第一篇：合同解除損害賠償基礎問題研究

合同解除損害賠償基礎問題研究1999年11月9日，南京市易發房地產公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經南京市工商行政管理部門批準，變更為現名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發公司開發的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易發公司現金108695元，易發公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質量問題或供貨不及時造成易發公司損失，由洋霸公司承擔全部經濟損失，并承擔由此引起的全部后果。若一方違約，應承擔20%的違約金，并承擔全部經濟損失。合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發公司購房款及代辦費計108695元。易發公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發公司銷售部給公司報送《關于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內容為：經工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產品樣本，亦未能提供產品行業及國家標準。現興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉帳支票退房款。易發公司銷售部經理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據。后洋霸公司訴至南京市建鄴區法院，要求易發公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。南京市建鄴區法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區法院作出判決，易發公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由于合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯系這一案例，對合同解除產生的損害賠償的基礎問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現形式，從而成為民法的核心。在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟。[1]現代債權法的重點，可說在于規范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區學者曾世雄將損害賠償發生的原因歸納為四類，即：因契約關系發生損害賠償；因侵權行為而發生的損害賠償；因保險契約發生的損害賠償；因法律之特別規定而發生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償的范圍認識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與

損害賠償可以并存的觀點已經穩占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償的概念，必須對合同解除作進一步的細化，關于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數學者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同發生的債權、債務歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關于合同解除的規定。因而，協議解除不應屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協議解除是合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為：

1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規范，既不科學，也不合理。

2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯系，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區學者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。認為二者主要的區別就在于此。[8]筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發生的，使合同關系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定：有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；

二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；

三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經出現；第31條規定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協商同意終止合同。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：

（一）債務已經按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務相互抵銷；

（四）債務人依法將標的物提存；

（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條

（二）項規定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但并不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同

們的目的是使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作賴利益。（the reliance interest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（the expectation interest）。三種利益并未給司法干預提供同等的理由，可以說司法干預之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是補救和預防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協議之信賴的需要。富勒還認為，期待是一種可計算的現存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現代民法轉變的體現。15 對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結果，筆者認為對合同信賴利益，不應局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應存在，信賴利益不僅應包括消極利益，還應包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學者認為信賴利益限于消極利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16 而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產生的損害仍屬信賴利益賠償的范圍。信賴利益是當事人為獲得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產生信賴，都會支付此種代價，即使不發生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17 正如科賓所指出的，這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發生而使此種費用不能得到補償。18 合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19 從我國《合同法》第一百一十三條規定看，我國《合同法》上損害賠償的范圍既包括既有損失，又包括可得利益。實際上已經包括了信賴利益賠償在內。所以基于非違約場合合同解除產生的損害賠償的依據在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規定。

四、小結本文所討論的案例中，洋霸公司因易發公司提出解除合同而產生的損害賠償，實際上是洋霸公司與易發公司在協商解除合同產生的，它不是基于法定解除權的合同解除產生的損害賠償，不是一方明顯違約產生的，而是在洋霸公司無過錯情況下產生的損害賠償，易發公司雖與洋霸公司協商解除合同，但易發公司作為首先提出解除合同的一方應賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價及費用。洋霸公司要求易發公司賠償的損失是因合同解除所產生的損失，而且包括信賴利益的賠償問題，屬于合同解除損害賠償的范圍，符合廣義合同解除損害賠償的情形。

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第二篇：合同解除損害賠償基礎問題研究

合同解除損害賠償基礎問題研究1999年11月9日，南京市易發房地產公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經南京市工商行政管理部門批準，變更為現名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發公司開發的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易發公司現金108695元，易發公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質量問題或供貨不及時造成易發公司損失，由洋霸公司承擔全部經濟損失，并承擔由此引起的全部后果。若一方違約，應承擔20%的違約金，并承擔全部經濟損失。合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發公司購房款及代辦費計108695元。易發公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發公司銷售部給公司報送《關于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內容為：經工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產品樣本，亦未能提供產品行業及國家標準。現興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉帳支票退房款。易發公司銷售部經理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據。后洋霸公司訴至南京市建鄴區法院，要求易發公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。南京市建鄴區法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區法院作出判決，易發公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由于合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯系這一案例，對合同解除產生的損害賠償的基礎問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現形式，從而成為民法的核心。在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟。[1]現代債權法的重點，可說在于規范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區學者曾世雄將損害賠償發生的原因歸納為四類，即：因契約關系發生損害賠償；因侵權行為而發生的損害賠償；因保險契約發生的損害賠償；因法律之特別規定而發生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償的范圍認識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點已經穩占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償的概念，必須對合同解除作進一步的細化，關于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數學者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同發生的債權、債務歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關于合同解除的規定。因而，協議解除不應屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協議解除是

合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為：

1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規范，既不科學，也不合理。

2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯系，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區學者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。認為二者主要的區別就在于此。[8]筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發生的，使合同關系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定：有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；

二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；

三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經出現；第31條規定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協商同意終止合同。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：

（一）債務已經按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務相互抵銷；

（四）債務人依法將標的物提存；

（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條

（二）項規定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但并不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規定，合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。正因為《合同法》沒有針對繼續性合同規定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關系。9使我國的《合同法》出現了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關系消滅改為終止導致了《合同法》第97條關于解除后果的含混規定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：

1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應當是溯及既往發生效力，適用于非繼續性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸于

據不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎上，它或者是因違約責任而產生，或者是基于信賴利益受損而產生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產生損害賠償問題。（如在情事變更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產生的，請求賠償的理論依據是締約過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應賠償對方相應的損失。

三、合同解除損害賠償的理論基礎合同解除產生損害賠償的理論基礎是什么？從我國合同法的規定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規定看，我國合同法并未區分合同解除后損害賠償的性質，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償的依據必然不同，筆者認為合同解除產生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責任原理，即合同義務理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規定了法定解除的情形。具體表現為：

1、因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；

2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同；

3、當事人一方遲延履行主要債務。經催告后在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同；

4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；

5、法律規定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償的必要，其它幾種情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產生損害賠償的法律依據，違約責任作為保障債權的實現和債務的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11] 違約責任是民事責任的重要內容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章民事責任中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。違約責任在性質上兼具有補償性和制裁性，這也表現了民事責任的一般性質。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務所產生的民事責任。它以合同債務的存在為前提，當然合同債務既可能是當事人約定的義務，也可能是法律規定的義務。無論何種義務，都應該履行，不履行，即產生違約責任。而且違約責任主要是財產責任。在一方當事人違約時，從我國現行《合同法》的規定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產、貨幣來計算，因而它們都屬于財產責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關于法定解除的規定看，主要是因一方違約而導致的合同解除，因合同解除產生的損害賠償當然是基于違約行為而產生的損害賠償。我國民法學者王利明先生也認為，因為違約而發生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。[12]

