第一篇：淺析證券回購糾紛中的若干法律問題

文 章來

源蓮山 課

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全國很多在武漢、天津證券交易中心和STAQ系統設立席位并做了較大數額的證券回購業務的金融企業，近半年來，其工作重點轉到了“清償、追討證券回購業務到期債務上。”這些債務數額巨大、環節復雜。認真研究這些糾紛中的法律問題，對于完善我國的金融法律體系和金融體制改革都有著重要意義。

一、巨額債務形成的主要原因

(一)金融企業在審批、注冊程序中嚴重違法、違規，是造成糾紛的主要原因之一。

我國規范金融業的法律、法規不健全，加之有關主管機關和中介服務市場對做回購業務的主體資格的審核不嚴謹，這就使有些企業或個人利用這些空隙，欺詐、挪用巨額資金。

金融業在我國目前是個壟斷性較強的行業，其經營風險在法律上和商務上較其它行業也大得多。因而，象發達國家一樣，對從事金融業務的主體資格進行嚴格審核并從嚴管理，強化違法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融單位將人民銀行批準的金融許可證上的經營范圍和法定代表人非法“變更”，其技術處理的方法很簡單，就是將復印件涂改后再復印。因為中介服務市場和客戶們通常是不會審查原件的，那么，僅僅利用這張偽造好的復印件就奠定了引誘巨資的基礎。當債權人找到“債務人”，清償到期債務時，債權人和“債務人”才發現真正的債務人已將巨款弄得不知去向了。對于在主體資格方面進行欺詐的行為，對該單位和負有責任的自然人應從嚴追究責任。

（二）金融行業承包狀況不規范

金融企業的主體資格是經嚴格審查和按特別法加以批準的。此種審批的目的就是為了降低金融企業在金融市場中的經營風險，從而保護廣大投資者的利益。然而，一旦金融企業采用了不規范的承包經營方式，則對實現上述目的就是一個潛在的危害。

例如，金融企業與非金融企業（這些企業往往是沒有固定資產的非生產型企業）簽訂了做“證券回購”業務的承包協議，該非金融企業所承擔的唯一義務就是每年向發包的金融企業交一定的利潤。至于通過這種業務方式所融來的資金數量多少、用途是什么、償還情況如何，發包的金融企業概不過問。這些金融企業誤認為，承包者欠債多少都與已無關了，承包者自擔風險，自己獨立承擔民事責任。待債權人追討到發包者頭上，發包者仍認為“事不關已”，將責任全部推卸到承包者頭上。顯然，這在法律上是不能成立的。

二、對證券回購糾紛中訴訟主體的認定

對于訴訟主體的認定是案件審判過程中最主要的問題。在證券回購糾紛中，對于訴訟主體的認定有其特殊性和復雜性。

金融業特殊性，一方面體現在其行業的壟斷性，運作資金規模大和運作資金來源的大眾性；另一方面還體現在金融公司派生出很多非獨立法人資格的營業部門，有些企業與其下屬的營業部門又建立了承發協議中的法律關系。例如，承包人與發包人在其承包協議中明確規定，承包期間的債權債務皆由承包人自身承擔。然而，金融業的承包往往沒有抵押金，即使有抵押金，該抵押金與其做的業務資金規模而言，仍屬九牛一毛了。因而，這種風險抵押是毫無意義的。在這里，即使承包人抵押了幾百萬，但做的業務規模幾個億，多則幾十個億，承包人一旦還不了這些錢，若按照承包協議，這巨大的債務應由承包人承擔。所有借錢券給該承包人的企業，是出于對發包人的償還能力的充分依賴，而且，在交易之前發包人和承包人的承包關系往往是沒有明示給客戶的。這是較典型的交易雙方意思表示不一致的情形。

因此筆者認為，金融業的發包人和承包人，對在承包期間承包人所欠的債務的承擔，應有一個明確的規定。

三、在證券回購的法律關系中公司人格應被否認問題

在處理證券回購糾紛過程中，發現一些具有獨立法人資格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法設立、非法經營，欠下巨額債務又能非法規避。因而，對這些公司人格的認定問題是理順這些糾紛中的法律關系的重要環節。

