第一篇：合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準(zhǔn)，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號(hào)601室商品房一套，購房款及代辦費(fèi)等合計(jì)418695元。洋霸公司支付易發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時(shí)造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失，并承擔(dān)由此引起的全部后果。若一方違約，應(yīng)承擔(dān)20%的違約金，并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失。合同簽訂后，洋霸公司于當(dāng)日給付易發(fā)公司購房款及代辦費(fèi)計(jì)108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價(jià)不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價(jià)較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報(bào)送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請(qǐng)示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請(qǐng)公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請(qǐng)示報(bào)告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請(qǐng)示報(bào)告上簽字同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購買裝璜材料的定金損失共計(jì)41869.50元。南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動(dòng)。應(yīng)認(rèn)為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請(qǐng)求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級(jí)人民法院。南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對(duì)方責(zé)任的權(quán)利，無權(quán)要求對(duì)方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請(qǐng)求。本案中一、二審法院對(duì)案件的事實(shí)并無爭議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對(duì)解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認(rèn)識(shí)。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對(duì)合同解除后果也少有人論及，故筆者認(rèn)為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對(duì)合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，損害賠償是各種救濟(jì)方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。在整個(gè)法的領(lǐng)域中沒有無救濟(jì)的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因?yàn)閷?duì)權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗(yàn)就是看對(duì)它是否存有某種法律救濟(jì)。[1]現(xiàn)代債權(quán)法的重點(diǎn)，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實(shí)務(wù)上被認(rèn)為最為重要，因?yàn)槿f流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責(zé)任被認(rèn)為是民事責(zé)任中最重要、最常用和最有效的責(zé)任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責(zé)任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因?yàn)槿绱耍瑩p害賠償吸引了眾多學(xué)者對(duì)之作各式各樣的研究，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險(xiǎn)契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標(biāo)準(zhǔn)可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認(rèn)為合同解除損害賠償是指因合同解除對(duì)一方當(dāng)事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)的賠償，由于對(duì)合同解除的定義認(rèn)識(shí)不同，必然對(duì)合同解除損害賠償?shù)姆秶J(rèn)識(shí)不同，而且對(duì)合同解除與損害賠償能否并存的不同認(rèn)識(shí)更加會(huì)影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點(diǎn)已經(jīng)穩(wěn)占上風(fēng)，這一點(diǎn)在后面將有專門論述這里無須多談。要想進(jìn)一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍睿仨殞?duì)合同解除作進(jìn)一步的細(xì)化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同解除是指在合同有效成立之后，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項(xiàng)法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學(xué)者王利明、崔建遠(yuǎn)等均持此觀點(diǎn)。但我國也有學(xué)者反對(duì)這種觀點(diǎn)，主張協(xié)議解除是無解除權(quán)的當(dāng)事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個(gè)新的合同代替一個(gè)舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認(rèn)為協(xié)議解除是

合同自由的應(yīng)有之意。無須對(duì)此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認(rèn)當(dāng)事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個(gè)不同的問題。[5]我國學(xué)者之所以有這種觀點(diǎn)，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認(rèn)識(shí)的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，[6]但英美法系國家認(rèn)為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當(dāng)于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認(rèn)為上述對(duì)合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認(rèn)為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當(dāng)包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實(shí)質(zhì)是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，它側(cè)重保護(hù)的是非違約方的利益，法律要平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，使雙方的經(jīng)濟(jì)損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點(diǎn)討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因?yàn)榛谶`約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責(zé)任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點(diǎn)，主要是因?yàn)椋?/p>

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當(dāng)作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對(duì)它加以具體規(guī)定，往往會(huì)影響合同法的生命力，因?yàn)榉ǘń獬谴蠹叶际熘模?dāng)事人在行使法定解除權(quán)時(shí)，有時(shí)也有協(xié)商的成份，而且有時(shí)在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學(xué)上常用的一個(gè)概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀(jì)末期，德國起草民法第一草案時(shí)，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時(shí)，認(rèn)為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認(rèn)為終止是由當(dāng)事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時(shí)，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對(duì)于將來生失效力。認(rèn)為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]筆者認(rèn)為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)戆l(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，故當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；

二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)；第31條規(guī)定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協(xié)商同意終止合同。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：

（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對(duì)合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條

（二）項(xiàng)規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標(biāo)的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時(shí)效完成。德國民法典在債的關(guān)系的消滅這一標(biāo)題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項(xiàng)：混同。我國臺(tái)灣民法典與日本法對(duì)此規(guī)定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實(shí)踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時(shí)才可能出現(xiàn)。可見合同解除應(yīng)不同于合同終止。但我國《合同法》對(duì)合同解除與合同終止作了混用，因?yàn)椤逗贤ā返?7條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。正因?yàn)椤逗贤ā窙]有針對(duì)繼續(xù)性合同規(guī)定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當(dāng)同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關(guān)系。9使我國的《合同法》出現(xiàn)了不應(yīng)有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認(rèn)為將《合同法》第六章由合同關(guān)系消滅改為終止導(dǎo)致了《合同法》第97條關(guān)于解除后果的含混規(guī)定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：

1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應(yīng)當(dāng)是溯及既往發(fā)生效力，適用于非繼續(xù)性合同，在損害、賠償時(shí)，首先考慮恢復(fù)原狀，即合同未履行的合同歸于

據(jù)不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎(chǔ)上，它或者是因違約責(zé)任而產(chǎn)生，或者是基于信賴?yán)媸軗p而產(chǎn)生，在雙方都無過錯(cuò)的情況下，因公平責(zé)任也會(huì)產(chǎn)生損害賠償問題。（如在情事變更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產(chǎn)生的，請(qǐng)求賠償?shù)睦碚撘罁?jù)是締約過失責(zé)任，即合同不能成立情況下，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方相應(yīng)的損失。

三、合同解除損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)是什么？從我國合同法的規(guī)定看，并不明確，因?yàn)閺奈覈贤ǖ诰攀邨l規(guī)定看，我國合同法并未區(qū)分合同解除后損害賠償?shù)男再|(zhì)，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協(xié)議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償?shù)囊罁?jù)必然不同，筆者認(rèn)為合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責(zé)任原理，即合同義務(wù)理論。這主要是針對(duì)法定解除而言。我國合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的情形。具體表現(xiàn)為：

1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同；

2、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同；

3、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)。經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同；

4、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同；

5、法律規(guī)定的其他情形，當(dāng)事人可以解除合同。從這5種情況的規(guī)定看，除第1種情況屬法定免責(zé)事由，不存在討論損害賠償?shù)谋匾渌鼛追N情況都不能免責(zé)，而且承擔(dān)合同責(zé)任的主要原因是違約行為，即違約是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，違約責(zé)任作為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等責(zé)任。[11] 違約責(zé)任是民事責(zé)任的重要內(nèi)容，也是民事責(zé)任的一種形式。因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》在第六章民事責(zé)任中包含了兩種責(zé)任，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任在性質(zhì)上兼具有補(bǔ)償性和制裁性，這也表現(xiàn)了民事責(zé)任的一般性質(zhì)。同時(shí)，違約責(zé)任也具有不同于其他民事責(zé)任的性質(zhì)，即違約責(zé)任是因合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。它以合同債務(wù)的存在為前提，當(dāng)然合同債務(wù)既可能是當(dāng)事人約定的義務(wù)，也可能是法律規(guī)定的義務(wù)。無論何種義務(wù)，都應(yīng)該履行，不履行，即產(chǎn)生違約責(zé)任。而且違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。在一方當(dāng)事人違約時(shí)，從我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定看，損害賠償、支付違約金等責(zé)任方式基本上都可以財(cái)產(chǎn)、貨幣來計(jì)算，因而它們都屬于財(cái)產(chǎn)責(zé)任范疇。另外，從違約責(zé)任的功能看，在一方違約的情況下，法律責(zé)令另一方承擔(dān)違約責(zé)任，其主要目的在于使受害人所受損害及時(shí)得到恢復(fù)或補(bǔ)救，從而維護(hù)當(dāng)事人利益的平衡。從我國《合同法》關(guān)于法定解除的規(guī)定看，主要是因一方違約而導(dǎo)致的合同解除，因合同解除產(chǎn)生的損害賠償當(dāng)然是基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償。我國民法學(xué)者王利明先生也認(rèn)為，因?yàn)檫`約而發(fā)生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導(dǎo)致合同解除，而且還要承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)然這種責(zé)任可以包括在違約責(zé)任之中。[12]

（二）信賴?yán)尜r償說。因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償并不總是因?yàn)檫`約責(zé)任，例如雙方協(xié)商解除合同，因情事變更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當(dāng)事人賠償損失并不是建立在違約責(zé)任基礎(chǔ)上。對(duì)此，我國有學(xué)者認(rèn)為因違約以外的原因而發(fā)生的變更或解除，并因此給對(duì)方造成損害，除了因不可抗力被免責(zé)外，在其他情況下，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任不是違約責(zé)任，應(yīng)包括在合同責(zé)任的范疇中。13 本人認(rèn)為，在合同解除不是因一方違約而發(fā)生的情況下，受到損害的一方當(dāng)事人要求對(duì)方賠償損失是基于信賴?yán)嬲f，而不能用合同責(zé)任來概括，因?yàn)楹贤?zé)任是一個(gè)較為寬泛的概念，它既包括違約責(zé)任，也包括締約過失責(zé)任及其他非違約責(zé)任形態(tài)，所以用信賴?yán)嬲f作為非違約損害賠償?shù)囊罁?jù)比合同責(zé)任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴?yán)娴氖敲绹母焕铡１臼兰o(jì)三十年代，富勒發(fā)表了《合同的損害賠償中的信賴?yán)妗罚撐牧⒓丛谌虍a(chǎn)生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責(zé)任轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人基于對(duì)對(duì)方的信賴而遭受的損害應(yīng)得到賠償?shù)男刨嚴(yán)胬碚摱鴰肓擞⒚篮贤ó?dāng)中。在1954年德國的判例學(xué)說也確認(rèn)了導(dǎo)自耶林的締約過失責(zé)任的信賴關(guān)系說，信賴關(guān)系理論在世界范圍內(nèi)得到了重新認(rèn)識(shí)。14 富勒在《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃闹校雅杏韬贤瑩p害賠償所追求的目的區(qū)分為三種：返還利益、信賴?yán)婧推诖妗Ｊ紫龋趯?duì)被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價(jià)值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價(jià)值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費(fèi)用中獲益，更簡單地說，防止不當(dāng)?shù)美Ｊ鼙Ｗo(hù)的利益可叫作返還利益。（the restitution interest）其次，基于對(duì)被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地出售合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費(fèi)用，或者錯(cuò)過了訂立其他合同的機(jī)會(huì)。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護(hù)的利益可叫作信賴?yán)妗＃╰he reliance interest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價(jià)值，我們可以在一個(gè)特定履行訴訟中實(shí)際強(qiáng)迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個(gè)損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價(jià)值。在這里我們的目標(biāo)是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場合所保護(hù)的利益，我們可以叫作期待利益（the expectation interest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對(duì)返還利益司法干預(yù)力最強(qiáng)，法律之所以對(duì)信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)，富勒認(rèn)為是補(bǔ)救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進(jìn)對(duì)商事協(xié)議之信賴的需要。富勒還認(rèn)為，期待是一種可計(jì)算的現(xiàn)存的價(jià)值，并且法律對(duì)期待給予保護(hù)。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴?yán)尜r償對(duì)法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律

