第一篇：《侵權責任法》對醫療損害賠償案件舉證責任的影響

《侵權責任法》對醫療損害賠償案件舉證責任的影響

論文提要：

近年來，隨著社會經濟的全面發展、公民法律知識和醫療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》確立了醫療機構舉證責任倒臵之后，醫療糾紛案件處于逐年上升的趨勢。在《侵權責任法》實施前，處理醫療糾紛的案件存在的醫療損害鑒定的雙軌制和醫療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的《侵權責任法》用專章來解決醫療糾紛。本文結合《侵權責任法》的規定，談談《侵權責任法》對醫療損害賠償案件舉證責任的影響。

全文共計6900余字。

以下正文：

近年來，隨著社會經濟的全面發展、公民法律知識和醫療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》確立了醫療機構舉證責任倒臵之后，醫療糾紛 案件處于逐年上升的趨勢。在《侵權責任法》實施前，處理醫療糾紛的案件存在的醫療損害鑒定的雙軌制和醫療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的《侵權責任法》用專章來解決醫療糾紛。筆者結合《侵權責任法》的規定，談談《侵權責任法》對醫療損害賠償案件舉證責任的影響。

一、《侵權責任法》實施之前醫療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，一律實行舉證責任倒臵。

歸責原則是確定責任歸屬的標準和依據，一定的歸責原則直接決定侵權責任的構成要件、舉證責任的分配、免責條件及范圍、責任的形態和損害賠償的范圍。在《侵權責任法》頒布之前，人民法院審理醫療損害賠償糾紛案件，主要的法律依據是《民法通則》及其相關司法解釋、《醫療事故處理條例》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》。醫療損害賠償案件的歸責原則，就體現在這些法律法規及司法解釋中。

1、《民法通則》的相關規定

《民法通則》對醫療損害責任沒有作出專門的規定，根據《民法通則》第一百零六條第三款 “沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”的規定，侵權責任僅在法律有明確規定的情況下適用無過錯責任原則，因此，在《民法通則》體系下，醫療損害責任應當適用該法第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、2 集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”的規定，采用過錯責任原則。

2、《醫療事故處理條例》的相關規定

《醫療事故處理條例》第二條規定“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”。《醫療事故處理條例》第二條，一方面規定了醫療損害責任采過錯責任原則，另一方面規定了過錯認定的客觀標準。

《醫療事故處理條例》第四十九條第二款規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任，但醫療行為是一種民事行為，醫療機構在從事診療活動的時候，不但要遵循診療護理規范，還應遵守民事活動規范。依據我國《中華人民共和國立法法》的規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。作為規定我國民法基本制度的《民法通則》，其法律效力高于《醫療事故處理條例》。在審理案件中涉及民事法律基本原則時，法院應適用效力高的《民法通則》。《民法通則》第一百零六條第二款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”，故民事責任的承擔以過錯侵權造成損害為前提，并不以是否構成醫療事故為承擔民事責任前提。經醫療事故技術鑒定不屬于醫療事故的醫療行為，并不排除該醫療行為存在過錯以及因醫療行為造成患者人身損害。因此，即使不構成醫療事故，但如果存在醫療損害且醫療機構確有過錯，侵害人還是應當承擔損害賠償責任。因此，在司 法實務中，對于經鑒定不構成醫療事故，但法院認為構成侵權行為的行為，法院亦判決醫療機構承擔損害賠償責任。在處理此類案件時，法院采用的同樣是過錯歸責原則。

3、《關于民事訴訟證據的若干規定》的相關規定 《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第八項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為不存在醫療過錯承擔舉證責任。該項規定，確立了現行法上醫療損害責任采過錯推定原則的做法。

綜合上述規定，《侵權責任法》實施之前醫療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，在舉證責任的分配上，適用的是舉證責任倒臵的規則，即由醫院來證明其不存在過錯。

《關于民事訴訟證據的若干規定》的制定，極大地促進了對患者權益的保護，在醫療損害賠償糾紛案件中適用舉證責任倒臵，對患方權益保護做了一定的傾斜。但是，在適用《關于民事訴訟證據的若干規定》以來，舉證責任倒臵條款帶來了兩個負面后果，一是部分患者沒有損害也告醫院，增加了許多訴訟案件；二是給醫療機構和醫務人員造成了巨大的責任和負擔，許多醫務人員不得不采取“非常規”辦法來保護自己，即在診療活動中多做檢查，留下證據保護自己，在一定程度上導致了過度醫療越來越嚴重，看病也越來越貴。

由于舉證責任的分配在很大程度上決定了一個案件的訴訟結果。因此，《關于民事訴訟證據的若干規定》出臺至今，因醫療損害賠償糾紛案件適用舉證責任倒臵而引發的爭 4 議從未間斷，直至2009年12月26日《侵權責任法》的正式出臺。

二、《侵權責任法》實施之后醫療損害賠償案件歸責原則是過錯責任原則，實行誰主張誰舉證；在特殊情況下，適用過錯推定原則，實行舉證責任倒臵。

為了平衡醫患關系，促進醫療事業發展，《侵權責任法》用專章來解決醫療糾紛。根據《侵權責任法》第七章醫療損害責任的規定，醫療損害責任可分為醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任三種基本類型，由此導致了醫療損害賠償訴訟中舉證責任的變化。