公司人格的否認，并非對法人制度本身人，而恰恰是為了維護公司的獨立性人格，維護公司必須有能力獨立承擔其民事責任這一法人制度，維護社會公共利益和公共秩序。

（一）在證券回購糾紛中，欠倆加強團結的公司往往是在注冊資金數額上、專業人員素質上和公司的經濟性質上等等都是與法律規定相關甚遠的。有家公司，在其工商注冊時提交的公司章程中明確寫明，全部注冊資金由一家公司出資，然而在其法人營業執照上上卻寫著：經濟性質為股份制。象這種在公司設立時就規避法律，在經營中又逃避償還債務的公司，勢必給社會造成危害，因而對這種公司的人格應該完全鄧以否認，其所欠債務應由投資方承擔。很多人認為，只要取得工商管理部門的法人營業執照，就不能追究其主辦單位或投資方的連帶責任。筆者對此觀點持否定態度。

（二）還有另一種情形，公司登記注冊是完全符合法律規定的，但其資產遠遠不能償還其債務，破產清算更是保護不了債權人的利益。這些公司的主管部門或呈報單位往往得到了這些公司負債加強團結的好處，例如使用了這些公司借來的錢，或者得到了利潤分成，或者共同投資于一個本不該投的項目，或者合謀欺詐，將借來的錢竊為已有。

這是利用公司形態規避法律的典型例證。作為有足夠償還能力的特定主體，由于受法律規定的制約，無法實施某種行為，達到某種目的，便利用公司這一具有獨立性的形態，在其旨意和控制下補入某一行為。其最終結果就是債權人沒有權利追究該特定主體的民事責任，其下屬的公司僅用九牛一毛的資產向債權人賠償。這種結果對社會公眾和債權人利益的侵害是極其嚴重的，如果任其發展，那么，社會的公平、正義及法律的尊嚴就無法體現出來了。

源蓮山 課

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第二篇：開發商房產回購中的法律問題探析

開發商房產回購中的法律問題探析

民三庭張華

隨著房地產市場的不斷升溫，住房金融業務的開展也迅猛增加。目前我國個人住房按揭貸款占銀行消費信貸比重的90%以上，是銀行最主要的消費信貸品種，其中擔保方式作為銀行風險管理中最重要的一環，成為銀行發放貸款面臨的關鍵問題。在貸款實踐中銀行要求開發商以“回購”方式來承擔擔保責任，由于目前我國法律并無明文規定，司法實踐中對其效力還有一定的爭議，對其相關的法律問題缺乏足夠的理論研究。筆者就開發商回購中的相關法律問題提出個人管見，以期與各位同仁共同探討。

一、開發商回購分類及特征

我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權從買主手中將已轉讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的開發商房產回購，是指開發商將自己出售給購房人的商品房（包括期房和現房）予以購回的行為。開發商回購根據不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現房回購；根據開發商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據回購時是否根據事前約定而進行，將商品房回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等等；而本文所要討論的類型主要是現房回購、擔保型回購。

（1）期房回購和現房回購：

期房回購的標的物是尚未建成的房屋，具有特殊性。根據我國相關法律的規定，購房人須在抵押房產竣工后才能辦理產權證書，并重新辦理房地產抵押登記。雖然購房人在所購房屋取得房屋產權證之前將期房抵押給銀行，但由于抵押物的特殊性，購房人此時不能取得《房屋所有權證》，不能辦理房地產抵押登記，抵押權人銀行也無法取得《房屋他項權證書》。為降低銀行的放款風險，開發商要承擔兩種形式的擔保：其一，由于期房的特殊性，在建筑物的竣工期間，開發商負有保證房屋不存在瑕疵的責任，但這種保證責任是一種品質擔保，是一種廣義意義上的擔保，而不是擔保法意義上的擔保。這個階段，開發商僅對貸款的本金、利息、罰息、復息、行使抵押權的費用及違約金等超出抵押物價值的部分負保證責任，與物的擔保相比處于附從地位。開發商承擔保證責任的另一種情況是抵押的樓房滅失、毀損，保險公司賠償的金額不足以支付貸款金額時，開發商要對其不足部分承擔保證責任；其二：開發商在購房人取得《房屋所有權證》并辦妥抵押登記手續前，保證購房人還款或與銀行簽訂回購條款，開發商對購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，銀行則可以解除抵押貸款合同由開發商承擔連帶責任或履行房產回購義務。而此時開發商對借款人按期還款的擔保責任只存在于借款人辦理產權證書之前，而非借款人在辦理產權證書之后，開發商對其不能還款沒有任何義務。商品房回購的性質實質上是一種新的買賣關系，是對開發商已售出的商品房通過再交易行為而使之重新回歸開發商。開發商由原來的賣方變為買方，購房人由原來的買方變為賣方，買賣雙方的權利義務關系通過回購合同重新確立。而期房抵押貸款中由于房屋所有權還沒有登記到借款人名下，在期房按揭中由于房屋尚未建成，開發商履行的并非真正意義上的回購義務，實際上承擔的是一種階段性連帶保證責任，個別銀行還會要求開發商在購房人貸款期間承擔全程的連帶保證責任，此時開發商履行的是保證義務而非回購義務。

