訟，審判機關無法予以審理。所以，在刑事訴訟中，偵查機關、公訴機關、審判機關的主要工作是偵查、搜集證據、審查證據、通過采信證據確認犯罪事實。我國刑事訴訟中的證據，是指以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實，具有客觀性、關聯性和法律性三個特征。首先，證據的客觀性。客觀性是刑事訴訟證據的本質屬性，其中包括三個方面內容：第一、刑事訴訟證據是一種客觀存在的事實；第二、刑事訴訟證據是伴隨著刑事案件的發生而出現的各種物品、物質痕跡和反映現象；第三，刑事訴訟證據是不依賴于司法人員的主觀意志而獨立存在的客觀實在。其次，證據的關聯性。是指任何刑事訴訟證據都必須是同刑事案件有客觀聯系，對案情有實際證明作用的事實。刑事訴訟證據的客觀性體現的是客觀實在的一面，而刑事訴訟證據的關聯性體現是與案件聯系的一面。最后，證據的法律性，刑事訴訟證據的法律性，是指任何刑事訴訟證據都必須是經過審判人員、檢察人員、偵查人員依照法定程序加以收集并經查證屬實的事實，證據的法律性必須具備三個要件：一刑事訴訟證據必須是依照法定程序和方法加以收集和認定。用非法的方法收集的證據，不能作為定案的依據；

二、證據必須是由法定人員收集或提供的；

三、刑事訴訟必須具備合法的證據形式。

刑事訴訟證據只要具備客觀性及關聯性，是否以忽視法律性，此為證據研究界爭議最多的一個議題，主要觀點有兩種：肯定說和否定說。但就訴訟證據的本質而言，證據的法律性應當是肯定的：第一，訴訟證據的來源和表現形式合法是我國法律明文規定的。〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第一43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪，犯罪情節輕重和各種證據。”第二，訴訟證據是有特定概念、特定意義的，要受訴訟程序和證據法規范的制約。在訴訟程序以外不存在訴訟證據。訴訟證據的法律特征不是人為的，也不是可有可無的，是我國的證據法規范所要求和賦予的。沒有法律性就沒有訴訟證據。

二、外國刑事證據的概念及法律性

刑事證據的概念，無論在英美法系國家還是大陸法系國家，法律都沒有將此問題規定下來。但是，各國法學家對刑事證據的概念各有不同論調，爭論較大。就英美法系而言，英國倫理學家和法學家邊沁的觀點是：“凡是使司法機關對訴訟案件中證明對象的真實性確信無疑的任何原因，都是證據。”此論為“原因說”。英國法學家泰勒的觀點是：“凡是一切法律這方法，除辨論之外，用以證實或反駁司法調查中各項事實之真相者，謂之證據。”此論為“方法說”。就大陸法系而言，日本法學家松岡義正的觀點是：“證據者，舉證和證據調查之結果也。”此論為“結果說”。“原因說”所指證據，只是是的一部分，具有片面性；“方法說”所指的證據，不是刑事證據，而是證據證明案件事實的手段；“結果說”所說的證據，是把司法人員舉證和審查判斷證據之后的證明結果認為是證據。該說只強調法官內心確信的主觀性，而忽視了證據的客觀性，不僅如此，此“三說”從根本上忽視了刑事證據的法律性。前蘇聯刑事訴訟法第一遍〈通則〉第五章第69條給證據下的定義是：“調查機關、偵查員和法院依照法定程序據以判明危害社會行為是否存在和實施，即證明犯罪

事件是否發生的事實，又包括行為人是否有罪的事實材料，還包括對于正確解決案件有意義的其他情況。在司法實踐中，例如被告人自首、立功，被告人是未成年人等涉及量刑情節。故此，該條款比較全面、科學，與我國刑事訴訟法相接近，不僅明確了刑事證據的客觀性、關聯性，更為主要的肯定了證據的法律性。

英美法系國家刑事證據的法律性。

以上論述并不是說英美法系國家的刑事證據沒有法律性，對于證據有無法律性的問題，各國法律有不同的規定。在英美法系國家，法學界把刑事證據的法律性稱為“可采性”，也有的稱“容許采納性”，即凡是符合客觀存在的，與案件事實有聯系的，符合法律規定的事實，才能被采納為證據。“可采性”論點強化突出了刑事證據的法律性，即便某種事實既是客觀存在，又與案件事實有聯系，但不符合法律規定，即無可采性，該事實就不能被采納為證據。如偵查機關通過誘供、逼供所取得的材料，就不能被采納。為保證刑事證據的法律性英美法系國家的法律規定了三著名法則：