1、醫療技術損害責任，適用過錯責任原則，受害人承擔舉證責任；特殊情況下采用過錯推定原則，醫療機構舉證責任倒臵。

醫療技術損害責任，適用過錯責任原則，有過失則承擔民事責任，沒過失則不承擔民事責任。根據《侵權責任法》第五十四條、第五十七條之規定，醫療技術損害責任，是指醫療機構及其醫務人員存在技術上的過失，在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執行、病情發展過程的追蹤、術后照顧等醫療行為中，采取了不符合當時醫療水平的技術措施，導致了患者的人身損害，醫療機構依法應當承擔賠償責任。醫療技術損害責任有四個構成要件，（1）、醫療機構及其醫務人員存在技術過失；（2）、實施了醫療違法行為；（3）、受害人出現了人身損害；（4）、醫療違法行為與損害后果之間存在因果關系。在《侵權責任法》頒布之前，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款 第八項的規定，如果醫療機構不能證明自己沒有過錯，法院將推定醫療機構有過錯，醫療機構將承擔不利的訴訟后果。而按照《侵權責任法》第五十四條的規定，情況則發生了改變，即醫療機構不需要主動去證明自己沒有過錯，受害人不僅要證明有損害后果、有違法行為、違法行為與損害后果之間有因果關系，還要證明醫療機構及其醫務人員具有醫療技術過失。如果患者一方不能證明醫療機構有過錯，那就應認定醫療機構沒有過錯，則患者一方將承擔不利的訴訟后果。在《侵權責任法》生效之后，與醫療損害賠償糾紛案件相關的法官、律師和當事人首先就需要面臨這樣一個觀念上的改變。

另外，由于醫療機構具有專業知識和技術手段，掌握較多的證據材料，而患者處于相對弱勢的地位，為了平衡醫患雙方的利益，《侵權責任法》第五十八條又列舉了三種情況下適用推定過錯責任原則。《侵權責任法》五十八條實施的是過錯推定原則，適用的前提是患方需證明醫療機構過錯的存在。但醫療機構應否因“過錯”成立，而直接承擔賠償責任，病患和醫療機構哪方應為過錯與損害后果之間是否存有的因果關系承擔舉證責任，在實踐中有如下不同觀點，一種觀點認為，病患不需再為因果關系承擔舉證責任，既“過錯”已被推定成立，醫療機構就應承擔賠償責任，否則《侵權責任法》五十八條所規定的內容沒有意義；另一種觀點認為，既“過錯”已被推定成立，就應由醫療機構就醫療行為無過錯及過錯與損害結果間不存在因果關系舉證，之后再決定醫療機構是否擔責；還有一種觀點認為，推定過錯成立，并不 代表可以因此擔責，且過錯成立不代表因果關系存在，醫療機構應否擔責，應取決于因果關系是否成立，病患應承擔過錯與受損后果間存有因果關系的舉證責任。筆者同意第三種觀點，理由為，審理醫療損害賠償案件，必須確認四個侵權事實，即違法行為、損害后果、存在過錯及因果關系。其中，醫療機構的過錯存在及因果關系，是醫療機構承擔責任的重要條件，須通過舉證予以證明。而在《侵權責任法》沒有明確規定醫療損害賠償訴訟是否實行舉證倒臵及沒有明確因果關系應由醫患哪方證明的情況下，醫療損害賠償案件應遵循“誰主張，誰舉證”一般舉證責任原則進行舉證。因此，就病患而言，即便醫療機構被推定過錯成立，但此推定過錯只是代表病患不再需要舉證醫療機構有過錯，不等于醫療機構必然要承擔賠償責任。病患仍需就醫療過錯與病患損害后果之間存在因果關系承擔證明責任，只有在過錯的基礎上同時證明了因果關系，醫療機構才能承擔賠償責任。如果患者不能證明推定的過錯與其損害后果存在因果關系，或者醫療機構能夠證明推定的過錯不存在，或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系，醫療機構的行為仍然不能構成侵權，而不需要承擔醫療損害賠償責任。就舉證責任的分配，因果關系的舉證責任應分配到病患一方，而在推定過錯成立的情況下，醫療機構如否認推定過錯不存在，應負有證明推定過錯不存在、或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系的舉證責任。

《侵權責任法》第五十八條規定的這種推定過錯，在訴訟中實際上體現為舉證責任的倒臵，與《關于民事訴訟證據 的若干規定》第四條第一款第八項規定的舉證責任倒臵有很大的不同。《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定是從“醫療損害”直接推定醫療機構的“過錯”，而從《侵權責任法》的規定來看，患者一方不僅要證明存在醫療損害，還要證明醫療機構存在“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”等三種情形之一，才能推定醫療機構的“過錯”，雖然過錯的推定依然適用舉證責任倒臵，但這僅僅是一定程度上的有條件的過錯推定。因此，在適用《侵權責任法》第五十八條時還需要注意以下問題：

第一、根據本條規定，有法定三種情形之一的，推定醫務人員有過錯。因此，首先需要證明該三種情形之一的存在，才可以推定過錯的存在。在醫療損害賠償糾紛案件中，法院首先需要查明是否存在上述三種情形，當這些情形能夠被證實后，過錯的推定自然是非常容易的事。

第二、根據本條第二項規定，醫療機構在訴訟中必須提供與糾紛有關的病歷資料，否則將被推定過錯的存在。因此，在《侵權責任法》生效之后，醫療機構在訴訟中必須主動向法院提供完整的病歷，以避免對其產生不利的后果。

第三、根據本條第四項規定，醫療機構不得偽造、篡改或者銷毀病歷資料。那么，在訴訟中，如果雙方當事人就醫學文書的真實性和完整性發生爭議，比如就病歷中記載的事項及簽名的真實性發生爭議。此時，除非屬于顯而易見的情況，否則，法官一般需要借助鑒定來判斷真偽。