現房按揭中的回購，為了防止購房人出現經濟情況惡化、生老病死等客觀原因危及銀行的債權時，銀行通常與開發商約定：當借款人連續?個付款期或未按時償還貸款本息?銀行有權要求保證人履行保證義務或對借款人所購房產進行回購”。開發商承全程擔保責任與回購的形式存在程序上的差別，銀行可能會從現實情況出發，結合開發商的實力、購房人的經濟情況、抵押權實現的難以程度，選擇要開發商承擔保證責任或回購形式。購房人如未能按時履行還款義務，銀行按照借款合同的約定要求其提前還款，并通知開發商承擔連帶保證責任，如果在合理期間內購房人及開發商均未履行還款義務，銀行才可以向法院申請強制執行購房人及擔保人開發商。在執行過程中，可能因購房人個人無力償還貸款且其房產也存在拍賣的障礙，法院直接劃扣了開發商帳戶上的資金，用以支付購房人所欠全部貸款本息，罰息及執行費用等費用。開發商承擔了保證責任后，只能按照民法的規定向法院起訴，要求購房者清償其承擔擔保責任的費用。若銀行要求開發商承擔回購義務，則開發商直接向購房人以約定價格購買房產，支付購房人剩余的貸款余額，再由開發商向購房人追償。兩種方式相比較，銀行選擇回購形式省去了訴累，節約了時間也節省了成本。

（2）投資型回購與擔保型回購：按照回購的目的，開發商回購可分為投資型回購與擔保型回購。前者是開發商出于對購房人的買房投資予以回報的承諾而對該商品房予以回購的行為；而后者則是住房按揭貸款中為了保護銀行的利益，開發商出于對購房人無力還貸時回購該商品房的承諾而對商品房予以回購的行為。購房人將其與房產商的房屋買賣合同項下的權益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交由房產商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權將按揭財產變價并優先受償，或由房產商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。

投資回購是一般意義上所說的回購買賣。通常由開發商對購房人承諾：購房人購買商品房后在約定的時間內，由開發商按一定的投資回報率予以回購，在這種關系中商品房回購的性質實質上是一種新的買賣關系，是對開發商已售出的商品房通過再交易行為而使之重新回歸開發商。通常是在房地產市場看漲、房價預期收益看好的情況下，開發商可能以這種形式與業主簽訂“回購協議”，承諾在業主辦理入住手續前，可要求開發商以高出原購房款的價格回購房屋。開發商由原來的賣方變為買方，購房人由原來的買方變為賣方，買賣雙方的權利義務關系通過回購合同重新確定。但由于沒有法律明文規定，出現開發商違約業主的信賴利益得不到保障，業主利益遭受損失的情形時有發生：如2005年北京朝陽法院曾受理業主羅某訴開發商違約，不履行回購承諾的案例。

擔保性回購多發生在在按揭貸款合同中，開發商回購條款或回購協議的可能是三方主體簽訂的合同，也可能是雙方主體簽訂的協議。如為三方主體共同簽訂，回購一般是抵押貸款合同中的一個回購擔保條款出現。設定回購擔保條款，這個約定對于預計房產升值和買方與開發商約定有首期款可以分期支付的情況下，對開發商比較有利。內容可能約定為：當購房人支付首期付款后連續幾個月不能還款，則貸款人可以解除合同，并要求開發商對該商品房予以回購，開發商則按照回購條款或回購協議的約定向債權人直接回購償還剩余貸款。或者也可能約定當借款人違約抵押合同解除，抵押權人依法變賣抵押物時，由開發商對不足部分進行償還，而前種約定的情形在實踐中比較常見。

