第一篇：合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易

發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔全部經(jīng)濟損失，并承擔由此引起的全部后果。若一方違約，應(yīng)承擔20的違約金，并承擔全部經(jīng)濟損失。合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發(fā)公司購房款及代辦費計108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標準。現(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應(yīng)認為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經(jīng)審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權(quán)利，無權(quán)要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認識。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。在整個法的領(lǐng)域中沒有無救濟的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因為對權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟。[1]現(xiàn)代債權(quán)法的重點，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務(wù)上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學(xué)者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償?shù)姆秶J識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點

已經(jīng)穩(wěn)占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍睿仨殞贤獬鬟M一步的細化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學(xué)者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學(xué)者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學(xué)者反對這種觀點，主張協(xié)議解除是無解除權(quán)的當事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協(xié)議解除是合同自由的應(yīng)有之意。無須對此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]我國學(xué)者之所以有這種觀點，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實質(zhì)是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側(cè)重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經(jīng)濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點，主要是因為：

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對它加以具體規(guī)定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權(quán)時，有時也有協(xié)商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學(xué)上常用的一個概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認為合同解除與合同終止有區(qū)別，認為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。認為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時由于合同關(guān)系消滅使當事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)戆l(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，故當事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益；

二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)；第31條規(guī)定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協(xié)商同意終止合同。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：

（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條

（二）項規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關(guān)系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規(guī)定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時才可能出現(xiàn)。可見合同解除應(yīng)不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。正因為《合同法》沒有針對繼續(xù)性合同規(guī)定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關(guān)系。9使我國的《合同法》出現(xiàn)了不應(yīng)有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關(guān)系消滅改為終止導(dǎo)致了《合同法》第97條關(guān)于解除后果的含混規(guī)定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：

1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應(yīng)當是溯及既往發(fā)生效力，適用于非繼續(xù)性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復(fù)原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經(jīng)履行，則雙方應(yīng)按照合同無效后返還財產(chǎn)的同樣方法相互返還財產(chǎn)，同時有過錯的當事人應(yīng)承擔賠償對方損失的責任。不需要或不能恢復(fù)的應(yīng)補償其代價。如法國民法典第1183條規(guī)定，解除條件成就時，使債的關(guān)系歸于消滅，并使事物回復(fù)至訂立合同以前的狀態(tài)。德國民法典第346條也規(guī)定，在解除合同時，各方當事人互付返還其受領(lǐng)的給付義務(wù)。而合同終止主要適用于繼續(xù)性合同效力只能向?qū)硐麥纾贤K止后不適合恢復(fù)原狀。因為這類合同的特點是履行不是一次完結(jié)，而是在一定時期內(nèi)持續(xù)地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對租賃后的東西不能再恢復(fù)原狀，對于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復(fù)原狀。

2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)倪m用要件不同。合同解除較為復(fù)雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權(quán)的解除，還包括協(xié)商解除對每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認為合同解除損害賠償?shù)囊校海?）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關(guān)系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒有合同解除那么復(fù)雜，構(gòu)成要件也相對簡單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當事人帶來損害；（3）、損害與終止有因果關(guān)系。

3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問題，因為合同解除發(fā)生在合同履行結(jié)束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時的解除還是履行遲延時的解除都會使當事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問題，所以合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)目赡茌^大。而合同終止，根據(jù)我國合同法第91條的規(guī)定，一般不會產(chǎn)生損害賠償問題，合同終止往往是正常終結(jié)，合同之債消滅，不需要進行損害賠償。

（二）合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)膮^(qū)別合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)膮^(qū)別較為簡單：

1、兩者損害賠償?shù)那疤岵煌贤獬墙⒃诤贤行У幕A(chǔ)上的，故合同解除損害賠償是根據(jù)有效合同主張的損害賠償，而合同無效損害賠償是以無效為前提的。

2、兩種賠償?shù)姆秶煌；诤贤獬a(chǎn)生的損害賠償，不僅可以要求恢復(fù)原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責性的一方當事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因為我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。合同解除損害賠償?shù)姆秶斎灰茉摋l規(guī)定的制約（主要適用于因違約導(dǎo)致合同解除的情形）。而合同無效損害賠償，按照我國《合同法》第五十八條之規(guī)定原則上應(yīng)返還根據(jù)合同取得的財產(chǎn)，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。而合同解除損害賠償不以過錯為前提，無法定免責事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無效損害賠償范圍廣。

3、合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)不同，一是依據(jù)契約責任，一是依據(jù)締約過失責任。合同解除損害賠償可以追究一方當事人的違約責任，而合同無效不可以追究一方當事人的違約責任，而且能根據(jù)締約過失責任要求有過錯的一方當事人予以賠償。

4、是否存在追繳財產(chǎn)問題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財產(chǎn)追繳問題，而根據(jù)《合同法》第五十九條規(guī)定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。所以合同無效財產(chǎn)不一定返還，還可能被追繳。因為合同無效不受法律支持，所以對合同無效無過錯的一方當事人得到法律的保護較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當事人故意無效時，法律對他們之間的損害賠償請求權(quán)并不保護，由各自承擔。

（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產(chǎn)生的損害賠償?shù)膮^(qū)別。

1、兩者適用的范圍不同，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權(quán)人可行使撤銷權(quán)，并要求相對方賠償因合同撤銷所產(chǎn)生的損失。此外根據(jù)《民法通則》第59條規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會產(chǎn)生撤銷權(quán)人的損害賠償問題。而合同解除只對合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產(chǎn)生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。

2、從發(fā)生的原因來看，因撤銷權(quán)的發(fā)生一般是基于法律的規(guī)定，所以因撤銷而產(chǎn)生的損害賠償也是在有撤銷權(quán)行使的前提下才能發(fā)生，是一種法定的損害賠償，當事人事先無法約定，也不可能約定，因為當事人往往不愿意訂立一個可撤銷合同，或從事一項可撤銷的民事行為，撤銷是法律調(diào)整的結(jié)果，而不是當事人合議的結(jié)果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當事人可以對合同解除后損害賠償?shù)臄?shù)額或方法進行約定，所以當事人對合同解除產(chǎn)生的損害賠償在很多情況下是可以預(yù)見的，也是能夠事先準備的。而且在約定解除賠償數(shù)額過高或過低時，法律還賦予一方當事人提高或降低的請求權(quán)。所以合同解除損害賠償?shù)脑蚣瓤梢允欠ǘǖ模部梢允羌s定的，還可能是法定和約定共同起作用的結(jié)果。

3、從發(fā)生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無溯及力的損害賠償。主要因為對合同已履行的部分無法解除或解除已無必要，這將在后面詳細闡述。而合同撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發(fā)生法律效力。合同因撤銷而產(chǎn)生的損害賠償?shù)挠嬎闫瘘c比較明確，計算方法比較單一，而合同解除因是否恢復(fù)原狀會導(dǎo)致計算方法上的不同，所以合同解除損害賠償?shù)挠嬎惴椒ū容^復(fù)雜。

4、這兩種損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎(chǔ)上，它或者是因違約責任而產(chǎn)生，或者是基于信賴利益受損而產(chǎn)生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產(chǎn)生損害賠償問題。（如在情事變更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產(chǎn)生的，請求賠償?shù)睦碚撘罁?jù)是締約過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應(yīng)賠償對方相應(yīng)的損失。

三、合同解除損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)是什么？從我國合同法的規(guī)定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規(guī)定看，我國合同法并未區(qū)分合同解除后損害賠償?shù)男再|(zhì)，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協(xié)議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償?shù)囊罁?jù)必然不同，筆者認為合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責任原理，即合同義務(wù)理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的情形。具體表現(xiàn)為：