同樣，由于本條第一項的規定，雙方當事人在訴訟中可能會就病歷資料的內容發生爭議，即根據病歷的記載來判定 醫療機構是否存在違反法律、行政法規、規章、診療規范的情況。同樣，除非特別明顯的情況，否則，法官也需要委托鑒定來解決問題。那么，需要研究的是鑒定程序的啟動問題。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十五條第二款規定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

在《侵權責任法》實施之后，由于《侵權責任法》沒有明確規定醫療侵權訴訟是否仍實行舉證責任倒臵的規則，因此，是患者還是醫療機構對需要鑒定的事項負有舉證責任，成為一個需要予以明確的問題。也就是說，從法律的規定看，是哪一方當事人對于本條規定的三種情形負有舉證責任目前尚不明確。具體到鑒定事宜，就是在這樣的情況下，哪方當事人對鑒定的提起負有義務？如果雙方都不提起，是否需要法院依職權委托鑒定？如果法院主動依職權委托鑒定，那么應該由誰負擔鑒定費的預交呢？這些問題的存在，都需要最高人民法院作出進一步的司法解釋。

在司法解釋尚未出臺之前，我們認為，依據《侵權責任法》五十四條的規定，醫療損害賠償訴訟總體上已經實行一般的舉證責任原則。因此，患者一方對需要鑒定的事項負有舉證責任。而對于《侵權責任法》第五十八條而言，應該是患者一方對于該條規定的三種情形負有舉證責任，具體到鑒定事宜，患者一方應當申請鑒定并預交鑒定費。如果雙方都 不提起，法院可以主動依職權委托鑒定，但是，還是應該由患者一方負擔鑒定費的預交。這樣可能帶來一個新的難題，就是可能加重患者一方的負擔，特別是對于那些因病致窮的患者一方當事人。這個問題如何解決，需要我們進一步研究。

第四、關于鑒定不能的后果。《侵權責任法》的現有規定，還可能給醫療損害賠償案件帶來一個新的變化。那就是在現有技術條件下，如果醫療鑒定無法得出醫療機構是否有過錯的結論，依據《證據規定》，由于實行舉證責任倒臵，則醫療機構應當承擔敗訴的風險。而依據《侵權責任法》，如果出現鑒定不能的情況，則應當由患者一方承擔不利的訴訟后果。

醫療行業是一個高度危險性的行業，對從業人員的專業技術要求極高，醫務人員在疾病的診療過錯中稍有不慎，就有可能出現醫療技術過失，這就要求醫務人員不僅要有專業的技術能力，還要有高度的謹慎注意義務。

2、醫療倫理損害責任，適用過錯推定原則，醫療機構舉證責任倒臵。

醫療倫理損害責任，是指醫療機構和醫務人員違背醫療良知和醫療倫理的要求，違背醫療機構和醫務人員的告知或保密義務，具有醫療倫理過失，造成患者人身損害以及其他合法權益損害的醫療損害責任。因為醫療機構在對患者進行診療活動時，基于對專業知識的掌握、對患者病情的了解，不可避免地處于相對優勢的地位，為了平衡醫患關系，防止醫療機構濫用自己掌握的各種資源侵犯患者的利益，法律為醫務人員設臵了一系列的醫療良知和醫療倫理義務。比如，《侵權責任法》第五十五條規定的醫療告知義務，第五十六條規定的緊急救助義務，第五十七條規定的醫療注意義務，第六十二條規定的醫療保密義務，第六十三條規定的合理診療義務等。醫務人員違反了上述法定義務，即構成醫療行為違法，不僅會造成患者人身損害，更重要的是侵害了患者的知情權、自我決定權、隱私權等民事權利，醫療機構應當就患者的人身損害或精神損害承擔賠償責任。在醫療倫理損害賠償糾紛中，適用過錯推定原則，只要受害人對醫療倫理侵權責任構成要件中的醫療違法行為、損害事實及因果關系三個要件完成了證明，就可以直接推定醫療機構具有醫療過失。此后，舉證責任倒臵，由醫療機構舉證證明自己已經履行了法定義務，如果舉證不能，則過錯推定成立，醫療機構就應當承擔醫療損害賠償責任。

醫療倫理損害賠償，要求醫務人員不僅要有高超的醫療技術，還要遵守醫務人員職業操守，嚴格履行告知、保密等法定義務。

3、醫療產品損害責任，適用無過錯責任原則，受害人僅對缺陷產品與損害后果的因果關系承擔舉證責任。

《侵權責任法》第五十九條規定了醫療產品損害責任。所謂醫療產品損害責任，是指醫療機構在醫療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品，因此造成患者人身損害，醫療機構或者醫療產品生產者、銷售者應當承擔的醫療損害賠償責任。醫療產品安全涉及廣大人民群眾的身體健康和生命財產安全，在我國現階段的醫患糾紛中，醫療產品責任糾紛占據了一定的比例。醫療產品 損害責任不同于其他醫療損害責任，它適用的是無過錯責任，只要受害人能夠證明醫療產品存在缺陷并造成了損害后果，即構成侵權責任，受害人不需要證明醫療產品的生產者或操作者醫療機構存在過錯，即使醫療機構能夠證明他們不存在過錯，根據無過錯責任原則，醫療機構仍然不能免除相應的民事責任。所以為了有效防范風險，醫療機構在引進醫療產品時應盡到謹慎注意義務，確保醫療產品不存在缺陷，并弄清產品的生產者與銷售者，為將來的追償做好準備。在醫療產品損害責任中，受害人僅對缺陷產品被使用、以及缺陷產品與損害后果之間的因果關系承擔舉證責任，不需要證明醫療過錯。

