第一篇：醫療損害賠償案件審判問題研究(張 偉)

醫療損害賠償案件審判問題研究

作者： 張偉

發布時間： 2003-10-23 11:38:03------------------

內容提要：本文主要探討醫療損害賠償案件審判方面的四個問題：⒈醫療損害賠償案件的界定，包括醫療事故損害賠償案件和非醫療事故賠償糾紛。⒉醫療損害賠償案件的法律適用。⒊醫療事故損害賠償責任構成要件：?主體是醫療機構及其醫務人員。?主觀上醫療機構及其醫務人員必須有過失。?醫療機構及其醫務人員必須有違規行為。?客觀造成患者人身損害。?醫療機構及其醫務人員的行為與人身損害結果具有因果關系。⒋醫療損害賠償案件歸責原則：過錯推定原則。

目前，法院所受理的醫療糾紛案件占民事案件的比例越來越高，醫療糾紛已成為社會熱點問題之一。這類糾紛大多數是患者認為醫療機構及其工作人員的醫療行為不當，造成了自己身體上的傷害，要求賠償因而與醫療機構發生的。本文擬就人民法院審理該類案件中，所遇到的有關問題加以探討，以期對該類案件審判工作有所作用。

一、醫療損害賠償案件的界定。

對于醫療損害賠償案件問題，醫務界、司法界和民法理論界長期以來一直存有爭議，并形成“事故論”和“過錯論”兩個不同的觀點。事故論者強調患者必須先獲得醫療事故鑒定，然后才能起訴醫院請求賠償，否則法院不應受理，把醫療事故鑒定作為啟動司法賠償程序的前置條件。過錯論者認為，人身侵權損害賠償的民事責任衡量標準是行為人主觀是否有過錯，而不是事故，即訴訟中如果醫院不能就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系和過錯舉證證明，就應承擔敗訴的法律后果。①國務院2002年4月14日發布的《醫療事故處理條例》似乎采納了“事故論”的觀點，該《條例》第49條第二款規定“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”因此，有些人，特別是醫務界認為，只有構成醫療事故的，人民法院才能作為醫療損害賠償案件受理；不構成醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任，人民法院當然就不能作為醫療損害賠償案件受理。這種理解，在理論上和實踐上是都是錯誤的。最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判工作會議上，明確指出：“人民法院在審理因醫療行為而發生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系，要正確理解《醫療事故處理條例》第四十九條第二款關于“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”的規定。對于鑒定機構認為不構成醫療事故，但經審理能夠認定醫療機構確實存在民事過錯、符合民事侵權構成要件的，人民法院應當根據民法通則第一百零六條第二款等法律關于過錯責任的規定，確定醫療機構應當承擔的民事責任,以保護患方的合法權益。”②在這里，最高司法機關，充分支持了“過錯論”的觀點。因此，醫療損害賠償案件，不僅僅限于醫療事故損害，還應包括不構成醫療事故，但依照法律規定，醫療機構應當承擔責任的，非事故性醫療損害。

（一）醫療事故

根據《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）第二條規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療過程中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。這一概念，同原《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦 1 法》）規定的“本辦法所稱的醫療事故，是指在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”醫療事故概念的界定相比，有了很大的變化。

1、重新界定了醫療事故的主體。

《辦法》規定的醫療事故主體為“醫務人員”，《條例》規定的是“醫療機構及其醫務人員”。這一變化的意義在于，確認醫療事故責任的基本性質是替代責任，而不是一般侵權責任。凡是醫務人員受聘于醫療機構，在執行職務的時候過失造成醫療事故，承擔賠償責任的主體，應當是其所在的醫療機構，而不是醫務人員個人。構成醫療事故，患者直接向醫療機構請求賠償，而不是向醫務人員請求。只有個體行醫的醫生造成醫療事故，才不是這種替代責任。

2、擴大了醫療事故的范圍。

原《辦法》中將醫療事故界定在診療護理過程中，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的范圍之內。新的《條例》將“診療護理過程中”改為“醫療活動中”，不再限于診療護理過程中。同時，醫療事故不限于直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的事故，而是擴大為給患者人身造成損害的所有情況。把原來的醫療差錯納入到了醫療事故的范圍之內。就是說，凡是違法或者違章醫療行為過失造成患者人身損害都屬于醫療事故。

3、主張醫療行為的違法性，以違背法律、法規和規章、規范作為判斷違法性的標準。

新《條例》在對醫療事故概念的界定中，用了很多文字來規定醫療事故中醫療行為的違法性，這就是“違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。”這一點，原《辦法》是沒有規定的。醫療行為的違法性，是客觀衡量醫療行為的標準。醫療機構的行為具有違法性，就是有了構成醫療事故的可能性。這里規定的違法性，分為三個層次，一是國家法律；二是行政法規；三是部門規章和規范、常規。在這里應當強調的是，醫療行為違反了保護自然人合法權利的法律，是醫療行為違法性的主要之點。

（二）非事故性醫療損害

在醫療活動中對患者造成損害，但構不成醫療事故的，通常稱之為非事故性醫療損害。從審判實踐看，這種非事故性醫療損害大致有以下幾種類型：

1、醫療過程中的故意行為。

根據《 條例》規定，醫療事故只能是過失行為，故意行為造成的患者人身損害不構成醫療事故。對于醫務人員故意行為造成患者人身損害的，從醫務人員的角度來說，顯然是一種違法行為，醫務人員應當對其行為負責，構成刑事上的傷害的，還要承擔刑事責任。但同時也應看到，患者到醫療機構就醫，是與醫療機構形成的一種醫療服務合同關系，醫務人員的行為應當是一種職務行為，故醫療機構應對其工作人員在行使職務過程中給患者造成的損害承擔責任。也就是說，醫務人員故意給患者造成人身損害的，雖不構成醫療事故，但醫療機構并不能免責。

2、醫療機構中非法行醫行為。

根據《 條例》第６１條規定：“非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任；有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。”在實踐中，2 一些醫療機構為了經濟利益，招收不具備執業醫師資格的人從事執業醫師工作，或者把一些科室承包給不具備執業資格的人經營，或者聘用一些不具備執業資格的所謂“名人”到醫院坐診，從而在醫療活動中給患者造成人身損害的，醫療機構應當對此承擔賠償責任。

３、對于在醫療活動中給患者造成人身損害，但不能認定醫療機構存在過錯，從而構不成醫療事故，但根據有關法律規定，屬于醫療機構應當承擔責任的情況，醫療機構應當承擔責任。

如在醫療過程中因醫療器械質量問題造成的人身損害、醫療機構與醫療器械生產廠家共同進行的手術過程中非因醫務人員的原因給患者造成的損害等。在這種情況下，能否認定醫療機構存在過錯，《條例》中并未明確，在實踐中這種認定也是相當困難的。但是，患者的身體確定受到損害，根據《民法通則》等民事法律規定，醫療機構應對此向患者承擔責任。醫療機構承擔責任后，可以向有關責任人追償。

４、其他醫療損害行為。

根據《條例》的規定，醫療事故是違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。也就是說，對沒有違反上述法律、法規、規范、規章的不能認定為醫療事故。但是在某些情況下，雖沒違反上述規定，但醫務人員明顯存在過錯的，雖不構成醫療事故，但不等于醫療機構不承擔責任。比如，醫務人員已經認識到采取常規措施難以避免不良后果的出現，并且有能力采取更進一步的措施，但醫務人員未采取更進一步的措施，從而導致不良后果出現的，在這種情況下，即使不認定為醫療事故，醫療機構亦應承擔責任。

二、醫療損害賠償案件的法律適用問題。

在上一個問題中，所提到的最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上強調指出的：“人民法院在審理因醫療行為而發生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系。”所指的就是如何解決審理醫療損害賠償案件的法律適用問題。下面就醫療事故損害賠償案件和非醫療事故損害賠償案件分別作以探討：

（一）醫療事故損害賠償案件的法律適用問題

《條例》是專門就醫療事故的認定、處理、鑒定和賠償制定的行政法規，當然適用于醫療事故糾紛的處理。但是，該條例僅是一部行政法規，僅是人民法院審理該類案件的一個依據，而不是唯一依據，而且其內容不得與有關的法律規定相抵觸。醫療事故損害賠償糾紛是典型的侵權糾紛，這里所指的相關法律主要指的侵權行為法，包括《民法通則》等民事法律，以及最高人民法院關于審理人身損害賠償糾紛的司法解釋。而這些侵權行為法是上位法，《條例》是下位法，前者的效力要高于后者的效力，兩者發生沖突，當然要優先適用前者。在審判實踐中，主要表現為如下幾個問題上：

1、醫療事故由誰最終認定。

根據《條例》第20條規定，衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。但是，如何界定鑒定書的性質？它是不是具有法律上的效力？法院是否必須作為判決的最終依據，法院是否有權進行實質性的評判？它還是僅作為證據的一種，其認定，是否由法院來作決定？這些問題都是審判實踐 3 中要解決的問題。

2002年4月1日開始實施的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》第四條第（八）項規定“因醫療行為引起的侵權訴訟由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”這就為醫療糾紛的處理規定了過錯推定和因果關系的推定原則，同時最高人民法院關于處理醫療事故的諸多司法解釋也并不因《醫療事故處理條例》的出臺而失效。從法理上，最高人民法院對處理醫療糾紛的司法解釋是關于民事訴訟程序的規定，其效力顯然要比行政法規高。因此，醫療事故鑒定，按其法律屬性而言，是醫療事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。③法官有權對鑒定結論進行實質性的審查，可依據審判實踐經驗審查醫療事故鑒定人員、組織、程序及結論的合法性，作出自己的判斷，對不合法的鑒定結論不予采信。對確需進行重新鑒定的，法院可按《條例》，從專家庫中隨機抽取專家組進行鑒定。同時，如果受害人證明了醫療行為違法和損害事實的客觀存在，如果醫療機構不舉證否定因果關系和過錯，法院經審理認為這一推定并不違背客觀規律，即使沒有鑒定法論也可直接認定侵權責任成立。

２、事故鑒定是否是訴訟的前置程序。

《條例》第61條規定：“非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事刑事責任；有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。”這是不是包含有屬于醫療事故范疇的，必須先由衛生行政部門處理并進行事故鑒定而不能直接向人民法院起訴呢？