1、傳聞法則。傳聞法則是指法律規定法庭對傳聞證據一般不采用的原則。傳聞證據形同我國的傳來證據，是證人從別人媾得知情況后所作的陳述，或者以書面代替言詞證人不到庭，只提供書面的證言。傳聞證據一般不被法庭采納，但法律準許有若干例外，如英國法律規定的自認，死者對家屬的陳述等級種情況；

2、最佳證據法則，又稱“最優證據法則”、“主要證據法則”。是指采用最可靠最真實的證據的規則。該法則規定，在有書證原本和副本情況下，有舉證責任方必須先提交書證原本。法庭采證時，只采納書證原本，而不采納書證副本；

3、除外法則。除外法則是指法律規定不能把用非法手段收集的口供、物品等采納為證據的規則。

除了上述三條法則以外，在英美法系國家還有防止法則。防止法則，是指為保證刑事證據的可靠性，法律規定證人作證要宣誓，以此作為保證。數量法則，是指某些證據必須和其他證據相結合而提出來，方認為有證據價值，被法庭所采納。

大陸法系國家刑事證據的法律性。

大陸法系國家對刑事證據的法律性同樣重視，例如，對證人、鑒定人的資格、收集證據的方法、證據形式等均有明確的規定，但不衽傳聞法則，對傳離證據經過法官自由判斷后，只要確認它能證明案件真實情況，就予以采信。最佳證據法則和除外法則，大陸法系國家法律未作規定，日本實行大陸制相混合而以大陸制

為主的證據制度，所以，傳聞法則也不被采納。

作為大陸法系國家的代表前蘇聯，針對刑事證據的法律性稱之為許可性，許可性就是法律允許彩，根據〈蘇俄刑事訴訟法典〉第69條規定，證據許可性的法律要求，包括兩個方面的內容：第一，證據必須是依照法定程序收集到的與案件事實有聯系的事實；第二，證據必須符合法律規定的形式。形式例舉為：證人的陳述、受害人的陳述、嫌疑人的陳述、刑事被告人的陳述、鑒定人的意見、各種物證、偵查筆錄和審判筆錄、文件。

三、我國證據制度演變中的法律性

刑事證據制度是社會法律制度的一個組成部分。它的存在、發展和變化是由一定社會制度的存在、發展、變化所決定的。因此，在不同的階級社會里，就有不同的刑事訴訟證據制度。原始社會里“沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監獄、法庭、訴訟的出現而出現。在歷史上存在過奴隸社會的“神示”證據制度、封建社會的“形式”證據制度以及近代的“內心確信”證據制度，幾類證據制度雖存在著社會局限性及不科學性，但從中也充分體現出一定的不完善的法律性。

夏“作禹刑”，商“作湯刑”，周時，周公制“禮”，呂侯制“呂刑”，進一步發展了奴隸制國家的法律，在這些法律中，都含蓋著證據制度的內容。當時司法機關“聽訟”、“決獄”，皆要求原、被告雙方到庭陳述，并以他們的供詞作為判決的主要依據。“兩造具備、師聽五辭，五辭簡學，正于五刑。”即司法官吏審理案件，應當在雙方到齊后，用察聽五辭的方法，審查判斷其陳述的真偽，并據以定罪判刑。除“以五聲聽獄訟、求民情”以外，還要求用其例子證據進行證明，〈周禮〉載：“凡民訟，以地比正之：地訟，以圖正之。”“凡以財獄訟者，正之以傅別、質劑。”“凡屬責者，以其地傅而聽其辭。”即：凡民眾之間發生訴訟，是非曲直，應以鄰居來作證；凡因土地疆界涉訟，應以官府的地圖證明；凡因財物涉訟，應以契約合同為證據來證明；凡因債務問題涉訟，應聽取附近知情人的證言。不僅如此，在周朝，進行刑、民事訴訟，司法官吏要讓當事人對神宣誓，“有獄訟者，則使盟詛“。在雛型的證據體系中，明確了證據的收集及采信的法律規定。封建王朝的訴訟程序，與奴隸社會相同，同樣是刑事訴訟、民事訴訟不分。此時期的訴訟證據主要仍然為被告人的供述，所以有訊囚和刑訊的規定，并以此構成了封建王朝證據制度的主要內容，但是也形成了幾項證據規則，如“斷罪必取輸服供詞“，被告人不合拷訊時“據眾證定罪”。明確規定證據效力和應據此定罪。所以，從一定程度上說，也是衽法定證據制度。<睡虎地秦墓竹簡〉之《封診式》明確了封建第一王朝審訊時就允許受審人有陳述和為自己辯解的權利，《訊獄》編載：“其辭已盡書而毋解，乃以詰者詰之，詰之有盡聽書其解辭。”唐朝作為我國封建王朝頂盛時期，其法律制度也趨于完備。《永微律》及其注解《律疏》（統稱《唐律疏議》），是我國完整保存的最早期的一部封建法典，涉及證據制度主要規定在《斷獄律》中，其中以“據眾證定罪”明確證人證言的取得方式及采信，具有顯明的時代性的法定證據。綜上所述，我國封建王朝的證據制度與與西方國家法定證據相比，既有類似之處，又有相應的區別，特別是對證據的審查判斷，基本上是由司法官吏依據“五聽”，自由決斷，但從證據的法律性上來看，則有不少概括司法實踐經驗及反映訴訟規律的真知灼見，可供我們借鑒、汲取。