第二篇：淺談醫療侵權的舉證責任

提 綱

一、醫療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則

二、從司法解釋權與立法權看醫療舉證責任問題

三、醫療侵權舉證責任倒置對醫方不公

四、從醫患關系看醫療舉證責任

還從醫患關系的本質上來談一點我的看法。

從經濟賠償角度看醫患關系可以給我們更進一步的啟示。

五、醫療糾紛處理的制度性思考

（一）醫患關系的正常的社會學基礎

（二）目前的狀況

（三）如何從根本上解決目前面臨的問題

六、醫療糾紛應如何適用舉證責任

淺談醫療侵權的舉證責任

佚名

內 容 摘 要：最高人民法院2001年12月21日出臺了一則司法解釋即《關于民事訴訟證據的若干規定》，(以下簡稱本司法解釋)，本司法解釋的出臺與實施在一定程度上彌補了我國民事訴訟法證據的缺陷，從制度上保障了民事審判的質量，也將在一定程度上提高審判的效率，其重要意義是不言自明的。在本司法解釋中規定醫療侵權案件由醫療機構就醫療行為與損害之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，就這一問題我想談一下自己的看法，我認為：醫療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則；醫療侵權舉證責任倒置對醫方不公；從司法解釋權與立法權看醫療舉證責任問題是對醫療侵權實體法產生了實質的影響，這一做法值得商榷。

關 鍵 詞：醫療侵權 舉證責任

一、醫療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則

根據《民法通則》的規定：建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害（第126條）、國家機關或者國家機關工作人員執行職務中的侵權（第121條）、產品責任（第122條）、高度危險作業致人損害（第123條）、污染環境致人損害（第124條）、地面施工致人損害（第125條）、飼養動物致人損害（第127條）、企業法人對其法定代表人和其他工作人員的轉承責任（第43條）以及無民事行為能力、限制行為能力人的侵權（第133條）是特殊的侵權，除此之外的侵權案件是一般的侵權案件。也就是說《民法通則》未將醫療侵權列為特殊侵權案件，因此醫療侵權是一般的侵權案件，既然是一般的侵權案件就應當適用誰主張誰舉證的原則，而不應適用舉證責任倒置。

二、從司法解釋權與立法權看醫療舉證責任問題

一個需要注意的問題是本法解釋通過舉證責任的分配對實體法的影響問題。我個人認為本司法解釋對醫療侵權實體法產生了實質的影響，這一做法值得商榷。

大家知道我國法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋，審判解釋是最高人民法院在審判過程中對具體應用法律所作的解釋，最高院沒有立法權。

本司法解釋規定了八種適用舉證倒置的情形，這八種情況中的六種都有法律基礎，分別是《專利法》57條第2款、《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及《環保法》第41條等，共同危險行為和醫療侵權沒有法律基礎。在這兩種沒有法律基礎的情形下，共同危險行為有深厚法理基礎和大陸法系的淵源（《德國民法典》首先確認了共同危險行為，后為各國立法所確認），但醫療侵權舉證倒置既缺乏法律基礎又沒有法理基礎。

本司法解釋將醫療侵權規定為由醫療機構就過錯和因果關系舉證是不是最高院在實體上改變了醫療侵權的法律性質呢（即將醫療侵權由一般的侵權案件變成特殊侵權案件）？如果是這樣做的話司法機關的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢？可我們知道立法權在全國人大，最高人民法院的職責是在審理案件對法律、法令的具體應用作出解釋。因此本司法解釋在這個問題上的做法值得商榷。

三、醫療侵權舉證責任倒置對醫方不公

一般的侵權案件由原告舉證被告的行為充足了過錯、行為違法、因果關系及有損害后果。本司法解釋中規定醫療侵權適用舉證責任倒置，所謂舉證責任倒置是指把一般侵權案件中某些應由原告承擔的舉證責任轉移給被告一方承擔。實行舉證責任倒置轉移給被告的舉證責任只是原告應負的一部分舉證責任，而不是案件的整個事實，它包括：

其一，實行過錯推定

在實行過錯推定的案件中，案件中行為人的行為與事情的結果是清楚的，即因果關系是清楚的，由于原告（受害人）所處的地位的局限性，法律規定要被告就其行為無過錯進行舉證。被告如果能證明自己沒有錯，則雖然被告的行為與受害人的不良后果有因果關系，被告不負賠償責任；若被告不能證明自己沒有錯，則被告就要承擔賠償責任。例如行為人在建筑物上懸掛物品，若該懸掛物墜落致人傷害，法律推定行為人未盡到足夠的注意義務，推定其有過錯，這是舉證責任倒置的一種。

其二，實行因果關系推定

適用因果關系推定的案件只存在于環境污染案件，在這類案件中只要原告證明企業排放了可能危及人身健康或財產損害的物質，而公眾的損害發生在排污后，就推定其中存在因果關系，勿須原告舉證。排污企業若主張該排污行為不是造成該損害的原因，要拿出科學鑒定予以否定，否則侵權成立。

這是兩種舉證倒置的情形，根據現行法律特殊的侵權案件舉證責任倒置或適用過錯推定或適用因果關系推定，但本司法解釋要求醫院同時證明自己沒有過錯和損害后果與己無關對醫療機構過于苛刻。

本司法解釋之所以這么規定可能是根據舉證責任分配的原則之一——平衡原則來分配醫患之間舉證責任的。我們常常可以聽到這樣的觀點：醫務人員掌握專業知識、證據又在醫生手中，病員在整個醫療活動中雖然可以感覺到自己受到了傷害，但由于知識的欠缺和證據的缺乏根本無法證明這一點，可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責任時將舉證責任分配給了占“絕對優勢”的醫院，對這種做法我是有異議的。因為舉證責任的分配平衡只是舉證責任分配的原則之一，事實上舉證責任最重要的原則在于公平！