二、開發商回購條款的性質分析

作為擔保型回購的開發商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權保留條款或債權轉讓制度。我國擔保法中僅規定了5種擔保方式，即：抵押、保證、質押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發商“回購”：1）以所購住房作抵押 2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產開發商提供階段性擔保 3）住房抵押加購買住房貸款保險 4）質押擔保以5）連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證⑤ 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規定償還借款本息及其他費用時，開發商承諾講按抵押權人的書面通知回購抵押房產并支付應付與銀行的款項。因此不管是2）項中的階段性擔保還是5）中的連帶責任保證，開發商回購條款都難以歸結于其中。

所有權保留是指買賣合同成立后，由于買受人未依約定支付價款或未履行其他義務，因此標的物所有權不發生轉移而仍由出賣人保留的制度。所有權保留主要發生在分期付款的買賣中，在這類買賣中出賣人交付標的物后，買受人要分數次交齊貨款總額，為防止出賣人的債權不能落空，由于所有權保留，出賣人對標的物仍享有物權并可以運用物權保護方法，直接請求返還標的物，迅速簡捷地達到保護自己合法權益的目的。在開發商回購中，回購的前提就是住房的所有權已經轉移給購房人，才存在回購之說，因此與所有權保留制度大相徑庭。

有人認為回購條款是銀行與開發商在合作協議中約定債權讓于條款，銀行將借款人手中取得的權益也即債權，轉讓給開發商的一種債權讓與行為。銀行對借款人享有的主債權、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權轉讓于開發商，這種認識是不正確的。首先從轉讓對象的性質來看，是債權轉讓的對象是合同權利而非義務。根據我國目前法律的規定，債權的轉讓僅存在于合同當中，是一種合同權利的讓與。指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。開發商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發商回購，開發商就必須回購，從這個意義上說銀行轉移給開發商的并非權利而是義務，債權轉讓也與開發商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權既沒有因履行而消滅也沒有轉讓給開發商，而抵押權的發生、移轉及消滅，均應當從屬于其所擔保的債權，所以銀行的對購房人的抵押權也沒有轉移給開發商。實際上開發商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權，因此開發商回購因此也不同于債權讓于制度。

上述已經提到，開發商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權人在實現抵押權并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權處分抵押物時，開發商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。

三、按揭貸款中開發商連帶保證責任與回購條款的區別

經常能按揭合同中能看到：“借款人連續N個付款期或在合同期內累計N個付款期未按時償還貸款本息，銀行有權宣布借款合同提前到期，并有權要求保證人履行保證義務或對借款人所購房產進行回購。” 開發商承擔保證或回購義務，其承擔責任的方式由銀行選擇。常見的是開發商承擔全程的回購義務及階段性的連帶保證責任。見如下案例：

2006年7月，某銀行與劉某簽訂了《房產抵押借款合同》，約定劉某以所購買的期房按揭抵押向銀行借款，開發商就合同項下貸款本息、利息及其他費用承擔保證責任，保證期間至銀行取得《他項權利證書》為止，并約定若借款人劉某逾期還款達到4次，貸款人有權解除合同并處理抵押物。同時銀行與開發商共同簽訂了的補充協議中約定開發商在借款人不能履行借款合同時，必須對抵押人所購房產作“回購還款”處理。劉某一直未取得產權證書并且未還款達到4次后下落不明。銀行要求開發商履行回購協議的約定，對劉某所購房產進行回購償還剩余貸款

（1）“人保和物保”誰優先？ 上述合同中約定了銀行未取得《他項權利證書》之前，借款人不按期還款時開發商就合同項下貸款本息、利息及其他費用承擔連帶保證責任。此時若購房人已經取得了房產證書，房屋所有權已經轉移給購房人，則此時銀行的債權存在“物保”和“人保”。若借款人沒有按期還款，對于開發商如何承擔保證責任，以前擔保法和擔保法解釋根據提供物保的對象是債務人還是第三人作出了不同的規定。擔保法第28條第一款的規定的是債務人自己提供物保和保證人并存的情況：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。‘’ 當債務人提供的物的擔保與第三人設定的一般保證共存時，債權人應當要求債務人首先用自己提供的財產來滿足債權人的債權，在物的擔保不能清償全部債權時，由保證人承擔剩余部分的清償責任。此時物保優于人保是可以適用的，先行使物的擔保是債權人的一種義務。如果債權人直接要求保證人承擔保證責任，保證人對債權人可以行使先訴抗辯權。擔保法解釋第38條規定的則是不同的第三人分別提供物保和人保的情況：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”