辛亥革命致封建時代結束，孫中山先生于1912年3月2日頒布〈大總統令內務、司法兩部通飭所屬禁止刑訊文〉明確宣告：“不論行政司法官署，及何種案件，一概不準刑訊。”此文反映了資產階級的法律觀，在我國證據制度的發展史上，是一個重大的進步，但因南京臨時政府的夭折，該法令未發揮其重要作用。國民黨成立南京國民政府后，開1928年制定頌及1935年至1945年修正公布施行的〈刑事訴訟法〉，仿效德國及日本的訴訟法典，其中推定的證據制度，與大陸法系的自由心證制度相同，同時，就法律上的眾證制度及證據來源亦作出了明確規定。所以，中華民國的證據制度是一種資本主義和封建主義的混合體，但舊法統中關于證據的法律性尚有一定的借鑒之處。

四、我國訴訟證據法律性的分析

從立法實際來看，目前我國尚沒有刑事證據法典，刑事證據規則零碎地分布在刑事訴訟法和相關司法解釋中。〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第五章為證據章節，這就從法律的角度充分說明我國刑事訴訟證據具有明確的法律性。

刑事證據無法律性觀點的批駁。

就法學研究領域，對于刑事訴訟證據是否有法律性的議題，尚存在爭議，有的以刑事證據具有訴訟性，有的認為刑事證據具有屬實性，從而否認刑事證據的法律性。

首先，刑事證據的訴訟性觀點是J：“法律性”在被用來表達證據的本質屬性上，無法與“訴訟性”相比更準確、貼切。刑事證據的訴訟性和它的法律性是相關而又不相同的兩個概念，兩者之間存在著屬種關系，就法律性而言，包括的內容十分廣泛，包括實體和程序兩個方面。而證據的法律性實際上僅指它的程序方面。所以，有必要用“訴訟性”去取代“法律性”。究其根本：

1、訴訟性是刑事證據形成的前提，刑事訴訟法

第42條第3款規定，證明案件的事實，只有經過查證屬實才能作為定案的依據，可見訴訟性是證據形成的前提條件，是在證據形成的同時就具備；

2、訴訟性是區別證據和證據材料，由于沒有取得法律上的承認，對能否充當證據，只存在著可能性，兩者不僅訴訟地位不同，而且就案件而言，還存在著本質的區別；

3、訴訟性是一切刑事證據的共同屬性。在神示證據制度，法定證據制度和自由心證證據制度中，雖然對收集、運用證據的規定不同，但都只把符合訴訟法律規定的事實當作刑事證據采用。所以，刑事證據的訴訟性是一切刑事證據的共有屬性。

其次，所謂刑事證據無法律性，其論調的基礎為：

1、刑事證據是犯罪行為在外界造成的客觀事實，不以人的主觀意志為轉移，司法售貨員收集到，是證據，收集不到，也是證據，前者是已知的證據，后者是未知的證據；

2、收集的“合法性”，是法律制定者對證據提出的要求，它不是刑事證據本身的客觀性質：

3、從我國刑事訴訟法規定的七種證據來看如何取得才“合法”，則是法律的規定，不是刑事證據本身的性質。以上觀點顯然是不能成立的，第一、刑事證據的訴訟性是與刑事證據的法律性相融通，因為它們所包括的內容基本相同。但是，訴訟性比不上法律性更能表明證據的屬性，所以用法律性比用訴訟性更明確、具體和富有特性；

2、所謂刑事證據屬實性是指訴訟證據是通過司法人員依法收集、審判判斷為屬實的一事實，但該法條款規定的又是“通過司法人員收集、審查判斷”實質就是“法律性”，即“屬實的事實”實質就是“客觀性”；