醫療事故的行政處理和事故鑒定均是行政處理方式，而不具有司法性質，是由行政部門解決還是尋求司法救濟，是當事人的權利，在任何情況下，當事人都有權不經行政處理而直接向人民法院起訴。當事人如果以“醫療損害賠償糾紛”為由提起民事訴訟，無論當事人是否持有醫療事故鑒定，也無論當事人是否對醫療事故鑒定結論存有異議，只要符合民事訴訟法第108條的規定，人民法院均可直接按民事案件受理。并且，人民法院也完全可以根據有關法律規定作出裁判，而沒有必要以行政處理和事故鑒定結論作為前提。

3、不構成醫療事故醫療機構是否承擔責任。

對于這一問題，在談“醫療損害賠償案件的界定”時，已作論述，在此不再贅述。關鍵一點就是，《醫療事故處理條例》第49條第2款規定的“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”不是醫療機構的免責條款，對于不屬于醫療事故的，只要符合其他法律責任要件，醫療機構仍應承擔責任。

4、醫療損害的賠償標準問題。

《醫療事故處理條例》所規定的賠償標準比其他人身損害標準低，與法院辦理侵權案件的人身損害賠償標準相差較多。如：《條例》第五十條就患者的誤工費規定為：“患者有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，而收入高于醫療事故發生地上年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算。”而最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百四十三條則規定，誤工賠償費用的標準，可以按照受害人的工資標準或者實際收入的數額計算。而國家賠償法第二十七條還規定，賠償因誤工減少收入的每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工 4 資的5倍。再比如：《條例》規定“精神損害撫慰金按醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘廢的，賠償年限最長不超過3年。”《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第四條第（八）項規定“死亡補償費按照當地平均生活費計算，補償20年。對七十歲以上的，年齡每增加一歲少計一年，但補償年限最低不少于十年。”國家賠償法規定“死亡賠償金和喪葬費的總額為上年度職工平均工資的20倍。殘廢賠償金、部分喪失勞動能力的，最高額為國家上年度平均工資的10倍。全部喪失勞動能力的，最高額為國家上年度平均工資的20倍。”這樣，在司法實踐中就出現了究竟是按《條例》的賠償標準，還是執行有關最高人民法院司法解釋中規定的民事賠償標準。對此，中國人民大學楊立新教授認為：“2001年最高法院關于精神損害賠償解釋第十條規定，‘法律、行政法規對殘廢賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。’據此，精神損害撫慰金的賠償標準應執行《醫療事故處理條例》。這樣的原則不應僅適用于精神損害撫慰金的賠償，而是應適用于醫療事故的全部賠償。”④ 我同意這一觀點，因為醫療行為有一定的特殊性，《條例》中對醫療機構民事責任的確定已經考慮到了這些特殊性。因而，在賠償標準上作了一些限定。在司法審判實踐中應適用《條例》的較低賠償標準，是可以理解的。

（二）非事故性醫療侵權損害賠償案件的法律適用。

對非事故性醫療侵權損害，在法律處理上是不適用《醫療事故處理條例》的，只能根據相關侵權行為法律來處理。對于涉及醫療機構是否有過錯、行為與結果是否存在因果關系等問題，則要根據相關醫療法規規章的規定、醫療行為的特點等所體現的權利義務關系認定。

三、醫療損害賠償責任的構成要件。

按照中國民法學界的通常理論，一般侵權賠償責任的構成要件為：

1、損害事實的存在。

2、行為具有違法性。

3、因果關系。

4、行為人主觀上有過錯。⑤醫療損害行為是一種特殊的民事侵權行為，其構成要件當然應符合以上四個要件。但是，由于醫療行為的特殊性，醫療損害賠償責任的構成要件又不完全同于一般侵權損害賠償責任的構成要件，具有其特殊性，有必要作以詳細的探討。在醫療損害賠償案件中，其中主要是因醫療事故所引起的損害賠償糾紛，并且醫療事故損害賠償糾紛在該類案件中具有較大的代表性。因此，主要討論一下醫療事故損害賠償責任的構成要件。

根據《條例》第2條規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。根據這一規定，筆者認為，醫療事故損害賠償的構成要件如下：

（一）主體是醫療機構及其醫務人員。

這是對醫療損害主體的特殊要求，即其行為人必須具有特殊身份，那就是必須是醫療機構或者其他醫務人員。如果是非醫療機構或非醫務人員致人損害，雖可能構成損害賠償，但并非醫療損害賠償。

將醫療機構作為醫療事故的主體體現了事故主體與責任主體一致的原則。從審判實踐看，醫療機構承擔責任主要包括如下幾種情況：?醫療機構所屬的醫護人員在醫療活動中給患者造成損害的，該醫療機構應當承擔民事賠償責任；?到某醫療機構臨時坐診的醫護人員在醫療活動中給患者造成損害的，該醫療機構不得以醫護人員不是本單位人員推脫責任；? 5 醫療機構臨時聘請的外單位專家或其他醫護人員在醫療活動中給患者造成損害的，該醫療機構應當承擔責任；?醫療機構因醫療設備故障等原因給患者造成損害的，醫療機構不能免責。

（二）醫療機構及其醫務人員必須有過失。

從民法理論上，過失包括疏忽和懈怠。行為人對自己行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見，為疏忽；行為人對自己行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免，為懈怠。疏忽和懈怠，都是過失，就是行為人對應負的注意義務的違反。因此，民法上的過失，是指行為人對受害人應負注意義務的疏忽和懈怠。⑥在這里，過失，就是指醫療機構及其醫務人員對患者應負注意義務的疏忽和懈怠。對于行為人應負的注意義務，在民法理論上確立了如下三個不同標準：?普通人的注意。?應與處理自己事務為同一注意。?善良管理人的注意。這樣，從程度上分為三個層次，以普通人的注意為最低，以與處理自己事務為同一注意為中，以善良管理人的注意為最高，與此相適應，違反這三種注意業務，構成三種過失：?重大過失。違反普通人的注意義務，為重大過失。如果行為人僅用一般人的注意，即可預見之，而竟怠于注意不為相當準備，就存在重大過失。?具體輕過失。是指違反應與處理自己事務為同一注意的義務。如果行為人不能證明自己在主觀上已盡該種注意，即存在具體輕過失。?抽象輕過失。是指違反善良管理人的注意義務。這種過失是抽象的，不依行為人的主觀意志為標準，而以客觀上應不應當做到為標準。因而，這種注意的義務最高，其未盡注意義務的過失則為抽象過失。

對于醫療機構和醫務人員所負的注意義務，顯然應是善良管理人的注意義務，因為在醫療活動中他們是專家。因此，在醫療損害賠償糾紛中，判斷醫療機構及其醫務人員是否存在過失，應采用善良管理人的注意義務標準，亦稱專家過失標準。

從審判實踐看，醫療活動中的過失主要表現如下：

1、醫療機構的過失表現。

一般認為，過失是自然人的一種心理表現，單位不具有人所具有的心理活動，因而難以認定主觀過失。這種認識是不全面的。雖然大多數情況下，醫療事故都是由于具體的醫務人員的行為導致的，但也有例外情況。一般地說，醫療機構的過失有以下表現：

?醫院管理混亂、規章制度不健全； ?醫療設備陳舊、缺乏維護； ?缺乏基本醫療護理條件；

?對疑難病癥未認真組織會診，草率結論等。

2、醫務人員的過失表現。

?誤診。誤診可能因疏忽導致，也可因懈怠所致，某些情況下，醫務人員技術水平不高，也是導致誤診的因素。但是，由于醫務工作與患者生命健康密切相關，以醫務人員技術水平來確定過失是不適當的，因而上述情況下的誤診均應認定為有過失。但同時也應認識到，醫療工作是一項極為復雜、技術性極強的工作，在診療護理過程中的不確定因素很多，我們也不能把所有誤診一律歸為過失。如因特殊的個體差異、現有技術條件難以發現或缺乏檢查治療手段的新型病癥等原因導致的誤診就不應認定為有過失。

?不負責任，違反規程；

?對病史采集、病員檢查處理漫不經心，草率馬虎； ?擅離職守，延誤診治或搶救；

?遇到不能勝任的技術操作，既無請示，也不請人幫助，一味蠻干； ?擅自做無指征有禁忌的手術和檢查等。

（三）醫療機構及其醫務人員必須有違規行為。

所謂違規行為是指違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療規范、常規的行為。在這里，法律泛指憲法、法律、法規和其他規范性的法律文件；診療規范、常規不僅包括法律法規以及規章中規定的規范，也包括醫療單位內部制定的具體操作規程。如果醫療機構及其醫務人員的行為沒有違反法律、規章制度、操作規程、技術要求等，即使造成了事實上的損害結果，也不能按醫療事故處理。

在這里還有一點必須注意，《條例》中規定違規行為必須是醫療活動中的違規行為，對是否限于職務行為沒有提及。筆者認為，如果醫務人員以個人名義、在醫療機構規定的職責范圍以外從事醫療活動過程中因違規造成患者人身損害的，不應認定為醫療事故。責任由該醫務人員自己承擔。

（四）必須有人身損害的后果發生。

這里所說的損害后果，是指因醫方違反其注意義務的行為給患者造成人身損害后果。雖然醫療事故的后果往往不限于人身損害，如患者及其近親屬的財產權的損害；對病人及其近親屬的精神損害；對患者的名譽權、隱私權的損害等等，但這些都是在確定賠償問題上才有意義，對是否構成醫療事故則不產生影響。

《條例》同原《辦法》相比，對損害結果不再要求須達到一定嚴重程度，《辦法》規定，構成醫療事故必須是“導致功能障礙”，《條例》規定醫療事故是“過失造成患者人身損害”。也就是說，凡是違法、違章醫療行為的過失造成患者人身損害的事故，都屬于醫療事故。這里人身損害應包括下述內容：

1、死亡。

2、健康損害。

健康損害應當包括兩個方面內容：一是組成人的身體的軀干、肢、組織及器官受到損害使其正常功能不能得到發揮的。二是雖然表面上并未使患者的肢體、器官受到損壞，但卻致其功能出現障礙。如大腦受藥物刺激造成的精神障礙。

3、身體損害。

一些雖未影響到患者肢體、組織和器官的功能，但確對身體器官、組織有一定損害，給患者造成身體痛苦或精神痛苦的。如刀傷及其留下的疤痕，雖對患者健康沒造成太多影響，但身體畢竟造成損傷，使其遭受身體痛苦，留下的疤痕有損形象。應注意的是，身體損害不僅包括組織、器官等，人體的毛發、指、趾甲等也是人體的組成部分。對于諸如因過失致頭發脫落等損害的，也應認定為造成人身損害。