（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協商解除合同，因情事變更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎上。對此，我國有學者認為因違約以外的原因而發生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應承擔責任，這種責任不是違約責任，應包括在合同責任的范疇中。13 本人認為，在合同解除不是因一方違約而發生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償的依據比合同責任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應得到賠償的信賴利益理論而帶入了英美合同法當中。在1954年德國的判例學說也確認了導自耶林的締約過失責任的信賴關系說，信賴關系理論在世界范圍內得到了重新認識。14 富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當得利。受保護的利益可叫作返還利益。（the restitution interest）其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地出售合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（the reliance interest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（the expectation interest）。三種利益并未給司法干預提供同等的理由，可以說司法干預之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是補救和預防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協議之信賴的需要。富勒還認為，期待是一種可計算的現存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰，但這正是法律

妥當性的要求，是近代民法向現代民法轉變的體現。15 對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結果，筆者認為對合同信賴利益，不應局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應存在，信賴利益不僅應包括消極利益，還應包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學者認為信賴利益限于消極利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16 而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產生的損害仍屬信賴利益賠償的范圍。信賴利益是當事人為獲得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產生信賴，都會支付此種代價，即使不發生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17 正如科賓所指出的，這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發生而使此種費用不能得到補償。18 合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19 從我國《合同法》第一百一十三條規定看，我國《合同法》上損害賠償的范圍既包括既有損失，又包括可得利益。實際上已經包括了信賴利益賠償在內。所以基于非違約場合合同解除產生的損害賠償的依據在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規定。

四、小結本文所討論的案例中，洋霸公司因易發公司提出解除合同而產生的損害賠償，實際上是洋霸公司與易發公司在協商解除合同產生的，它不是基于法定解除權的合同解除產生的損害賠償，不是一方明顯違約產生的，而是在洋霸公司無過錯情況下產生的損害賠償，易發公司雖與洋霸公司協商解除合同，但易發公司作為首先提出解除合同的一方應賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價及費用。洋霸公司要求易發公司賠償的損失是因合同解除所產生的損失，而且包括信賴利益的賠償問題，屬于合同解除損害賠償的范圍，符合廣義合同解除損害賠償的情形。

第三篇：合同解除損害賠償基礎問題研究

合同解除損害賠償基礎問題研究1999年11月9日，南京市易發房地產公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經南京市工商行政管理部門批準，變更為現名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發公司開發的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易

發公司現金108695元，易發公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質量問題或供貨不及時造成易發公司損失，由洋霸公司承擔全部經濟損失，并承擔由此引起的全部后果。若一方違約，應承擔20的違約金，并承擔全部經濟損失。合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發公司購房款及代辦費計108695元。易發公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發公司銷售部給公司報送《關于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內容為：經工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產品樣本，亦未能提供產品行業及國家標準。現興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉帳支票退房款。易發公司銷售部經理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據。后洋霸公司訴至南京市建鄴區法院，要求易發公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。南京市建鄴區法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區法院作出判決，易發公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由于合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯系這一案例，對合同解除產生的損害賠償的基礎問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現形式，從而成為民法的核心。在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟。[1]現代債權法的重點，可說在于規范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區學者曾世雄將損害賠償發生的原因歸納為四類，即：因契約關系發生損害賠償；因侵權行為而發生的損害賠償；因保險契約發生的損害賠償；因法律之特別規定而發生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償的范圍認識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點

已經穩占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償的概念，必須對合同解除作進一步的細化，關于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數學者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同發生的債權、債務歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關于合同解除的規定。因而，協議解除不應屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協議解除是合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為：

1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規范，既不科學，也不合理。

2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯系，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區學者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。認為二者主要的區別就在于此。[8]筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發生的，使合同關系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定：有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；

二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；

三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經出現；第31條規定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協商同意終止合同。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：

（一）債務已經按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務相互抵銷；

（四）債務人依法將標的物提存；

（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條

（二）項規定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但并不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規定，合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。正因為《合同法》沒有針對繼續性合同規定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關系。9使我國的《合同法》出現了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關系消滅改為終止導致了《合同法》第97條關于解除后果的含混規定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：

1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應當是溯及既往發生效力，適用于非繼續性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經履行，則雙方應按照合同無效后返還財產的同樣方法相互返還財產，同時有過錯的當事人應承擔賠償對方損失的責任。不需要或不能恢復的應補償其代價。如法國民法典第1183條規定，解除條件成就時，使債的關系歸于消滅，并使事物回復至訂立合同以前的狀態。德國民法典第346條也規定，在解除合同時，各方當事人互付返還其受領的給付義務。而合同終止主要適用于繼續性合同效力只能向將來消滅，合同終止后不適合恢復原狀。因為這類合同的特點是履行不是一次完結，而是在一定時期內持續地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對租賃后的東西不能再恢復原狀，對于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復原狀。

2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的適用要件不同。合同解除較為復雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權的解除，還包括協商解除對每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認為合同解除損害賠償的要件有：（1）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒有合同解除那么復雜，構成要件也相對簡單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當事人帶來損害；（3）、損害與終止有因果關系。

3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問題，因為合同解除發生在合同履行結束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時的解除還是履行遲延時的解除都會使當事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問題，所以合同解除產生損害賠償的可能較大。而合同終止，根據我國合同法第91條的規定，一般不會產生損害賠償問題，合同終止往往是正常終結，合同之債消滅，不需要進行損害賠償。

（二）合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別較為簡單：

1、兩者損害賠償的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基礎上的，故合同解除損害賠償是根據有效合同主張的損害賠償，而合同無效損害賠償是以無效為前提的。

2、兩種賠償的范圍不同。基于合同解除產生的損害賠償，不僅可以要求恢復原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責性的一方當事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因為我國《合同法》第一百一十三條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。合同解除損害賠償的范圍當然要受該條規定的制約（主要適用于因違約導致合同解除的情形）。而合同無效損害賠償，按照我國《合同法》第五十八條之規定原則上應返還根據合同取得的財產，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。而合同解除損害賠償不以過錯為前提，無法定免責事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無效損害賠償范圍廣。