舉證責任分配不公，必然導致裁判上的不公！

毫無疑問公平是舉證責任的第一原則，其次才是平衡原則，也就是說公平這一民法理念在舉證責任分配時是應當首先考慮的因素。在公平原則的指導下患方做為原告應對醫療侵權的發生負一定限度的舉證責任，其后再發生舉證責任的轉移，而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責任，對醫方太不公平。

從另一個角度講，《醫療事故處理條例》明確了患方可以復印病歷資料中的一些內容，患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據，因此以資料的保有來加重醫方的責任是欠妥當的。

四、從醫患關系看醫療舉證責任

還從醫患關系的本質上來談一點我的看法。

自古以來醫者被稱為“仁術”，西方醫學著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“……余必依余之判斷，以救助病人，永不存損害妄為之念。”因此醫術和醫生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我們說醫療服務合同中雙方當事人的合同目的與其他合同不同，在其他合同中雙方當事人均有自己的目的和利益，而醫療合同中醫方的目的也是為病人，因此醫療合同雙方當事人的目的高度一致，這是醫患關系中的一個重要特點。

從賠償法律關系講，各種侵權案件中致害人的舉證責任是不同的，其中舉證責任較重的是環境污染案件中的排污者，無論是《民法通則》還是《環保法》在立法上對環境污染者都規定了較重的舉證責任。這是因為環境污染的制造者一般是企業，這些企業為了降低成本追求最大利潤有可能怠于對其排放的污染進行處理，從而影響人類健康和生產，影響生物的生存和發展，為此強化污染環境者的法律責任是完全必要的，其目的是杜絕企業以犧牲環境為代價企求利潤。從這個意義上講在環境污染條件中其法律關系的雙方當事人的利益是對立的，因此，要求排污者承擔較重的舉證責任是應當的。但醫患關系則不同，本司法解釋在規定舉證責任倒置的八種情況中唯有對醫療侵權規定了過錯和因果關系兩個侵權要件均由醫方舉證，這種規定比環境污染都來得嚴格，這種做法表明司法解釋者對醫療侵權的責難是最重的，這種評價和心態實在難以令醫生接受。而且我認為這是對醫患關系定位的錯位，醫患關系不是對立而是協作關系，這一點從本司法解釋沒有得到體現。

從經濟賠償角度看醫患關系可以給我們更進一步的啟示。侵權行為的每個個案都具有分散損失的功能，在客觀上能夠起平衡社會利益之功效，從這一意義上講，侵權行為的賠償具有社會財富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫方得到較多的賠償，而醫方承擔更重的責任，其結果使醫療資源流向患方，這種做法的不良后果是顯而易見的。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會整體利益的平衡，高額賠償判決日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打過兩場千萬元以上的醫療索賠案）。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，準確把握侵權行為法對社會利益的平衡，在給患者充分保護的情況下兼顧巨額賠償有可能對醫療事業的負面影響確實值得我們深思。

我國是一個發展中國家，人口占全世界人口的22%，而我們的醫療費僅占世界醫療費的1%，從這一數字可以想像到我們醫療資源的缺乏。目前醫療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營利性醫療機構，這些醫療機構在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會做出了巨大的貢獻，而他們在醫患關系中又沒有任何自身利益可言，其付出的每一分錢都是我們醫療資源中的一分子。我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。

無可否認，患者在一些醫療糾紛中的確值得同情，有些患者的傷害也的確也很深刻，醫療官司難打也是公認的事實，解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請求權的選擇來解決。應當看到在大量的醫療實踐中醫療損害只占極少數，渲染和炒作不能改變我國的醫療衛生事業為我國人民健康做出了巨大貢獻這一事實，不能因有醫療糾紛就將醫患關系對立起來。把巨額醫療資源判給少數醫療侵權受害者的做法實際上是損害了大多數人的利益。在司法解釋中要求醫療機構就過錯和因果關系舉證的做法有可能鼓勵患者訴訟，甚至有可能導致一些人濫用訴權，這種負面的影響不容忽視，這一點提請大家注意。

五、醫療糾紛處理的制度性思考

（一）醫患關系的正常的社會學基礎

醫療機構、醫生權益的保障提升和維護是患方權益保障的基礎，保障醫方權益的最終目的是保護患方及至全國大眾的權益，醫患之間的基本利益是相輔相成的而不是對立的。

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自主權。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

我們認為，醫患關系的良性循環與下列因素有關：

1、醫方高門檻、高風險、高收入

2、患方等值付出（福利國家例外）、享受高品質服務、受到傷害時賠付充分

3、弱化政府職能（政府承擔規劃、準入、監管、調控、促進有序競爭的職能）

4、強化行業管理（自我管理、自律、維權）

5、理性的法律環境

6、優良的責任保險制度

7、正確的的輿論導向

上述因素是建立良好醫患關系、減少醫療糾紛的根本因素

（二）目前的狀況

目前的醫療成果：中國以世界衛生總支出1％左右的比例，為占世界22％的人口提供了基本醫療衛生服務，健康水平績效列在192個國家的第61位。中國人的健康水平已處于發展中國家前列，超過中等收入國家的水平。2000年人人享有健康生活的目標初步實現。

但與這些成果相比，我們的醫療機構存在入不敷出、人事制度與國際不接軌、醫生收入低、權益難以保障等尷尬。

（三）如何從根本上解決目前面臨的問題

我們認為如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個我們應該努力的方面，那種頭痛醫治腳痛醫腳的方法應該予以摒棄。可以肯定地講，完全不發生醫療糾紛是不可能的，任何國家都做不到，既然醫療糾紛的發生不可避免那么從制度設置上就應當著眼于化解風險、化解矛盾、理性處理糾紛。