這時物的擔保與第三人提供的保證共存，保證人和債務人在承擔不利后果方面并無先后順序之分。債務人在主合同規定的履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。2007年出臺的物權法第一百七十六條明確了擔保法和擔保法解釋對“人保和物保”的規定，并強調了雙方當事人約定的效力： “被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權??”

。根據物權法的新規定，雖然在購房人取得〈房產權利證書〉后，由債務人提供自己所有的房產作抵押，但實踐中銀行的約定就會排除原來的“物保先于人保”“的規定，只要銀行要求開發商同時承擔全部的連帶責任，則開發商應對債務人的債務承擔連帶保證責任。

（2）“回購”與“連帶保證”的區別。銀行與開發商約定，一旦購房人未按約定歸還銀行貸款，不管購房人有沒有取得產權證書，開發商應承擔回購房產的責任。回購條款則是購房人與銀行之間的房屋抵押法律關系的一種延伸，是銀行依法處分抵押物所產生的一種民事權利義務關系。這實際上是抵押權人與賣方、抵押人就處分抵押物達成協議而產生的一種抵押物處分權利義務關系，回購條款即是三方對此種處理方式在按揭貸款合同中予以書面確認。兩者其實并不矛盾，都是銀行處理債權的一種形式，只是銀行根據實際情況選擇的不同的債權實現方式。” 保證責任和回購條款都是銀行控制風險，實現債權的手段。在目前房地產市場看漲的情況下，銀行的債權在一般情況下能以處分（拍賣或變賣）抵押房產的方式來實現，擔保人（開發商）承擔不足部分的風險較小，擔保人一般不必實際承擔擔保責任，不是真正意義上的回購，而是對銀行債權的補充擔保責任。若出現房地產市價下跌，銀行實現抵押權存在風險，則由開發商承擔回購責任。

對于購房人如未能按時履行還款義務，按照借款合同的約定要求其提前還款，并通知開發商承擔擔保責任，如果此時購房人及開發商均未履行還款義務。銀行可以向法院申請強制執行購房人及擔保人開發商。執行過程中，可能因購房人個人無力償還貸款且其房產也存在拍賣的障礙，法院可以直接劃扣開發商帳戶上的資金，用以支付購房人所欠全部貸款本息，罰息及執行費用等費用。開發商承擔了保證責任后，只能按照民法的規定向法院起訴，要求購房者清償其承擔擔保責任的費用。若銀行選擇開發商回購的形式實現債權的，當購房人逾期未還款構成違約時，銀行依法處分抵押房產時，開發商按照回購約定的價格（包括貸款本息、罰息及執行費用）向銀行無條件回購該房產，如有房價增值部分則扣除購房人應向開發商支付的違約金后再返還給購房者。

四、實踐中開發商回購約定存在的法律問題與對策

房產回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發商承諾：當購房人無力償還貸款，開發商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務；或者購房人投資買房經過一定的期限后，開發商可以按一定的投資回報率將該商品房予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發商回購該商品房并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產回購還有助于開發商銷售商品房。當然回購條款也可能給購房帶來的損失。如天府早報曾經報道過業主遭遇灰垢損失慘重的案例。首先，購房人喪失了對房產的所有權及首付款。在現實生活中，如果購房者未入住小區時，開發商會更好操作。一般會采取強制措施禁止購房者入住并將房產另行處置。其次，購房人有可能損失房產價格的增值部分。開發商在承擔擔保責任后往往會按照原買賣回購條款約定的價格將房產收回，雖然雙方可以就價格進行協商，但實際上往往會比市場價值低，因此由開發商回購房產會造成購房者房產增值利潤的損失。