3、合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的理論依據不同，一是依據契約責任，一是依據締約過失責任。合同解除損害賠償可以追究一方當事人的違約責任，而合同無效不可以追究一方當事人的違約責任，而且能根據締約過失責任要求有過錯的一方當事人予以賠償。

4、是否存在追繳財產問題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財產追繳問題，而根據《合同法》第五十九條規定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。所以合同無效財產不一定返還，還可能被追繳。因為合同無效不受法律支持，所以對合同無效無過錯的一方當事人得到法律的保護較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當事人故意無效時，法律對他們之間的損害賠償請求權并不保護，由各自承擔。

（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產生的損害賠償的區別。

1、兩者適用的范圍不同，根據我國《合同法》的規定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權人可行使撤銷權，并要求相對方賠償因合同撤銷所產生的損失。此外根據《民法通則》第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會產生撤銷權人的損害賠償問題。而合同解除只對合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。

2、從發生的原因來看，因撤銷權的發生一般是基于法律的規定，所以因撤銷而產生的損害賠償也是在有撤銷權行使的前提下才能發生，是一種法定的損害賠償，當事人事先無法約定，也不可能約定，因為當事人往往不愿意訂立一個可撤銷合同，或從事一項可撤銷的民事行為，撤銷是法律調整的結果，而不是當事人合議的結果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當事人可以對合同解除后損害賠償的數額或方法進行約定，所以當事人對合同解除產生的損害賠償在很多情況下是可以預見的，也是能夠事先準備的。而且在約定解除賠償數額過高或過低時，法律還賦予一方當事人提高或降低的請求權。所以合同解除損害賠償的原因既可以是法定的，也可以是約定的，還可能是法定和約定共同起作用的結果。

3、從發生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無溯及力的損害賠償。主要因為對合同已履行的部分無法解除或解除已無必要，這將在后面詳細闡述。而合同撤銷要發生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發生法律效力。合同因撤銷而產生的損害賠償的計算起點比較明確，計算方法比較單一，而合同解除因是否恢復原狀會導致計算方法上的不同，所以合同解除損害賠償的計算方法比較復雜。

4、這兩種損害賠償的理論依據不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎上，它或者是因違約責任而產生，或者是基于信賴利益受損而產生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產生損害賠償問題。（如在情事變更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產生的，請求賠償的理論依據是締約過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應賠償對方相應的損失。

三、合同解除損害賠償的理論基礎合同解除產生損害賠償的理論基礎是什么？從我國合同法的規定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規定看，我國合同法并未區分合同解除后損害賠償的性質，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償的依據必然不同，筆者認為合同解除產生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責任原理，即合同義務理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規定了法定解除的情形。具體表現為：

1、因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；

2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同；

3、當事人一方遲延履行主要債務。經催告后在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同；

4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；

5、法律規定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償的必要，其它幾種情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產生損害賠償的法律依據，違約責任作為保障債權的實現和債務的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11]違約責任是民事責任的重要內容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章民事責任中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。違約責任在性質上兼具有補償性和制裁性，這也表現了民事責任的一般性質。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務所產生的民事責任。它以合同債務的存在為前提，當然合同債務既可能是當事人約定的義務，也可能是法律規定的義務。無論何種義務，都應該履行，不履行，即產生違約責任。而且違約責任主要是財產責任。在一方當事人違約時，從我國現行《合同法》的規定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產、貨幣來計算，因而它們都屬于財產責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關于法定解除的規定看，主要是因一方違約而導致的合同解除，因合同解除產生的損害賠償當然是基于違約行為而產生的損害賠償。我國民法學者王利明先生也認為，因為違約而發生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。[12]

（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協商解除合同，因情事變更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎上。對此，我國有學者認為因違約以外的原因而發生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應承擔責任，這種責任不是違約責任，應包括在合同責任的范疇中。13本人認為，在合同解除不是因一方違約而發生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償的依據比合同責任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應得到賠償的信賴利益理論而帶入了英美合同法當中。在1954年德國的判例學說也確認了導自耶林的締約過失責任的信賴關系說，信賴關系理論在世界范圍內得到了重新認識。14富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當得利。受保護的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地出售合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預提供同等的理由，可以說司法干預之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是補救和預防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協議之信賴的需要。富勒還認為，期待是一種可計算的現存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現代民法轉變的體現。15對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結果，筆者認為對合同信賴利益，不應局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應存在，信賴利益不僅應包括消極利益，還應包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學者認為信賴利益限于消極利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產生的損害仍屬信賴利益賠償的范圍。信賴利益是當事人為獲得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產生信賴，都會支付此種代價，即使不發生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17正如科賓所指出的，這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發生而使此種費用不能得到補償。18合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19從我國《合同法》第一百一十三條規定看，我國《合同法》上損害賠償的范圍既包括既有損失，又包括可得利益。實際上已經包括了信賴利益賠償在內。所以基于非違約場合合同解除產生的損害賠償的依據在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規定。

四、小結本文所討論的案例中，洋霸公司因易發公司提出解除合同而產生的損害賠償，實際上是洋霸公司與易發公司在協商解除合同產生的，它不是基于法定解除權的合同解除產生的損害賠償，不是一方明顯違約產生的，而是在洋霸公司無過錯情況下產生的損害賠償，易發公司雖與洋霸公司協商解除合同，但易發公司作為首先提出解除合同的一方應賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價及費用。洋霸公司要求易發公司賠償的損失是因合同解除所產生的損失，而且包括信賴利益的賠償問題，屬于合同解除損害賠償的范圍，符合廣義合同解除損害賠償的情形。

第四篇：生態環境損害賠償磋商問題研究

生態環境損害賠償磋商問題研究

【摘 要】根據中共中央、國務院印發的《生態環境損害賠償制度改革試點方案》，首次提出生態損害賠償磋商制度。磋商制度對環境公益訴訟與生態環境損害鑒定評估起到銜接的重要作用，為我國日益增長的生態環境損害賠償案件提供一個可行的解決路徑與制度保障。本文通過對磋商制度的合理性和必要性等法律性質分析，以及其功能、內容、程序等實證分析，探討磋商制度對生態環境損害賠償的意義，為生態環境損害賠償磋商提出構想。