1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同；

2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當事人可以解除合同；

3、當事人一方遲延履行主要債務(wù)。經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當事人可以解除合同；

4、當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同；

5、法律規(guī)定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規(guī)定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償?shù)谋匾渌鼛追N情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，違約責任作為保障債權(quán)的實現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務(wù)時，所應(yīng)承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11]違約責任是民事責任的重要內(nèi)容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章民事責任中包含了兩種責任，即違約責任和侵權(quán)責任。違約責任在性質(zhì)上兼具有補償性和制裁性，這也表現(xiàn)了民事責任的一般性質(zhì)。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質(zhì)，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的民事責任。它以合同債務(wù)的存在為前提，當然合同債務(wù)既可能是當事人約定的義務(wù)，也可能是法律規(guī)定的義務(wù)。無論何種義務(wù)，都應(yīng)該履行，不履行，即產(chǎn)生違約責任。而且違約責任主要是財產(chǎn)責任。在一方當事人違約時，從我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產(chǎn)、貨幣來計算，因而它們都屬于財產(chǎn)責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復(fù)或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關(guān)于法定解除的規(guī)定看，主要是因一方違約而導(dǎo)致的合同解除，因合同解除產(chǎn)生的損害賠償當然是基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償。我國民法學(xué)者王利明先生也認為，因為違約而發(fā)生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導(dǎo)致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。[12]

（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協(xié)商解除合同，因情事變更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎(chǔ)上。對此，我國有學(xué)者認為因違約以外的原因而發(fā)生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應(yīng)承擔責任，這種責任不是違約責任，應(yīng)包括在合同責任的范疇中。13本人認為，在合同解除不是因一方違約而發(fā)生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態(tài)，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償?shù)囊罁?jù)比合同責任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發(fā)表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產(chǎn)生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉(zhuǎn)化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應(yīng)得到賠償?shù)男刨嚴胬碚摱鴰肓擞⒚篮贤ó斨小Ｔ?954年德國的判例學(xué)說也確認了導(dǎo)自耶林的締約過失責任的信賴關(guān)系說，信賴關(guān)系理論在世界范圍內(nèi)得到了重新認識。14富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區(qū)分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當?shù)美Ｊ鼙Ｗo的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地出售合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預(yù)力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是補救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協(xié)議之信賴的需要。富勒還認為，期待是一種可計算的現(xiàn)存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認為對合同信賴利益，不應(yīng)局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應(yīng)存在，信賴利益不僅應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學(xué)者認為信賴利益限于消極利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴利益賠償?shù)姆秶Ｐ刨嚴媸钱斒氯藶楂@得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會支付此種代價，即使不發(fā)生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17正如科賓所指出的，這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發(fā)生而使此種費用不能得到補償。18合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實際上已經(jīng)包括了信賴利益賠償在內(nèi)。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規(guī)定。

四、小結(jié)本文所討論的案例中，洋霸公司因易發(fā)公司提出解除合同而產(chǎn)生的損害賠償，實際上是洋霸公司與易發(fā)公司在協(xié)商解除合同產(chǎn)生的，它不是基于法定解除權(quán)的合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不是一方明顯違約產(chǎn)生的，而是在洋霸公司無過錯情況下產(chǎn)生的損害賠償，易發(fā)公司雖與洋霸公司協(xié)商解除合同，但易發(fā)公司作為首先提出解除合同的一方應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價及費用。洋霸公司要求易發(fā)公司賠償?shù)膿p失是因合同解除所產(chǎn)生的損失，而且包括信賴利益的賠償問題，屬于合同解除損害賠償?shù)姆秶蠌V義合同解除損害賠償?shù)那樾巍?/p>

第二篇：合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔全部經(jīng)濟損失，并承擔由此引起的全部后果。若一方違約，應(yīng)承擔20%的違約金，并承擔全部經(jīng)濟損失。合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發(fā)公司購房款及代辦費計108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標準。現(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應(yīng)認為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經(jīng)審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權(quán)利，無權(quán)要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認識。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。在整個法的領(lǐng)域中沒有無救濟的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因為對權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟。[1]現(xiàn)代債權(quán)法的重點，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務(wù)上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學(xué)者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償?shù)姆秶J識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與

損害賠償可以并存的觀點已經(jīng)穩(wěn)占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍睿仨殞贤獬鬟M一步的細化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學(xué)者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學(xué)者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學(xué)者反對這種觀點，主張協(xié)議解除是無解除權(quán)的當事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協(xié)議解除是合同自由的應(yīng)有之意。無須對此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]我國學(xué)者之所以有這種觀點，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實質(zhì)是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側(cè)重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經(jīng)濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點，主要是因為：

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對它加以具體規(guī)定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權(quán)時，有時也有協(xié)商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學(xué)上常用的一個概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認為合同解除與合同終止有區(qū)別，認為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。認為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時由于合同關(guān)系消滅使當事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)戆l(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，故當事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益；

二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)；第31條規(guī)定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協(xié)商同意終止合同。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：

（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條

（二）項規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關(guān)系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規(guī)定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時才可能出現(xiàn)。可見合同解除應(yīng)不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同

們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作賴利益。（the reliance interest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（the expectation interest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預(yù)力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是補救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協(xié)議之信賴的需要。富勒還認為，期待是一種可計算的現(xiàn)存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15 對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認為對合同信賴利益，不應(yīng)局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應(yīng)存在，信賴利益不僅應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學(xué)者認為信賴利益限于消極利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16 而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴利益賠償?shù)姆秶Ｐ刨嚴媸钱斒氯藶楂@得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會支付此種代價，即使不發(fā)生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17 正如科賓所指出的，這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發(fā)生而使此種費用不能得到補償。18 合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19 從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實際上已經(jīng)包括了信賴利益賠償在內(nèi)。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規(guī)定。

四、小結(jié)本文所討論的案例中，洋霸公司因易發(fā)公司提出解除合同而產(chǎn)生的損害賠償，實際上是洋霸公司與易發(fā)公司在協(xié)商解除合同產(chǎn)生的，它不是基于法定解除權(quán)的合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不是一方明顯違約產(chǎn)生的，而是在洋霸公司無過錯情況下產(chǎn)生的損害賠償，易發(fā)公司雖與洋霸公司協(xié)商解除合同，但易發(fā)公司作為首先提出解除合同的一方應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價及費用。洋霸公司要求易發(fā)公司賠償?shù)膿p失是因合同解除所產(chǎn)生的損失，而且包括信賴利益的賠償問題，屬于合同解除損害賠償?shù)姆秶蠌V義合同解除損害賠償?shù)那樾巍?/p>

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究(第5頁)一文由www.tmdps.cn搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!