（五）醫療機構及其醫務人員的行為與人身損害后果必須有因果關系。

因果關系原本是一個哲學概念。引起某一現象的現象，稱之為原因，而被某種現象所引起的現象，稱之為結果。客觀現象之間這種引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。侵權法中的因果關系，是指違法行為作為原因，損害事實作為結果，在它們之間存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客觀聯系。在這里所探討的是醫療機構及其醫務人員的違規過失行為與患者人身損害結果之間的因果關系。

由于因果關系的復雜化和多樣化，在理論上，如何確定因果關系，有多種學說。在我國民法理論和司法實務界，主要有如下兩種：

一是，必然因果關系說。該學說認為，作為構成民事責任要件的因果關系，就是指違法行為與損害事實之間所存在的前因后果的聯系。按照馬克思列寧主義的哲學觀點，它是各種自然現象和各種社會現象相互之間所存在的內在的合乎規律的客觀聯系。在客觀現象中，作為原因的現象只是那種對結果發生起著決定作用，并與結果之間有著內在必然的本質聯系的現象。⑦這種學說，表面符合唯物辯證法，實際上是形而上學。依唯物辯證法，客觀事實的必然聯系，即客觀規律，是可以認知的。但這種認識有待于整個人類的實踐活動，而人類的實踐活動是不斷發展的歷史過程。要求法官處理每一個具體案件，均能準確掌握其必然性因果關系，恰恰是違背唯物辯證法的。亦違背法律之本質。

二是，相當因果關系說（又稱適當條件說）。該學說認為，某一事實僅于現實情形發生某種結果，尚不能就認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的一般觀察，亦認為能發生同一結果的時候，才能認為有因果關系。確定行為與結果之間有無因果關系，要依行為時的一般社會經驗和知識水平作為判斷標準，認為該行為有引起該損害結果的可能性，而在實際上該行為又確實引起了該損害結果，則該行為與該結果之間有因果關系。⑧這一學說不要求法官對每一個案件均脫離一般人的智識水平，在追求所謂“客觀的本質的必然聯系”，只要求判明原因事實與損害結果之間在通常情形存在可能性。因此，梁慧星教授指出“毫無疑問，作為一種法律學說，相當因果關系說是科學的，而必然因果關系說是不科學的。”⑨

原《辦法》第2條規定“本辦法所稱的醫療事故，是指在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘疾、組織器官損傷導致功能障礙的事故。”特別強調“直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙”中的“直接”二字。就是強調醫護人員的醫療活動與導致患者功能障礙損害后果之間，必須具有直接必然因果關系。在這里，顯然是采納了“必然因果關系說”的觀點。在《條例》的醫療事故概念中，刪除了“直接”的表述，實際上是否定“必然因果關系學說”而為適用相當因果關系創造了基礎條件。因此，在審判實踐中，應當根據“相當因果關系”的理論，判定醫療機構及其醫務人員的行為同患者所受到的人身損害是否具有因果關系。在具體的司法實踐中可采用如下方法來認定因果關系：?根據事件發生的先后順序認定。作為引起結果發生的原因，必然發生在結果出現之前，因此只有先于結果出現的現象才可能成為原因。凡是后于結果發生的現象，都不可能成為原因，因而應排除在因果關系認定范圍之外。?根據事件的客觀性來認定。作為原因的現象應當是一種客觀的存在，因此，加害人的心理狀態或受害人的主觀臆斷等均不能成為原因。?根據必要條件規則來認定。所謂必要條件規則是指作為原因的現象應當是作為結果的現象的必要條件。?根據實質要素的補充檢驗來認定。如果一行為是違法行為，實際上也足以引起損害結果的發生，那么它就是引起損害結果的原因。

其他非醫療事故損害賠償責任的構成要件，可按照侵權法規定的人身侵權損害賠償構成要件，予以認定。

四、醫療損害賠償案件的歸責原則。

民事責任的歸責原則，是確定行為人民事責任的標準和規則。它直接決定著民事責任的構成要件、舉證責任以及賠償范圍等諸多因素，是確定民事責任的根據之一。我國民事責任 8 的歸責體系是由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任所構成的。⑩所謂過錯責任原則，是指以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則。所謂無過錯責任原則，指的是在法律規定的情況下，不以過錯的存在判斷行為人應否承擔民事責任的歸責原則。所謂公平責任原則，指在法律沒有規定適用無過錯責任，而適用過錯責任又顯失公平時，依公平原則由當事人承擔責任的歸責原則。在這里要特別說明的是，在適用過錯責任原則時，有一種特殊情況，就是當行為人的過錯無法判明，或法律有特別規定時，可以實行過錯推定。亦稱為過錯推定原則。它是適用過錯責任原則的一種方法。它是根據損害事實的發生推定行為人主觀上有過錯，只有行為人證明自己確無過錯時，才免除責任。過錯推定原則與一般過錯責任原則所不同就在于舉證責任。一般的過錯責任的舉證責任在受害人，過錯推定原則實行舉證責任的倒置，即把舉證責任加給致害人，致害人須證明自己無過錯，否則推定其有過錯。

醫療損害賠償責任作為一種特殊民事責任，將適用何種歸責原則呢？《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第（八）項規定“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫方就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”這就明確規定了對醫療損害賠償案件應適用過錯推定原則。

在醫療損害賠償責任中適用過錯責任原則時，應特別注意的問題，就是舉證責任。適用過錯推定原則，在舉證責任上實行舉證責任倒置，并不是所有的舉證責任都要由醫療機構承擔。《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第四條第（八）項規定的只是部分舉證責任倒置，即醫療機構對是否有醫療過錯、醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系等負有舉證責任。患方與醫療機構之間是否存在醫患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等，舉證責任均在患方，否則，患方將承擔敗訴后果。

注釋：

①孫山《醫療過錯別把包袱甩給患者》

中國法院網（www.tmdps.cn）,《學者論壇》2002.6.17

⑤姚歡慶著《2003年司法考試教程民法》

中國法制出版社2003年版，第93—94頁。⑥王利明主編《中國民法案例與學理研究—侵權行為篇》

法律出版社1998年版，第63頁。

⑦ 鄭立、王作堂主編《民法學》，北京大學出版社1994版，第535頁。⑧ 前引⑥ 第52—53頁

⑨梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評析》，《法學研究》1989年第4期，第47頁。

⑩王利明主編《民法學》，中央廣播電視大學出版社1995版，第525—526頁。（作者單位：山東省平邑縣人民法院）

來源： 中國法院網

編輯： 陳思

第二篇：婚姻案件幾個審判實務問題

芻議婚姻案件幾個審判實務問題

在司法審判實踐中，會遇到以下四類婚姻問題因我國現行婚姻法及其司法解釋中未作明確規定或規定滯后，致使司法審判者根據現有法律感到難以正確處理。現筆者結合相關婚姻法理，有的放失提出自己淺顯的見解，求教于各位同仁，共同提高審判業務水平。

一、未親自到場進行結婚登記或假冒他人騙取對方結婚登記之婚姻效力

婚姻法第8條規定：“結婚男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。”至于婚姻當事人未親自到場，或由他人假冒一方婚姻當事人到場辦理結婚登記是否有效卻未作出規定。只有1985年3月15日經國務院批準實施的《婚姻登記辦法》才有一條較為籠統的規定：“婚姻登記婚姻登記機關發現婚姻當事人有違反婚姻法的行為，或在登記時弄虛作假、騙取《結婚證》的，應宣布該項婚姻無效，收回已騙取的《結婚證》，并對責任者給予批評教育。觸犯刑律的，由司法機關依法追究刑事責任。”但該辦法已于1994年2月1日廢止。且2003年7月30日國務院根據新婚姻法制定公布的《婚姻登記條例》又未賦予婚姻登記機關對騙取結婚登記宣布無效的權力，它只賦予婚姻登記機關依婚姻當事人按新婚姻法申請撤銷婚姻，宣告結婚證作廢的權力。因此，婚姻登記機關對此類婚姻效力無權作出處理。

此類婚姻糾紛應如何處理?筆者認為，要區分三種情形。一種是未親自到場及被假冒結婚登記方與結婚登記另一方未同居，雙方又無真實結婚意愿的，可訴請法院請求確認婚姻關系尚未成立。所謂婚姻不成立是指當事人之間的結婚行為因欠缺婚姻成立的必在形式要件存在嚴重瑕疵而致使婚姻沒有成就，婚姻不存在。第二種是未親自到場及被假冒辦理結婚登記方與結婚登記另一方已實際同居，但無結婚意愿的，可在知道或應當知道結婚登記之日起一年內訴請法院撤銷該婚姻效力。可撤銷的理由是未親自到場、被假冒方對結婚登記不知情，其與婚姻法規定脅迫辦理結婚登記真實

意思一樣，結婚登記均違背了其真實意思表示。同時考慮結婚效力對內、對外將會產生一定法律后果，內心真實意思難以判斷等問題，應參照受脅迫辦理結婚登記的時限設立撤銷時限。第三種有結婚合意的當事人同居，只是未到場辦理結婚登記，或到場卻以別人名義辦理結婚登記的，該婚姻有效，應當通過離婚訴訟程序解除婚姻關系。因為該結婚登記雙方符合結婚實質要件，且已完成了婚姻登記這個形式要件，只不過結婚登記程序存在輕微瑕疵，而該瑕疵又被當事人后來的事實行為加以追認，故程序存在輕微瑕疵并不能阻卻婚姻的成立及效力。猶如使用他人身份簽訂勞動合同一樣，實際勞動者才為當事人。

二、婚續期間，能否單獨提出損害賠償及請求賠償的訴訟時效

在婚續期間，夫妻之間吵架時傷害了對方，損害了夫妻一方某樣個人財產或一方監護不當，造成小孩死亡等，受害一方能否在不離婚的情況下，提出損害賠償。對此，筆者的觀點是，我國婚姻法將夫妻財產共同共有作為原則，夫妻約定作為例外，在財產未分割之前，所有財產屬一般屬雙方共同共有，這便使婚內賠償失去了經濟基礎，如判決在離婚后賠償，又讓判決置于一種不確定狀態之中，并會嚴重惡化夫妻之間的關系。所以婚續期間民事賠償責任一般不能在婚續期間單獨提出。其應當在離婚時一并提出，訴訟時效從離婚訴訟之日起計算。當人身損害構成家庭暴力時，受害者可以提出婚姻損害賠償，又可提出人身損害賠償，對損害一方實行雙重懲罰。同理婚姻法第46條婚姻損害賠償訴訟時效也應從離婚之日起算。順便給立法者提個建議，婚姻法第46條應將“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”，修改為“有下列情形之一，離婚時，無過錯方有權請求損害賠償”。這樣修改的原因：一是與我國離婚以夫妻感情破裂為依據相呼應，即離婚是感情破裂導致的，而不是“下列情形”導致的;二是現行立法給司法者造成誤解，會認為只有46條所指4種情形引起夫妻感情破裂，導致離婚才有權請求賠償，若是其他原因導致離婚就無 2