為了避免銀行卷入不必要的糾紛，最好約定在按揭貸款合同中約定開發商回購行使時，銀行解除按揭貸款合同。因為在回購發生后還需處理開發商與買方之間的債權債務關系，如果沒有明確合同中的解除合同條款，在開發商因就擔保責任以約定的價格回購該房產后，不排除開發商與購房者之間引發的其他民事糾紛。如銀行與開發商雙方共同簽訂回購協議書，雖然雙方一致同意回購，但由于回購房產又涉及第三方的利益，回購的標的物是房地產買賣合同中的當事人之一買方所有，因此，開發商與銀行就買方的房產私下設定回購無疑于要求合同以外第三方承擔因回購而產生的權利義務，其效力性本身值得商榷。如果買方已經取得房產證的話，作為完整意義的產權人，銀行與開發商關于回購的約定實際是關于房地產的二次轉讓，這種轉讓按照目前深圳的政策需要三方關于該套房產的處分方式達成合意并通過法定的程序才能解除。因此在開發商與銀行就回購達成的合意而沒有第三方（買方）的書面同意的話，可能會發生潛在的法律沖突。

如何約定開發商回購時向銀行支付的價款？ 有的銀行在《回購協議》中約定：貸款人要求開發商承擔回購責任時，貸款人需通知開發商和購房人，開發商即應在收到貸款人的通知后一個月內向貸款人按上述約定的價格支付回購款，而不論回購手續是不是已經開始辦理或辦妥。此約定不妥之處體現在：首先，貸款人要求開發商承擔回購責任時，開發商就必須支付回購款，而不論回購成功與否。這從情理上來講未免有些霸道，商品房開發商在為購房者承擔了個人住房借款合同中約定的擔保責任后，開發商有權收回購房者所購房產，用以抵付購房者所欠銀行全部貸款本息、罰息及未履行付款義務的違約金等，剩余部分退還購房者。若開發商按約定的價格支付回購款給貸款人存在不妥之處，因為開發商按約定的價格從購房人手中回購后，其回購款并不是都要支付給貸款人。如一套60萬元的商品房，購房人首付20萬元，按揭貸款40萬元。購房人償還貸款本金10萬元時無力還貸而由開發商回購。現在假定是原價回購，也不考慮利息及回購費用等因素，那開發商也應是按60萬元回購。而這60萬元只應有30萬元歸貸款人，其余30萬元應返還給購房人。根據我國相關法律的規定，回購的商品房屬于抵押物，開發商回購實質上是對抵押物的變賣，故理所當然地應將“超過債權數額的部分歸抵押人所有”。因此，這一約定有損購房人的利益。此條可作如下修改：“貸款人要求開發商承擔回購責任時，應通知開發商和購房人；開發商和購房人應在收到通知后十日內開始辦理回購手續。回購手續辦妥后十日內，開發商按原《抵押貸款合同》的約定代購房人向貸款人清償債務。”

另外還有的《回購協議》中約定：如果回購不成功，開發商將回購款支付給貸款人后，則貸款人對購房人的債權轉讓給開發商。此條規定也有不妥，因為，《中華人民共和國合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”這就是說，若回購不成功，開發商代為還款后，貸款人將債權轉讓給開發商的，應履行通知購房人的義務，否則，該轉讓對購房人不發生效力。那么，開發商代償后，如果貸款人怠于履行通知義務，則開發商是無法向債務人即購房人主張權利的。本條內容可作如下修改：“如果回購不成功，開發商同意代購房人清償貸款債務且事實上已經清償的，貸款人對購房人的債權轉讓給開發商，但貸款人必須在開發商清償債務后十日內書面通知購房人。”

以上是對我國開發商回購目前存在的一些問題及解決對策分析，而開發商回購實務中存在的問題更為復雜。開發商回購是目前我國住房消費信貸風險防范與補償機制不完善的情況下出現的特殊情形，其表現為個人信用制度不健全，銀行難以掌握借款人的真實信用狀況及變化情況，住房消費信貸的擔保機制不完善，沒有建立起住房貸款擔保體系，因此為了防范和化解風險，銀行設置了抵押貸款高門檻的同時，盡量把風險轉嫁給開發商等擔保人。而實踐中開發商作為長期貸款的連帶保證人，不僅加重了經濟負擔而且也是極不公平的。銀行自身應建立多種風險風散機制，同時政府也應加快個人住房貸款擔保機制的建立，而不是把風險推卸給開發商，以促進我國住房金融業的健康有序發展。