第三篇：合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔全部經(jīng)濟損失，并承擔由此引起的全部后果。若一方違約，應(yīng)承擔20%的違約金，并承擔全部經(jīng)濟損失。合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發(fā)公司購房款及代辦費計108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標準。現(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應(yīng)認為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經(jīng)審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權(quán)利，無權(quán)要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認識。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。在整個法的領(lǐng)域中沒有無救濟的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因為對權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟。[1]現(xiàn)代債權(quán)法的重點，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務(wù)上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學(xué)者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償?shù)姆秶J識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點已經(jīng)穩(wěn)占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍睿仨殞贤獬鬟M一步的細化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學(xué)者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學(xué)者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學(xué)者反對這種觀點，主張協(xié)議解除是無解除權(quán)的當事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協(xié)議解除是

合同自由的應(yīng)有之意。無須對此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]我國學(xué)者之所以有這種觀點，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實質(zhì)是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側(cè)重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經(jīng)濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點，主要是因為：

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對它加以具體規(guī)定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權(quán)時，有時也有協(xié)商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學(xué)上常用的一個概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認為合同解除與合同終止有區(qū)別，認為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。認為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時由于合同關(guān)系消滅使當事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)戆l(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，故當事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益；

二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)；第31條規(guī)定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協(xié)商同意終止合同。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：

（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條

（二）項規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關(guān)系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規(guī)定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時才可能出現(xiàn)。可見合同解除應(yīng)不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。正因為《合同法》沒有針對繼續(xù)性合同規(guī)定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關(guān)系。9使我國的《合同法》出現(xiàn)了不應(yīng)有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關(guān)系消滅改為終止導(dǎo)致了《合同法》第97條關(guān)于解除后果的含混規(guī)定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：

1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應(yīng)當是溯及既往發(fā)生效力，適用于非繼續(xù)性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復(fù)原狀，即合同未履行的合同歸于

據(jù)不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎(chǔ)上，它或者是因違約責任而產(chǎn)生，或者是基于信賴利益受損而產(chǎn)生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產(chǎn)生損害賠償問題。（如在情事變更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產(chǎn)生的，請求賠償?shù)睦碚撘罁?jù)是締約過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應(yīng)賠償對方相應(yīng)的損失。

三、合同解除損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)是什么？從我國合同法的規(guī)定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規(guī)定看，我國合同法并未區(qū)分合同解除后損害賠償?shù)男再|(zhì)，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協(xié)議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償?shù)囊罁?jù)必然不同，筆者認為合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責任原理，即合同義務(wù)理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的情形。具體表現(xiàn)為：

1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同；

2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當事人可以解除合同；

3、當事人一方遲延履行主要債務(wù)。經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當事人可以解除合同；

4、當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同；

5、法律規(guī)定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規(guī)定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償?shù)谋匾渌鼛追N情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，違約責任作為保障債權(quán)的實現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務(wù)時，所應(yīng)承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11] 違約責任是民事責任的重要內(nèi)容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章民事責任中包含了兩種責任，即違約責任和侵權(quán)責任。違約責任在性質(zhì)上兼具有補償性和制裁性，這也表現(xiàn)了民事責任的一般性質(zhì)。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質(zhì)，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的民事責任。它以合同債務(wù)的存在為前提，當然合同債務(wù)既可能是當事人約定的義務(wù)，也可能是法律規(guī)定的義務(wù)。無論何種義務(wù)，都應(yīng)該履行，不履行，即產(chǎn)生違約責任。而且違約責任主要是財產(chǎn)責任。在一方當事人違約時，從我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產(chǎn)、貨幣來計算，因而它們都屬于財產(chǎn)責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復(fù)或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關(guān)于法定解除的規(guī)定看，主要是因一方違約而導(dǎo)致的合同解除，因合同解除產(chǎn)生的損害賠償當然是基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償。我國民法學(xué)者王利明先生也認為，因為違約而發(fā)生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導(dǎo)致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。[12]

（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協(xié)商解除合同，因情事變更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎(chǔ)上。對此，我國有學(xué)者認為因違約以外的原因而發(fā)生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應(yīng)承擔責任，這種責任不是違約責任，應(yīng)包括在合同責任的范疇中。13 本人認為，在合同解除不是因一方違約而發(fā)生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態(tài)，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償?shù)囊罁?jù)比合同責任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發(fā)表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產(chǎn)生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉(zhuǎn)化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應(yīng)得到賠償?shù)男刨嚴胬碚摱鴰肓擞⒚篮贤ó斨小Ｔ?954年德國的判例學(xué)說也確認了導(dǎo)自耶林的締約過失責任的信賴關(guān)系說，信賴關(guān)系理論在世界范圍內(nèi)得到了重新認識。14 富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區(qū)分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當?shù)美Ｊ鼙Ｗo的利益可叫作返還利益。（the restitution interest）其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地出售合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（the reliance interest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（the expectation interest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預(yù)力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是補救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協(xié)議之信賴的需要。富勒還認為，期待是一種可計算的現(xiàn)存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律

妥當性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15 對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認為對合同信賴利益，不應(yīng)局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應(yīng)存在，信賴利益不僅應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學(xué)者認為信賴利益限于消極利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16 而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴利益賠償?shù)姆秶Ｐ刨嚴媸钱斒氯藶楂@得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會支付此種代價，即使不發(fā)生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17 正如科賓所指出的，這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發(fā)生而使此種費用不能得到補償。18 合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19 從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實際上已經(jīng)包括了信賴利益賠償在內(nèi)。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規(guī)定。

四、小結(jié)本文所討論的案例中，洋霸公司因易發(fā)公司提出解除合同而產(chǎn)生的損害賠償，實際上是洋霸公司與易發(fā)公司在協(xié)商解除合同產(chǎn)生的，它不是基于法定解除權(quán)的合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不是一方明顯違約產(chǎn)生的，而是在洋霸公司無過錯情況下產(chǎn)生的損害賠償，易發(fā)公司雖與洋霸公司協(xié)商解除合同，但易發(fā)公司作為首先提出解除合同的一方應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價及費用。洋霸公司要求易發(fā)公司賠償?shù)膿p失是因合同解除所產(chǎn)生的損失，而且包括信賴利益的賠償問題，屬于合同解除損害賠償?shù)姆秶蠌V義合同解除損害賠償?shù)那樾巍?/p>

第四篇：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商問題研究

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商問題研究

【摘 要】根據(jù)中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，首次提出生態(tài)損害賠償磋商制度。磋商制度對環(huán)境公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估起到銜接的重要作用，為我國日益增長的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件提供一個可行的解決路徑與制度保障。本文通過對磋商制度的合理性和必要性等法律性質(zhì)分析，以及其功能、內(nèi)容、程序等實證分析，探討磋商制度對生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)囊饬x，為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商提出構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】生態(tài)環(huán)境損害賠償；磋商制度；制度構(gòu)想

中圖分類號：D9 文獻標志碼：A 文章編號：1007-0125（2018）07-0202-02

一、問題的提出

近年來，我國環(huán)境生態(tài)破壞事件不僅對社會公民健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生威脅，而且對生態(tài)環(huán)境造成嚴重損害。2015年，全國共發(fā)生突發(fā)環(huán)境事件330起，較2014年減少141起，其中重大事件3起，較大事件5起，一般事件322起。①根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中首次提出生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，作為一項新制度，為生態(tài)環(huán)境損害賠償傳統(tǒng)解決途徑提供新的思路。我國雖在國家層面上已經(jīng)具備相應(yīng)的政策，試點省份也出臺了相關(guān)的法規(guī)，但是對生態(tài)環(huán)境賠償磋商協(xié)議的法律屬性應(yīng)如何界定、生態(tài)損害發(fā)生后如何盡快達成磋商協(xié)議以實現(xiàn)生態(tài)損害的修復(fù)，以及磋商機制程序與司法訴訟如何銜接等未作出具體規(guī)定。在《試點方案》規(guī)定中，對磋商行為未作恰當闡釋且規(guī)定過于簡單概括，面對日益增長的生態(tài)環(huán)境損害，亟待理論完善與制度保障。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的合理性必要性及法律屬性分析