權請求賠償，同時還會造成4種情形在離婚訴訟時處于持續狀態才可提出，若是幾年前或離婚時已改正就無須賠償;三是消除現行立法與最高院關于婚姻法司法解釋(一)第29條、30條的沖突。

當然特殊情況也有，即夫妻一方受傷害，已掌控的夫妻財產不足以支付醫療費用，另一方又隱藏、轉移夫妻財產，拒不支付醫療費用的，可以在婚內起訴要求賠償醫療費。

三、身份關系是否一概不能自認

自認，是對事實的承認。依承認時間的不同，分為訴訟上自認和訴訟外自認。訴訟上自認是指當事人在訴訟過程中對于已不利的事實的承認。自認產生免除對方當事人的舉證責任。我國關于自認的規定在《最高院關于民事訴訟證據若干規定》第8條，其第1款為“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證，但涉及身份關系的案件除外。”該款明確規定有關身份關系的案件追求客觀真實而不適用自認。

身份關系的案件包括婚姻關系案件和親子關系案件兩類，認為其不適用的理由是：(1)身份關系案件不但涉及當事人雙方的私人利益，更涉及多數關系人的利益，甚至影響社會秩序和國家利益;(2)身份關系的案件必須采取絕對客觀真實主義，如允許以自認的事實做為法院裁判的依據，盡管能達到法律真實的要求，但不符合身份訴訟的客觀真實要求;(3)身份上的行為，不同于財產上行為，必須尊重當事人本人意思，縱使其不屬于完全行為能力人，也應當讓其實施訴訟行為。從上述理由來看，根本原因在于身份關系案件必須追求絕對的客觀真實，以避免損害第三人利益，影響社會秩序。筆者人為身份關系一概不適用自認的觀點值得商榷。首先，請大家從一例離婚案件來看看不允許身份關系自認帶來的弊端：甲乙結婚后在外打工生育女孩丙，為規避計劃生育未能辦理出生證，且出生幾日就送女方娘家帶養，娘家對外謊稱系撿到的女嬰。后甲乙離婚，法院調解雙方達成對丙撫養協議，但法院認為父母子女關系不能自認，達成調解協議不能確認。可判決時，原、被告

又均未提供證據證實，結果只好告知原、被告對小孩問題另行訴訟。如此兩場訴訟，既耗費了訴訟資源，又讓小孩撫養問題長時間處于待定狀態，若碰到心狠的父母均不舉證證明身份關系，那小孩不就處于無人撫養的尷尬境地。

為此，筆者獨辟蹊徑，參照夫妻離婚債務處理區分對內對外效力的方法，確定身份關系自認也區分對內對外效力。對內就是僅限于自認雙方的權利義務關系確定，至于自認身份關系要產生對外法律效力，則必須達到客觀真實。如私生子的自認，可以在自認雙方產生父子之間的法律關系，但這種關系影響到繼承或第三者財產權利時，其他繼承者、第三者可以要求其出示客觀真實的證據才具有對抗效力。

另外，身份關系自認應與身份的核實區分開來，否則擴大化的身份關系自認會引起司法實踐的混亂。如甲假冒乙與丙同時到庭要求調解離婚，丙自認假冒的甲為乙，然后達成調解協議，該協議最后肯定被撤銷，但我們不能就此否定身份關系自認的意義，其實，該案丙自認假冒的甲為乙，不是嚴格意義的身份關系的自認，而是訴訟中核實身份的必須程序。

四、夫妻一方違法犯罪所負債務是否為夫妻共同債務

現實中我們會遇到很多類似債務會產生紛爭，如交通肇事、傳銷、六合彩經營、合同詐騙、非法集資等一些違法犯罪之民事賠償責任及行政罰款、刑事罰金等形成的債務。對此，有些司法者很斷然地說：“一方違法犯罪所負債務應當由違法者、犯罪者自己償還”。筆者認為此問題應具體問題具體分析。對違法犯罪造成他人民事賠償責任要分清夫妻另一方是否分享了違法犯罪行為帶來的利益，如果違法犯罪所得以用于夫妻共同生活的，或違法犯罪損害是在夫妻共同生活、經營過程中過失造成的，應當由夫妻共同償還。對違法者罰款、罰金依法是對受罰者自身行為的懲罰，故應由受罰者自己承擔。

文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

第三篇：醫療損害賠償案件中若干問題的探析

醫療損害賠償案件中若干問題的探析

來源：中國法院網

近幾年來，醫療糾紛案件逐漸增多，醫患矛盾糾紛日益尖銳。醫療損害賠償糾紛案件已成為目前社會公眾普遍關注的熱點和焦點問題之一。以筆者所在單位為例，自2002年9月1日，《醫療事故處理條例》施行后至今，牡丹江市愛民區人民法院民事審判一庭審理醫療損害賠償案件共97件，占收案數的10%，其中2003年3件，2004年7件，2005年11件，2006年29件，2007年12件，2008年22件，2009年13件，其中判決37件、調解46件、撤訴14件。特別是近幾年，隨著醫療機構的改革，患者法律意識的增強，醫療糾紛逐漸增多，醫患關系日益緊張，然而，由于我國在此方面的立法相對滯后和不統一，導致司法實踐中觀念認識上的差異和法律適用上的困惑，各地法院出現同案不同判的現象。醫療損害賠償案件審判實務中遇到許多難題，醫療糾紛案件成為法院審理的難點。現結合愛民區人民法院的審判實踐，主要從存在問題及相應立法對策進行以下分析：

一、在醫療損害賠償案件審理中遇到的問題及原因

1、如何平衡患方與醫方的利益

在一段時期，法院在處理醫療損害賠償糾紛案件時，往往認為患方是弱勢群體，醫方在賠償能力方面占強勢，能賠得起，為了體現以人為本，促進社會和諧穩定，過多的考慮到患方的利益，很難將醫方的利益擺在一定的位置。審判實踐中，如果患方對判決的結果不滿意，就會上訪纏訴，無理取鬧，制約了法院依法判案。為了服判息訪，達到法律效果和社會效果統一，傾向保護患方的利益，加重醫方的賠償責任，這樣對醫學發展不利，導致醫生不敢看病、醫院不愿治療的現象。

2、法律適用標準不統一的問題

2003年1月6日，《最高人民法院關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》第一條作出明確規定：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴至法院的，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定”。這里最難理解的就是什么是醫療行為以外的原因?對這一概念存在模糊認識。在適用“二元論”時也存在沖突，沒有明確規定什么情況適用《醫療事故處理條例》，什么情況適用《民法通則》。審判實踐中，經醫學會鑒定不屬于醫療事故的，患方申請對醫療行為與損害后果是否有因果關系進行司法鑒定，如果司法鑒定有因果關系，醫方就要承擔賠償責任，導致屬于醫療事故的案件賠償數額少，不屬于醫療事故的案件賠償數額高的怪現象，所以，醫方希望通過醫療事故技術鑒定認定屬于醫療事故。

3、在對病歷檢材質證過程中存在的問題

困擾法院審理醫療糾紛案件的焦點問題集中體現在醫療糾紛的鑒定上。鑒定是關系到醫患雙方切身利益的重大事件，對案件的審理及當事人的勝敗起著關鍵的作用。在鑒定前，對送檢的材料進行開庭質證，這是必經的程序。對于雙方均沒有異議的檢材，法院可在質證后送交醫學會進行鑒定。但在審判實踐中，一般情況對送檢的檢材特別是病歷的爭議較多，醫方認為病歷沒有問題，而患方對病歷的真實性和完整性提出了異議，在法院對病歷沒有作出認證意見前，醫學會對法院的委托鑒定將不予受理。由于病歷專業性強，法官很難對病歷的實質要件進行審查。

在審判實踐中還有一種情形，經醫療事故技術鑒定屬于醫療事故后，患方又提出病歷存在問題，經查病歷確有添加和涂改，這類問題怎么解決?患者在醫療事故鑒定結論出來后是否反悔，醫學會根據添加涂改的病歷作出的鑒定結論是否能改?導致審判程序步履維艱。

4、司法鑒定與醫療事故鑒定的問題

在醫療事故技術鑒定結論中，對屬于醫療事故的，沒有對后續治療、護理依賴等項作出明確認定，導致法院對原告訴請無法做出裁判。對醫療機構確實存在過錯，需要通過司法鑒定確定是否有因果關系的，司法鑒定機構只作因果關系的鑒定，不給作過錯程度，導致法院無法認定責任比例。一般情況下，有因果關系就要承擔全責。把責任認定及劃分的矛盾推向法院。

5、醫療損害賠償案件賠償標準的問題

按照《醫療事故處理條例》或《民法通則》處理案件時，賠償的標準存在較大的差異，計算的標準、計算的項目均不同，如《醫療事故處理條例》沒有死亡賠償金、營養費、后續治療期間的護理費，導致造成患方傷殘比死亡的賠償數額高，顯失公平。該問題的處理即涉及到一般法與特別法、又涉及到上為法與下位法的關系，實踐中帶來的法律適用困惑比較大。

6、怎么解決醫療鑒定機構的問題

根據《醫療事故處理條例》，是否構成醫療事故需要通過醫學會的醫療事故技術鑒定來確定，從而確定醫療機構是否應該承擔賠償責任。然而眾所周知，醫療事故鑒定是由醫學會組織專家進行的“秘密”鑒定，鑒定結論也沒有負責人簽字，這種鑒定對患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。由于醫學會組織鑒定所抽取的專家均是從各個醫院抽取，均與各家醫院有著千絲萬縷的關系，現在的醫療鑒定機構存在著醫醫相護、相互包容的現象。