【關鍵詞】生態環境損害賠償；磋商制度；制度構想

中圖分類號：D9 文獻標志碼：A 文章編號：1007-0125（2018）07-0202-02

一、問題的提出

近年來，我國環境生態破壞事件不僅對社會公民健康和財產安全產生威脅，而且對生態環境造成嚴重損害。2015年，全國共發生突發環境事件330起，較2014年減少141起，其中重大事件3起，較大事件5起，一般事件322起。①根據《生態環境損害賠償制度改革試點方案》，生態環境損害賠償制度中首次提出生態環境損害賠償磋商制度，作為一項新制度，為生態環境損害賠償傳統解決途徑提供新的思路。我國雖在國家層面上已經具備相應的政策，試點省份也出臺了相關的法規，但是對生態環境賠償磋商協議的法律屬性應如何界定、生態損害發生后如何盡快達成磋商協議以實現生態損害的修復，以及磋商機制程序與司法訴訟如何銜接等未作出具體規定。在《試點方案》規定中，對磋商行為未作恰當闡釋且規定過于簡單概括，面對日益增長的生態環境損害，亟待理論完善與制度保障。

二、生態環境損害賠償磋商的合理性必要性及法律屬性分析

（一）磋商的合理性及必要性。從理論分析，生態環境資源屬于國家所有，國家對環境進行保護，之前的國家公權力至上，權力自上而下，逐漸向協商合作發展，轉為倒逼的模式，權力機關代表人民行使公共權力。磋商并不是隨心所欲的，從效益的角度分析，行政執法資源有限，需要通過生態環境損害賠償磋商，促進損害賠償的履行，環境修復工作的有效開展。從價值分析，首先按照哈貝馬斯的法律哲學觀點，法律的核心是公共意志在公共領域的體現，協商的正義強調通過相互的對話和理性的協商，對法律事件達成一致意見，形成法律規則，需要公眾的溝通對話與參與。其次契約理念中包含的平等互利思想，能夠促進磋商過程中賠償義務人雙方主動的履行賠償義務。最后在法庭之外找到高效的替代性糾紛解決方案。

隨著我國社會的高速發展，生態環境損害日益增多，環境訴訟案件的迅猛增長，環境訴訟舉證難、責任主體認定難、賠償數額高等難題，使得訴訟制度不能滿足生態環境損害糾紛處理。而生態環境的救濟通常以行政或者刑事救濟為主，忽視受損生態環境本身的修復，重處罰輕生態環境利益。需要通過磋商建立一種以恢復生態環境損害為目的的救濟模式。建立磋商制度可以在達成磋商協議后，督促賠償義務人履行義務，即使未能達成磋商協議，賠償權利人也可以利用在磋商過程中收集的相關證據，為訴訟提供便利。

（二）磋商的法律屬性。磋商的主體，一是國務院授權的省級政府，省級政府可以根據國務院授權相應的環保部門進行索賠；二是對生態環境損害負有賠償責任的。磋商本質上是民事性質的協議或者合同，在磋商的法律關系中，賠償權利人應當作為生態環境與公共利益的代表者同另一方進行磋商，避免傳統的行政命令式治理生態，通過平等協商的方式確定生態損害賠償協議和修復方案。

磋商協議帶有行政色彩，協議一方當事人就是行政機關，其自身負有生態環境管理修復的職能。在委托鑒定評估、選擇磋商范圍、修復生態環境范圍的確定等方面行政部門起到主導作用。

三、國內外生態損害賠償磋商的實踐探索

（一）國內生態環境損害磋商的政策與實踐――以貴州為例。依照《生態環境損害賠償制度改革試點方案》對生態環境損害賠償磋商制度的定義，磋商機制即發生生態環境損害后，由行政機關主導調查評估，制定修復和賠償方案，與賠償義務人進行磋商，達成一致意見后形成損害賠償磋商協議。貴州省作為生態環境損害賠償的試點省份，出臺了《貴州省生態環境環境賠償磋商方案（試行）》，方案明確對生態環境損害賠償磋商遵循的原則、磋商的主體、磋商程序的啟動條件、磋商程序及內容、生態環境損害賠償協議司法登記確認、保障措施等重大問題進行規定。在試點的過程中，貴州省某非法傾倒泥渣損害生態環境事件，涉案企業兩家，貴州省環保廳作為貴州省政府授權的賠償權利人，與賠償義務人進行了磋商，達成一致，簽訂了賠償協議，并向當地人民法院申請了司法確認。②

（二）國外生態環境損害磋商實踐――以俄羅斯、美國為例。俄羅斯聯邦《環境保護法》第1條規定，?⒁蚧肪澄廴徑?造成的自然生態系統退化或自然資源衰竭作為一類獨立的損害，稱為“環境損害”。③俄羅斯的生態環境損害賠償的立法比較完備，在《俄羅斯環境保護法》中明確規定不僅利用自然者付費，而且損害環境者也要賠償。對因為生態環境損害造成的人身財產和生態環境本身造成的損害都需要賠償。其主要通過訴訟程序進行追償，由國家機關、檢察機關、公民、法人等提起賠償訴訟，由法院對起訴進行審理。除了訴訟，俄羅斯環境保護法還探索訴訟外的途徑，并在 《俄羅斯環境保護法》中進行規定。④

在美國《油污染法》中也提供了生態環境損害賠償的法律依據，但將其稱為自然資源損害，并且明確自然資源損害的界定與自然資源的范圍。《油污染法》同樣為大部分的自然資源保護提供了強有力的保障。美國的生態環境損害賠償機制主要通過三種方式進行追償，一是訴訟的途徑；二是聯邦政府等公共機構作為受托人對生態環境損害向污染責任人索賠；三是美國的超級基金法。美國在生態環境損害賠償實踐中大量采用了磋商與和解的方式，涉及生態環境的各個領域。

四、生態環境損害賠償磋商制度的構想

（一）磋商制度的原則。磋商的原則包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的內容，程序等符合相關法律規定；自愿性要求磋商應當自愿的參與；對于行政機關代表國家行使索賠權，不能單純追求磋商的結果而忽略有限適用的原則。這里所指的平等性應當界定為形式上的平等性，在整個磋商過程中，是否啟動磋商程序、損害賠償的方案等具體工作的推進都由行政機關主導。

（二）磋商協議的內容以及程序。在堅持磋商規則原則的情況下，為了使磋商制度有效發揮作用并保障磋商工作的順利進行，必須遵循一定的程序。

首先，賠償義務人對于賠償權利人或者有關部門的調查評估結論有異議并有證據證明，磋商的雙方當事人可以就鑒定評估結論和損害事實認定進行討論，鑒定評估機構應當對鑒定評估中有異議的結論作出解釋性說明，必要時委托其他鑒定機構重新進行鑒定；經過調查評估后，對受損害的生態環境需要修復和賠償且能夠確定賠償義務人，賠償權利人應當依職權主動啟動磋商程序。