妥當(dāng)性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15 對(duì)合同信賴?yán)孢M(jìn)行賠償也是誠實(shí)信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認(rèn)為對(duì)合同信賴?yán)妫粦?yīng)局限于合同未成立時(shí)，在合同成立履行完畢前，合同信賴?yán)嫒詰?yīng)存在，信賴?yán)娌粌H應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為信賴?yán)嫦抻谙麡O利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16 而且從富勒的論述看，合同上的信賴?yán)娌⒉痪窒抻谙麡O利益，對(duì)于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴?yán)尜r償?shù)姆秶Ｐ刨嚴(yán)媸钱?dāng)事人為獲得期待利益而支出的費(fèi)用和代價(jià)，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當(dāng)事人對(duì)另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會(huì)支付此種代價(jià)，即使不發(fā)生違約，此種代價(jià)也是必不可少的，不支付此代價(jià)就不能獲得對(duì)方的履行和利潤。17 正如科賓所指出的，這些費(fèi)用并不是因?yàn)檫`約而造成的，它們是因?yàn)樾刨嚭贤旧矶Ц兜模驗(yàn)檫`約的發(fā)生而使此種費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。18 合同解除后的責(zé)任、給付不能的責(zé)任、不履行合同的責(zé)任都適用信賴?yán)尜r償。19 從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實(shí)際上已經(jīng)包括了信賴?yán)尜r償在內(nèi)。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴?yán)嬲f，符合我國《合同法》的規(guī)定。

四、小結(jié)本文所討論的案例中，洋霸公司因易發(fā)公司提出解除合同而產(chǎn)生的損害賠償，實(shí)際上是洋霸公司與易發(fā)公司在協(xié)商解除合同產(chǎn)生的，它不是基于法定解除權(quán)的合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不是一方明顯違約產(chǎn)生的，而是在洋霸公司無過錯(cuò)情況下產(chǎn)生的損害賠償，易發(fā)公司雖與洋霸公司協(xié)商解除合同，但易發(fā)公司作為首先提出解除合同的一方應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價(jià)及費(fèi)用。洋霸公司要求易發(fā)公司賠償?shù)膿p失是因合同解除所產(chǎn)生的損失，而且包括信賴?yán)娴馁r償問題，屬于合同解除損害賠償?shù)姆秶蠌V義合同解除損害賠償?shù)那樾巍?/p>

第二篇：合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準(zhǔn)，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號(hào)601室商品房一套，購房款及代辦費(fèi)等合計(jì)418695元。洋霸公司支付易發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時(shí)造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失，并承擔(dān)由此引起的全部后果。若一方違約，應(yīng)承擔(dān)20%的違約金，并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失。合同簽訂后，洋霸公司于當(dāng)日給付易發(fā)公司購房款及代辦費(fèi)計(jì)108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價(jià)不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價(jià)較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報(bào)送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請(qǐng)示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請(qǐng)公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請(qǐng)示報(bào)告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請(qǐng)示報(bào)告上簽字同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購買裝璜材料的定金損失共計(jì)41869.50元。南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動(dòng)。應(yīng)認(rèn)為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請(qǐng)求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級(jí)人民法院。南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對(duì)方責(zé)任的權(quán)利，無權(quán)要求對(duì)方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請(qǐng)求。本案中一、二審法院對(duì)案件的事實(shí)并無爭議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對(duì)解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認(rèn)識(shí)。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對(duì)合同解除后果也少有人論及，故筆者認(rèn)為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對(duì)合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，損害賠償是各種救濟(jì)方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。在整個(gè)法的領(lǐng)域中沒有無救濟(jì)的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因?yàn)閷?duì)權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗(yàn)就是看對(duì)它是否存有某種法律救濟(jì)。[1]現(xiàn)代債權(quán)法的重點(diǎn)，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實(shí)務(wù)上被認(rèn)為最為重要，因?yàn)槿f流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責(zé)任被認(rèn)為是民事責(zé)任中最重要、最常用和最有效的責(zé)任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責(zé)任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因?yàn)槿绱耍瑩p害賠償吸引了眾多學(xué)者對(duì)之作各式各樣的研究，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險(xiǎn)契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標(biāo)準(zhǔn)可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認(rèn)為合同解除損害賠償是指因合同解除對(duì)一方當(dāng)事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)的賠償，由于對(duì)合同解除的定義認(rèn)識(shí)不同，必然對(duì)合同解除損害賠償?shù)姆秶J(rèn)識(shí)不同，而且對(duì)合同解除與損害賠償能否并存的不同認(rèn)識(shí)更加會(huì)影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與

損害賠償可以并存的觀點(diǎn)已經(jīng)穩(wěn)占上風(fēng)，這一點(diǎn)在后面將有專門論述這里無須多談。要想進(jìn)一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍睿仨殞?duì)合同解除作進(jìn)一步的細(xì)化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同解除是指在合同有效成立之后，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項(xiàng)法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學(xué)者王利明、崔建遠(yuǎn)等均持此觀點(diǎn)。但我國也有學(xué)者反對(duì)這種觀點(diǎn)，主張協(xié)議解除是無解除權(quán)的當(dāng)事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個(gè)新的合同代替一個(gè)舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認(rèn)為協(xié)議解除是合同自由的應(yīng)有之意。無須對(duì)此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認(rèn)當(dāng)事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個(gè)不同的問題。[5]我國學(xué)者之所以有這種觀點(diǎn)，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認(rèn)識(shí)的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，[6]但英美法系國家認(rèn)為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當(dāng)于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認(rèn)為上述對(duì)合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認(rèn)為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當(dāng)包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實(shí)質(zhì)是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，它側(cè)重保護(hù)的是非違約方的利益，法律要平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，使雙方的經(jīng)濟(jì)損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點(diǎn)討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因?yàn)榛谶`約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責(zé)任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點(diǎn)，主要是因?yàn)椋?/p>

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當(dāng)作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對(duì)它加以具體規(guī)定，往往會(huì)影響合同法的生命力，因?yàn)榉ǘń獬谴蠹叶际熘模?dāng)事人在行使法定解除權(quán)時(shí)，有時(shí)也有協(xié)商的成份，而且有時(shí)在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學(xué)上常用的一個(gè)概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀(jì)末期，德國起草民法第一草案時(shí)，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時(shí)，認(rèn)為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認(rèn)為終止是由當(dāng)事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時(shí)，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對(duì)于將來生失效力。認(rèn)為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]筆者認(rèn)為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)戆l(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，故當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；

二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)；第31條規(guī)定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協(xié)商同意終止合同。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：

（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對(duì)合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條

（二）項(xiàng)規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標(biāo)的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時(shí)效完成。德國民法典在債的關(guān)系的消滅這一標(biāo)題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項(xiàng)：混同。我國臺(tái)灣民法典與日本法對(duì)此規(guī)定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實(shí)踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時(shí)才可能出現(xiàn)。可見合同解除應(yīng)不同于合同終止。但我國《合同法》對(duì)合同解除與合同

們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護(hù)的利益可叫作賴?yán)妗＃╰he reliance interest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價(jià)值，我們可以在一個(gè)特定履行訴訟中實(shí)際強(qiáng)迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個(gè)損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價(jià)值。在這里我們的目標(biāo)是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場合所保護(hù)的利益，我們可以叫作期待利益（the expectation interest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對(duì)返還利益司法干預(yù)力最強(qiáng)，法律之所以對(duì)信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)，富勒認(rèn)為是補(bǔ)救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進(jìn)對(duì)商事協(xié)議之信賴的需要。富勒還認(rèn)為，期待是一種可計(jì)算的現(xiàn)存的價(jià)值，并且法律對(duì)期待給予保護(hù)。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴?yán)尜r償對(duì)法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當(dāng)性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15 對(duì)合同信賴?yán)孢M(jìn)行賠償也是誠實(shí)信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認(rèn)為對(duì)合同信賴?yán)妫粦?yīng)局限于合同未成立時(shí)，在合同成立履行完畢前，合同信賴?yán)嫒詰?yīng)存在，信賴?yán)娌粌H應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為信賴?yán)嫦抻谙麡O利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16 而且從富勒的論述看，合同上的信賴?yán)娌⒉痪窒抻谙麡O利益，對(duì)于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴?yán)尜r償?shù)姆秶Ｐ刨嚴(yán)媸钱?dāng)事人為獲得期待利益而支出的費(fèi)用和代價(jià)，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當(dāng)事人對(duì)另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會(huì)支付此種代價(jià)，即使不發(fā)生違約，此種代價(jià)也是必不可少的，不支付此代價(jià)就不能獲得對(duì)方的履行和利潤。17 正如科賓所指出的，這些費(fèi)用并不是因?yàn)檫`約而造成的，它們是因?yàn)樾刨嚭贤旧矶Ц兜模驗(yàn)檫`約的發(fā)生而使此種費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。18 合同解除后的責(zé)任、給付不能的責(zé)任、不履行合同的責(zé)任都適用信賴?yán)尜r償。19 從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實(shí)際上已經(jīng)包括了信賴?yán)尜r償在內(nèi)。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴?yán)嬲f，符合我國《合同法》的規(guī)定。

四、小結(jié)本文所討論的案例中，洋霸公司因易發(fā)公司提出解除合同而產(chǎn)生的損害賠償，實(shí)際上是洋霸公司與易發(fā)公司在協(xié)商解除合同產(chǎn)生的，它不是基于法定解除權(quán)的合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不是一方明顯違約產(chǎn)生的，而是在洋霸公司無過錯(cuò)情況下產(chǎn)生的損害賠償，易發(fā)公司雖與洋霸公司協(xié)商解除合同，但易發(fā)公司作為首先提出解除合同的一方應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價(jià)及費(fèi)用。洋霸公司要求易發(fā)公司賠償?shù)膿p失是因合同解除所產(chǎn)生的損失，而且包括信賴?yán)娴馁r償問題，屬于合同解除損害賠償?shù)姆秶蠌V義合同解除損害賠償?shù)那樾巍?/p>