（一）磋商的合理性及必要性。從理論分析，生態(tài)環(huán)境資源屬于國家所有，國家對環(huán)境進行保護，之前的國家公權(quán)力至上，權(quán)力自上而下，逐漸向協(xié)商合作發(fā)展，轉(zhuǎn)為倒逼的模式，權(quán)力機關(guān)代表人民行使公共權(quán)力。磋商并不是隨心所欲的，從效益的角度分析，行政執(zhí)法資源有限，需要通過生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，促進損害賠償?shù)穆男校h(huán)境修復(fù)工作的有效開展。從價值分析，首先按照哈貝馬斯的法律哲學(xué)觀點，法律的核心是公共意志在公共領(lǐng)域的體現(xiàn)，協(xié)商的正義強調(diào)通過相互的對話和理性的協(xié)商，對法律事件達成一致意見，形成法律規(guī)則，需要公眾的溝通對話與參與。其次契約理念中包含的平等互利思想，能夠促進磋商過程中賠償義務(wù)人雙方主動的履行賠償義務(wù)。最后在法庭之外找到高效的替代性糾紛解決方案。

隨著我國社會的高速發(fā)展，生態(tài)環(huán)境損害日益增多，環(huán)境訴訟案件的迅猛增長，環(huán)境訴訟舉證難、責任主體認定難、賠償數(shù)額高等難題，使得訴訟制度不能滿足生態(tài)環(huán)境損害糾紛處理。而生態(tài)環(huán)境的救濟通常以行政或者刑事救濟為主，忽視受損生態(tài)環(huán)境本身的修復(fù)，重處罰輕生態(tài)環(huán)境利益。需要通過磋商建立一種以恢復(fù)生態(tài)環(huán)境損害為目的的救濟模式。建立磋商制度可以在達成磋商協(xié)議后，督促賠償義務(wù)人履行義務(wù)，即使未能達成磋商協(xié)議，賠償權(quán)利人也可以利用在磋商過程中收集的相關(guān)證據(jù)，為訴訟提供便利。

（二）磋商的法律屬性。磋商的主體，一是國務(wù)院授權(quán)的省級政府，省級政府可以根據(jù)國務(wù)院授權(quán)相應(yīng)的環(huán)保部門進行索賠；二是對生態(tài)環(huán)境損害負有賠償責任的。磋商本質(zhì)上是民事性質(zhì)的協(xié)議或者合同，在磋商的法律關(guān)系中，賠償權(quán)利人應(yīng)當作為生態(tài)環(huán)境與公共利益的代表者同另一方進行磋商，避免傳統(tǒng)的行政命令式治理生態(tài)，通過平等協(xié)商的方式確定生態(tài)損害賠償協(xié)議和修復(fù)方案。

磋商協(xié)議帶有行政色彩，協(xié)議一方當事人就是行政機關(guān)，其自身負有生態(tài)環(huán)境管理修復(fù)的職能。在委托鑒定評估、選擇磋商范圍、修復(fù)生態(tài)環(huán)境范圍的確定等方面行政部門起到主導(dǎo)作用。

三、國內(nèi)外生態(tài)損害賠償磋商的實踐探索

（一）國內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害磋商的政策與實踐――以貴州為例。依照《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的定義，磋商機制即發(fā)生生態(tài)環(huán)境損害后，由行政機關(guān)主導(dǎo)調(diào)查評估，制定修復(fù)和賠償方案，與賠償義務(wù)人進行磋商，達成一致意見后形成損害賠償磋商協(xié)議。貴州省作為生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)脑圏c省份，出臺了《貴州省生態(tài)環(huán)境環(huán)境賠償磋商方案（試行）》，方案明確對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商遵循的原則、磋商的主體、磋商程序的啟動條件、磋商程序及內(nèi)容、生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法登記確認、保障措施等重大問題進行規(guī)定。在試點的過程中，貴州省某非法傾倒泥渣損害生態(tài)環(huán)境事件，涉案企業(yè)兩家，貴州省環(huán)保廳作為貴州省政府授權(quán)的賠償權(quán)利人，與賠償義務(wù)人進行了磋商，達成一致，簽訂了賠償協(xié)議，并向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾埩怂痉ù_認。②

（二）國外生態(tài)環(huán)境損害磋商實踐――以俄羅斯、美國為例。俄羅斯聯(lián)邦《環(huán)境保護法》第1條規(guī)定，?⒁蚧肪澄廴徑?造成的自然生態(tài)系統(tǒng)退化或自然資源衰竭作為一類獨立的損害，稱為“環(huán)境損害”。③俄羅斯的生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牧⒎ū容^完備，在《俄羅斯環(huán)境保護法》中明確規(guī)定不僅利用自然者付費，而且損害環(huán)境者也要賠償。對因為生態(tài)環(huán)境損害造成的人身財產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境本身造成的損害都需要賠償。其主要通過訴訟程序進行追償，由國家機關(guān)、檢察機關(guān)、公民、法人等提起賠償訴訟，由法院對起訴進行審理。除了訴訟，俄羅斯環(huán)境保護法還探索訴訟外的途徑，并在 《俄羅斯環(huán)境保護法》中進行規(guī)定。④

在美國《油污染法》中也提供了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，但將其稱為自然資源損害，并且明確自然資源損害的界定與自然資源的范圍。《油污染法》同樣為大部分的自然資源保護提供了強有力的保障。美國的生態(tài)環(huán)境損害賠償機制主要通過三種方式進行追償，一是訴訟的途徑；二是聯(lián)邦政府等公共機構(gòu)作為受托人對生態(tài)環(huán)境損害向污染責任人索賠；三是美國的超級基金法。美國在生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐中大量采用了磋商與和解的方式，涉及生態(tài)環(huán)境的各個領(lǐng)域。

四、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的構(gòu)想

（一）磋商制度的原則。磋商的原則包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的內(nèi)容，程序等符合相關(guān)法律規(guī)定；自愿性要求磋商應(yīng)當自愿的參與；對于行政機關(guān)代表國家行使索賠權(quán)，不能單純追求磋商的結(jié)果而忽略有限適用的原則。這里所指的平等性應(yīng)當界定為形式上的平等性，在整個磋商過程中，是否啟動磋商程序、損害賠償?shù)姆桨傅染唧w工作的推進都由行政機關(guān)主導(dǎo)。

（二）磋商協(xié)議的內(nèi)容以及程序。在堅持磋商規(guī)則原則的情況下，為了使磋商制度有效發(fā)揮作用并保障磋商工作的順利進行，必須遵循一定的程序。

首先，賠償義務(wù)人對于賠償權(quán)利人或者有關(guān)部門的調(diào)查評估結(jié)論有異議并有證據(jù)證明，磋商的雙方當事人可以就鑒定評估結(jié)論和損害事實認定進行討論，鑒定評估機構(gòu)應(yīng)當對鑒定評估中有異議的結(jié)論作出解釋性說明，必要時委托其他鑒定機構(gòu)重新進行鑒定；經(jīng)過調(diào)查評估后，對受損害的生態(tài)環(huán)境需要修復(fù)和賠償且能夠確定賠償義務(wù)人，賠償權(quán)利人應(yīng)當依職權(quán)主動啟動磋商程序。