其次，通知生態環境損害賠償義務人參加磋商，生態環境損害賠償專業性強，責任主體難以確認，賠償的數額量化困難等諸多難題，需要賠償義務人和賠償權利人對磋商內容等相關事項充分的討論和協商，賠償權利人可以事先以書面形式將磋商事由、磋商范圍、磋商時間、地點、意見反饋方式等事項事前告知賠償義務人。另外賠償權利人與賠償義務人在進行磋商的過程中應當重視時效性，如果經過第一次磋商沒有達成一致意見而磋商雙方仍有意愿進行磋商的，賠償權利人應當在不違反相關程序的情況下組織開展進一步磋商，需要注意的是應當控制磋商次數，不能反復磋商，否則將會影響整個賠償和修復工作的開展。如果賠償義務人不同意磋商，賠償權利人應當立即終止磋商，改為訴訟途徑解決。

最后，磋商達成一致意見，應當簽訂磋商協議。磋商的協議應當包括生態環境損害賠償金的賠付方式、賠付的期限以及生態環境損害修復方案。確定修復啟動時間后應當嚴格按照修復工作迅速有效開展，對于生態環境損害范圍較廣的，根據環境污染和生態破壞程度等具體情況，協商確定修復時間、修復辦法。賠償權利人和賠償義務人可綜合考慮生態環境恢復方案的工作量、工作難度、工作所需時間、修復受生態損環境的成本、現有的技術水平等因素進行磋商，形成磋商協議；根據賠償義務人經營狀況、主觀過錯、支付能力等，明確賠付的具體時間，酌情考慮分期賠付，探索賠償金賠付與環境公益勞動的結合模式。賠償權利人和賠償義務人磋商協議的確認可分為兩種方式，一種按照訴調對接的模式，由法院來出具民事調解書；另一種由基層法院出具司法確認書。

磋商雖然對于處理生態環境損害賠償糾紛簡便快捷，但也存在不足，即簽訂的磋商合同或協議不具有法律強制執行力，如果賠償義務人不履行合同或協議約定的義務，法院無法強制執行。因此在制度設計時，對于磋商協議的執行和賠償訴訟的提起，經過法院確認后可申請執行。在磋商未達成一致或者賠償協議司法確認前賠償義務人反悔拒不履行賠償協議的，相關生態環境保護職能部門可以依法采取代履行等行政強制措施，確保生態環境得到及時有效修復，由法律規定的機關和有關組織提起訴訟，具體的管轄法院參照環境公益訴訟的相關規定。

五、結語

生態環境損害賠償的目的在于生態環境的修復而非處罰，生態環境損害賠償履行困難，對于損害評估的專業性強要求高，受損的環境修復難等問題，需要在生態環境損害賠償中引入磋商機制，由省政府授權的有關行政部門作為賠償權利人與損害賠償義務人進行磋商，一方面可以解決法院對于審理生態環境損害賠償案件專業性不強的問題；另一方面還能有效節約司法資源的問題。由于生態環境損害的復雜性、多樣性、不確定性，需要對磋商制度進行不斷地探討與實踐。

注?：

①環境保護部.2015年突發環境事件基本情況.http：///2017-04/10/content58283.htm

③馬驤聰譯.俄羅斯聯邦環境保護法和土地法典[M].北京：中國法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄羅斯環境損害賠償法律制度探究[J].中國石油大學學報（社會科學版），2014，30（4）：55-59.參考文獻：

[1]竺效.生態損害的社會化填補法理研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007.[2]楊朝霞.論環保機關提起環境民事公益訴訟的正當性―以環境權理論為基礎的證立[J].法學評論，2011（2）.

第五篇：醫療事故損害賠償問題研究（2）

【關鍵詞】 醫療事故；損害賠償；事故鑒定；責任保險

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、醫療事故損害賠償

醫療事故損害賠償是把醫療單位的民事責任和

患者或者家屬的合法權益具體量化，反映著加害人承

擔民事

責任的程度和受害人合法民事權益受保護的程

度。《民法通則》劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償的具

體方法。《條例》對此雖做了相關規定，但與《最高人民

法院(關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋)》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民

法院<關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋)》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)相比，卻不

盡如人意。筆者認為，在確定醫療事故損害賠償的具體

數額問題上．首先應明確賠償范圍及標準．即哪些項

目的費用應當賠償以及按照什么標準來賠償。

(一)醫療事故損害賠償范圍和標準

按照民法一般原理．有損害即有賠償，“實際損失

實際賠償”。因此根據價值規律與公平原則的要求，全

面賠償原則已是各國司法實踐的通例．也是現代民法

理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀點。全面賠

償原則即對侵害行為不論行為人主觀上是否出于故

意還是過失．也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均

應根據財產損失的多少、精神損害的大小，確定民事

賠償的范圍．它要求不僅要賠償直接損失，還要賠償

間接損失；不僅要賠償財產損失，還要賠償精神損害。

①正是通過對損害的全面賠償．使責任人負擔某種不

利益．在補償受害人的損失、維護其權利的同時，制裁

責任人的過錯行為．從而充分起到民事責任制度應有的作用。按照《條例》的規定，賠償只是針對人的傷、· 69 ·

· 學位論文·

殘、亡已經引起的和即將引起的物質損失．不能認為

是生命健康的一種價值或價格。除直接物質損失外，對可能造成的間接損失，如就業、升學、住房等問題不

在賠償之內。《條例》規定賠償的項目主要包括：醫療

費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助

費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養人生活費、交通費、住

宿費、精神損害撫慰金和參加醫療事故處理的患者近

親屬所需交通費、誤工費、住宿費 這12個賠償項目

應按照實際情況確定，并一次性結算。需要指出的是，繼續治療費是將來可能發生的費用，一般情況下．應

待將來實際發生后另訴。

《條例》關于賠償的規定，改變了《辦法》規定的一

次性限額賠償辦法．擴大了賠償的范圍．提高了賠償

標準．且對醫療事故受害人是否實行精神損害賠償做

出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院《關于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以