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第三篇：合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準(zhǔn)，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號(hào)601室商品房一套，購房款及代辦費(fèi)等合計(jì)418695元。洋霸公司支付易

發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時(shí)造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失，并承擔(dān)由此引起的全部后果。若一方違約，應(yīng)承擔(dān)20的違約金，并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失。合同簽訂后，洋霸公司于當(dāng)日給付易發(fā)公司購房款及代辦費(fèi)計(jì)108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價(jià)不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價(jià)較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報(bào)送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請(qǐng)示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請(qǐng)公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請(qǐng)示報(bào)告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請(qǐng)示報(bào)告上簽字同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購買裝璜材料的定金損失共計(jì)41869.50元。南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動(dòng)。應(yīng)認(rèn)為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請(qǐng)求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級(jí)人民法院。南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對(duì)方責(zé)任的權(quán)利，無權(quán)要求對(duì)方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請(qǐng)求。本案中一、二審法院對(duì)案件的事實(shí)并無爭議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對(duì)解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認(rèn)識(shí)。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對(duì)合同解除后果也少有人論及，故筆者認(rèn)為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對(duì)合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，損害賠償是各種救濟(jì)方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。在整個(gè)法的領(lǐng)域中沒有無救濟(jì)的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因?yàn)閷?duì)權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗(yàn)就是看對(duì)它是否存有某種法律救濟(jì)。[1]現(xiàn)代債權(quán)法的重點(diǎn)，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實(shí)務(wù)上被認(rèn)為最為重要，因?yàn)槿f流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責(zé)任被認(rèn)為是民事責(zé)任中最重要、最常用和最有效的責(zé)任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責(zé)任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因?yàn)槿绱耍瑩p害賠償吸引了眾多學(xué)者對(duì)之作各式各樣的研究，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險(xiǎn)契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標(biāo)準(zhǔn)可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認(rèn)為合同解除損害賠償是指因合同解除對(duì)一方當(dāng)事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)的賠償，由于對(duì)合同解除的定義認(rèn)識(shí)不同，必然對(duì)合同解除損害賠償?shù)姆秶J(rèn)識(shí)不同，而且對(duì)合同解除與損害賠償能否并存的不同認(rèn)識(shí)更加會(huì)影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點(diǎn)

已經(jīng)穩(wěn)占上風(fēng)，這一點(diǎn)在后面將有專門論述這里無須多談。要想進(jìn)一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍睿仨殞?duì)合同解除作進(jìn)一步的細(xì)化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同解除是指在合同有效成立之后，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項(xiàng)法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學(xué)者王利明、崔建遠(yuǎn)等均持此觀點(diǎn)。但我國也有學(xué)者反對(duì)這種觀點(diǎn)，主張協(xié)議解除是無解除權(quán)的當(dāng)事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個(gè)新的合同代替一個(gè)舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認(rèn)為協(xié)議解除是合同自由的應(yīng)有之意。無須對(duì)此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認(rèn)當(dāng)事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個(gè)不同的問題。[5]我國學(xué)者之所以有這種觀點(diǎn)，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認(rèn)識(shí)的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，[6]但英美法系國家認(rèn)為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當(dāng)于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認(rèn)為上述對(duì)合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認(rèn)為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當(dāng)包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實(shí)質(zhì)是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，它側(cè)重保護(hù)的是非違約方的利益，法律要平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，使雙方的經(jīng)濟(jì)損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點(diǎn)討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因?yàn)榛谶`約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責(zé)任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點(diǎn)，主要是因?yàn)椋?/p>

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當(dāng)作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對(duì)它加以具體規(guī)定，往往會(huì)影響合同法的生命力，因?yàn)榉ǘń獬谴蠹叶际熘模?dāng)事人在行使法定解除權(quán)時(shí)，有時(shí)也有協(xié)商的成份，而且有時(shí)在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學(xué)上常用的一個(gè)概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀(jì)末期，德國起草民法第一草案時(shí)，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時(shí)，認(rèn)為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認(rèn)為終止是由當(dāng)事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時(shí)，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對(duì)于將來生失效力。認(rèn)為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]筆者認(rèn)為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)戆l(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，故當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；

二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)；第31條規(guī)定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協(xié)商同意終止合同。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：

（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對(duì)合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條

（二）項(xiàng)規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標(biāo)的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時(shí)效完成。德國民法典在債的關(guān)系的消滅這一標(biāo)題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項(xiàng)：混同。我國臺(tái)灣民法典與日本法對(duì)此規(guī)定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實(shí)踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時(shí)才可能出現(xiàn)。可見合同解除應(yīng)不同于合同終止。但我國《合同法》對(duì)合同解除與合同終止作了混用，因?yàn)椤逗贤ā返?7條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。正因?yàn)椤逗贤ā窙]有針對(duì)繼續(xù)性合同規(guī)定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當(dāng)同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關(guān)系。9使我國的《合同法》出現(xiàn)了不應(yīng)有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認(rèn)為將《合同法》第六章由合同關(guān)系消滅改為終止導(dǎo)致了《合同法》第97條關(guān)于解除后果的含混規(guī)定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：

1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應(yīng)當(dāng)是溯及既往發(fā)生效力，適用于非繼續(xù)性合同，在損害、賠償時(shí)，首先考慮恢復(fù)原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經(jīng)履行，則雙方應(yīng)按照合同無效后返還財(cái)產(chǎn)的同樣方法相互返還財(cái)產(chǎn)，同時(shí)有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)賠償對(duì)方損失的責(zé)任。不需要或不能恢復(fù)的應(yīng)補(bǔ)償其代價(jià)。如法國民法典第1183條規(guī)定，解除條件成就時(shí)，使債的關(guān)系歸于消滅，并使事物回復(fù)至訂立合同以前的狀態(tài)。德國民法典第346條也規(guī)定，在解除合同時(shí)，各方當(dāng)事人互付返還其受領(lǐng)的給付義務(wù)。而合同終止主要適用于繼續(xù)性合同效力只能向?qū)硐麥纾贤K止后不適合恢復(fù)原狀。因?yàn)檫@類合同的特點(diǎn)是履行不是一次完結(jié)，而是在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對(duì)租賃后的東西不能再恢復(fù)原狀，對(duì)于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復(fù)原狀。

2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)倪m用要件不同。合同解除較為復(fù)雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權(quán)的解除，還包括協(xié)商解除對(duì)每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認(rèn)為合同解除損害賠償?shù)囊校海?）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當(dāng)事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關(guān)系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒有合同解除那么復(fù)雜，構(gòu)成要件也相對(duì)簡單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當(dāng)事人帶來損害；（3）、損害與終止有因果關(guān)系。

3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問題，因?yàn)楹贤獬l(fā)生在合同履行結(jié)束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時(shí)的解除還是履行遲延時(shí)的解除都會(huì)使當(dāng)事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問題，所以合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)目赡茌^大。而合同終止，根據(jù)我國合同法第91條的規(guī)定，一般不會(huì)產(chǎn)生損害賠償問題，合同終止往往是正常終結(jié)，合同之債消滅，不需要進(jìn)行損害賠償。

（二）合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)膮^(qū)別合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)膮^(qū)別較為簡單：

1、兩者損害賠償?shù)那疤岵煌贤獬墙⒃诤贤行У幕A(chǔ)上的，故合同解除損害賠償是根據(jù)有效合同主張的損害賠償，而合同無效損害賠償是以無效為前提的。

2、兩種賠償?shù)姆秶煌；诤贤獬a(chǎn)生的損害賠償，不僅可以要求恢復(fù)原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責(zé)性的一方當(dāng)事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因?yàn)槲覈逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。合同解除損害賠償?shù)姆秶?dāng)然要受該條規(guī)定的制約（主要適用于因違約導(dǎo)致合同解除的情形）。而合同無效損害賠償，按照我國《合同法》第五十八條之規(guī)定原則上應(yīng)返還根據(jù)合同取得的財(cái)產(chǎn)，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而合同解除損害賠償不以過錯(cuò)為前提，無法定免責(zé)事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無效損害賠償范圍廣。

3、合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)不同，一是依據(jù)契約責(zé)任，一是依據(jù)締約過失責(zé)任。合同解除損害賠償可以追究一方當(dāng)事人的違約責(zé)任，而合同無效不可以追究一方當(dāng)事人的違約責(zé)任，而且能根據(jù)締約過失責(zé)任要求有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人予以賠償。

4、是否存在追繳財(cái)產(chǎn)問題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財(cái)產(chǎn)追繳問題，而根據(jù)《合同法》第五十九條規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。所以合同無效財(cái)產(chǎn)不一定返還，還可能被追繳。因?yàn)楹贤瑹o效不受法律支持，所以對(duì)合同無效無過錯(cuò)的一方當(dāng)事人得到法律的保護(hù)較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當(dāng)事人故意無效時(shí)，法律對(duì)他們之間的損害賠償請(qǐng)求權(quán)并不保護(hù)，由各自承擔(dān)。

（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產(chǎn)生的損害賠償?shù)膮^(qū)別。

1、兩者適用的范圍不同，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時(shí)顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權(quán)人可行使撤銷權(quán)，并要求相對(duì)方賠償因合同撤銷所產(chǎn)生的損失。此外根據(jù)《民法通則》第59條規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對(duì)于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會(huì)產(chǎn)生撤銷權(quán)人的損害賠償問題。而合同解除只對(duì)合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產(chǎn)生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。

2、從發(fā)生的原因來看，因撤銷權(quán)的發(fā)生一般是基于法律的規(guī)定，所以因撤銷而產(chǎn)生的損害賠償也是在有撤銷權(quán)行使的前提下才能發(fā)生，是一種法定的損害賠償，當(dāng)事人事先無法約定，也不可能約定，因?yàn)楫?dāng)事人往往不愿意訂立一個(gè)可撤銷合同，或從事一項(xiàng)可撤銷的民事行為，撤銷是法律調(diào)整的結(jié)果，而不是當(dāng)事人合議的結(jié)果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當(dāng)事人可以對(duì)合同解除后損害賠償?shù)臄?shù)額或方法進(jìn)行約定，所以當(dāng)事人對(duì)合同解除產(chǎn)生的損害賠償在很多情況下是可以預(yù)見的，也是能夠事先準(zhǔn)備的。而且在約定解除賠償數(shù)額過高或過低時(shí)，法律還賦予一方當(dāng)事人提高或降低的請(qǐng)求權(quán)。所以合同解除損害賠償?shù)脑蚣瓤梢允欠ǘǖ模部梢允羌s定的，還可能是法定和約定共同起作用的結(jié)果。