二、解決以上問題的對策

1、統一認識，平衡患方與醫方的利益

由于醫療行為具有未知性、特異性和專業性的特點，現階段我們應該統一認識，充分考慮到醫院的公益性、醫療水平的地區差異性，為了不制約醫療水平的科學發展，客觀公正的保護醫患雙方的權益，法院在審理此類案件時應達到患方和醫方的利益均衡，有了這樣的認識，才能處理好醫患糾紛案件。

2、正確理解“二元論”，以診療行為區分法律適用

在處理醫療損害賠償案件時，法律依據有四個：一是《醫療事故處理條例》;二是《民法通則》，三是《最高人民法院關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》;四是《最高院民一庭負責人答記者問》。在《最高院民一庭負責人答記者問》這部分有一種觀點，“只要是醫療行為，無論患方以什么案由起訴，醫方都可以用醫療事故鑒定來抗辯”。我院按最高院的精神，只要是醫療行為，醫方申請醫療事故鑒定，我們都做醫療事故鑒定，對患方的后續治療、護理費，也按事故等級和過錯程度的比例來分擔，沒有給予全額保護。

在審判實踐中，對“二元論”的認識應是并不沖突，起到了相互補充的作用，關鍵在于區分什么情形下適用《醫療事故處理條例》，什么情形適用《民法通則》。

《侵權責任法》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任”，據此得出醫療機構因診療行為造成的損害適用《醫療事故處理條例》，因診療行為以外的原因造成的損害適用《民法通則》。什么是診療活動?包括診斷、治療、護理等環節，對此《醫療機構管理條例實施細則》第八十八條規定，診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病，緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。一般情況下，醫務人員在醫療機構作出的99%的行為都屬于診療行為，除以下四種情形外：

(1)醫療設備有瑕疵;

(2)醫務人員非法行醫;

(3)醫務人員的故意行為;

(4)其他行為，如抱錯嬰兒。

對診療活動引起的糾紛，應當適用一般過錯責任，只在特殊情況下如醫務人員有嚴重違規治療行為或者隱匿、拒絕提供與糾紛有關的醫學資料，才發生舉證責任倒置。患者在診療活動中受到損害，除了需要滿足醫療機構及醫務人員有過錯的條件外，醫療機構及醫務人員的過錯還要與患者的損害具有因果關系，醫療機構才承擔賠償責任。

醫患發生糾紛后，經醫學會鑒定屬于醫療事故的，因醫療事故技術鑒定書沒有完全涵蓋患方的訴請，法院為了審判的需要，可以通過司法鑒定解決用藥是否合理、是否需要護理依賴、是否需要繼續治療等問題;如經鑒定不屬于醫療事故的，患方申請對醫院的醫療行為是否有過錯、醫療行為與患者的損害后果是否有因果關系做司法鑒定，根據《醫療事故處理條例》第31條的規定，“醫療事故技術鑒定書應當包括下列主要內容：醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規定和診療護理規范、常規;醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系”，說明如不屬于醫療事故，醫療行為就沒有過錯，醫療行為與人身損害后果不存在因果關系，對患方的申請將不予準許。

我院在審判實踐中，對“二元論”中不屬于醫療事故是否繼續認定構成人身損害的法律關系采取了否定的態度。我們認為從醫療損害賠償糾紛法律關系向人身損害賠償糾紛法律關系的轉化，《醫療事故處理條例》從專業的角度對過錯 以及過錯責任進行了規定，而《侵權責任法》是從一般過錯的角度對診方課以責任，同一行為，規定了雙層的過錯責任，從權利義務關系對等的角度來說，這明顯對于診方在法律適用上就處于不利的地位。也就是說除了極少數的過錯推定責任之外，只要經鑒定不構成醫療事故的，就排除了診方過錯責任的存在，無過錯也就排除了人身損害賠償法律關系的適用。因此，在《侵權責任法》的司法解釋明確“二元論”是否適用之前，法院應當以醫療事故作為醫方負侵權責任的法律要件。如果不能達成這方面認識的統一，在審判實踐中，不構成醫療事故卻構成人身傷殘的混亂局面還將持續，大大降低了司法的公信力。

3、法官對病歷等送檢材料只作形式上的認定

根據《醫療事故處理條例》第30條的規定：“專家鑒定組應當認真審查雙方當事人提交的材料，聽取雙方當事人的陳述及答辯并進行核實”，故法院對病歷的認證意見主要是對病歷進行客觀形式的認定，其實質要件應由鑒定專家審查。同時我們建議，醫學會結合患者的診療過程、病體的實際情況，對病歷中實質性的添加、修改作出認定，并以此作為是否構成醫療事故的一個參考依據。

關于對病歷真實性的認定，建議先由法官組織質證，對有添加、涂改病歷，醫方不認可的作筆跡鑒定;對醫方認可的，建議由醫學會通過鑒定認定該涂改對是否對診療行為的客觀事實造成影響，同時一并作出是否屬于事故的鑒定。

4、以“診療行為”為條件，依法釋明申請做司法鑒定與醫療事故鑒定

法院根據案情對當事人進行依法釋明，以“診療行為”為前提和條件，如是因診療行為引起的醫患糾紛，患方想做因果關系司法鑒定，法院也不應準許，患方不要求做醫療事故鑒定，法院應向醫療機構釋明，讓醫院申請做醫療事故技術鑒定;如是因診療行為以外的原因造成的，可向當事人釋明申請做司法鑒定，確定過錯和因果關系的問題。

對不能提供病歷的醫方推定醫療事故，能做醫療事故的按鑒定，不屬于醫療事故的不賠償，確有損害發生的，又不屬于醫療事故的，最難把握和認定，通過司法鑒定確認因果關系。損害明顯的，可以直接判決。建議最高院及早出現相關的司法解釋。

5、從嚴把握賠償標準

法院在適用《民法通則》與《醫療事故處理條例》時，既要講原則，又要有靈活性，應當根據具體案情予以考慮，如果是患方今后生活必須依賴的費用，且醫療機構又能承受的情況下，在適用法律上要有突破。但是我們認為，《醫療事故處理條例》從位階上看低于民法通則的適用，但是條例是專門處理構成醫療事故的特別法，且最高院落實《醫療事故處理條例》的通知中，明確對其適用方式劃定為“參照”使用，在審判實踐中，我們理解的“參照”就是“依照”的意思。因此法院適用人身損害賠償的司法解釋，將“死亡賠償金”納入醫療事故賠償范圍并沒有絕對的法律依據，對該點在實踐中應當從嚴把握。

對此建議最高院出臺指導性意見，規范基層法院的審判工作，改變目前探索和嘗試階段的不成熟做法。

6、怎么解決醫療鑒定機構的問題

為了客觀公平的鑒定，緩解這一問題，可以進行跨區域鑒定，賦予當事人申請到域外鑒定的選擇權，但事先明確到域外鑒定余外增加的費用自行負擔。

市級醫學會作出結論后，一方申請到省醫學會再次鑒定，但在法院訴訟中，當事人申請撤回了起訴，我們就視為當事人放棄了再次鑒定的權利，市級醫學會作出的醫療事故技術鑒定書即是賠償的依據。

當事人對省醫學會作出的醫療事故技術鑒定不服的，要求到中華醫學會三次鑒定的，在審判實踐中沒有具體標準，法院沒法操作，對“確有必要的”無法把握，對這一特殊情況我們從嚴掌握，從2003年至今始終沒有到中華醫學會的案件。

7、《侵權責任法》的“兩種例外”

一是《侵權責任法》第55條：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。這里醫療機構承擔什么責任?應當區分情形，告知義務是診療行為，手術是必要的，但醫方沒有告知，造成的損害分三種：一是精神上的損害、二是額外的醫療費用、三是人身損害。對造成額外醫療費和精神損害的不適用醫療事故鑒定，只要醫務人員存在過錯可直接判;對身體造成損害的，是與診療行為有關，應做醫療事故技術鑒定。實踐中，許多醫療機構是以醫師向患者談話的方式進行口頭告知，在對患者采取麻醉或手術時，以為病歷記錄或者麻醉同意書、手術同意書就可以證明自己已經行使了告知義務，但是這些形式均不能證明醫務人員進行告知的具體內容，或者缺乏患者或者患者近親屬簽字的書面同意，因此在發生糾紛時仍然難以作為證據證明醫方已經正確而完整地履行了告知義務。因此為了避免發生醫患糾紛，醫務人員在進行告知時，最好將診療方案、可能采取的診療措施、存在的風險等重要信息采用書面的形式向患者進行說明，并得到患者的簽字同意，此外對于患者的詳細病情都在病歷上作出記錄，并及時向患者加以說明，這樣就較好地履行了告知義務，并能夠避免以后發生糾紛時的舉證不能。

二是《侵權責任法》57條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。本條規定的診療義務可以理解為一般情況下醫務人員可以盡到的，通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務。這里醫療機構應承擔什么責任?是診療行為造成的損害，就應當承擔醫療事故賠償責任。

第四篇：生態環境損害賠償磋商問題研究

生態環境損害賠償磋商問題研究

【摘 要】根據中共中央、國務院印發的《生態環境損害賠償制度改革試點方案》，首次提出生態損害賠償磋商制度。磋商制度對環境公益訴訟與生態環境損害鑒定評估起到銜接的重要作用，為我國日益增長的生態環境損害賠償案件提供一個可行的解決路徑與制度保障。本文通過對磋商制度的合理性和必要性等法律性質分析，以及其功能、內容、程序等實證分析，探討磋商制度對生態環境損害賠償的意義，為生態環境損害賠償磋商提出構想。

【關鍵詞】生態環境損害賠償；磋商制度；制度構想

中圖分類號：D9 文獻標志碼：A 文章編號：1007-0125（2018）07-0202-02

一、問題的提出

近年來，我國環境生態破壞事件不僅對社會公民健康和財產安全產生威脅，而且對生態環境造成嚴重損害。2015年，全國共發生突發環境事件330起，較2014年減少141起，其中重大事件3起，較大事件5起，一般事件322起。①根據《生態環境損害賠償制度改革試點方案》，生態環境損害賠償制度中首次提出生態環境損害賠償磋商制度，作為一項新制度，為生態環境損害賠償傳統解決途徑提供新的思路。我國雖在國家層面上已經具備相應的政策，試點省份也出臺了相關的法規，但是對生態環境賠償磋商協議的法律屬性應如何界定、生態損害發生后如何盡快達成磋商協議以實現生態損害的修復，以及磋商機制程序與司法訴訟如何銜接等未作出具體規定。在《試點方案》規定中，對磋商行為未作恰當闡釋且規定過于簡單概括，面對日益增長的生態環境損害，亟待理論完善與制度保障。