第三篇：“爛尾樓”工程糾紛的幾個法律問題[范文模版]

“爛尾樓”工程糾紛的幾個法律問題 2009-07-24 15:09

[內容摘要]爛尾樓工程在施工合同糾紛中時常出現，發包人與承包人圍繞工程款的確定與工程款的支付時間極容易發生分歧，此外，工期延誤及由此產生的違約金約定標準過高的現象亦相當普遍，如何判斷約定過高，各當事人在實務中應注意哪些問題，以及承包人是否負有交付施工技術資料與配合辦理竣工驗收手續的義務等問題，本文作了些分析與探討。

關鍵詞：爛尾樓工程 工程量 違約金 損失 施工資料的交付 竣工驗收

“爛尾樓”工程又稱“半拉子”工程，指的是建設工程施工合同在履行過程中因種種原因，承包人未能將承建的工程予以完工，使得承建的工程處于停建或停滯狀態中。在這種情況下，圍繞爛尾樓工程的工程量確定、工期延誤的賠償及有關施工資料的移交等等，發包人與承包人往往各執一詞，難以達成一致意見。通過訴訟渠道解決雙方存在的分歧與矛盾，就成了雙方最終的選擇。在分歧的產生與矛盾的解決過程中，必然會涉及到一些法律問題的認識與取舍。筆者愿意就此略陳管見，以求教于各同仁。

一、關于工程量的確定與工程款的支付時間問題。

1、爛尾樓工程量的確定，看似極為簡單，其實不然。從建設工程施工合同簽訂的情況看，對工程量的確定通常有這么幾種方法：一是一次性包死價；二是委托有關審計機構進行工程造價審計。爛尾樓工程糾紛產生后，如發包人與承包人依施工合同約定委托有關審計機構進行工程造價審計，這種方法不太會產生歧義，筆者對這種情況不作探討，但在施工合同中約定承包范圍內的工程是一次性包死的情況下，如何計算或確定爛尾樓的工程量就值得討論了。因為爛尾樓之所以會成為爛尾樓，本身就決定了其承包范圍內的工程是不可能由承包人獨家完成的，在這種情況下，一次性包死價就成了一種無法包死的價格了，而當事人又無法對承包人完工的工程量達成一致意見，故唯一可行的方法也是必須委托第三人進行審價確定。但在一次性包死價與委托審價之中肯定存有一種利潤空間或虧損空間的問題（通常是利潤空間居多），比如承包人包死價為200萬元，爛尾樓工程（即承包人實際完成工程量為150萬元），而后續工程量只需30萬元，那么當中的20萬元即為合同得以繼續履行情況下的承包人的利潤。又比如，同樣是承包人包死價為200萬元，承包人已實際完成的工程量為150萬，未完工程量為70萬元，那么該工程就要造成20萬元的虧損。在實務當中，有兩個問題值得討論：一是法院是否應進行爛尾樓工程造成的原因力分析，即合同解除或終止的原因責任在發包人還是承包人，還是雙方均有責任。二是在作出原因力分析的情況下，法院能否在審價結果出來之后酌情予以考慮給承包人以利潤分享的權利或虧損分擔的義務。筆者以為，爛尾工程糾紛中，在合同采用一次性包死價的情況下結合合同終止的原因考慮給守約方以適度的利潤分享權，給違約方以適度的義務分擔責任應是合理的，因為它充分考慮了施工合同在正常履行情況下各當事人的期待利益或可能應承擔的經營風險。換言之，籠而統之，一概采用審價的方式確定施工方的工程量似有失公正。實務中簡單化的處理方法可以是：

1、工程項目盈利的情況下，如系發包人的原因造成施工合同無法履行的，應將該盈利列入承包人的工程量當中；如系承包人的原因造成施工合同無法履行的，則直接以審價結果作為承包人完成的工程量。

2、工程項目虧損的情況下，如系發包人的原因致使施工合同無法繼續履行的，虧損額由發包人自行承擔，可直接以審價結果作為承包人完成的工程量；如系承包人的原因致使施工合同終止履行的，應以審價結果減去虧損額之后的余額作為承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法確定承包人的工程量時，需要作出兩個審價報告，一是承包人已完工程量的審價結果，二是承包人未完工程的審價結果，兩個結果得出后，該工程的盈虧情況就一清二楚了。