3、從發(fā)生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計(jì)算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無溯及力的損害賠償。主要因?yàn)閷?duì)合同已履行的部分無法解除或解除已無必要，這將在后面詳細(xì)闡述。而合同撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發(fā)生法律效力。合同因撤銷而產(chǎn)生的損害賠償?shù)挠?jì)算起點(diǎn)比較明確，計(jì)算方法比較單一，而合同解除因是否恢復(fù)原狀會(huì)導(dǎo)致計(jì)算方法上的不同，所以合同解除損害賠償?shù)挠?jì)算方法比較復(fù)雜。

4、這兩種損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎(chǔ)上，它或者是因違約責(zé)任而產(chǎn)生，或者是基于信賴?yán)媸軗p而產(chǎn)生，在雙方都無過錯(cuò)的情況下，因公平責(zé)任也會(huì)產(chǎn)生損害賠償問題。（如在情事變更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產(chǎn)生的，請(qǐng)求賠償?shù)睦碚撘罁?jù)是締約過失責(zé)任，即合同不能成立情況下，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方相應(yīng)的損失。

三、合同解除損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)是什么？從我國合同法的規(guī)定看，并不明確，因?yàn)閺奈覈贤ǖ诰攀邨l規(guī)定看，我國合同法并未區(qū)分合同解除后損害賠償?shù)男再|(zhì)，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協(xié)議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償?shù)囊罁?jù)必然不同，筆者認(rèn)為合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責(zé)任原理，即合同義務(wù)理論。這主要是針對(duì)法定解除而言。我國合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的情形。具體表現(xiàn)為：

1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同；

2、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同；

3、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)。經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同；

4、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同；

5、法律規(guī)定的其他情形，當(dāng)事人可以解除合同。從這5種情況的規(guī)定看，除第1種情況屬法定免責(zé)事由，不存在討論損害賠償?shù)谋匾渌鼛追N情況都不能免責(zé)，而且承擔(dān)合同責(zé)任的主要原因是違約行為，即違約是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，違約責(zé)任作為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等責(zé)任。[11]違約責(zé)任是民事責(zé)任的重要內(nèi)容，也是民事責(zé)任的一種形式。因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》在第六章民事責(zé)任中包含了兩種責(zé)任，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任在性質(zhì)上兼具有補(bǔ)償性和制裁性，這也表現(xiàn)了民事責(zé)任的一般性質(zhì)。同時(shí)，違約責(zé)任也具有不同于其他民事責(zé)任的性質(zhì)，即違約責(zé)任是因合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。它以合同債務(wù)的存在為前提，當(dāng)然合同債務(wù)既可能是當(dāng)事人約定的義務(wù)，也可能是法律規(guī)定的義務(wù)。無論何種義務(wù)，都應(yīng)該履行，不履行，即產(chǎn)生違約責(zé)任。而且違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。在一方當(dāng)事人違約時(shí)，從我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定看，損害賠償、支付違約金等責(zé)任方式基本上都可以財(cái)產(chǎn)、貨幣來計(jì)算，因而它們都屬于財(cái)產(chǎn)責(zé)任范疇。另外，從違約責(zé)任的功能看，在一方違約的情況下，法律責(zé)令另一方承擔(dān)違約責(zé)任，其主要目的在于使受害人所受損害及時(shí)得到恢復(fù)或補(bǔ)救，從而維護(hù)當(dāng)事人利益的平衡。從我國《合同法》關(guān)于法定解除的規(guī)定看，主要是因一方違約而導(dǎo)致的合同解除，因合同解除產(chǎn)生的損害賠償當(dāng)然是基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償。我國民法學(xué)者王利明先生也認(rèn)為，因?yàn)檫`約而發(fā)生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導(dǎo)致合同解除，而且還要承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)然這種責(zé)任可以包括在違約責(zé)任之中。[12]

（二）信賴?yán)尜r償說。因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償并不總是因?yàn)檫`約責(zé)任，例如雙方協(xié)商解除合同，因情事變更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當(dāng)事人賠償損失并不是建立在違約責(zé)任基礎(chǔ)上。對(duì)此，我國有學(xué)者認(rèn)為因違約以外的原因而發(fā)生的變更或解除，并因此給對(duì)方造成損害，除了因不可抗力被免責(zé)外，在其他情況下，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任不是違約責(zé)任，應(yīng)包括在合同責(zé)任的范疇中。13本人認(rèn)為，在合同解除不是因一方違約而發(fā)生的情況下，受到損害的一方當(dāng)事人要求對(duì)方賠償損失是基于信賴?yán)嬲f，而不能用合同責(zé)任來概括，因?yàn)楹贤?zé)任是一個(gè)較為寬泛的概念，它既包括違約責(zé)任，也包括締約過失責(zé)任及其他非違約責(zé)任形態(tài)，所以用信賴?yán)嬲f作為非違約損害賠償?shù)囊罁?jù)比合同責(zé)任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴?yán)娴氖敲绹母焕铡１臼兰o(jì)三十年代，富勒發(fā)表了《合同的損害賠償中的信賴?yán)妗罚撐牧⒓丛谌虍a(chǎn)生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責(zé)任轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人基于對(duì)對(duì)方的信賴而遭受的損害應(yīng)得到賠償?shù)男刨嚴(yán)胬碚摱鴰肓擞⒚篮贤ó?dāng)中。在1954年德國的判例學(xué)說也確認(rèn)了導(dǎo)自耶林的締約過失責(zé)任的信賴關(guān)系說，信賴關(guān)系理論在世界范圍內(nèi)得到了重新認(rèn)識(shí)。14富勒在《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃闹校雅杏韬贤瑩p害賠償所追求的目的區(qū)分為三種：返還利益、信賴?yán)婧推诖妗Ｊ紫龋趯?duì)被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價(jià)值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價(jià)值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費(fèi)用中獲益，更簡單地說，防止不當(dāng)?shù)美Ｊ鼙Ｗo(hù)的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）其次，基于對(duì)被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地出售合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費(fèi)用，或者錯(cuò)過了訂立其他合同的機(jī)會(huì)。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護(hù)的利益可叫作信賴?yán)妗＃╰herelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價(jià)值，我們可以在一個(gè)特定履行訴訟中實(shí)際強(qiáng)迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個(gè)損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價(jià)值。在這里我們的目標(biāo)是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場合所保護(hù)的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對(duì)返還利益司法干預(yù)力最強(qiáng)，法律之所以對(duì)信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)，富勒認(rèn)為是補(bǔ)救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進(jìn)對(duì)商事協(xié)議之信賴的需要。富勒還認(rèn)為，期待是一種可計(jì)算的現(xiàn)存的價(jià)值，并且法律對(duì)期待給予保護(hù)。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴?yán)尜r償對(duì)法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當(dāng)性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15對(duì)合同信賴?yán)孢M(jìn)行賠償也是誠實(shí)信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認(rèn)為對(duì)合同信賴?yán)妫粦?yīng)局限于合同未成立時(shí)，在合同成立履行完畢前，合同信賴?yán)嫒詰?yīng)存在，信賴?yán)娌粌H應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為信賴?yán)嫦抻谙麡O利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴?yán)娌⒉痪窒抻谙麡O利益，對(duì)于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴?yán)尜r償?shù)姆秶Ｐ刨嚴(yán)媸钱?dāng)事人為獲得期待利益而支出的費(fèi)用和代價(jià)，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當(dāng)事人對(duì)另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會(huì)支付此種代價(jià)，即使不發(fā)生違約，此種代價(jià)也是必不可少的，不支付此代價(jià)就不能獲得對(duì)方的履行和利潤。17正如科賓所指出的，這些費(fèi)用并不是因?yàn)檫`約而造成的，它們是因?yàn)樾刨嚭贤旧矶Ц兜模驗(yàn)檫`約的發(fā)生而使此種費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。18合同解除后的責(zé)任、給付不能的責(zé)任、不履行合同的責(zé)任都適用信賴?yán)尜r償。19從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實(shí)際上已經(jīng)包括了信賴?yán)尜r償在內(nèi)。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴?yán)嬲f，符合我國《合同法》的規(guī)定。

四、小結(jié)本文所討論的案例中，洋霸公司因易發(fā)公司提出解除合同而產(chǎn)生的損害賠償，實(shí)際上是洋霸公司與易發(fā)公司在協(xié)商解除合同產(chǎn)生的，它不是基于法定解除權(quán)的合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不是一方明顯違約產(chǎn)生的，而是在洋霸公司無過錯(cuò)情況下產(chǎn)生的損害賠償，易發(fā)公司雖與洋霸公司協(xié)商解除合同，但易發(fā)公司作為首先提出解除合同的一方應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價(jià)及費(fèi)用。洋霸公司要求易發(fā)公司賠償?shù)膿p失是因合同解除所產(chǎn)生的損失，而且包括信賴?yán)娴馁r償問題，屬于合同解除損害賠償?shù)姆秶蠌V義合同解除損害賠償?shù)那樾巍?/p>

第四篇：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商問題研究

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商問題研究

【摘 要】根據(jù)中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》，首次提出生態(tài)損害賠償磋商制度。磋商制度對(duì)環(huán)境公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害鑒定評(píng)估起到銜接的重要作用，為我國日益增長的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件提供一個(gè)可行的解決路徑與制度保障。本文通過對(duì)磋商制度的合理性和必要性等法律性質(zhì)分析，以及其功能、內(nèi)容、程序等實(shí)證分析，探討磋商制度對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)囊饬x，為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商提出構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】生態(tài)環(huán)境損害賠償；磋商制度；制度構(gòu)想