化解風險的方式無疑應由醫師、醫療責任保險來承擔，目前的醫療責任保險制度尚不令人滿意，在這方面我們還有大量可做的工作。化解矛盾的關鍵在于理性處理糾紛，希望廣大醫師和公眾輿論、司法部門共同努力。

六、醫療糾紛應如何適用舉證責任

制度的優化有一個過程，現時條件下的醫患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟已成為當今醫事法學界關注的一個重要問題。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫方的舉證責任也是一個趨勢，如日本的醫療訴訟案件，在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”，即在患方已證明侵權行為的因果關系、損害事實等構成要件的情況下，就醫方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下損害的發生“非過失不致發生”則法官可以推定被告（醫方）存在過失，若醫方提不出反證，則醫方承擔敗訴的風險。

德國法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經驗為基礎，從某種損害事實可以推出“過失”的存在，此時若被告要推翻上述推定則必須提供相應的反證，否則推定成立。如病人術后體內遺留醫療器械，可徑行推出醫方過失的存在。

我國的法律體系與德國、日本相似，上述理論是這些國家為了減輕患方的舉證責任采取的措施，但可以肯定的講上述理論均沒有像我國這種司法解釋這樣將過失與因果關系的舉證責任都加給醫方。根據我國的司法實踐醫療侵權案件應適用什么樣的舉證責任呢？我們認為我國醫療侵權案件仍應適用一般的舉證原則誰主張誰舉證，由患方就過錯、因果關系負一般的舉證責任，但是考慮到患者沒有醫學專業知識，掌握資料也不全面等因素，法律可不要求患者的證明標準達到科學、準確的地步。醫療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫方的過失造成，當患者盡到上述舉證義務后，再由醫方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫療行為造成、醫方不存在醫療不當；考慮到人類對醫學認識的局限性，若醫方不能證明這兩點也不應主觀認定醫方有責任，應由法官采用自由心證的原則確定訴訟結果。

綜上我們認為最高人民法院法釋『2001』33號司法解釋中第4條第8項“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”應取消；若認為完全取消不利于保護患者的權益可在取消的同時單列一條：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任應首先舉證，再由另一方當事人舉證。醫療機構應當證明醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯；若醫療機構舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責任”，我們認為醫療侵權案件這樣分配舉證責任足以起到保護患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責任也只是現行醫療體制下的權宜之計，不應作為今后民事證據法分配醫療侵權舉證責任的依據，優良的醫療體制和責任保險體制才是解決醫患矛盾的根本出路。

參考文獻：

［1］ 梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］ 胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷

［4］ 鄧利強《談醫療侵權》

［5］ 張俊浩，民法學原理，中國政法大學出版社，1997年7月，第570頁

［6］ 自祝銘山主編《醫療損害賠償糾紛》

［7］睢素麗單國軍 《醫療事故處理解析》 法律出版社 2003年1月版

［8］李生峰：《“醫療公證”的理性思考》（http://www.tmdps.cn/lw/lw_view.asp?no=2244）

［9］高祥陽陳宇 《醫患糾紛 醫療事故賠償 患者維權完全手冊》中國城市出版社 2003年3月版

［10］彭康《預防和處理醫療糾紛的思考》載于《中國農村衛生事業管理》2002年10月第22卷

第三篇：淺談著作權侵權損害賠償責任

淺談著作權侵權損害賠償責任

我國現行的民事立法和民法基本理論，民事侵權基本的歸責原則是過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。但這些原則是否適用于著作權侵權行為的認定，著作權侵權認定時應歸入“過錯責任”，還是“無過錯責任”，已成為司法實踐中一個亟待研究解決的重要問題，也是我國《著作權法》應進一步加以明確的問題。

（1）著作權侵權行為的特殊性及歸責原則

著作權等知識產權和物權、債權等一般民事權利相比，確有其特殊性，如作為著作權客體的智力成果有無形、可復制的特點。著作權作為一般民事權利具有專有性、地域性和時間性特點。它們決定了著作權侵權行為的特殊性。例如，由于著作權客體的無形，權利人的專有權范圍被他人無意及無過失闖入的可能性及實際機會，比物權等權利多得多，普遍得多。就是說，無過錯而使他人的著作權受到損害，在某些情況下有普遍性。而侵害物權則沒有這種普遍性，因為侵害有形物的專有財產權，一般須采取入他人室、取他人物等明顯的違法行為，而侵害著作權等知識產權，則往往不表現為這類活動。這也正是目前我國不少人侵害他人著作權而不知為侵權的重要原因。于是無過錯而給他人著作權造成損害的“普遍性”，就成了著作權侵權行為的特殊性。同時，在著作權侵權糾紛中，原告要證明被告“有過錯”往往很困難，而被告要證明自己“無過錯”卻很容易，這也是帶普遍性的。在圖書出版中，許多被侵權人雖然能見到充肆于市場的侵權制品，但根本無法確認誰是抄襲者或其他侵權人，甚至難以斷定是否存在出版者之外的侵權人。他只能到司法機關起訴出版者，而出版者又很容易證明自己沒有過錯，而不承擔任何責任，因為它盡到了適當查詢的義務。即使出版者提供了抄襲者或其他過錯之責任人的姓名、地址，但被侵權者要想主張權利仍然非常困難甚至不可能。而且僅僅追究抄襲者或其他侵權作品提供者的責任，在絕大多數情況下不可能彌補被侵權人的實際損失，也不可能阻止其損失的進一步擴大。此外，著作權等知識產權的特殊性，還表現在人們對這種特殊性的認識，在制定民事基本法時還不深刻。因為這種權利畢竟是在商品經濟及科學技術充分發展的基礎上產生的一種較新的民事權利。就我國而言，《民法通則》公布時，《著作權法》尚未制定出來，整整五年以后《著作權法》才正式實施。可以說，我們在制定《著作權法》時，對著作權侵權行為特殊性的認識還遠遠不夠，那么在制定《民法通則》時的認識就更不足了。因此，那種認為《民法通則》中的一切規定，應毫無 保留地完全適用于在后的、人們認識已深化時制定的《著作權法》，顯然是不妥當的。因此，鑒于著作權侵權行為的特殊性，在確立其歸責原則時，既要考慮權利人維護權利的可能性，又不致把侵權責任者的范圍無限擴大。比較可取的辦法是：在確認是否侵害了著作權并要求侵權人停止有關侵權活動時，適用無過錯責任原則；在確定是否賠償被侵權人或確定賠償額度，以及一切間接侵犯著作權的行為時，則適用過錯責任原則。