二、生態環境損害賠償磋商的合理性必要性及法律屬性分析

（一）磋商的合理性及必要性。從理論分析，生態環境資源屬于國家所有，國家對環境進行保護，之前的國家公權力至上，權力自上而下，逐漸向協商合作發展，轉為倒逼的模式，權力機關代表人民行使公共權力。磋商并不是隨心所欲的，從效益的角度分析，行政執法資源有限，需要通過生態環境損害賠償磋商，促進損害賠償的履行，環境修復工作的有效開展。從價值分析，首先按照哈貝馬斯的法律哲學觀點，法律的核心是公共意志在公共領域的體現，協商的正義強調通過相互的對話和理性的協商，對法律事件達成一致意見，形成法律規則，需要公眾的溝通對話與參與。其次契約理念中包含的平等互利思想，能夠促進磋商過程中賠償義務人雙方主動的履行賠償義務。最后在法庭之外找到高效的替代性糾紛解決方案。

隨著我國社會的高速發展，生態環境損害日益增多，環境訴訟案件的迅猛增長，環境訴訟舉證難、責任主體認定難、賠償數額高等難題，使得訴訟制度不能滿足生態環境損害糾紛處理。而生態環境的救濟通常以行政或者刑事救濟為主，忽視受損生態環境本身的修復，重處罰輕生態環境利益。需要通過磋商建立一種以恢復生態環境損害為目的的救濟模式。建立磋商制度可以在達成磋商協議后，督促賠償義務人履行義務，即使未能達成磋商協議，賠償權利人也可以利用在磋商過程中收集的相關證據，為訴訟提供便利。

（二）磋商的法律屬性。磋商的主體，一是國務院授權的省級政府，省級政府可以根據國務院授權相應的環保部門進行索賠；二是對生態環境損害負有賠償責任的。磋商本質上是民事性質的協議或者合同，在磋商的法律關系中，賠償權利人應當作為生態環境與公共利益的代表者同另一方進行磋商，避免傳統的行政命令式治理生態，通過平等協商的方式確定生態損害賠償協議和修復方案。

磋商協議帶有行政色彩，協議一方當事人就是行政機關，其自身負有生態環境管理修復的職能。在委托鑒定評估、選擇磋商范圍、修復生態環境范圍的確定等方面行政部門起到主導作用。

三、國內外生態損害賠償磋商的實踐探索

（一）國內生態環境損害磋商的政策與實踐――以貴州為例。依照《生態環境損害賠償制度改革試點方案》對生態環境損害賠償磋商制度的定義，磋商機制即發生生態環境損害后，由行政機關主導調查評估，制定修復和賠償方案，與賠償義務人進行磋商，達成一致意見后形成損害賠償磋商協議。貴州省作為生態環境損害賠償的試點省份，出臺了《貴州省生態環境環境賠償磋商方案（試行）》，方案明確對生態環境損害賠償磋商遵循的原則、磋商的主體、磋商程序的啟動條件、磋商程序及內容、生態環境損害賠償協議司法登記確認、保障措施等重大問題進行規定。在試點的過程中，貴州省某非法傾倒泥渣損害生態環境事件，涉案企業兩家，貴州省環保廳作為貴州省政府授權的賠償權利人，與賠償義務人進行了磋商，達成一致，簽訂了賠償協議，并向當地人民法院申請了司法確認。②

（二）國外生態環境損害磋商實踐――以俄羅斯、美國為例。俄羅斯聯邦《環境保護法》第1條規定，?⒁蚧肪澄廴徑?造成的自然生態系統退化或自然資源衰竭作為一類獨立的損害，稱為“環境損害”。③俄羅斯的生態環境損害賠償的立法比較完備，在《俄羅斯環境保護法》中明確規定不僅利用自然者付費，而且損害環境者也要賠償。對因為生態環境損害造成的人身財產和生態環境本身造成的損害都需要賠償。其主要通過訴訟程序進行追償，由國家機關、檢察機關、公民、法人等提起賠償訴訟，由法院對起訴進行審理。除了訴訟，俄羅斯環境保護法還探索訴訟外的途徑，并在 《俄羅斯環境保護法》中進行規定。④

在美國《油污染法》中也提供了生態環境損害賠償的法律依據，但將其稱為自然資源損害，并且明確自然資源損害的界定與自然資源的范圍。《油污染法》同樣為大部分的自然資源保護提供了強有力的保障。美國的生態環境損害賠償機制主要通過三種方式進行追償，一是訴訟的途徑；二是聯邦政府等公共機構作為受托人對生態環境損害向污染責任人索賠；三是美國的超級基金法。美國在生態環境損害賠償實踐中大量采用了磋商與和解的方式，涉及生態環境的各個領域。

四、生態環境損害賠償磋商制度的構想

（一）磋商制度的原則。磋商的原則包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的內容，程序等符合相關法律規定；自愿性要求磋商應當自愿的參與；對于行政機關代表國家行使索賠權，不能單純追求磋商的結果而忽略有限適用的原則。這里所指的平等性應當界定為形式上的平等性，在整個磋商過程中，是否啟動磋商程序、損害賠償的方案等具體工作的推進都由行政機關主導。

（二）磋商協議的內容以及程序。在堅持磋商規則原則的情況下，為了使磋商制度有效發揮作用并保障磋商工作的順利進行，必須遵循一定的程序。

首先，賠償義務人對于賠償權利人或者有關部門的調查評估結論有異議并有證據證明，磋商的雙方當事人可以就鑒定評估結論和損害事實認定進行討論，鑒定評估機構應當對鑒定評估中有異議的結論作出解釋性說明，必要時委托其他鑒定機構重新進行鑒定；經過調查評估后，對受損害的生態環境需要修復和賠償且能夠確定賠償義務人，賠償權利人應當依職權主動啟動磋商程序。

其次，通知生態環境損害賠償義務人參加磋商，生態環境損害賠償專業性強，責任主體難以確認，賠償的數額量化困難等諸多難題，需要賠償義務人和賠償權利人對磋商內容等相關事項充分的討論和協商，賠償權利人可以事先以書面形式將磋商事由、磋商范圍、磋商時間、地點、意見反饋方式等事項事前告知賠償義務人。另外賠償權利人與賠償義務人在進行磋商的過程中應當重視時效性，如果經過第一次磋商沒有達成一致意見而磋商雙方仍有意愿進行磋商的，賠償權利人應當在不違反相關程序的情況下組織開展進一步磋商，需要注意的是應當控制磋商次數，不能反復磋商，否則將會影響整個賠償和修復工作的開展。如果賠償義務人不同意磋商，賠償權利人應當立即終止磋商，改為訴訟途徑解決。

最后，磋商達成一致意見，應當簽訂磋商協議。磋商的協議應當包括生態環境損害賠償金的賠付方式、賠付的期限以及生態環境損害修復方案。確定修復啟動時間后應當嚴格按照修復工作迅速有效開展，對于生態環境損害范圍較廣的，根據環境污染和生態破壞程度等具體情況，協商確定修復時間、修復辦法。賠償權利人和賠償義務人可綜合考慮生態環境恢復方案的工作量、工作難度、工作所需時間、修復受生態損環境的成本、現有的技術水平等因素進行磋商，形成磋商協議；根據賠償義務人經營狀況、主觀過錯、支付能力等，明確賠付的具體時間，酌情考慮分期賠付，探索賠償金賠付與環境公益勞動的結合模式。賠償權利人和賠償義務人磋商協議的確認可分為兩種方式，一種按照訴調對接的模式，由法院來出具民事調解書；另一種由基層法院出具司法確認書。

磋商雖然對于處理生態環境損害賠償糾紛簡便快捷，但也存在不足，即簽訂的磋商合同或協議不具有法律強制執行力，如果賠償義務人不履行合同或協議約定的義務，法院無法強制執行。因此在制度設計時，對于磋商協議的執行和賠償訴訟的提起，經過法院確認后可申請執行。在磋商未達成一致或者賠償協議司法確認前賠償義務人反悔拒不履行賠償協議的，相關生態環境保護職能部門可以依法采取代履行等行政強制措施，確保生態環境得到及時有效修復，由法律規定的機關和有關組織提起訴訟，具體的管轄法院參照環境公益訴訟的相關規定。

五、結語

生態環境損害賠償的目的在于生態環境的修復而非處罰，生態環境損害賠償履行困難，對于損害評估的專業性強要求高，受損的環境修復難等問題，需要在生態環境損害賠償中引入磋商機制，由省政府授權的有關行政部門作為賠償權利人與損害賠償義務人進行磋商，一方面可以解決法院對于審理生態環境損害賠償案件專業性不強的問題；另一方面還能有效節約司法資源的問題。由于生態環境損害的復雜性、多樣性、不確定性，需要對磋商制度進行不斷地探討與實踐。

注?：

①環境保護部.2015年突發環境事件基本情況.http：///2017-04/10/content58283.htm

③馬驤聰譯.俄羅斯聯邦環境保護法和土地法典[M].北京：中國法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄羅斯環境損害賠償法律制度探究[J].中國石油大學學報（社會科學版），2014，30（4）：55-59.參考文獻：

[1]竺效.生態損害的社會化填補法理研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007.[2]楊朝霞.論環保機關提起環境民事公益訴訟的正當性―以環境權理論為基礎的證立[J].法學評論，2011（2）.