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1007-0125（2018）07-0202-02

一、問題的提出

近年來，我國環(huán)境生態(tài)破壞事件不僅對(duì)社會(huì)公民健康和財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生威脅，而且對(duì)生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害。2015年，全國共發(fā)生突發(fā)環(huán)境事件330起，較2014年減少141起，其中重大事件3起，較大事件5起，一般事件322起。①根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中首次提出生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，作為一項(xiàng)新制度，為生態(tài)環(huán)境損害賠償傳統(tǒng)解決途徑提供新的思路。我國雖在國家層面上已經(jīng)具備相應(yīng)的政策，試點(diǎn)省份也出臺(tái)了相關(guān)的法規(guī)，但是對(duì)生態(tài)環(huán)境賠償磋商協(xié)議的法律屬性應(yīng)如何界定、生態(tài)損害發(fā)生后如何盡快達(dá)成磋商協(xié)議以實(shí)現(xiàn)生態(tài)損害的修復(fù)，以及磋商機(jī)制程序與司法訴訟如何銜接等未作出具體規(guī)定。在《試點(diǎn)方案》規(guī)定中，對(duì)磋商行為未作恰當(dāng)闡釋且規(guī)定過于簡單概括，面對(duì)日益增長的生態(tài)環(huán)境損害，亟待理論完善與制度保障。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的合理性必要性及法律屬性分析

（一）磋商的合理性及必要性。從理論分析，生態(tài)環(huán)境資源屬于國家所有，國家對(duì)環(huán)境進(jìn)行保護(hù)，之前的國家公權(quán)力至上，權(quán)力自上而下，逐漸向協(xié)商合作發(fā)展，轉(zhuǎn)為倒逼的模式，權(quán)力機(jī)關(guān)代表人民行使公共權(quán)力。磋商并不是隨心所欲的，從效益的角度分析，行政執(zhí)法資源有限，需要通過生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，促進(jìn)損害賠償?shù)穆男校h(huán)境修復(fù)工作的有效開展。從價(jià)值分析，首先按照哈貝馬斯的法律哲學(xué)觀點(diǎn)，法律的核心是公共意志在公共領(lǐng)域的體現(xiàn)，協(xié)商的正義強(qiáng)調(diào)通過相互的對(duì)話和理性的協(xié)商，對(duì)法律事件達(dá)成一致意見，形成法律規(guī)則，需要公眾的溝通對(duì)話與參與。其次契約理念中包含的平等互利思想，能夠促進(jìn)磋商過程中賠償義務(wù)人雙方主動(dòng)的履行賠償義務(wù)。最后在法庭之外找到高效的替代性糾紛解決方案。

隨著我國社會(huì)的高速發(fā)展，生態(tài)環(huán)境損害日益增多，環(huán)境訴訟案件的迅猛增長，環(huán)境訴訟舉證難、責(zé)任主體認(rèn)定難、賠償數(shù)額高等難題，使得訴訟制度不能滿足生態(tài)環(huán)境損害糾紛處理。而生態(tài)環(huán)境的救濟(jì)通常以行政或者刑事救濟(jì)為主，忽視受損生態(tài)環(huán)境本身的修復(fù)，重處罰輕生態(tài)環(huán)境利益。需要通過磋商建立一種以恢復(fù)生態(tài)環(huán)境損害為目的的救濟(jì)模式。建立磋商制度可以在達(dá)成磋商協(xié)議后，督促賠償義務(wù)人履行義務(wù)，即使未能達(dá)成磋商協(xié)議，賠償權(quán)利人也可以利用在磋商過程中收集的相關(guān)證據(jù)，為訴訟提供便利。

（二）磋商的法律屬性。磋商的主體，一是國務(wù)院授權(quán)的省級(jí)政府，省級(jí)政府可以根據(jù)國務(wù)院授權(quán)相應(yīng)的環(huán)保部門進(jìn)行索賠；二是對(duì)生態(tài)環(huán)境損害負(fù)有賠償責(zé)任的。磋商本質(zhì)上是民事性質(zhì)的協(xié)議或者合同，在磋商的法律關(guān)系中，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)作為生態(tài)環(huán)境與公共利益的代表者同另一方進(jìn)行磋商，避免傳統(tǒng)的行政命令式治理生態(tài)，通過平等協(xié)商的方式確定生態(tài)損害賠償協(xié)議和修復(fù)方案。

磋商協(xié)議帶有行政色彩，協(xié)議一方當(dāng)事人就是行政機(jī)關(guān)，其自身負(fù)有生態(tài)環(huán)境管理修復(fù)的職能。在委托鑒定評(píng)估、選擇磋商范圍、修復(fù)生態(tài)環(huán)境范圍的確定等方面行政部門起到主導(dǎo)作用。

三、國內(nèi)外生態(tài)損害賠償磋商的實(shí)踐探索

（一）國內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害磋商的政策與實(shí)踐――以貴州為例。依照《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的定義，磋商機(jī)制即發(fā)生生態(tài)環(huán)境損害后，由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)調(diào)查評(píng)估，制定修復(fù)和賠償方案，與賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商，達(dá)成一致意見后形成損害賠償磋商協(xié)議。貴州省作為生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)脑圏c(diǎn)省份，出臺(tái)了《貴州省生態(tài)環(huán)境環(huán)境賠償磋商方案（試行）》，方案明確對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商遵循的原則、磋商的主體、磋商程序的啟動(dòng)條件、磋商程序及內(nèi)容、生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法登記確認(rèn)、保障措施等重大問題進(jìn)行規(guī)定。在試點(diǎn)的過程中，貴州省某非法傾倒泥渣損害生態(tài)環(huán)境事件，涉案企業(yè)兩家，貴州省環(huán)保廳作為貴州省政府授權(quán)的賠償權(quán)利人，與賠償義務(wù)人進(jìn)行了磋商，達(dá)成一致，簽訂了賠償協(xié)議，并向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)了司法確認(rèn)。②

（二）國外生態(tài)環(huán)境損害磋商實(shí)踐――以俄羅斯、美國為例。俄羅斯聯(lián)邦《環(huán)境保護(hù)法》第1條規(guī)定，?⒁蚧肪澄廴徑?造成的自然生態(tài)系統(tǒng)退化或自然資源衰竭作為一類獨(dú)立的損害，稱為“環(huán)境損害”。③俄羅斯的生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牧⒎ū容^完備，在《俄羅斯環(huán)境保護(hù)法》中明確規(guī)定不僅利用自然者付費(fèi)，而且損害環(huán)境者也要賠償。對(duì)因?yàn)樯鷳B(tài)環(huán)境損害造成的人身財(cái)產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境本身造成的損害都需要賠償。其主要通過訴訟程序進(jìn)行追償，由國家機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公民、法人等提起賠償訴訟，由法院對(duì)起訴進(jìn)行審理。除了訴訟，俄羅斯環(huán)境保護(hù)法還探索訴訟外的途徑，并在 《俄羅斯環(huán)境保護(hù)法》中進(jìn)行規(guī)定。④

在美國《油污染法》中也提供了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，但將其稱為自然資源損害，并且明確自然資源損害的界定與自然資源的范圍。《油污染法》同樣為大部分的自然資源保護(hù)提供了強(qiáng)有力的保障。美國的生態(tài)環(huán)境損害賠償機(jī)制主要通過三種方式進(jìn)行追償，一是訴訟的途徑；二是聯(lián)邦政府等公共機(jī)構(gòu)作為受托人對(duì)生態(tài)環(huán)境損害向污染責(zé)任人索賠；三是美國的超級(jí)基金法。美國在生態(tài)環(huán)境損害賠償實(shí)踐中大量采用了磋商與和解的方式，涉及生態(tài)環(huán)境的各個(gè)領(lǐng)域。

四、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的構(gòu)想

（一）磋商制度的原則。磋商的原則包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的內(nèi)容，程序等符合相關(guān)法律規(guī)定；自愿性要求磋商應(yīng)當(dāng)自愿的參與；對(duì)于行政機(jī)關(guān)代表國家行使索賠權(quán)，不能單純追求磋商的結(jié)果而忽略有限適用的原則。這里所指的平等性應(yīng)當(dāng)界定為形式上的平等性，在整個(gè)磋商過程中，是否啟動(dòng)磋商程序、損害賠償?shù)姆桨傅染唧w工作的推進(jìn)都由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)。

（二）磋商協(xié)議的內(nèi)容以及程序。在堅(jiān)持磋商規(guī)則原則的情況下，為了使磋商制度有效發(fā)揮作用并保障磋商工作的順利進(jìn)行，必須遵循一定的程序。

首先，賠償義務(wù)人對(duì)于賠償權(quán)利人或者有關(guān)部門的調(diào)查評(píng)估結(jié)論有異議并有證據(jù)證明，磋商的雙方當(dāng)事人可以就鑒定評(píng)估結(jié)論和損害事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行討論，鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定評(píng)估中有異議的結(jié)論作出解釋性說明，必要時(shí)委托其他鑒定機(jī)構(gòu)重新進(jìn)行鑒定；經(jīng)過調(diào)查評(píng)估后，對(duì)受損害的生態(tài)環(huán)境需要修復(fù)和賠償且能夠確定賠償義務(wù)人，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)磋商程序。

其次，通知生態(tài)環(huán)境損害賠償義務(wù)人參加磋商，生態(tài)環(huán)境損害賠償專業(yè)性強(qiáng)，責(zé)任主體難以確認(rèn)，賠償?shù)臄?shù)額量化困難等諸多難題，需要賠償義務(wù)人和賠償權(quán)利人對(duì)磋商內(nèi)容等相關(guān)事項(xiàng)充分的討論和協(xié)商，賠償權(quán)利人可以事先以書面形式將磋商事由、磋商范圍、磋商時(shí)間、地點(diǎn)、意見反饋方式等事項(xiàng)事前告知賠償義務(wù)人。另外賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人在進(jìn)行磋商的過程中應(yīng)當(dāng)重視時(shí)效性，如果經(jīng)過第一次磋商沒有達(dá)成一致意見而磋商雙方仍有意愿進(jìn)行磋商的，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在不違反相關(guān)程序的情況下組織開展進(jìn)一步磋商，需要注意的是應(yīng)當(dāng)控制磋商次數(shù)，不能反復(fù)磋商，否則將會(huì)影響整個(gè)賠償和修復(fù)工作的開展。如果賠償義務(wù)人不同意磋商，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)立即終止磋商，改為訴訟途徑解決。

最后，磋商達(dá)成一致意見，應(yīng)當(dāng)簽訂磋商協(xié)議。磋商的協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括生態(tài)環(huán)境損害賠償金的賠付方式、賠付的期限以及生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)方案。確定修復(fù)啟動(dòng)時(shí)間后應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照修復(fù)工作迅速有效開展，對(duì)于生態(tài)環(huán)境損害范圍較廣的，根據(jù)環(huán)境污染和生態(tài)破壞程度等具體情況，協(xié)商確定修復(fù)時(shí)間、修復(fù)辦法。賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人可綜合考慮生態(tài)環(huán)境恢復(fù)方案的工作量、工作難度、工作所需時(shí)間、修復(fù)受生態(tài)損環(huán)境的成本、現(xiàn)有的技術(shù)水平等因素進(jìn)行磋商，形成磋商協(xié)議；根據(jù)賠償義務(wù)人經(jīng)營狀況、主觀過錯(cuò)、支付能力等，明確賠付的具體時(shí)間，酌情考慮分期賠付，探索賠償金賠付與環(huán)境公益勞動(dòng)的結(jié)合模式。賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人磋商協(xié)議的確認(rèn)可分為兩種方式，一種按照訴調(diào)對(duì)接的模式，由法院來出具民事調(diào)解書；另一種由基層法院出具司法確認(rèn)書。