其次，通知生態(tài)環(huán)境損害賠償義務(wù)人參加磋商，生態(tài)環(huán)境損害賠償專業(yè)性強，責任主體難以確認，賠償?shù)臄?shù)額量化困難等諸多難題，需要賠償義務(wù)人和賠償權(quán)利人對磋商內(nèi)容等相關(guān)事項充分的討論和協(xié)商，賠償權(quán)利人可以事先以書面形式將磋商事由、磋商范圍、磋商時間、地點、意見反饋方式等事項事前告知賠償義務(wù)人。另外賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人在進行磋商的過程中應(yīng)當重視時效性，如果經(jīng)過第一次磋商沒有達成一致意見而磋商雙方仍有意愿進行磋商的，賠償權(quán)利人應(yīng)當在不違反相關(guān)程序的情況下組織開展進一步磋商，需要注意的是應(yīng)當控制磋商次數(shù)，不能反復(fù)磋商，否則將會影響整個賠償和修復(fù)工作的開展。如果賠償義務(wù)人不同意磋商，賠償權(quán)利人應(yīng)當立即終止磋商，改為訴訟途徑解決。

最后，磋商達成一致意見，應(yīng)當簽訂磋商協(xié)議。磋商的協(xié)議應(yīng)當包括生態(tài)環(huán)境損害賠償金的賠付方式、賠付的期限以及生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)方案。確定修復(fù)啟動時間后應(yīng)當嚴格按照修復(fù)工作迅速有效開展，對于生態(tài)環(huán)境損害范圍較廣的，根據(jù)環(huán)境污染和生態(tài)破壞程度等具體情況，協(xié)商確定修復(fù)時間、修復(fù)辦法。賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人可綜合考慮生態(tài)環(huán)境恢復(fù)方案的工作量、工作難度、工作所需時間、修復(fù)受生態(tài)損環(huán)境的成本、現(xiàn)有的技術(shù)水平等因素進行磋商，形成磋商協(xié)議；根據(jù)賠償義務(wù)人經(jīng)營狀況、主觀過錯、支付能力等，明確賠付的具體時間，酌情考慮分期賠付，探索賠償金賠付與環(huán)境公益勞動的結(jié)合模式。賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人磋商協(xié)議的確認可分為兩種方式，一種按照訴調(diào)對接的模式，由法院來出具民事調(diào)解書；另一種由基層法院出具司法確認書。

磋商雖然對于處理生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛簡便快捷，但也存在不足，即簽訂的磋商合同或協(xié)議不具有法律強制執(zhí)行力，如果賠償義務(wù)人不履行合同或協(xié)議約定的義務(wù)，法院無法強制執(zhí)行。因此在制度設(shè)計時，對于磋商協(xié)議的執(zhí)行和賠償訴訟的提起，經(jīng)過法院確認后可申請執(zhí)行。在磋商未達成一致或者賠償協(xié)議司法確認前賠償義務(wù)人反悔拒不履行賠償協(xié)議的，相關(guān)生態(tài)環(huán)境保護職能部門可以依法采取代履行等行政強制措施，確保生態(tài)環(huán)境得到及時有效修復(fù)，由法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織提起訴訟，具體的管轄法院參照環(huán)境公益訴訟的相關(guān)規(guī)定。

五、結(jié)語

生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)哪康脑谟谏鷳B(tài)環(huán)境的修復(fù)而非處罰，生態(tài)環(huán)境損害賠償履行困難，對于損害評估的專業(yè)性強要求高，受損的環(huán)境修復(fù)難等問題，需要在生態(tài)環(huán)境損害賠償中引入磋商機制，由省政府授權(quán)的有關(guān)行政部門作為賠償權(quán)利人與損害賠償義務(wù)人進行磋商，一方面可以解決法院對于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件專業(yè)性不強的問題；另一方面還能有效節(jié)約司法資源的問題。由于生態(tài)環(huán)境損害的復(fù)雜性、多樣性、不確定性，需要對磋商制度進行不斷地探討與實踐。

注?：

①環(huán)境保護部.2015年突發(fā)環(huán)境事件基本情況.http：///2017-04/10/content58283.htm

③馬驤聰譯.俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護法和土地法典[M].北京：中國法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄羅斯環(huán)境損害賠償法律制度探究[J].中國石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014，30（4）：55-59.參考文獻：

[1]竺效.生態(tài)損害的社會化填補法理研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.[2]楊朝霞.論環(huán)保機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的正當性―以環(huán)境權(quán)理論為基礎(chǔ)的證立[J].法學(xué)評論，2011（2）.

第五篇：醫(yī)療事故損害賠償問題研究（2）

【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故；損害賠償；事故鑒定；責任保險

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、醫(yī)療事故損害賠償

醫(yī)療事故損害賠償是把醫(yī)療單位的民事責任和

患者或者家屬的合法權(quán)益具體量化，反映著加害人承

擔民事

責任的程度和受害人合法民事權(quán)益受保護的程

度。《民法通則》劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償?shù)木?/p>

體方法。《條例》對此雖做了相關(guān)規(guī)定，但與《最高人民

法院(關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋)》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民

法院<關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋)》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)相比，卻不

盡如人意。筆者認為，在確定醫(yī)療事故損害賠償?shù)木唧w

數(shù)額問題上．首先應(yīng)明確賠償范圍及標準．即哪些項

目的費用應(yīng)當賠償以及按照什么標準來賠償。

(一)醫(yī)療事故損害賠償范圍和標準

按照民法一般原理．有損害即有賠償，“實際損失

實際賠償”。因此根據(jù)價值規(guī)律與公平原則的要求，全

面賠償原則已是各國司法實踐的通例．也是現(xiàn)代民法

理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀點。全面賠

償原則即對侵害行為不論行為人主觀上是否出于故

意還是過失．也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均

應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)損失的多少、精神損害的大小，確定民事

賠償?shù)姆秶蟛粌H要賠償直接損失，還要賠償

間接損失；不僅要賠償財產(chǎn)損失，還要賠償精神損害。

①正是通過對損害的全面賠償．使責任人負擔某種不

利益．在補償受害人的損失、維護其權(quán)利的同時，制裁

責任人的過錯行為．從而充分起到民事責任制度應(yīng)有的作用。按照《條例》的規(guī)定，賠償只是針對人的傷、· 69 ·

· 學(xué)位論文·

殘、亡已經(jīng)引起的和即將引起的物質(zhì)損失．不能認為

是生命健康的一種價值或價格。除直接物質(zhì)損失外，對可能造成的間接損失，如就業(yè)、升學(xué)、住房等問題不

在賠償之內(nèi)。《條例》規(guī)定賠償?shù)捻椖恐饕ǎ横t(yī)療

費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助

費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、交通費、住

宿費、精神損害撫慰金和參加醫(yī)療事故處理的患者近

親屬所需交通費、誤工費、住宿費 這12個賠償項目

應(yīng)按照實際情況確定，并一次性結(jié)算。需要指出的是，繼續(xù)治療費是將來可能發(fā)生的費用，一般情況下．應(yīng)

待將來實際發(fā)生后另訴。

《條例》關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定，改變了《辦法》規(guī)定的一

次性限額賠償辦法．擴大了賠償?shù)姆秶岣吡速r償

標準．且對醫(yī)療事故受害人是否實行精神損害賠償做

出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院《關(guān)于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以

下簡稱為《人身損害賠償解釋》)規(guī)定的范圍要窄。兩

相比較．后者比前者增加了必要的營養(yǎng)費、必要的康

復(fù)費、康復(fù)護理費、適當?shù)恼葙M等4項費用，而且賠

償標準要比《條例》規(guī)定的標準高，即使是限額賠償?shù)摹秶屹r償法》，其賠償標準也要比《條例》的賠償標準

高。如誤工費賠償，規(guī)定最高賠償為醫(yī)療事故發(fā)生地

上一職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規(guī)定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費和相