第五篇：醫療事故損害賠償問題研究（2）

【關鍵詞】 醫療事故；損害賠償；事故鑒定；責任保險

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、醫療事故損害賠償

醫療事故損害賠償是把醫療單位的民事責任和

患者或者家屬的合法權益具體量化，反映著加害人承

擔民事

責任的程度和受害人合法民事權益受保護的程

度。《民法通則》劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償的具

體方法。《條例》對此雖做了相關規定，但與《最高人民

法院(關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋)》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民

法院<關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋)》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)相比，卻不

盡如人意。筆者認為，在確定醫療事故損害賠償的具體

數額問題上．首先應明確賠償范圍及標準．即哪些項

目的費用應當賠償以及按照什么標準來賠償。

(一)醫療事故損害賠償范圍和標準

按照民法一般原理．有損害即有賠償，“實際損失

實際賠償”。因此根據價值規律與公平原則的要求，全

面賠償原則已是各國司法實踐的通例．也是現代民法

理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀點。全面賠

償原則即對侵害行為不論行為人主觀上是否出于故

意還是過失．也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均

應根據財產損失的多少、精神損害的大小，確定民事

賠償的范圍．它要求不僅要賠償直接損失，還要賠償

間接損失；不僅要賠償財產損失，還要賠償精神損害。

①正是通過對損害的全面賠償．使責任人負擔某種不

利益．在補償受害人的損失、維護其權利的同時，制裁

責任人的過錯行為．從而充分起到民事責任制度應有的作用。按照《條例》的規定，賠償只是針對人的傷、· 69 ·

· 學位論文·

殘、亡已經引起的和即將引起的物質損失．不能認為

是生命健康的一種價值或價格。除直接物質損失外，對可能造成的間接損失，如就業、升學、住房等問題不

在賠償之內。《條例》規定賠償的項目主要包括：醫療

費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助

費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養人生活費、交通費、住

宿費、精神損害撫慰金和參加醫療事故處理的患者近

親屬所需交通費、誤工費、住宿費 這12個賠償項目

應按照實際情況確定，并一次性結算。需要指出的是，繼續治療費是將來可能發生的費用，一般情況下．應

待將來實際發生后另訴。

《條例》關于賠償的規定，改變了《辦法》規定的一

次性限額賠償辦法．擴大了賠償的范圍．提高了賠償

標準．且對醫療事故受害人是否實行精神損害賠償做

出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院《關于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以

下簡稱為《人身損害賠償解釋》)規定的范圍要窄。兩

相比較．后者比前者增加了必要的營養費、必要的康

復費、康復護理費、適當的整容費等4項費用，而且賠

償標準要比《條例》規定的標準高，即使是限額賠償的《國家賠償法》，其賠償標準也要比《條例》的賠償標準

高。如誤工費賠償，規定最高賠償為醫療事故發生地

上一職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費和相

當于6年當地居民平均生活費的精神損害撫慰金，而

《國家賠償法》規定的死亡補償費為國家上一職

工平均工資的20倍。造成患者殘疾的．僅賠償3年的當地居民平均生活費，而《國家賠償法》規定的喪失勞

動能力的要賠償10—20倍的職工年平均工資。‘國

家賠償是有限賠償．其賠償數額本來就是各種賠償中

比較低的。而現在《條例》所規定的各種項目的賠償標

【作者簡介】武毅(1970一)，男，山西大學法學院2004屆法律碩士，山西省運城市鹽湖區人民法院庭長。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飛，《論醫療事故中民事責任的若干問題》。載于http：／／www.tmdps.cn／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭負責人就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。載于《人民法院報)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《醫療糾紛民事訴訟中適用(醫療事故處理條例)若干問題探討》。載于《中國衛生事業管理)2002年第12期(總第174期)第736頁。

⑥ 田斌榜，《質疑“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫學雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《質疑“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫學雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 楊立新，《醫療事故處理條例三論》。載于http：／／www．yanglx．tom。

法律與醫學雜志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一塊斑禿．主治醫師在既未讓其掛號亦未

書寫病歷的情況下，私自收取了患者60元的治療費

后(未出具收款憑據)，在患者斑禿處注射了一針“甲

強龍”(當時告知患者為“生發寧”)四五天后，患者周身毛發全部變白而后脫落，后又長出毳毛。患者以此

為由起訴索賠，但醫療事故鑒定結論認為：醫師診斷

正確；治療行為符合醫療原則；患者損害與治療行為

無因果關系；不構成醫療事故。鑒于上情，人民法院審

理中認為被告主觀上有過錯，醫師沒有盡到謹慎注意

義務同時還侵犯了患者的知情權，且醫師所在醫院疏

于防范(醫師未作病程記錄，即無病歷)，故被告應承

擔相應賠償責任

從上述法理分析和案例分析可得出結論：生命健

康權是公民最基本的權利，是公民享受其他一切權利的基礎，我國《憲法》、《民法通則》對此權利的保護都

作了相應的規定。而醫療事故所侵害的正是患者的生

命健康權，這種權利必須依法保護，而且這種保護只

能是在實際獲得賠償的基礎上才能得到真正落實，只

有這樣對受害者來說才是公正的，所以“對于鑒定機

構認為不構成醫療事故，但經審理能夠認定醫療機構

確實存在民事過錯、符合民事侵權構成要件的，人民

法院應當根據《民法通則》第106條第2款等法律關

于過錯責任的規定，確定醫療機構應當承擔的民事責

任，以保護患方的合法權益”。①

(三)懲罰性賠償規則在醫療事故損害賠償中的適用

懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性

賠償(exemplary damages)或報復性賠償(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害賠償的數額，它具有補償受害人遭受的損失、懲

罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法

中采用，不過它的發展不僅對美國法產生了影響，而

且對英美法國家甚至大陸法國家也產生了某種影響。

②一般認為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權案件，但是近年來也逐步擴展到合同糾紛。

1．懲罰性賠償的源流、功能與特點

懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救

濟措施，它最遠可以追溯到《出埃及記》描述的宗教法

中，《出埃及記》記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別

· 71 ·

人那兒偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠償人家五頭

牛或四只羊。”⑧也有學者認為該制度起源于古巴比

倫的法律，還有的學者認為多倍的賠償早在兩千多年

前的古希臘、羅馬已經采用。④自19世紀以來，懲罰

性賠償轉向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵權案

件，也適用于合同案件。20世紀以來，懲罰性賠償逐

漸使用于產品責任，同時賠償的數額也不斷提高

懲罰性賠償具有不同于填補性賠償的明顯特征，主要表現在：

一是加害人實施了一定程度的惡性行為．這種行

為是受到法律和倫理否定的，具有反社會性和道德上的可歸性。因為懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過

失非常大的，為社會所不容的行為，被課以懲罰性賠

償的對象，在主觀上應該是有意的、隨意的、放任的。

否則就不能適用懲罰性賠償。

二是從賠償的數額來看，并非限于受害人的實際

損失，而是高于受害人的實際損失。法官在確定數額

時。主要考慮的是受害人的實際損害和加害人的財產

狀況。

主觀故意的主觀歸責特征和高于受害人實際損

害的賠償標準使得懲罰性賠償不僅具有補償的功能，還同時具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補

償。由于懲罰性賠償是在填補性賠償的基礎上又對加

害人課以更大的賠償數額，因此受害人可以通過侵權

之訴，使其損失得以彌補。

二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有

不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的，就是

要對故意的惡意的行為實施懲罰，從而達到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分為一般的遏制和特別的遏

制，前者是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般

人產生遏制作用，后者是指對加害人本身的威嚇作

用。

2．醫療事故損害賠償適用懲罰性賠償的可行性

首先，具有“欺詐”性質的醫療事故損害賠償可適

用懲罰性賠償。

《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱

《消法》)第49條規定：“經營者提供商品或者服務有

① 黃松有，《在全國民事審判工作座談會上的講話》。載于《民事審判指導與參考)2003年第2卷(總第l4卷)第17頁。

② 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)2ooo年第4期。

③ 高利紅、余耀軍，《環境民事侵權適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學)2003年第3期第107頁。

④ 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)20oo年第4期。

· 72 ·

欺詐行為的．應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失．增加賠償的金額為消費者購買商品的價值或

接受服務的費用的一倍”，該法條是我國立法史上第一次對懲罰性賠償所作的規定。

對該法條的理解重點是在“欺詐”。欺詐是指一方

當事人故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情

況，誘使對方做出錯誤的意思表示的行為。它有4個

特征，一是經營者實施了告知消費者虛假情況或者向

消費者隱瞞真實情況的行為。二是經營者主觀方面是

故意。即明知自己的行為會導致消費者產生錯誤的意

思表示，卻希望或放任這種結果的發生。三是經營者的欺詐行為與消費者的錯誤意思表示之間有因果關

系。四是消費者的意思表示不真實。①因此筆者認為

醫療機構采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫療服

務給患者造成了嚴重損失，形成了醫療事故，且患者

提出了增加賠償其受到的損失要求時，該損害賠償可

適用《消法》中懲罰性賠償的規定。

其次，主觀上具有故意的醫療事故，可適用懲罰

性賠償。

在我國的侵權行為法中，醫療過錯是專家責任的一種。隨著社會的發展．人們對正義和公平的理解也

發生了實質性的變化。現代民法理念已由以往的形式

正義轉向實質正義，醫療事故糾紛的價值取向也越來

越注重保護患者的合法權益。②醫務人員作為“具有

專門知識或專門技能”的專家在醫療活動中如果存在主觀過錯，就應當承擔更加嚴格的責任。民法典草案的《人大建議稿》與《社科院建議稿》對此均作了專門的規定，“因此學者們認為醫療過錯中醫療機構所承

擔的實際上是一種嚴格責任”。③

由于我國的損害賠償大都是采取的填補性賠償

原則(也稱同質賠償原則)，所以現有法律對醫療機構

及其醫務人員的故意行為所導致的醫療事故最多只

能進行填補性賠償．但這已不能適應當前的形勢。一

是填補性賠償對患者的救濟嚴重不足。患者在請求救

濟時，訴訟的時問延長、訴訟成本增加、勝訴的風險加

大．以至于獲得賠償被戲稱為“幸運中彩”．以致患者

因與其利益與訴訟成本相比較，實際獲得的賠償較

少。二是填補性賠償不足以體現侵權行為法對醫療機

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

構及其醫務人員的制裁功能。“侵權賠償責任不僅要

補償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人”．④“只

有個人的財產被認為是賠償的主要來源．威懾的鞭子

才能結結實實、無可閃避地打在責任人的身上”。⑤

因此對于主觀上具有故意的醫療事故，應當適用

懲罰性賠償。正是基于上述的原因，《社科院建議稿》

第1634條規定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具

有感情意義的財物的，法院得在賠償損害之外判決加

害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金” ⑥

四、醫療事故鑒定

醫療事故損害賠償糾紛是一類技術性很強的案

件，由于涉及專門的醫學知識，行政處理者或者司法處

理者對醫學知識往往不甚了解，因此醫療事故鑒定就

顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負的決定性因素．

這就決定了醫療事故損害賠償糾紛案件的醫療機構和

患者都不能不對此給予高度的重視。但是我國在醫療

事故的鑒定問題上，卻存在著相當多的問題．諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談談自己的看法。