（2）國外立法及司法實踐中的做法

著作權侵權的歸責原則，雖然在我國還遠遠沒有解決，但在國際上卻并非如此。國外已有的、可供我們借鑒的做法是不少的，不僅一些國家的國內法中有，學者著述中有，在國際條約中也有。了解這些做法，對我國的著作權立法及司法都會有所幫助。

大陸法系的德國，在1995年修訂的《版權法》第97條（1）款中規定：“受侵害人可訴請對再次復發危險的侵權行為，現在就采用下達禁令的救濟，如果侵權是出于故意或出于過失，則還可同時訴請獲得損害賠償。”該法第101條（1）款又規定：“如果侵權行為人既非故意，又無過失，卻又屬于本法第97—99條依法被下禁令，被令銷毀侵權復制件或移交侵權復制件之人，則在受侵害人得到合理補償的前提下，可免除損害賠償責任。”這里規定得再清楚不過了：過錯的有無，是確認可否免除賠償責任的前提，而不是認定侵權與否的前提。也是大陸法系的日本，其現行《著作權法》第113條第（1）項A項中，規定了直接侵權屬無過錯責任，在B項中，規定了間接侵權屬過錯責任。在意大利，1961年有一則法院判例，其原則至今被意大利版權學者及法院認為仍舊可行。該原則即“嚴格責任原則”。一音樂作品的提供人向出版商保證了不侵權，又無任何理由認為該出版商有其他過失，法院仍舊判決該出版商侵權。作為英美法系的英國以及同屬英聯邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權法，在劃分過錯責任與無過錯責任上，從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權的無過錯責任，而是將直接侵權的無過錯責任與間接侵權的過錯責任區別開來，至于美國，版權侵權上的無過錯責任原則更是不言而喻的。在國際公約方面，有關過錯責任或無過錯責任的原則，比較突出的體現在世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）》的第45條中。該條分為兩款，第1款規定“對已知或有充分理由應知自己從事活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之 損失的損害賠償費”。這一款告訴我們，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人在實施某一行為時，不知道或者不應當知道所實施的行為系侵權行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償的責任。但其第2款又規定：“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中還包括適當的律師費。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”在這里，無過錯不僅可被定為侵權，而且可判其負賠償責任，同時又是雙重的賠償責任。“在適當場合”的規定，又排除了“一刀切”地適用無過錯責任原則。綜合分析上述兩款，可以得出以下結論：知識產權侵權損害賠償的歸責原則，首先肯定的是過錯責任原則。但對侵犯知識產權的違法行為，司法機關應當根據權利人的請求和提供的證據責令停止侵權，并立即執行。司法機關在下達停止違法行為的裁定時，不考慮行為人主觀上是否存在過錯，也不要求權利人提供行為人主觀上有過錯的證據。此外，在一定條件下，司法機關對無過錯的行為人可以責令返還所得利潤，國家立法可以對無過錯的行為人作出一定數額的法定賠償規定。董東 許侃侃

第四篇：淺析我國醫療侵權訴訟的舉證責任

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淺析我國醫療侵權訴訟的舉證責任

作者：劉弘川

來源：《法制博覽》2012年第06期

【摘要】近年來，醫療糾紛呈不斷上升的趨勢。因此，如何保護患者和醫療機構雙方的合法權益便成為社會極其關注的問題之一。《侵權責任法》第55條和58條在醫療糾紛證明責任分配方面做了新規定。筆者認為如此規定既有其合理性，也有其弊端，并思考應如何完善我國醫療侵權訴訟舉證分配制度。

第五篇：《醫療侵權法》學習體會

新的規則新的選擇

----《醫療侵權責任法》學習心得

《侵權責任法》在今年的7月1日將正式實施，通過在線學習和醫院組織的專門、專人的學習，我進一步了解了其中基本概念和基本原則，同時也有了自己的一點體會大致歸納總結了以下幾點：

從舉證倒置原則到過錯原則的變化：關于醫療糾紛由誰舉證的問題，目前我國采用的是２００２年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，也就是我們常說的“舉證責任倒置”。簡單的理解就是說醫療機構如果不能舉證證明醫療行為沒有一點過錯,就得敗訴賠償。為了避免風險，許多醫生看病首先考慮的是如何保存證據，而不是病情需要，于是出現了看個感冒要全身檢查、要住院觀察的過度檢查、過度治療甚至重病拒絕治療現象。由此引發的看病貴，使醫患矛盾不斷激化。個別的患者和醫鬧也因此認為醫療官司好打，賠錢容易，醫療糾紛大量增加。面對醫療界的激烈反應，《侵權法》減輕了醫方的舉證責任。規定患者必須提供醫方有過錯的證據，才能要求賠償，也就是過錯原則。同原來要求醫方承擔全部的舉證責任相比較，這顯然是一個重大變化，這對我們醫療機構是非常有利的一面。有的同志要問：那《最高人民法院若干規定》和《侵權法》矛盾怎么辦，以誰為準的問題，應該這樣理解：《若干規定》是國務院下發，是下位法、舊法，而《侵權法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據上位法優于下位法、新法優于舊法的法律適用原則，應該以侵權法規定為準。