當于6年當?shù)鼐用衿骄钯M的精神損害撫慰金，而

《國家賠償法》規(guī)定的死亡補償費為國家上一職

工平均工資的20倍。造成患者殘疾的．僅賠償3年的當?shù)鼐用衿骄钯M，而《國家賠償法》規(guī)定的喪失勞

動能力的要賠償10—20倍的職工年平均工資。‘國

家賠償是有限賠償．其賠償數(shù)額本來就是各種賠償中

比較低的。而現(xiàn)在《條例》所規(guī)定的各種項目的賠償標

【作者簡介】武毅(1970一)，男，山西大學(xué)法學(xué)院2004屆法律碩士，山西省運城市鹽湖區(qū)人民法院庭長。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飛，《論醫(yī)療事故中民事責任的若干問題》。載于http：／／www.tmdps.cn／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。載于《人民法院報)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《醫(yī)療糾紛民事訴訟中適用(醫(yī)療事故處理條例)若干問題探討》。載于《中國衛(wèi)生事業(yè)管理)2002年第12期(總第174期)第736頁。

⑥ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 楊立新，《醫(yī)療事故處理條例三論》。載于http：／／www．yanglx．tom。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一塊斑禿．主治醫(yī)師在既未讓其掛號亦未

書寫病歷的情況下，私自收取了患者60元的治療費

后(未出具收款憑據(jù))，在患者斑禿處注射了一針“甲

強龍”(當時告知患者為“生發(fā)寧”)四五天后，患者周身毛發(fā)全部變白而后脫落，后又長出毳毛。患者以此

為由起訴索賠，但醫(yī)療事故鑒定結(jié)論認為：醫(yī)師診斷

正確；治療行為符合醫(yī)療原則；患者損害與治療行為

無因果關(guān)系；不構(gòu)成醫(yī)療事故。鑒于上情，人民法院審

理中認為被告主觀上有過錯，醫(yī)師沒有盡到謹慎注意

義務(wù)同時還侵犯了患者的知情權(quán)，且醫(yī)師所在醫(yī)院疏

于防范(醫(yī)師未作病程記錄，即無病歷)，故被告應(yīng)承

擔相應(yīng)賠償責任

從上述法理分析和案例分析可得出結(jié)論：生命健

康權(quán)是公民最基本的權(quán)利，是公民享受其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)，我國《憲法》、《民法通則》對此權(quán)利的保護都

作了相應(yīng)的規(guī)定。而醫(yī)療事故所侵害的正是患者的生

命健康權(quán)，這種權(quán)利必須依法保護，而且這種保護只

能是在實際獲得賠償?shù)幕A(chǔ)上才能得到真正落實，只

有這樣對受害者來說才是公正的，所以“對于鑒定機

構(gòu)認為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認定醫(yī)療機構(gòu)

確實存在民事過錯、符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民

法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》第106條第2款等法律關(guān)

于過錯責任的規(guī)定，確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔的民事責

任，以保護患方的合法權(quán)益”。①

(三)懲罰性賠償規(guī)則在醫(yī)療事故損害賠償中的適用

懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性

賠償(exemplary damages)或報復(fù)性賠償(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害賠償?shù)臄?shù)額，它具有補償受害人遭受的損失、懲

罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法

中采用，不過它的發(fā)展不僅對美國法產(chǎn)生了影響，而

且對英美法國家甚至大陸法國家也產(chǎn)生了某種影響。

②一般認為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權(quán)案件，但是近年來也逐步擴展到合同糾紛。

1．懲罰性賠償?shù)脑戳鳌⒐δ芘c特點

懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救

濟措施，它最遠可以追溯到《出埃及記》描述的宗教法

中，《出埃及記》記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別

· 71 ·

人那兒偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠償人家五頭

牛或四只羊。”⑧也有學(xué)者認為該制度起源于古巴比

倫的法律，還有的學(xué)者認為多倍的賠償早在兩千多年

前的古希臘、羅馬已經(jīng)采用。④自19世紀以來，懲罰

性賠償轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵權(quán)案

件，也適用于合同案件。20世紀以來，懲罰性賠償逐

漸使用于產(chǎn)品責任，同時賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高

懲罰性賠償具有不同于填補性賠償?shù)拿黠@特征，主要表現(xiàn)在：

一是加害人實施了一定程度的惡性行為．這種行

為是受到法律和倫理否定的，具有反社會性和道德上的可歸性。因為懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過

失非常大的，為社會所不容的行為，被課以懲罰性賠

償?shù)膶ο螅谥饔^上應(yīng)該是有意的、隨意的、放任的。

否則就不能適用懲罰性賠償。

二是從賠償?shù)臄?shù)額來看，并非限于受害人的實際

損失，而是高于受害人的實際損失。法官在確定數(shù)額

時。主要考慮的是受害人的實際損害和加害人的財產(chǎn)

狀況。

主觀故意的主觀歸責特征和高于受害人實際損

害的賠償標準使得懲罰性賠償不僅具有補償?shù)墓δ埽€同時具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補

償。由于懲罰性賠償是在填補性賠償?shù)幕A(chǔ)上又對加

害人課以更大的賠償數(shù)額，因此受害人可以通過侵權(quán)

之訴，使其損失得以彌補。

二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有

不法性和道德上的應(yīng)受譴責性的行為而適用的，就是

要對故意的惡意的行為實施懲罰，從而達到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分為一般的遏制和特別的遏

制，前者是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般

人產(chǎn)生遏制作用，后者是指對加害人本身的威嚇作

用。

2．醫(yī)療事故損害賠償適用懲罰性賠償?shù)目尚行?/p>

首先，具有“欺詐”性質(zhì)的醫(yī)療事故損害賠償可適

用懲罰性賠償。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱

《消法》)第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有

① 黃松有，《在全國民事審判工作座談會上的講話》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考)2003年第2卷(總第l4卷)第17頁。

② 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學(xué))2ooo年第4期。

③ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第107頁。

④ 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學(xué))20oo年第4期。

· 72 ·

欺詐行為的．應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失．增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價值或

接受服務(wù)的費用的一倍”，該法條是我國立法史上第一次對懲罰性賠償所作的規(guī)定。

對該法條的理解重點是在“欺詐”。欺詐是指一方

當事人故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情

況，誘使對方做出錯誤的意思表示的行為。它有4個

特征，一是經(jīng)營者實施了告知消費者虛假情況或者向

消費者隱瞞真實情況的行為。二是經(jīng)營者主觀方面是

故意。即明知自己的行為會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生錯誤的意

思表示，卻希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。三是經(jīng)營者的欺詐行為與消費者的錯誤意思表示之間有因果關(guān)

系。四是消費者的意思表示不真實。①因此筆者認為

醫(yī)療機構(gòu)采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫(yī)療服

務(wù)給患者造成了嚴重損失，形成了醫(yī)療事故，且患者

提出了增加賠償其受到的損失要求時，該損害賠償可

適用《消法》中懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。

其次，主觀上具有故意的醫(yī)療事故，可適用懲罰

性賠償。

在我國的侵權(quán)行為法中，醫(yī)療過錯是專家責任的一種。隨著社會的發(fā)展．人們對正義和公平的理解也

發(fā)生了實質(zhì)性的變化。現(xiàn)代民法理念已由以往的形式

正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，醫(yī)療事故糾紛的價值取向也越來

越注重保護患者的合法權(quán)益。②醫(yī)務(wù)人員作為“具有

專門知識或?qū)ｉT技能”的專家在醫(yī)療活動中如果存在主觀過錯，就應(yīng)當承擔更加嚴格的責任。民法典草案的《人大建議稿》與《社科院建議稿》對此均作了專門的規(guī)定，“因此學(xué)者們認為醫(yī)療過錯中醫(yī)療機構(gòu)所承