(一)醫療事故鑒定評析

醫療事故的鑒定，是指對醫療事故做出技術審

定，通過調查研究，以事實為依據，以醫學科學為指

導，判明糾紛性質，分析糾紛產生的原因，指出因果關

系，并明確主要責任者和其他責任者的過程。《條例》

第20條規定：醫療事故的技術鑒定工作由醫學會組

織．并明確了不同級別的醫學會負責組織首次及再次

鑒定工作，中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國

有重大影響的醫療事故的技術鑒定工作。針對司法實

踐中的主要問題，筆者認為應對醫學會的鑒定權和鑒

定效力作如下分析：

1．醫學會鑒定不存在最終鑒定

《條例》第21條規定：“設區的市級地方醫學會和

省、自治區、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫學會

負責組織首次醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直

轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作。必要時，中

華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作。”由此可見，不同級別的醫學會僅是負責首次、再次鑒定工作，無論哪次，都

不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫學會亦不例

① 金多才，《關于醫患糾紛的法律思考》。載于《人民司法)2000年第8期。

② 張建軍，《醫療過錯：現實立法與學者意向》。載于《法律與醫學雜志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 張建軍，《醫療過錯：現實立法與學者意向》。載于《法律與醫學雜志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)2000年第4期。

⑤ 高利紅、余耀軍，《環境民事侵權適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學)2003年第3期第11o頁。

⑥ 梁慧星負責的課題《中國民法典草案建議稿》。法律出版社，2003年5月版第325頁。

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

外。若當事人不服，仍愿意委托醫學會鑒定的話，就存

在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫學會拒絕進行

新的鑒定．當事人完全可以通過進入訴訟程序選擇新的鑒定機構重新鑒定。《規定》第29條規定：“審判人

員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內

容：..”。由此可見，法官對醫療事故鑒定結論有審

查權．可以審查醫療事故鑒定人員的合法性、醫療事

故鑒定組織的合法性、醫療事故鑒定程序的合法性、醫療事故鑒定結論的合法性．從而做出自己的判斷，以準確認定案件事實。對于不符合上述4個“合法性”

要求的醫療事故鑒定結論不予采信，可以通過法庭，直接組織專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，做出準

確的鑒定結論來。①

2．醫療事故鑒定是否必須

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅傷后

入住被告某市醫院治療．同年12月2日發現其食管

破裂并已嚴重感染．12月4日患者死亡。司法鑒定認

為李某系氣管、食管、胸導管破裂，并發感染、失血性

休克，致呼吸、循環衰竭死亡。2002年3月7日中級

法院刑事判決以此為由，認為醫院漏診有責，判令刑

事被告人承擔刑事責任和部分民事責任，死者家屬作

為附帶民事原告人上訴后高級法院維持原判。死者家

屬遂以醫院漏診為由提起醫療事故損害賠償訴訟，訴

訟中醫學會以被告無違規、無過失為由，認定被告的行為不構成醫療事故。法院民事判決在此基礎上認定

了司法鑒定的效力．對醫療事故鑒定結論未予采信，遂判令醫院賠償相應損失。

從上述案例可以看出：醫療事故鑒定在訴訟中只

是證據的一種，其性質是專家證言，也不是人民法院

處理醫療事故糾紛的惟一依據。在訴訟中，如果沒有

進行醫療事故鑒定而憑借其他證據就能分清責任的話．醫療事故鑒定就不是必需的了。在我國現行的醫

療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據使用的還有一種鑒定，即醫療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫

療過錯鑒定。二者在鑒定的法律依據、鑒定機構、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權

限上均不一樣。

進行司法過錯鑒定的前提條件有以下4種情況：

一是醫療事故鑒定結論不合法的；二是有證據證明醫

療事故鑒定存在漏項，且當事人申請涉及該漏項的；

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三是醫療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請期等

理由不予鑒定．而人民法院必須依據相關鑒定結論才

能定案的：四是醫療事故鑒定結論為不屬于醫療事

故．而當事人認為醫療機構存在過錯，申請對過錯責

任及程度進行司法鑒定的。②由此可見，在訴訟中當

事人可以選擇進行醫療事故鑒定或者醫療過錯鑒定，醫療事故鑒定并非必不可少。

3．重復鑒定、多頭鑒定的認定

審判實踐中，應如何分析、認定鑒定結論的效力

呢?筆者認為應區分不同情況認定：

(1)因醫療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證

據．案件審理中只有醫學會立案前出具的鑒定結論

時，應重視其鑒定效力。由原被告雙方進行質證，如果

雙方對鑒定結論均無異議，鑒定就成為劃分責任、解

決爭議的重要依據。如一方當事人不服醫學會的鑒定

結論，可適用《規定》第25條，即由不服的一方在法院

指定的期限內提出重新鑒定申請并預交鑒定費，逾期

則法院對醫學會鑒定結論予以認定；若雙方均不服醫

學會鑒定，則適用《規定》第26條，即由雙方共同協商

或法院指定新的鑒定機構重新鑒定。

(2)案件中出現立案前的重復鑒定或多頭鑒定結

論時．訴訟中可組織雙方當事人參加聽證會，當事人

對每一鑒定進行質證，直到共同認可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級鑒定，是否法院指定或當事人單

方委托。若當事人達不成共識．不能認可某個鑒定．則

適用《規定》第26條，由當事人共同協商或由法院指

定重新鑒定(包括司法鑒定)。應當注意的是：為減少

重新鑒定引起的訴累，聽證會上或庭審中應邀請各個

鑒定人參加并接受當事人質詢，若鑒定人確因特殊原

因無法出庭，亦可書面答復當事人的質詢。另外，當事

人亦可向法院申請一至二名具有專門知識的人員出

庭就案件的專門性問題進行說明，并與當事人、鑒定

人之間互相詢問、對質。

(3)進入訴訟后，當事人對法院委托的鑒定部門

作出的鑒定結論有異議而申請重新鑒定的，除了《規

定》第27條第1款規定的4種情形之外，應不予準

許。若鑒定結論有缺陷，則可以通過補充鑒定、重新質

證或補充質證的方法解決，而不是重新鑒定。

(二)醫療事故網上鑒定的構想

隨著科學技術的發展，網上購物、網上就醫、電子

(下轉80頁)

① 潘善斌，《醫療事故訴訟若干問題探討》。載于：《安徽農業大學學報》(社會科學版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高級人民法院民一庭，《當前醫療糾紛的特點、難點及審判對策》。載于《民事審判指導與參考》，2003年第2卷(總第l4卷)148頁。

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關節功能評定．后足部分須拍側位片，前足、中足部分

拍前后位片。(見表16)

十、各種評定方法復合原則及下肢評定步驟

1、仔細檢查患者和診斷疾病；

2、確證下肢損傷或疾病已醫療終結：

3、檢查下肢各解剖區域功能障礙情況，對照表

1～16功能評定標準及表17選擇合適的標準進行評

定．注意不能重復計算；

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17進行復合，表中兩項交叉如為“×”

表示不能復合。每處損傷如可用不同方法評定，結果

有差異的，取數值最大的評定方法。然后將下肢功能

障礙轉換為全身功能障礙值．最后將同一下肢各處功

能障礙的值進行ab復合。

5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評定．

然后再用ab復合雙側全身功能障礙值。

表17 各種評定方法復合肢體長度

步態分析

肌肉萎縮

肌力

關節活動

關節炎

截肢

疾病損傷

外周神經

肢體長度 步態分析 肌肉萎縮 肌力 關節活動 關節炎

×

疾病損傷 外周神經

舉例2：女性，35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關節骨折，右踝關節活動障礙，跖屈8o，背伸5。，并發創傷性關節炎，x線顯示關節間隙為

2mm．右小腿肌肉萎縮較對側少3cm；左足第3、4、5趾從跖趾關節缺失。診斷：右踝關節骨折并發創傷性關節炎，左足第3、4、5趾缺失

計算：

右下肢．可用關節活動度、肌肉萎縮、關節炎方法評定．查表3關節活動度喪失占下肢功能障礙比例為15％+7％=22％，查表8肌肉萎縮占下肢

功能障礙的13％。查表16關節炎x線分級占下肢功能障礙的15％，根據表17，三者不能相互復合，取其中最大值，則右下肢功能障礙礙為22％，轉

換為全身功能障礙為9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾從跖趾關節缺失，每個足趾缺失占全身功能障礙的1％，則左下肢功能障礙占全身功能的3％。

再將雙下肢復合，則雙下肢功能障礙占全身功能為12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73頁)

合同、網絡銀行已經屢見不鮮，那么醫療事故鑒定可

否實行網上鑒定呢?20o0年2月23日的《法制日

報》、2o01年10月19日的《人民法院報》等都對此作

了深入探討，筆者對此深有同感。下面借鑒其他學者的觀點將‘網絡鑒定”的實施設想詳述如下：

(1)網絡“雙盲”鑒定制度。發送者在發送電子郵

件時隱去醫患雙方的姓名(包括診治醫生的姓名)；通

過相應技術處理，使郵件發送者也無法知道郵件接收

者的姓名、地址；參與鑒定專家由電腦隨機選擇，避免

摻雜人為因素。

(2)建立網絡專家庫制度。將眾多醫學專家按專

業詳細分組。專家不僅應該具有相應的技術水平，而

且還應具有廉潔、公正等基本素質。同時，網上的醫學

專家不應僅限于國內，對于罕見病種的學科，應吸收

國外專家參與。

(3)先立案后鑒定制度。避免由于鑒定遲滯，患者

① 喬世明，《醫療事故網上鑒定》。載于《人民法院報》2oo1年1o月19日。

投訴無門而釀成的種種事端．減少不安定的因素。網

絡鑒定由法院主持。法院配備既精通電腦、又具有醫

學知識的專人調取專家、發送電子郵件。郵件的內容

不僅應包括病歷，而且還應包括患方的陳述．以及經

法院審查認為可以作為證據使用的其他相關材料。

(4)異地專家鑒定制度。即在排除本省、市、自治

區專家的前提下，由電腦隨機選擇足夠數量的異地專

家進行鑒定的制度。

(5)網絡鑒定監督制度。網絡鑒定依據少數服從

多數的原則做出結論，結論報告應簽署鑒定專家的姓

名．一定時期后，對鑒定專家進行“業績”核查，對于錯

鑒次數較多者，應取消其鑒定成員的資格。

(6)網絡有償鑒定制度。對于參與網絡鑒定的專

家．給予較為優厚的報酬。此筆酬金由申請鑒定者預

先支付，結案后由敗訴方承擔。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)