3、刑事證據不具有法律性的理由不能成立，刑事證據客觀存在，司法人員是否收集到，都是證據，此論大謬，按照法律規定，證據是證明案件事實的根據。對于某些事實，司法人員未認識到，也不知其與案件事實的聯系，更未收集到時，未進入訴訟程序，如何能成為刑事證據，又如何證明案件真實情況，故此，此論有悖于法律規定，也不符合司法實踐。

我國刑事證據的法律性

刑事證據的法律性是客觀存在的，法律性是刑事證據的基本屬性：

在世界一些國家的法律中有過過法律性的規定，前文已涉，在英美國家，為了保證證據的法律性，法律規定有傳聞法則，最佳證據法則和除外法則等。雖然各國法律體現的意志不同，但為了保證證據法律性所規定的內容在許多方面是一致的；盡管法學界對刑事證據的法律性稱謂不一致，但其內涵所包括的內容是相同的。所以，認為刑事刑事具有法律性，在世界范圍內是帶有普遍性的。

我國刑事訴訟法的規定，體現了刑事刑事具有法律性的特征；（1）能證明案件真實情況，此事實必須具備客觀性和關聯性特點。（2）形式僉。證據的表現形式符合法律規定，刑事訴訟法規定了證據的形式有七種：物證，書證，證人證言，被害人陳述，被告人的供述和辯解，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄，視聽資料。（3）收集證據的主體合法。刑事訴訟法第43條規定，只胡審判人員、檢察人民大會堂員和偵查人員才有權收集證據他們依照法定程序收集的與案件有客觀聯系的事實才能人微言輕證據采用。（4）收集證據的程序和方法合法。刑事訴訟法對收集證據的程序和方法都人微言輕具體規定，還特別規定了嚴禁刑訊逼

供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。只有是按照法定程序和方法收集的材料，才能當作刑事證據采用。（5）提供刑事證據的主體合法。即證據的來源合法，根據刑事訴訟法規定，除提供物證、書證的主體可以是一般主體外，提供其他證據的主必須是符合法律規定的人，否則，就不能成為刑事證據。提供證人證言，必須是了解案情，能辨別是非、正確表達的方才具有作證資格；被害人陳述的主體必須是直接遭受犯罪行為侵害的人；提供供述和辯解的，只能是實施犯罪行為的犯罪嫌疑人、被告人；提供鑒定結論的主體，必須是司法機關指派或聘請的有專門知識的鑒定人；提供勘驗、檢查筆錄的主體必須是對該案進行過勘驗、檢查工作的偵查人員及相關人員。（6）經過法定程序查證屬實。查證屬實，是指對貪依法收集的證據進行審查、核對只有確屬真實可靠的，才能作為定案的根據。根據刑事訴訟法的規定，凡是符合法定七種證據形式的證據，必須經過查證屬實，才能作為定案依據，未經法庭調查核實的證據不能作為刑事證據被采用。

3、我國司法實踐證明，司法機關用以證明案件真實情況的證據，都必須具備法律性。在刑事訴訟中，用以定案的證據，都是經偵查、檢察、審判人員依照法定程序收集并經過審查判斷后才采用的。

五、結語

最高人民法院肖揚院長于2001年12月17日作出的《在僵高級法院院長會議上講話》中指出：“司法公正的體現，應當是在當事人舉證、質證后，人民法院根據查證屬實的證據，認定案件事實，依法作出裁判。人民法院應當努力做到法律與客觀事實的一致。”證據雖然具有客觀性、關聯性和法律性，但案件事實必須需要通過證據來印證，故而法律事實與客觀事實在司法實踐中還存在著一定的脫節。這就有必要完善我國刑事訴訟證據，證據的收集、審查愈加規范，所查明的事實就愈趨向客觀事實，使用權法律事實與客觀事實一致或基本一致，從而提高審判質量，刑事證據在刑事訴訟中具有著極為重要的作用；

1、刑事證據是查明案件事實的唯一手段。

2、刑事證據是正確適用法律的基礎。

3、刑事證據是迫使罪犯認罪服法的武器。

4、刑事證據是使無罪公民免受刑事追究的根據。

5、刑事證據是增強公民法律觀念，與犯罪行為作斗爭的教材。鑒此，刑事證據的法律性日趨重要，隨著社會經濟的發展，隨之出現新的證據形式以適應法制進步。就民事訴訟而言，最高人民法院已頒布實施證據規則，強化了證據規則或證據法律，此在立法的角度有待完善，盡快出臺完整的、適于司法實踐的證據法律，強化刑事證據的法律性。同時，法律的頒布，還需司法機關的正確實施，唯此，方使我國刑事證據的法律性日臻完善。