擔的實際上是一種嚴格責任”。③

由于我國的損害賠償大都是采取的填補性賠償

原則(也稱同質(zhì)賠償原則)，所以現(xiàn)有法律對醫(yī)療機構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員的故意行為所導(dǎo)致的醫(yī)療事故最多只

能進行填補性賠償．但這已不能適應(yīng)當前的形勢。一

是填補性賠償對患者的救濟嚴重不足。患者在請求救

濟時，訴訟的時問延長、訴訟成本增加、勝訴的風險加

大．以至于獲得賠償被戲稱為“幸運中彩”．以致患者

因與其利益與訴訟成本相比較，實際獲得的賠償較

少。二是填補性賠償不足以體現(xiàn)侵權(quán)行為法對醫(yī)療機

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的制裁功能。“侵權(quán)賠償責任不僅要

補償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人”．④“只

有個人的財產(chǎn)被認為是賠償?shù)闹饕獊碓矗氐谋拮?/p>

才能結(jié)結(jié)實實、無可閃避地打在責任人的身上”。⑤

因此對于主觀上具有故意的醫(yī)療事故，應(yīng)當適用

懲罰性賠償。正是基于上述的原因，《社科院建議稿》

第1634條規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具

有感情意義的財物的，法院得在賠償損害之外判決加

害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金” ⑥

四、醫(yī)療事故鑒定

醫(yī)療事故損害賠償糾紛是一類技術(shù)性很強的案

件，由于涉及專門的醫(yī)學(xué)知識，行政處理者或者司法處

理者對醫(yī)學(xué)知識往往不甚了解，因此醫(yī)療事故鑒定就

顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負的決定性因素．

這就決定了醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的醫(yī)療機構(gòu)和

患者都不能不對此給予高度的重視。但是我國在醫(yī)療

事故的鑒定問題上，卻存在著相當多的問題．諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

(一)醫(yī)療事故鑒定評析

醫(yī)療事故的鑒定，是指對醫(yī)療事故做出技術(shù)審

定，通過調(diào)查研究，以事實為依據(jù)，以醫(yī)學(xué)科學(xué)為指

導(dǎo)，判明糾紛性質(zhì)，分析糾紛產(chǎn)生的原因，指出因果關(guān)

系，并明確主要責任者和其他責任者的過程。《條例》

第20條規(guī)定：醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由醫(yī)學(xué)會組

織．并明確了不同級別的醫(yī)學(xué)會負責組織首次及再次

鑒定工作，中華醫(yī)學(xué)會可以組織疑難、復(fù)雜并在全國

有重大影響的醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作。針對司法實

踐中的主要問題，筆者認為應(yīng)對醫(yī)學(xué)會的鑒定權(quán)和鑒

定效力作如下分析：

1．醫(yī)學(xué)會鑒定不存在最終鑒定

《條例》第21條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和

省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫(yī)學(xué)會

負責組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直

轄市地方醫(yī)學(xué)會負責組織再次鑒定工作。必要時，中

華醫(yī)學(xué)會可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作。”由此可見，不同級別的醫(yī)學(xué)會僅是負責首次、再次鑒定工作，無論哪次，都

不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫(yī)學(xué)會亦不例

① 金多才，《關(guān)于醫(yī)患糾紛的法律思考》。載于《人民司法)2000年第8期。

② 張建軍，《醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 張建軍，《醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學(xué))2000年第4期。

⑤ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第11o頁。

⑥ 梁慧星負責的課題《中國民法典草案建議稿》。法律出版社，2003年5月版第325頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

外。若當事人不服，仍愿意委托醫(yī)學(xué)會鑒定的話，就存

在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫(yī)學(xué)會拒絕進行

新的鑒定．當事人完全可以通過進入訴訟程序選擇新的鑒定機構(gòu)重新鑒定。《規(guī)定》第29條規(guī)定：“審判人

員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當審查是否具有下列內(nèi)

容：..”。由此可見，法官對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有審

查權(quán)．可以審查醫(yī)療事故鑒定人員的合法性、醫(yī)療事

故鑒定組織的合法性、醫(yī)療事故鑒定程序的合法性、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的合法性．從而做出自己的判斷，以準確認定案件事實。對于不符合上述4個“合法性”

要求的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不予采信，可以通過法庭，直接組織專家鑒定組進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，做出準

確的鑒定結(jié)論來。①

2．醫(yī)療事故鑒定是否必須

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅傷后

入住被告某市醫(yī)院治療．同年12月2日發(fā)現(xiàn)其食管

破裂并已嚴重感染．12月4日患者死亡。司法鑒定認

為李某系氣管、食管、胸導(dǎo)管破裂，并發(fā)感染、失血性

休克，致呼吸、循環(huán)衰竭死亡。2002年3月7日中級

法院刑事判決以此為由，認為醫(yī)院漏診有責，判令刑

事被告人承擔刑事責任和部分民事責任，死者家屬作

為附帶民事原告人上訴后高級法院維持原判。死者家

屬遂以醫(yī)院漏診為由提起醫(yī)療事故損害賠償訴訟，訴

訟中醫(yī)學(xué)會以被告無違規(guī)、無過失為由，認定被告的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故。法院民事判決在此基礎(chǔ)上認定

了司法鑒定的效力．對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論未予采信，遂判令醫(yī)院賠償相應(yīng)損失。

從上述案例可以看出：醫(yī)療事故鑒定在訴訟中只

是證據(jù)的一種，其性質(zhì)是專家證言，也不是人民法院

處理醫(yī)療事故糾紛的惟一依據(jù)。在訴訟中，如果沒有

進行醫(yī)療事故鑒定而憑借其他證據(jù)就能分清責任的話．醫(yī)療事故鑒定就不是必需的了。在我國現(xiàn)行的醫(yī)

療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據(jù)使用的還有一種鑒定，即醫(yī)療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫(yī)

療過錯鑒定。二者在鑒定的法律依據(jù)、鑒定機構(gòu)、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權(quán)

限上均不一樣。

進行司法過錯鑒定的前提條件有以下4種情況：

一是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不合法的；二是有證據(jù)證明醫(yī)

療事故鑒定存在漏項，且當事人申請涉及該漏項的；

· 73 ·

三是醫(yī)療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請期等

理由不予鑒定．而人民法院必須依據(jù)相關(guān)鑒定結(jié)論才

能定案的：四是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為不屬于醫(yī)療事

故．而當事人認為醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，申請對過錯責

任及程度進行司法鑒定的。②由此可見，在訴訟中當

事人可以選擇進行醫(yī)療事故鑒定或者醫(yī)療過錯鑒定，醫(yī)療事故鑒定并非必不可少。

3．重復(fù)鑒定、多頭鑒定的認定

審判實踐中，應(yīng)如何分析、認定鑒定結(jié)論的效力

呢?筆者認為應(yīng)區(qū)分不同情況認定：

(1)因醫(yī)療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證

據(jù)．案件審理中只有醫(yī)學(xué)會立案前出具的鑒定結(jié)論

時，應(yīng)重視其鑒定效力。由原被告雙方進行質(zhì)證，如果

雙方對鑒定結(jié)論均無異議，鑒定就成為劃分責任、解

決爭議的重要依據(jù)。如一方當事人不服醫(yī)學(xué)會的鑒定

結(jié)論，可適用《規(guī)定》第25條，即由不服的一方在法院

指定的期限內(nèi)提出重新鑒定申請并預(yù)交鑒定費，逾期

則法院對醫(yī)學(xué)會鑒定結(jié)論予以認定；若雙方均不服醫(yī)