特殊情況下的直接過錯推定：《侵權法》五十八條規定了以下三種情況法官可以直接推定醫療機構有過錯： 一，違反醫療衛生管理法律、行政法規、規章、診療規范的；二，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的；三，偽造或者銷毀醫學文書及有關資料的。可以這樣理解：當患者有損害結果發生，如果醫療機構存在以上三種行為之一的，就可以直接推定醫療機構有過錯，也就是有賠償責任，而不需要醫療事故鑒定程序。比如說病歷保管不善，丟失了，就可以認定為以上的第二條，隱匿或拒絕提供病歷，按過錯原則法官可以直接推定醫院有過錯，賠償；違規涂改病歷，大家都知道病歷更改應該在更改內容上劃雙橫線，并注明更改時間和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允許的。如果涂改的還是重要內容，那就可以直接認定為第三條，偽造或者銷毀病歷，賠償。有一個案例，泌尿外科醫生作前列腺手術，手術過程不順利，術中出血800ML,術后效果不佳，病人要起訴，醫療事故鑒定不屬于醫療事故。但鑒定后患者查看醫院提交的手術記錄發現，出血量300ML,與自己復印的病歷不符。原來醫生鑒定前上病案室改了手術記錄。也未看看有沒有患者復印登記。結果醫院按照完全責任賠償13萬。如果不改記錄賠不賠不一定。所以這條對我們醫療機構的影響應當是相當大的。給我們在工作管理上提出了更高層次的要求：病歷書寫規范化；病歷歸檔統一化管理；規范診療、操作行為；加強醫療法規的培訓和學習；落實醫療安全制度：首診負責制、交接班制度、會診制度、三級醫生查房制度以及轉診制度等。

醫療損害賠償數額將大幅上漲：《醫療事故處理條例》中沒有規定死亡賠償金這項，醫療事故死亡的患者家屬得到的賠償往往比其他事故死亡賠償數額少很多。現在《侵權法》明確規定了死亡賠償金。按照當地居民人均可支配收入乘以二十年計算，我們遼陽地區城鎮戶口的大概是一萬四乘以二十，平均二十五萬左右。所以《侵權法》實施后，醫療損害致死亡的賠償金額會明顯上漲。

重點強調了患者知情同意權：《侵權法》第五十五條規定：醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。

以往有關患者知情同意權的，在《執業醫師法》和《醫療事故處理條例》里面，只規定醫務人員有告知的權利和義務，沒有承擔責任的規定，而《侵權法》進一步明確了賠償責任。也就是說即使你進行的是合理診療行為，一旦患者有損害，如果你事先沒有明確告知，就得承擔賠償責任。而且這個告知同意一定是要書面的，口頭的無法作為法律依據，這個大家都知道。這就是為什么最新出臺的《病歷書寫規范》增加了許多內容，尤其強調了病危告知書，有創檢查同意書的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃鏡檢查之前必須簽同意書)我的理解就是衛生部門為了配合《侵權法》的實施進行的及時調整，也是對我們自身的有效保護。

明確了醫療機構在緊急情況下的醫療處置權：過分強調患者知情同意權，也有它的弊端。大家都知道去年北京發生的丈夫拒絕簽字，致孕婦死亡的事件。后來孕婦的母親對醫院提起訴訟，認為醫院對孕婦死亡有不作為責任，又對孕婦的丈夫進行精神鑒定，意思就是說我們家屬不明白，你們醫院有責任。后來終審應該是判定醫院無完全責任，但也賠了10萬塊錢。《侵權法》第五十六條又有規定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。也就是尊重生命權，生命最寶貴，不能為了推卸責任而無視生命。

對于過度檢查和大處方問題首次作出法律規定：第六十三條規定：醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。目前我們能參照的只有一部2006年人民衛生出版社出版的《臨床診療指南》，還沒形成統一、完整的診療規范，而且各級醫院的醫療水平也難以統一，所以這條規定目前還沒有統一明確的標準。但既然《侵權法》對此有所規定，患者就可以以這個理由追究責任。我理解我們能做到的就是要有據可循:所作檢查在病程記錄中要有記載，有分析，什么原因進行檢查，不能只有單子沒有記錄，上級醫師查房意見和指示都有記載，最起碼得能自圓其說，也是最基本的自我保護。

明確了醫療機構使用缺陷產品應承擔的連帶責任：《醫療事故處理條例》規定：對無過錯輸血造成不良后果不承擔賠償責任，也就是說即使患者因輸入不合格血液造成損害，但如果醫院是按規范操作，那么就無法追究醫院的賠償責任；對醫療單位提供的藥品、醫療器械造成患者損害的，醫療機構是否屬于經營者而承擔連帶賠償責任沒有規定。《侵權法》明確了患者有權先行向醫療機構提出賠償要求。屬于生產者第三人責任的，醫療機構在賠償后，有權向第三人追償。大家都知道的上海華源“欣弗事件”，面對全國太多的患者索賠，后來企業破產，老總自殺了。現在醫院使用不合格產品致損害的，醫院有責任先行賠付了。

總之有句話就是改則進，思則變，保持現狀就意味著退步。社會競爭的大環境告訴我們，醫療工作者也只有不斷學習創新才能適應現今嚴峻的醫療環境，從而使自己能夠更好的適應。

2010-9-27

楊志欣