下簡稱為《人身損害賠償解釋》)規定的范圍要窄。兩

相比較．后者比前者增加了必要的營養費、必要的康

復費、康復護理費、適當的整容費等4項費用，而且賠

償標準要比《條例》規定的標準高，即使是限額賠償的《國家賠償法》，其賠償標準也要比《條例》的賠償標準

高。如誤工費賠償，規定最高賠償為醫療事故發生地

上一職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費和相

當于6年當地居民平均生活費的精神損害撫慰金，而

《國家賠償法》規定的死亡補償費為國家上一職

工平均工資的20倍。造成患者殘疾的．僅賠償3年的當地居民平均生活費，而《國家賠償法》規定的喪失勞

動能力的要賠償10—20倍的職工年平均工資。‘國

家賠償是有限賠償．其賠償數額本來就是各種賠償中

比較低的。而現在《條例》所規定的各種項目的賠償標

【作者簡介】武毅(1970一)，男，山西大學法學院2004屆法律碩士，山西省運城市鹽湖區人民法院庭長。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飛，《論醫療事故中民事責任的若干問題》。載于http：／／www.tmdps.cn／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭負責人就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。載于《人民法院報)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《醫療糾紛民事訴訟中適用(醫療事故處理條例)若干問題探討》。載于《中國衛生事業管理)2002年第12期(總第174期)第736頁。

⑥ 田斌榜，《質疑“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫學雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《質疑“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫學雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 楊立新，《醫療事故處理條例三論》。載于http：／／www．yanglx．tom。

法律與醫學雜志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一塊斑禿．主治醫師在既未讓其掛號亦未

書寫病歷的情況下，私自收取了患者60元的治療費

后(未出具收款憑據)，在患者斑禿處注射了一針“甲

強龍”(當時告知患者為“生發寧”)四五天后，患者周身毛發全部變白而后脫落，后又長出毳毛。患者以此

為由起訴索賠，但醫療事故鑒定結論認為：醫師診斷

正確；治療行為符合醫療原則；患者損害與治療行為

無因果關系；不構成醫療事故。鑒于上情，人民法院審

理中認為被告主觀上有過錯，醫師沒有盡到謹慎注意

義務同時還侵犯了患者的知情權，且醫師所在醫院疏

于防范(醫師未作病程記錄，即無病歷)，故被告應承

擔相應賠償責任

從上述法理分析和案例分析可得出結論：生命健

康權是公民最基本的權利，是公民享受其他一切權利的基礎，我國《憲法》、《民法通則》對此權利的保護都

作了相應的規定。而醫療事故所侵害的正是患者的生

命健康權，這種權利必須依法保護，而且這種保護只

能是在實際獲得賠償的基礎上才能得到真正落實，只

有這樣對受害者來說才是公正的，所以“對于鑒定機

構認為不構成醫療事故，但經審理能夠認定醫療機構

確實存在民事過錯、符合民事侵權構成要件的，人民

法院應當根據《民法通則》第106條第2款等法律關

于過錯責任的規定，確定醫療機構應當承擔的民事責

任，以保護患方的合法權益”。①

(三)懲罰性賠償規則在醫療事故損害賠償中的適用

懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性

賠償(exemplary damages)或報復性賠償(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害賠償的數額，它具有補償受害人遭受的損失、懲

罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法

中采用，不過它的發展不僅對美國法產生了影響，而

且對英美法國家甚至大陸法國家也產生了某種影響。

②一般認為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權案件，但是近年來也逐步擴展到合同糾紛。

1．懲罰性賠償的源流、功能與特點

懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救

濟措施，它最遠可以追溯到《出埃及記》描述的宗教法

中，《出埃及記》記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別

· 71 ·

人那兒偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠償人家五頭

牛或四只羊。”⑧也有學者認為該制度起源于古巴比

倫的法律，還有的學者認為多倍的賠償早在兩千多年

前的古希臘、羅馬已經采用。④自19世紀以來，懲罰

性賠償轉向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵權案

件，也適用于合同案件。20世紀以來，懲罰性賠償逐

漸使用于產品責任，同時賠償的數額也不斷提高

懲罰性賠償具有不同于填補性賠償的明顯特征，主要表現在：

一是加害人實施了一定程度的惡性行為．這種行

為是受到法律和倫理否定的，具有反社會性和道德上的可歸性。因為懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過

失非常大的，為社會所不容的行為，被課以懲罰性賠

償的對象，在主觀上應該是有意的、隨意的、放任的。

否則就不能適用懲罰性賠償。

二是從賠償的數額來看，并非限于受害人的實際

損失，而是高于受害人的實際損失。法官在確定數額

時。主要考慮的是受害人的實際損害和加害人的財產

狀況。

主觀故意的主觀歸責特征和高于受害人實際損

害的賠償標準使得懲罰性賠償不僅具有補償的功能，還同時具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補

償。由于懲罰性賠償是在填補性賠償的基礎上又對加

害人課以更大的賠償數額，因此受害人可以通過侵權

之訴，使其損失得以彌補。

二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有

不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的，就是

要對故意的惡意的行為實施懲罰，從而達到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分為一般的遏制和特別的遏

制，前者是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般

人產生遏制作用，后者是指對加害人本身的威嚇作

用。

2．醫療事故損害賠償適用懲罰性賠償的可行性

首先，具有“欺詐”性質的醫療事故損害賠償可適

用懲罰性賠償。

《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱

《消法》)第49條規定：“經營者提供商品或者服務有

① 黃松有，《在全國民事審判工作座談會上的講話》。載于《民事審判指導與參考)2003年第2卷(總第l4卷)第17頁。

② 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)2ooo年第4期。

③ 高利紅、余耀軍，《環境民事侵權適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學)2003年第3期第107頁。

④ 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)20oo年第4期。

· 72 ·

欺詐行為的．應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失．增加賠償的金額為消費者購買商品的價值或

接受服務的費用的一倍”，該法條是我國立法史上第一次對懲罰性賠償所作的規定。

對該法條的理解重點是在“欺詐”。欺詐是指一方

當事人故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情

況，誘使對方做出錯誤的意思表示的行為。它有4個

特征，一是經營者實施了告知消費者虛假情況或者向

消費者隱瞞真實情況的行為。二是經營者主觀方面是

故意。即明知自己的行為會導致消費者產生錯誤的意

思表示，卻希望或放任這種結果的發生。三是經營者的欺詐行為與消費者的錯誤意思表示之間有因果關

系。四是消費者的意思表示不真實。①因此筆者認為

醫療機構采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫療服

務給患者造成了嚴重損失，形成了醫療事故，且患者

提出了增加賠償其受到的損失要求時，該損害賠償可

適用《消法》中懲罰性賠償的規定。

其次，主觀上具有故意的醫療事故，可適用懲罰

性賠償。

在我國的侵權行為法中，醫療過錯是專家責任的一種。隨著社會的發展．人們對正義和公平的理解也

發生了實質性的變化。現代民法理念已由以往的形式

正義轉向實質正義，醫療事故糾紛的價值取向也越來

越注重保護患者的合法權益。②醫務人員作為“具有

專門知識或專門技能”的專家在醫療活動中如果存在主觀過錯，就應當承擔更加嚴格的責任。民法典草案的《人大建議稿》與《社科院建議稿》對此均作了專門的規定，“因此學者們認為醫療過錯中醫療機構所承