磋商雖然對(duì)于處理生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛簡便快捷，但也存在不足，即簽訂的磋商合同或協(xié)議不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，如果賠償義務(wù)人不履行合同或協(xié)議約定的義務(wù)，法院無法強(qiáng)制執(zhí)行。因此在制度設(shè)計(jì)時(shí)，對(duì)于磋商協(xié)議的執(zhí)行和賠償訴訟的提起，經(jīng)過法院確認(rèn)后可申請(qǐng)執(zhí)行。在磋商未達(dá)成一致或者賠償協(xié)議司法確認(rèn)前賠償義務(wù)人反悔拒不履行賠償協(xié)議的，相關(guān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能部門可以依法采取代履行等行政強(qiáng)制措施，確保生態(tài)環(huán)境得到及時(shí)有效修復(fù)，由法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織提起訴訟，具體的管轄法院參照環(huán)境公益訴訟的相關(guān)規(guī)定。

五、結(jié)語

生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)哪康脑谟谏鷳B(tài)環(huán)境的修復(fù)而非處罰，生態(tài)環(huán)境損害賠償履行困難，對(duì)于損害評(píng)估的專業(yè)性強(qiáng)要求高，受損的環(huán)境修復(fù)難等問題，需要在生態(tài)環(huán)境損害賠償中引入磋商機(jī)制，由省政府授權(quán)的有關(guān)行政部門作為賠償權(quán)利人與損害賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商，一方面可以解決法院對(duì)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件專業(yè)性不強(qiáng)的問題；另一方面還能有效節(jié)約司法資源的問題。由于生態(tài)環(huán)境損害的復(fù)雜性、多樣性、不確定性，需要對(duì)磋商制度進(jìn)行不斷地探討與實(shí)踐。

注?：

①環(huán)境保護(hù)部.2015年突發(fā)環(huán)境事件基本情況.http：///2017-04/10/content58283.htm

③馬驤聰譯.俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法和土地法典[M].北京：中國法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄羅斯環(huán)境損害賠償法律制度探究[J].中國石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014，30（4）：55-59.參考文獻(xiàn)：

[1]竺效.生態(tài)損害的社會(huì)化填補(bǔ)法理研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.[2]楊朝霞.論環(huán)保機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的正當(dāng)性―以環(huán)境權(quán)理論為基礎(chǔ)的證立[J].法學(xué)評(píng)論，2011（2）.

第五篇：醫(yī)療事故損害賠償問題研究（2）

【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故；損害賠償；事故鑒定；責(zé)任保險(xiǎn)

【中圖分類號(hào)】d922．16；r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、醫(yī)療事故損害賠償

醫(yī)療事故損害賠償是把醫(yī)療單位的民事責(zé)任和

患者或者家屬的合法權(quán)益具體量化，反映著加害人承

擔(dān)民事

責(zé)任的程度和受害人合法民事權(quán)益受保護(hù)的程

度。《民法通則》劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償?shù)木?/p>

體方法。《條例》對(duì)此雖做了相關(guān)規(guī)定，但與《最高人民

法院(關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋)》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民

法院<關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋)》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)相比，卻不

盡如人意。筆者認(rèn)為，在確定醫(yī)療事故損害賠償?shù)木唧w

數(shù)額問題上．首先應(yīng)明確賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)．即哪些項(xiàng)

目的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)賠償以及按照什么標(biāo)準(zhǔn)來賠償。

(一)醫(yī)療事故損害賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)

按照民法一般原理．有損害即有賠償，“實(shí)際損失

實(shí)際賠償”。因此根據(jù)價(jià)值規(guī)律與公平原則的要求，全

面賠償原則已是各國司法實(shí)踐的通例．也是現(xiàn)代民法

理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀點(diǎn)。全面賠

償原則即對(duì)侵害行為不論行為人主觀上是否出于故

意還是過失．也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均

應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)損失的多少、精神損害的大小，確定民事

賠償?shù)姆秶蟛粌H要賠償直接損失，還要賠償

間接損失；不僅要賠償財(cái)產(chǎn)損失，還要賠償精神損害。

①正是通過對(duì)損害的全面賠償．使責(zé)任人負(fù)擔(dān)某種不

利益．在補(bǔ)償受害人的損失、維護(hù)其權(quán)利的同時(shí)，制裁

責(zé)任人的過錯(cuò)行為．從而充分起到民事責(zé)任制度應(yīng)有的作用。按照《條例》的規(guī)定，賠償只是針對(duì)人的傷、· 69 ·

· 學(xué)位論文·

殘、亡已經(jīng)引起的和即將引起的物質(zhì)損失．不能認(rèn)為

是生命健康的一種價(jià)值或價(jià)格。除直接物質(zhì)損失外，對(duì)可能造成的間接損失，如就業(yè)、升學(xué)、住房等問題不

在賠償之內(nèi)。《條例》規(guī)定賠償?shù)捻?xiàng)目主要包括：醫(yī)療

費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、陪護(hù)費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助

費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、交通費(fèi)、住

宿費(fèi)、精神損害撫慰金和參加醫(yī)療事故處理的患者近

親屬所需交通費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi) 這12個(gè)賠償項(xiàng)目

應(yīng)按照實(shí)際情況確定，并一次性結(jié)算。需要指出的是，繼續(xù)治療費(fèi)是將來可能發(fā)生的費(fèi)用，一般情況下．應(yīng)

待將來實(shí)際發(fā)生后另訴。

《條例》關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定，改變了《辦法》規(guī)定的一

次性限額賠償辦法．?dāng)U大了賠償?shù)姆秶岣吡速r償

標(biāo)準(zhǔn)．且對(duì)醫(yī)療事故受害人是否實(shí)行精神損害賠償做

出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院《關(guān)于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以

下簡稱為《人身損害賠償解釋》)規(guī)定的范圍要窄。兩

相比較．后者比前者增加了必要的營養(yǎng)費(fèi)、必要的康

復(fù)費(fèi)、康復(fù)護(hù)理費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)等4項(xiàng)費(fèi)用，而且賠

償標(biāo)準(zhǔn)要比《條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)高，即使是限額賠償?shù)摹秶屹r償法》，其賠償標(biāo)準(zhǔn)也要比《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)

高。如誤工費(fèi)賠償，規(guī)定最高賠償為醫(yī)療事故發(fā)生地

上一職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規(guī)定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費(fèi)和相

當(dāng)于6年當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)的精神損害撫慰金，而

《國家賠償法》規(guī)定的死亡補(bǔ)償費(fèi)為國家上一職

工平均工資的20倍。造成患者殘疾的．僅賠償3年的當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)，而《國家賠償法》規(guī)定的喪失勞

動(dòng)能力的要賠償10—20倍的職工年平均工資。‘國

家賠償是有限賠償．其賠償數(shù)額本來就是各種賠償中

比較低的。而現(xiàn)在《條例》所規(guī)定的各種項(xiàng)目的賠償標(biāo)

【作者簡介】武毅(1970一)，男，山西大學(xué)法學(xué)院2004屆法律碩士，山西省運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民法院庭長。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飛，《論醫(yī)療事故中民事責(zé)任的若干問題》。載于http：／／www.tmdps.cn／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。載于《人民法院報(bào))2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《醫(yī)療糾紛民事訴訟中適用(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)若干問題探討》。載于《中國衛(wèi)生事業(yè)管理)2002年第12期(總第174期)第736頁。

⑥ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 楊立新，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例三論》。載于http：／／www．yanglx．tom。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一塊斑禿．主治醫(yī)師在既未讓其掛號(hào)亦未

書寫病歷的情況下，私自收取了患者60元的治療費(fèi)

后(未出具收款憑據(jù))，在患者斑禿處注射了一針“甲

強(qiáng)龍”(當(dāng)時(shí)告知患者為“生發(fā)寧”)四五天后，患者周身毛發(fā)全部變白而后脫落，后又長出毳毛。患者以此

為由起訴索賠，但醫(yī)療事故鑒定結(jié)論認(rèn)為：醫(yī)師診斷

正確；治療行為符合醫(yī)療原則；患者損害與治療行為

無因果關(guān)系；不構(gòu)成醫(yī)療事故。鑒于上情，人民法院審

理中認(rèn)為被告主觀上有過錯(cuò)，醫(yī)師沒有盡到謹(jǐn)慎注意

義務(wù)同時(shí)還侵犯了患者的知情權(quán)，且醫(yī)師所在醫(yī)院疏

于防范(醫(yī)師未作病程記錄，即無病歷)，故被告應(yīng)承

擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任

從上述法理分析和案例分析可得出結(jié)論：生命健

康權(quán)是公民最基本的權(quán)利，是公民享受其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)，我國《憲法》、《民法通則》對(duì)此權(quán)利的保護(hù)都

作了相應(yīng)的規(guī)定。而醫(yī)療事故所侵害的正是患者的生

命健康權(quán)，這種權(quán)利必須依法保護(hù)，而且這種保護(hù)只

能是在實(shí)際獲得賠償?shù)幕A(chǔ)上才能得到真正落實(shí)，只

有這樣對(duì)受害者來說才是公正的，所以“對(duì)于鑒定機(jī)

構(gòu)認(rèn)為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)

確實(shí)存在民事過錯(cuò)、符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第106條第2款等法律關(guān)

于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)

任，以保護(hù)患方的合法權(quán)益”。①

(三)懲罰性賠償規(guī)則在醫(yī)療事故損害賠償中的適用

懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性

賠償(exemplary damages)或報(bào)復(fù)性賠償(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害賠償?shù)臄?shù)額，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲

罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法

中采用，不過它的發(fā)展不僅對(duì)美國法產(chǎn)生了影響，而

且對(duì)英美法國家甚至大陸法國家也產(chǎn)生了某種影響。

②一般認(rèn)為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權(quán)案件，但是近年來也逐步擴(kuò)展到合同糾紛。

1．懲罰性賠償?shù)脑戳鳌⒐δ芘c特點(diǎn)

懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救

濟(jì)措施，它最遠(yuǎn)可以追溯到《出埃及記》描述的宗教法

中，《出埃及記》記載：“如果一個(gè)人殺了或賣掉他從別

· 71 ·

人那兒偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠償人家五頭

牛或四只羊。”⑧也有學(xué)者認(rèn)為該制度起源于古巴比

倫的法律，還有的學(xué)者認(rèn)為多倍的賠償早在兩千多年

前的古希臘、羅馬已經(jīng)采用。④自19世紀(jì)以來，懲罰

性賠償轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵權(quán)案

件，也適用于合同案件。20世紀(jì)以來，懲罰性賠償逐

漸使用于產(chǎn)品責(zé)任，同時(shí)賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高

懲罰性賠償具有不同于填補(bǔ)性賠償?shù)拿黠@特征，主要表現(xiàn)在：

一是加害人實(shí)施了一定程度的惡性行為．這種行

為是受到法律和倫理否定的，具有反社會(huì)性和道德上的可歸性。因?yàn)閼土P性賠償是為了懲罰和威懾那些過

失非常大的，為社會(huì)所不容的行為，被課以懲罰性賠

償?shù)膶?duì)象，在主觀上應(yīng)該是有意的、隨意的、放任的。

否則就不能適用懲罰性賠償。

二是從賠償?shù)臄?shù)額來看，并非限于受害人的實(shí)際

損失，而是高于受害人的實(shí)際損失。法官在確定數(shù)額

時(shí)。主要考慮的是受害人的實(shí)際損害和加害人的財(cái)產(chǎn)

狀況。

主觀故意的主觀歸責(zé)特征和高于受害人實(shí)際損

害的賠償標(biāo)準(zhǔn)使得懲罰性賠償不僅具有補(bǔ)償?shù)墓δ埽€同時(shí)具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補(bǔ)

償。由于懲罰性賠償是在填補(bǔ)性賠償?shù)幕A(chǔ)上又對(duì)加

害人課以更大的賠償數(shù)額，因此受害人可以通過侵權(quán)

之訴，使其損失得以彌補(bǔ)。

二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對(duì)那些具有

不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的，就是

要對(duì)故意的惡意的行為實(shí)施懲罰，從而達(dá)到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分為一般的遏制和特別的遏

制，前者是指通過懲罰性賠償對(duì)加害人以及社會(huì)一般

人產(chǎn)生遏制作用，后者是指對(duì)加害人本身的威嚇作

用。

2．醫(yī)療事故損害賠償適用懲罰性賠償?shù)目尚行?/p>

首先，具有“欺詐”性質(zhì)的醫(yī)療事故損害賠償可適

用懲罰性賠償。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱

《消法》)第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有

① 黃松有，《在全國民事審判工作座談會(huì)上的講話》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考)2003年第2卷(總第l4卷)第17頁。

② 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會(huì)科學(xué))2ooo年第4期。

③ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第107頁。

④ 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會(huì)科學(xué))20oo年第4期。

· 72 ·

欺詐行為的．應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失．增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)值或

接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，該法條是我國立法史上第一次對(duì)懲罰性賠償所作的規(guī)定。

對(duì)該法條的理解重點(diǎn)是在“欺詐”。欺詐是指一方

當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情

況，誘使對(duì)方做出錯(cuò)誤的意思表示的行為。它有4個(gè)

特征，一是經(jīng)營者實(shí)施了告知消費(fèi)者虛假情況或者向

消費(fèi)者隱瞞真實(shí)情況的行為。二是經(jīng)營者主觀方面是

故意。即明知自己的行為會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤的意

思表示，卻希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。三是經(jīng)營者的欺詐行為與消費(fèi)者的錯(cuò)誤意思表示之間有因果關(guān)

系。四是消費(fèi)者的意思表示不真實(shí)。①因此筆者認(rèn)為

醫(yī)療機(jī)構(gòu)采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫(yī)療服

務(wù)給患者造成了嚴(yán)重?fù)p失，形成了醫(yī)療事故，且患者

提出了增加賠償其受到的損失要求時(shí)，該損害賠償可

適用《消法》中懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。

其次，主觀上具有故意的醫(yī)療事故，可適用懲罰

性賠償。

在我國的侵權(quán)行為法中，醫(yī)療過錯(cuò)是專家責(zé)任的一種。隨著社會(huì)的發(fā)展．人們對(duì)正義和公平的理解也

發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化。現(xiàn)代民法理念已由以往的形式

正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，醫(yī)療事故糾紛的價(jià)值取向也越來

越注重保護(hù)患者的合法權(quán)益。②醫(yī)務(wù)人員作為“具有

專門知識(shí)或?qū)ｉT技能”的專家在醫(yī)療活動(dòng)中如果存在主觀過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更加嚴(yán)格的責(zé)任。民法典草案的《人大建議稿》與《社科院建議稿》對(duì)此均作了專門的規(guī)定，“因此學(xué)者們認(rèn)為醫(yī)療過錯(cuò)中醫(yī)療機(jī)構(gòu)所承

擔(dān)的實(shí)際上是一種嚴(yán)格責(zé)任”。③

由于我國的損害賠償大都是采取的填補(bǔ)性賠償

原則(也稱同質(zhì)賠償原則)，所以現(xiàn)有法律對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員的故意行為所導(dǎo)致的醫(yī)療事故最多只

能進(jìn)行填補(bǔ)性賠償．但這已不能適應(yīng)當(dāng)前的形勢。一

是填補(bǔ)性賠償對(duì)患者的救濟(jì)嚴(yán)重不足。患者在請(qǐng)求救

濟(jì)時(shí)，訴訟的時(shí)問延長、訴訟成本增加、勝訴的風(fēng)險(xiǎn)加

大．以至于獲得賠償被戲稱為“幸運(yùn)中彩”．以致患者

因與其利益與訴訟成本相比較，實(shí)際獲得的賠償較

少。二是填補(bǔ)性賠償不足以體現(xiàn)侵權(quán)行為法對(duì)醫(yī)療機(jī)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的制裁功能。“侵權(quán)賠償責(zé)任不僅要

補(bǔ)償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人”．④“只

有個(gè)人的財(cái)產(chǎn)被認(rèn)為是賠償?shù)闹饕獊碓矗氐谋拮?/p>

才能結(jié)結(jié)實(shí)實(shí)、無可閃避地打在責(zé)任人的身上”。⑤

因此對(duì)于主觀上具有故意的醫(yī)療事故，應(yīng)當(dāng)適用

懲罰性賠償。正是基于上述的原因，《社科院建議稿》

第1634條規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具

有感情意義的財(cái)物的，法院得在賠償損害之外判決加

害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金” ⑥

四、醫(yī)療事故鑒定

醫(yī)療事故損害賠償糾紛是一類技術(shù)性很強(qiáng)的案

件，由于涉及專門的醫(yī)學(xué)知識(shí)，行政處理者或者司法處

理者對(duì)醫(yī)學(xué)知識(shí)往往不甚了解，因此醫(yī)療事故鑒定就

顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負(fù)的決定性因素．

這就決定了醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和

患者都不能不對(duì)此給予高度的重視。但是我國在醫(yī)療

事故的鑒定問題上，卻存在著相當(dāng)多的問題．諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

(一)醫(yī)療事故鑒定評(píng)析

醫(yī)療事故的鑒定，是指對(duì)醫(yī)療事故做出技術(shù)審

定，通過調(diào)查研究，以事實(shí)為依據(jù)，以醫(yī)學(xué)科學(xué)為指

導(dǎo)，判明糾紛性質(zhì)，分析糾紛產(chǎn)生的原因，指出因果關(guān)

系，并明確主要責(zé)任者和其他責(zé)任者的過程。《條例》

第20條規(guī)定：醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由醫(yī)學(xué)會(huì)組

織．并明確了不同級(jí)別的醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織首次及再次

鑒定工作，中華醫(yī)學(xué)會(huì)可以組織疑難、復(fù)雜并在全國

有重大影響的醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作。針對(duì)司法實(shí)

踐中的主要問題，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定權(quán)和鑒

定效力作如下分析：

1．醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不存在最終鑒定

《條例》第21條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市級(jí)地方醫(yī)學(xué)會(huì)和

省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫(yī)學(xué)會(huì)

負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直

轄市地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作。必要時(shí)，中

華醫(yī)學(xué)會(huì)可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作。”由此可見，不同級(jí)別的醫(yī)學(xué)會(huì)僅是負(fù)責(zé)首次、再次鑒定工作，無論哪次，都

不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫(yī)學(xué)會(huì)亦不例

① 金多才，《關(guān)于醫(yī)患糾紛的法律思考》。載于《人民司法)2000年第8期。

② 張建軍，《醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 張建軍，《醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會(huì)科學(xué))2000年第4期。

⑤ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第11o頁。

⑥ 梁慧星負(fù)責(zé)的課題《中國民法典草案建議稿》。法律出版社，2003年5月版第325頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

外。若當(dāng)事人不服，仍愿意委托醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的話，就存

在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫(yī)學(xué)會(huì)拒絕進(jìn)行

新的鑒定．當(dāng)事人完全可以通過進(jìn)入訴訟程序選擇新的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。《規(guī)定》第29條規(guī)定：“審判人

員對(duì)鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)

容：..”。由此可見，法官對(duì)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有審

查權(quán)．可以審查醫(yī)療事故鑒定人員的合法性、醫(yī)療事

故鑒定組織的合法性、醫(yī)療事故鑒定程序的合法性、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的合法性．從而做出自己的判斷，以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。對(duì)于不符合上述4個(gè)“合法性”

要求的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不予采信，可以通過法庭，直接組織專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，做出準(zhǔn)

確的鑒定結(jié)論來。①

2．醫(yī)療事故鑒定是否必須

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅傷后

入住被告某市醫(yī)院治療．同年12月2日發(fā)現(xiàn)其食管

破裂并已嚴(yán)重感染．12月4日患者死亡。司法鑒定認(rèn)

為李某系氣管、食管、胸導(dǎo)管破裂，并發(fā)感染、失血性

休克，致呼吸、循環(huán)衰竭死亡。2002年3月7日中級(jí)

法院刑事判決以此為由，認(rèn)為醫(yī)院漏診有責(zé)，判令刑

事被告人承擔(dān)刑事責(zé)任和部分民事責(zé)任，死者家屬作

為附帶民事原告人上訴后高級(jí)法院維持原判。死者家

屬遂以醫(yī)院漏診為由提起醫(yī)療事故損害賠償訴訟，訴

訟中醫(yī)學(xué)會(huì)以被告無違規(guī)、無過失為由，認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故。法院民事判決在此基礎(chǔ)上認(rèn)定