學(xué)會鑒定，則適用《規(guī)定》第26條，即由雙方共同協(xié)商

或法院指定新的鑒定機構(gòu)重新鑒定。

(2)案件中出現(xiàn)立案前的重復(fù)鑒定或多頭鑒定結(jié)

論時．訴訟中可組織雙方當事人參加聽證會，當事人

對每一鑒定進行質(zhì)證，直到共同認可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級鑒定，是否法院指定或當事人單

方委托。若當事人達不成共識．不能認可某個鑒定．則

適用《規(guī)定》第26條，由當事人共同協(xié)商或由法院指

定重新鑒定(包括司法鑒定)。應(yīng)當注意的是：為減少

重新鑒定引起的訴累，聽證會上或庭審中應(yīng)邀請各個

鑒定人參加并接受當事人質(zhì)詢，若鑒定人確因特殊原

因無法出庭，亦可書面答復(fù)當事人的質(zhì)詢。另外，當事

人亦可向法院申請一至二名具有專門知識的人員出

庭就案件的專門性問題進行說明，并與當事人、鑒定

人之間互相詢問、對質(zhì)。

(3)進入訴訟后，當事人對法院委托的鑒定部門

作出的鑒定結(jié)論有異議而申請重新鑒定的，除了《規(guī)

定》第27條第1款規(guī)定的4種情形之外，應(yīng)不予準

許。若鑒定結(jié)論有缺陷，則可以通過補充鑒定、重新質(zhì)

證或補充質(zhì)證的方法解決，而不是重新鑒定。

(二)醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定的構(gòu)想

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上就醫(yī)、電子

(下轉(zhuǎn)80頁)

① 潘善斌，《醫(yī)療事故訴訟若干問題探討》。載于：《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高級人民法院民一庭，《當前醫(yī)療糾紛的特點、難點及審判對策》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考》，2003年第2卷(總第l4卷)148頁。

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關(guān)節(jié)功能評定．后足部分須拍側(cè)位片，前足、中足部分

拍前后位片。(見表16)

十、各種評定方法復(fù)合原則及下肢評定步驟

1、仔細檢查患者和診斷疾病；

2、確證下肢損傷或疾病已醫(yī)療終結(jié)：

3、檢查下肢各解剖區(qū)域功能障礙情況，對照表

1～16功能評定標準及表17選擇合適的標準進行評

定．注意不能重復(fù)計算；

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17進行復(fù)合，表中兩項交叉如為“×”

表示不能復(fù)合。每處損傷如可用不同方法評定，結(jié)果

有差異的，取數(shù)值最大的評定方法。然后將下肢功能

障礙轉(zhuǎn)換為全身功能障礙值．最后將同一下肢各處功

能障礙的值進行ab復(fù)合。

5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評定．

然后再用ab復(fù)合雙側(cè)全身功能障礙值。

表17 各種評定方法復(fù)合肢體長度

步態(tài)分析

肌肉萎縮

肌力

關(guān)節(jié)活動

關(guān)節(jié)炎

截肢

疾病損傷

外周神經(jīng)

肢體長度 步態(tài)分析 肌肉萎縮 肌力 關(guān)節(jié)活動 關(guān)節(jié)炎

×

疾病損傷 外周神經(jīng)

舉例2：女性，35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關(guān)節(jié)骨折，右踝關(guān)節(jié)活動障礙，跖屈8o，背伸5。，并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，x線顯示關(guān)節(jié)間隙為

2mm．右小腿肌肉萎縮較對側(cè)少3cm；左足第3、4、5趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失。診斷：右踝關(guān)節(jié)骨折并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，左足第3、4、5趾缺失

計算：

右下肢．可用關(guān)節(jié)活動度、肌肉萎縮、關(guān)節(jié)炎方法評定．查表3關(guān)節(jié)活動度喪失占下肢功能障礙比例為15％+7％=22％，查表8肌肉萎縮占下肢

功能障礙的13％。查表16關(guān)節(jié)炎x線分級占下肢功能障礙的15％，根據(jù)表17，三者不能相互復(fù)合，取其中最大值，則右下肢功能障礙礙為22％，轉(zhuǎn)

換為全身功能障礙為9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失，每個足趾缺失占全身功能障礙的1％，則左下肢功能障礙占全身功能的3％。

再將雙下肢復(fù)合，則雙下肢功能障礙占全身功能為12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73頁)

合同、網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)屢見不鮮，那么醫(yī)療事故鑒定可

否實行網(wǎng)上鑒定呢?20o0年2月23日的《法制日

報》、2o01年10月19日的《人民法院報》等都對此作

了深入探討，筆者對此深有同感。下面借鑒其他學(xué)者的觀點將‘網(wǎng)絡(luò)鑒定”的實施設(shè)想詳述如下：

(1)網(wǎng)絡(luò)“雙盲”鑒定制度。發(fā)送者在發(fā)送電子郵

件時隱去醫(yī)患雙方的姓名(包括診治醫(yī)生的姓名)；通

過相應(yīng)技術(shù)處理，使郵件發(fā)送者也無法知道郵件接收

者的姓名、地址；參與鑒定專家由電腦隨機選擇，避免

摻雜人為因素。

(2)建立網(wǎng)絡(luò)專家?guī)熘贫取⒈姸噌t(yī)學(xué)專家按專

業(yè)詳細分組。專家不僅應(yīng)該具有相應(yīng)的技術(shù)水平，而

且還應(yīng)具有廉潔、公正等基本素質(zhì)。同時，網(wǎng)上的醫(yī)學(xué)

專家不應(yīng)僅限于國內(nèi)，對于罕見病種的學(xué)科，應(yīng)吸收

國外專家參與。

(3)先立案后鑒定制度。避免由于鑒定遲滯，患者

① 喬世明，《醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定》。載于《人民法院報》2oo1年1o月19日。

投訴無門而釀成的種種事端．減少不安定的因素。網(wǎng)

絡(luò)鑒定由法院主持。法院配備既精通電腦、又具有醫(yī)

學(xué)知識的專人調(diào)取專家、發(fā)送電子郵件。郵件的內(nèi)容

不僅應(yīng)包括病歷，而且還應(yīng)包括患方的陳述．以及經(jīng)

法院審查認為可以作為證據(jù)使用的其他相關(guān)材料。

(4)異地專家鑒定制度。即在排除本省、市、自治

區(qū)專家的前提下，由電腦隨機選擇足夠數(shù)量的異地專

家進行鑒定的制度。

(5)網(wǎng)絡(luò)鑒定監(jiān)督制度。網(wǎng)絡(luò)鑒定依據(jù)少數(shù)服從

多數(shù)的原則做出結(jié)論，結(jié)論報告應(yīng)簽署鑒定專家的姓

名．一定時期后，對鑒定專家進行“業(yè)績”核查，對于錯

鑒次數(shù)較多者，應(yīng)取消其鑒定成員的資格。

(6)網(wǎng)絡(luò)有償鑒定制度。對于參與網(wǎng)絡(luò)鑒定的專

家．給予較為優(yōu)厚的報酬。此筆酬金由申請鑒定者預(yù)

先支付，結(jié)案后由敗訴方承擔。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)