擔的實際上是一種嚴格責任”。③

由于我國的損害賠償大都是采取的填補性賠償

原則(也稱同質賠償原則)，所以現有法律對醫療機構

及其醫務人員的故意行為所導致的醫療事故最多只

能進行填補性賠償．但這已不能適應當前的形勢。一

是填補性賠償對患者的救濟嚴重不足。患者在請求救

濟時，訴訟的時問延長、訴訟成本增加、勝訴的風險加

大．以至于獲得賠償被戲稱為“幸運中彩”．以致患者

因與其利益與訴訟成本相比較，實際獲得的賠償較

少。二是填補性賠償不足以體現侵權行為法對醫療機

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

構及其醫務人員的制裁功能。“侵權賠償責任不僅要

補償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人”．④“只

有個人的財產被認為是賠償的主要來源．威懾的鞭子

才能結結實實、無可閃避地打在責任人的身上”。⑤

因此對于主觀上具有故意的醫療事故，應當適用

懲罰性賠償。正是基于上述的原因，《社科院建議稿》

第1634條規定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具

有感情意義的財物的，法院得在賠償損害之外判決加

害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金” ⑥

四、醫療事故鑒定

醫療事故損害賠償糾紛是一類技術性很強的案

件，由于涉及專門的醫學知識，行政處理者或者司法處

理者對醫學知識往往不甚了解，因此醫療事故鑒定就

顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負的決定性因素．

這就決定了醫療事故損害賠償糾紛案件的醫療機構和

患者都不能不對此給予高度的重視。但是我國在醫療

事故的鑒定問題上，卻存在著相當多的問題．諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談談自己的看法。

(一)醫療事故鑒定評析

醫療事故的鑒定，是指對醫療事故做出技術審

定，通過調查研究，以事實為依據，以醫學科學為指

導，判明糾紛性質，分析糾紛產生的原因，指出因果關

系，并明確主要責任者和其他責任者的過程。《條例》

第20條規定：醫療事故的技術鑒定工作由醫學會組

織．并明確了不同級別的醫學會負責組織首次及再次

鑒定工作，中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國

有重大影響的醫療事故的技術鑒定工作。針對司法實

踐中的主要問題，筆者認為應對醫學會的鑒定權和鑒

定效力作如下分析：

1．醫學會鑒定不存在最終鑒定

《條例》第21條規定：“設區的市級地方醫學會和

省、自治區、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫學會

負責組織首次醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直

轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作。必要時，中

華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作。”由此可見，不同級別的醫學會僅是負責首次、再次鑒定工作，無論哪次，都

不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫學會亦不例

① 金多才，《關于醫患糾紛的法律思考》。載于《人民司法)2000年第8期。

② 張建軍，《醫療過錯：現實立法與學者意向》。載于《法律與醫學雜志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 張建軍，《醫療過錯：現實立法與學者意向》。載于《法律與醫學雜志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)2000年第4期。

⑤ 高利紅、余耀軍，《環境民事侵權適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學)2003年第3期第11o頁。

⑥ 梁慧星負責的課題《中國民法典草案建議稿》。法律出版社，2003年5月版第325頁。

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

外。若當事人不服，仍愿意委托醫學會鑒定的話，就存

在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫學會拒絕進行

新的鑒定．當事人完全可以通過進入訴訟程序選擇新的鑒定機構重新鑒定。《規定》第29條規定：“審判人

員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內

容：..”。由此可見，法官對醫療事故鑒定結論有審

查權．可以審查醫療事故鑒定人員的合法性、醫療事

故鑒定組織的合法性、醫療事故鑒定程序的合法性、醫療事故鑒定結論的合法性．從而做出自己的判斷，以準確認定案件事實。對于不符合上述4個“合法性”

要求的醫療事故鑒定結論不予采信，可以通過法庭，直接組織專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，做出準

確的鑒定結論來。①

2．醫療事故鑒定是否必須

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅傷后

入住被告某市醫院治療．同年12月2日發現其食管

破裂并已嚴重感染．12月4日患者死亡。司法鑒定認

為李某系氣管、食管、胸導管破裂，并發感染、失血性

休克，致呼吸、循環衰竭死亡。2002年3月7日中級

法院刑事判決以此為由，認為醫院漏診有責，判令刑

事被告人承擔刑事責任和部分民事責任，死者家屬作

為附帶民事原告人上訴后高級法院維持原判。死者家

屬遂以醫院漏診為由提起醫療事故損害賠償訴訟，訴

訟中醫學會以被告無違規、無過失為由，認定被告的行為不構成醫療事故。法院民事判決在此基礎上認定

了司法鑒定的效力．對醫療事故鑒定結論未予采信，遂判令醫院賠償相應損失。

從上述案例可以看出：醫療事故鑒定在訴訟中只

是證據的一種，其性質是專家證言，也不是人民法院

處理醫療事故糾紛的惟一依據。在訴訟中，如果沒有

進行醫療事故鑒定而憑借其他證據就能分清責任的話．醫療事故鑒定就不是必需的了。在我國現行的醫

療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據使用的還有一種鑒定，即醫療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫

療過錯鑒定。二者在鑒定的法律依據、鑒定機構、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權

限上均不一樣。

進行司法過錯鑒定的前提條件有以下4種情況：

一是醫療事故鑒定結論不合法的；二是有證據證明醫

療事故鑒定存在漏項，且當事人申請涉及該漏項的；

· 73 ·

三是醫療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請期等

理由不予鑒定．而人民法院必須依據相關鑒定結論才

能定案的：四是醫療事故鑒定結論為不屬于醫療事

故．而當事人認為醫療機構存在過錯，申請對過錯責

任及程度進行司法鑒定的。②由此可見，在訴訟中當

事人可以選擇進行醫療事故鑒定或者醫療過錯鑒定，醫療事故鑒定并非必不可少。

3．重復鑒定、多頭鑒定的認定

審判實踐中，應如何分析、認定鑒定結論的效力

呢?筆者認為應區分不同情況認定：

(1)因醫療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證

據．案件審理中只有醫學會立案前出具的鑒定結論

時，應重視其鑒定效力。由原被告雙方進行質證，如果

雙方對鑒定結論均無異議，鑒定就成為劃分責任、解

決爭議的重要依據。如一方當事人不服醫學會的鑒定

結論，可適用《規定》第25條，即由不服的一方在法院

指定的期限內提出重新鑒定申請并預交鑒定費，逾期

則法院對醫學會鑒定結論予以認定；若雙方均不服醫

學會鑒定，則適用《規定》第26條，即由雙方共同協商

或法院指定新的鑒定機構重新鑒定。

(2)案件中出現立案前的重復鑒定或多頭鑒定結

論時．訴訟中可組織雙方當事人參加聽證會，當事人

對每一鑒定進行質證，直到共同認可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級鑒定，是否法院指定或當事人單

方委托。若當事人達不成共識．不能認可某個鑒定．則

適用《規定》第26條，由當事人共同協商或由法院指

定重新鑒定(包括司法鑒定)。應當注意的是：為減少

重新鑒定引起的訴累，聽證會上或庭審中應邀請各個

鑒定人參加并接受當事人質詢，若鑒定人確因特殊原

因無法出庭，亦可書面答復當事人的質詢。另外，當事

人亦可向法院申請一至二名具有專門知識的人員出

庭就案件的專門性問題進行說明，并與當事人、鑒定

人之間互相詢問、對質。

(3)進入訴訟后，當事人對法院委托的鑒定部門

作出的鑒定結論有異議而申請重新鑒定的，除了《規

定》第27條第1款規定的4種情形之外，應不予準

許。若鑒定結論有缺陷，則可以通過補充鑒定、重新質

證或補充質證的方法解決，而不是重新鑒定。

(二)醫療事故網上鑒定的構想

隨著科學技術的發展，網上購物、網上就醫、電子

(下轉80頁)

① 潘善斌，《醫療事故訴訟若干問題探討》。載于：《安徽農業大學學報》(社會科學版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高級人民法院民一庭，《當前醫療糾紛的特點、難點及審判對策》。載于《民事審判指導與參考》，2003年第2卷(總第l4卷)148頁。

· 8o ·

關節功能評定．后足部分須拍側位片，前足、中足部分

拍前后位片。(見表16)

十、各種評定方法復合原則及下肢評定步驟

1、仔細檢查患者和診斷疾病；

2、確證下肢損傷或疾病已醫療終結：

3、檢查下肢各解剖區域功能障礙情況，對照表

1～16功能評定標準及表17選擇合適的標準進行評

定．注意不能重復計算；

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17進行復合，表中兩項交叉如為“×”

表示不能復合。每處損傷如可用不同方法評定，結果

有差異的，取數值最大的評定方法。然后將下肢功能

障礙轉換為全身功能障礙值．最后將同一下肢各處功

能障礙的值進行ab復合。

5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評定．

然后再用ab復合雙側全身功能障礙值。

表17 各種評定方法復合肢體長度

步態分析

肌肉萎縮

肌力

關節活動

關節炎

截肢

疾病損傷

外周神經

肢體長度 步態分析 肌肉萎縮 肌力 關節活動 關節炎

×

疾病損傷 外周神經

舉例2：女性，35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關節骨折，右踝關節活動障礙，跖屈8o，背伸5。，并發創傷性關節炎，x線顯示關節間隙為

2mm．右小腿肌肉萎縮較對側少3cm；左足第3、4、5趾從跖趾關節缺失。診斷：右踝關節骨折并發創傷性關節炎，左足第3、4、5趾缺失

計算：

右下肢．可用關節活動度、肌肉萎縮、關節炎方法評定．查表3關節活動度喪失占下肢功能障礙比例為15％+7％=22％，查表8肌肉萎縮占下肢

功能障礙的13％。查表16關節炎x線分級占下肢功能障礙的15％，根據表17，三者不能相互復合，取其中最大值，則右下肢功能障礙礙為22％，轉

換為全身功能障礙為9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾從跖趾關節缺失，每個足趾缺失占全身功能障礙的1％，則左下肢功能障礙占全身功能的3％。

再將雙下肢復合，則雙下肢功能障礙占全身功能為12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73頁)

合同、網絡銀行已經屢見不鮮，那么醫療事故鑒定可

否實行網上鑒定呢?20o0年2月23日的《法制日

報》、2o01年10月19日的《人民法院報》等都對此作

了深入探討，筆者對此深有同感。下面借鑒其他學者的觀點將‘網絡鑒定”的實施設想詳述如下：

(1)網絡“雙盲”鑒定制度。發送者在發送電子郵

件時隱去醫患雙方的姓名(包括診治醫生的姓名)；通

過相應技術處理，使郵件發送者也無法知道郵件接收

者的姓名、地址；參與鑒定專家由電腦隨機選擇，避免

摻雜人為因素。

(2)建立網絡專家庫制度。將眾多醫學專家按專

業詳細分組。專家不僅應該具有相應的技術水平，而

且還應具有廉潔、公正等基本素質。同時，網上的醫學

專家不應僅限于國內，對于罕見病種的學科，應吸收

國外專家參與。

(3)先立案后鑒定制度。避免由于鑒定遲滯，患者

① 喬世明，《醫療事故網上鑒定》。載于《人民法院報》2oo1年1o月19日。

投訴無門而釀成的種種事端．減少不安定的因素。網

絡鑒定由法院主持。法院配備既精通電腦、又具有醫

學知識的專人調取專家、發送電子郵件。郵件的內容

不僅應包括病歷，而且還應包括患方的陳述．以及經

法院審查認為可以作為證據使用的其他相關材料。

(4)異地專家鑒定制度。即在排除本省、市、自治

區專家的前提下，由電腦隨機選擇足夠數量的異地專

家進行鑒定的制度。

(5)網絡鑒定監督制度。網絡鑒定依據少數服從

多數的原則做出結論，結論報告應簽署鑒定專家的姓

名．一定時期后，對鑒定專家進行“業績”核查，對于錯

鑒次數較多者，應取消其鑒定成員的資格。

(6)網絡有償鑒定制度。對于參與網絡鑒定的專

家．給予較為優厚的報酬。此筆酬金由申請鑒定者預

先支付，結案后由敗訴方承擔。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)