了司法鑒定的效力．對(duì)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論未予采信，遂判令醫(yī)院賠償相應(yīng)損失。

從上述案例可以看出：醫(yī)療事故鑒定在訴訟中只

是證據(jù)的一種，其性質(zhì)是專家證言，也不是人民法院

處理醫(yī)療事故糾紛的惟一依據(jù)。在訴訟中，如果沒有

進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定而憑借其他證據(jù)就能分清責(zé)任的話．醫(yī)療事故鑒定就不是必需的了。在我國現(xiàn)行的醫(yī)

療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據(jù)使用的還有一種鑒定，即醫(yī)療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫(yī)

療過錯(cuò)鑒定。二者在鑒定的法律依據(jù)、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權(quán)

限上均不一樣。

進(jìn)行司法過錯(cuò)鑒定的前提條件有以下4種情況：

一是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不合法的；二是有證據(jù)證明醫(yī)

療事故鑒定存在漏項(xiàng)，且當(dāng)事人申請(qǐng)涉及該漏項(xiàng)的；

· 73 ·

三是醫(yī)療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請(qǐng)期等

理由不予鑒定．而人民法院必須依據(jù)相關(guān)鑒定結(jié)論才

能定案的：四是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為不屬于醫(yī)療事

故．而當(dāng)事人認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，申請(qǐng)對(duì)過錯(cuò)責(zé)

任及程度進(jìn)行司法鑒定的。②由此可見，在訴訟中當(dāng)

事人可以選擇進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定或者醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，醫(yī)療事故鑒定并非必不可少。

3．重復(fù)鑒定、多頭鑒定的認(rèn)定

審判實(shí)踐中，應(yīng)如何分析、認(rèn)定鑒定結(jié)論的效力

呢?筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況認(rèn)定：

(1)因醫(yī)療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證

據(jù)．案件審理中只有醫(yī)學(xué)會(huì)立案前出具的鑒定結(jié)論

時(shí)，應(yīng)重視其鑒定效力。由原被告雙方進(jìn)行質(zhì)證，如果

雙方對(duì)鑒定結(jié)論均無異議，鑒定就成為劃分責(zé)任、解

決爭議的重要依據(jù)。如一方當(dāng)事人不服醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定

結(jié)論，可適用《規(guī)定》第25條，即由不服的一方在法院

指定的期限內(nèi)提出重新鑒定申請(qǐng)并預(yù)交鑒定費(fèi)，逾期

則法院對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定；若雙方均不服醫(yī)

學(xué)會(huì)鑒定，則適用《規(guī)定》第26條，即由雙方共同協(xié)商

或法院指定新的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。

(2)案件中出現(xiàn)立案前的重復(fù)鑒定或多頭鑒定結(jié)

論時(shí)．訴訟中可組織雙方當(dāng)事人參加聽證會(huì)，當(dāng)事人

對(duì)每一鑒定進(jìn)行質(zhì)證，直到共同認(rèn)可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級(jí)鑒定，是否法院指定或當(dāng)事人單

方委托。若當(dāng)事人達(dá)不成共識(shí)．不能認(rèn)可某個(gè)鑒定．則

適用《規(guī)定》第26條，由當(dāng)事人共同協(xié)商或由法院指

定重新鑒定(包括司法鑒定)。應(yīng)當(dāng)注意的是：為減少

重新鑒定引起的訴累，聽證會(huì)上或庭審中應(yīng)邀請(qǐng)各個(gè)

鑒定人參加并接受當(dāng)事人質(zhì)詢，若鑒定人確因特殊原

因無法出庭，亦可書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。另外，當(dāng)事

人亦可向法院申請(qǐng)一至二名具有專門知識(shí)的人員出

庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明，并與當(dāng)事人、鑒定

人之間互相詢問、對(duì)質(zhì)。

(3)進(jìn)入訴訟后，當(dāng)事人對(duì)法院委托的鑒定部門

作出的鑒定結(jié)論有異議而申請(qǐng)重新鑒定的，除了《規(guī)

定》第27條第1款規(guī)定的4種情形之外，應(yīng)不予準(zhǔn)

許。若鑒定結(jié)論有缺陷，則可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)

證或補(bǔ)充質(zhì)證的方法解決，而不是重新鑒定。

(二)醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定的構(gòu)想

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上就醫(yī)、電子

(下轉(zhuǎn)80頁)

① 潘善斌，《醫(yī)療事故訴訟若干問題探討》。載于：《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高級(jí)人民法院民一庭，《當(dāng)前醫(yī)療糾紛的特點(diǎn)、難點(diǎn)及審判對(duì)策》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考》，2003年第2卷(總第l4卷)148頁。

· 8o ·

關(guān)節(jié)功能評(píng)定．后足部分須拍側(cè)位片，前足、中足部分

拍前后位片。(見表16)

十、各種評(píng)定方法復(fù)合原則及下肢評(píng)定步驟

1、仔細(xì)檢查患者和診斷疾病；

2、確證下肢損傷或疾病已醫(yī)療終結(jié)：

3、檢查下肢各解剖區(qū)域功能障礙情況，對(duì)照表

1～16功能評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)及表17選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)

定．注意不能重復(fù)計(jì)算；

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17進(jìn)行復(fù)合，表中兩項(xiàng)交叉如為“×”

表示不能復(fù)合。每處損傷如可用不同方法評(píng)定，結(jié)果

有差異的，取數(shù)值最大的評(píng)定方法。然后將下肢功能

障礙轉(zhuǎn)換為全身功能障礙值．最后將同一下肢各處功

能障礙的值進(jìn)行ab復(fù)合。

5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評(píng)定．

然后再用ab復(fù)合雙側(cè)全身功能障礙值。

表17 各種評(píng)定方法復(fù)合肢體長度

步態(tài)分析

肌肉萎縮

肌力

關(guān)節(jié)活動(dòng)

關(guān)節(jié)炎

截肢

疾病損傷

外周神經(jīng)

肢體長度 步態(tài)分析 肌肉萎縮 肌力 關(guān)節(jié)活動(dòng) 關(guān)節(jié)炎

×

疾病損傷 外周神經(jīng)

舉例2：女性，35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關(guān)節(jié)骨折，右踝關(guān)節(jié)活動(dòng)障礙，跖屈8o，背伸5。，并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，x線顯示關(guān)節(jié)間隙為

2mm．右小腿肌肉萎縮較對(duì)側(cè)少3cm；左足第3、4、5趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失。診斷：右踝關(guān)節(jié)骨折并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，左足第3、4、5趾缺失

計(jì)算：

右下肢．可用關(guān)節(jié)活動(dòng)度、肌肉萎縮、關(guān)節(jié)炎方法評(píng)定．查表3關(guān)節(jié)活動(dòng)度喪失占下肢功能障礙比例為15％+7％=22％，查表8肌肉萎縮占下肢

功能障礙的13％。查表16關(guān)節(jié)炎x線分級(jí)占下肢功能障礙的15％，根據(jù)表17，三者不能相互復(fù)合，取其中最大值，則右下肢功能障礙礙為22％，轉(zhuǎn)

換為全身功能障礙為9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失，每個(gè)足趾缺失占全身功能障礙的1％，則左下肢功能障礙占全身功能的3％。

再將雙下肢復(fù)合，則雙下肢功能障礙占全身功能為12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73頁)

合同、網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)屢見不鮮，那么醫(yī)療事故鑒定可

否實(shí)行網(wǎng)上鑒定呢?20o0年2月23日的《法制日

報(bào)》、2o01年10月19日的《人民法院報(bào)》等都對(duì)此作

了深入探討，筆者對(duì)此深有同感。下面借鑒其他學(xué)者的觀點(diǎn)將‘網(wǎng)絡(luò)鑒定”的實(shí)施設(shè)想詳述如下：

(1)網(wǎng)絡(luò)“雙盲”鑒定制度。發(fā)送者在發(fā)送電子郵

件時(shí)隱去醫(yī)患雙方的姓名(包括診治醫(yī)生的姓名)；通

過相應(yīng)技術(shù)處理，使郵件發(fā)送者也無法知道郵件接收

者的姓名、地址；參與鑒定專家由電腦隨機(jī)選擇，避免

摻雜人為因素。

(2)建立網(wǎng)絡(luò)專家?guī)熘贫取⒈姸噌t(yī)學(xué)專家按專

業(yè)詳細(xì)分組。專家不僅應(yīng)該具有相應(yīng)的技術(shù)水平，而

且還應(yīng)具有廉潔、公正等基本素質(zhì)。同時(shí)，網(wǎng)上的醫(yī)學(xué)

專家不應(yīng)僅限于國內(nèi)，對(duì)于罕見病種的學(xué)科，應(yīng)吸收

國外專家參與。

(3)先立案后鑒定制度。避免由于鑒定遲滯，患者

① 喬世明，《醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定》。載于《人民法院報(bào)》2oo1年1o月19日。

投訴無門而釀成的種種事端．減少不安定的因素。網(wǎng)

絡(luò)鑒定由法院主持。法院配備既精通電腦、又具有醫(yī)

學(xué)知識(shí)的專人調(diào)取專家、發(fā)送電子郵件。郵件的內(nèi)容

不僅應(yīng)包括病歷，而且還應(yīng)包括患方的陳述．以及經(jīng)

法院審查認(rèn)為可以作為證據(jù)使用的其他相關(guān)材料。

(4)異地專家鑒定制度。即在排除本省、市、自治

區(qū)專家的前提下，由電腦隨機(jī)選擇足夠數(shù)量的異地專

家進(jìn)行鑒定的制度。

(5)網(wǎng)絡(luò)鑒定監(jiān)督制度。網(wǎng)絡(luò)鑒定依據(jù)少數(shù)服從

多數(shù)的原則做出結(jié)論，結(jié)論報(bào)告應(yīng)簽署鑒定專家的姓

名．一定時(shí)期后，對(duì)鑒定專家進(jìn)行“業(yè)績”核查，對(duì)于錯(cuò)

鑒次數(shù)較多者，應(yīng)取消其鑒定成員的資格。

(6)網(wǎng)絡(luò)有償鑒定制度。對(duì)于參與網(wǎng)絡(luò)鑒定的專

家．給予較為優(yōu)厚的報(bào)酬。此筆酬金由申請(qǐng)鑒定者預(yù)

先支付，結(jié)案后由敗訴方承擔(dān)。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)