2、關于工程款的支付時間。

在實務當中，發包人與承包人往往會約定按施工進度支付工程款的內容，即實行進度款支付辦法。建設部與國家工商行政管理局共同制定的建設工程施工合同的示范文本（99年版）通用條款第26條第1項規定：“在確認計量結果后14天內，發包人應向承包人支付工程款（進度款）。”同條第4項規定：“發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。”在專用條款中，發包人與承包人也許會有更明確、更細致的約定。應該說，這些條款的約定在施工合同得以充分履行的情況下，是沒有任何問題的，但在爛尾樓工程糾紛中，常常會發生爭議，即發包人往往主張尚欠工程款的支付須到承包人承包的工程整體竣工驗收后方能支付，而承包人則要求在合同終止后當即要求發包人支付。實務部門也存有上述不同的觀點，如黑龍江省高級人民法院民一庭的觀點即主張半截子工程狀態下，“由于施工方確實付出了勞動，對工程投入了資金和建材，發生了管理費、稅金等，即便因合同效力的不同而影響計價的標準和方法，但從公平的原則考慮，也不影響對已完工程款的結算。” [i]筆者以為，在爛尾樓工程的工程款支付時間問題上，不能一概而論，而應具體問題具體分析。即主要是分析造成施工合同無法履行的原因何在，如系因發包人的原因（如發包人不按約定及時支付進度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和設備不符合強制性標準的等等[ii]）致使施工合同無法繼續履行的，施工人有權在合同終止后隨時要求發包人支付工程款。如施工合同未能繼續履行的責任或原因在承包人一方的（如承包人在合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的[iii]），筆者認為發包人有權拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工驗收時方為應付款的時間，理由是：（1）當事人雙方不太可能在施工合同中約定合同中途終止時工程款尾款應于何時支付，即當事人對這種情況下的工程款付款時間往往是沒有約定或不明確的；雖然建設工程施工合同示范文本中通用條款第44條第6項規定：“合同解除后，??發包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發生的費用，并按合同約定支付已完工程價款”。但該條規定中所謂的“按合同約定”中的“合同”應當指的是雙方當事人簽訂的除了通用條款以外的專用條款或其他的施工合同條款，但無論是專用條款還是其他施工合同條款，這種情況下的約定內容往往是空白的。（2）發包人支付承包人工程款過程中，在最后一筆工程款的支付上，雙方通常約定在工程竣工驗收后才需支付。因為承包人承包的工程通常須在竣工結算完成后才談得上審核承包人的工程尾款為多少（一次性包死價的情況除外），故承包人承包的工程在未經竣工結算并驗收前，發包人無需支付承包人的工程款尾款；（3）從維護守約方的利益角度出發，作這樣的處理有利于制裁違約行為，肯定誠實守信的做法。當然如果承包人有證據證明發包人在合同終止后，有意不繼續進行投標活動或繼續物色新的承包人時，或者導致施工合同無法繼續履行的責任在于發包人與承包人雙方的，則承包人請求給付工程尾款應該是允許的。值得注意的是，最高人民法院法釋（2004）14號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款，已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。”根據上述規定，可以作出如下幾點判斷：一是承包人在請求給付已完工工程量的工程款時須提交證據證明其施工完成的工程質量是合格的，換個角度來說，如承包人未能舉證該內容，則發包人可以付款條件未具備為由抗辯無須支付工程款；二是在訴訟過程中，如承包人未能在一審舉證期限內完成上述舉證責任的（含申請司法鑒定），則承包人要求給付工程款的訴請將很難獲得支持；三是建設工程的質量合格與否在正常情況下是要到竣工驗收時才能知曉，故在當事人未申請質量鑒定的情況下，須等到承包范圍內的建設工程完成竣工并辦理驗收后方可請求給付工程款。

二、關于工期延誤的違約責任問題。

爛尾樓工程糾紛中，幾乎絕大部分的工程都存在工期延誤的情況，而在每一個爛尾樓工程糾紛案件中，也幾乎每個發包人都不會放棄追究承包人因工期延誤而產生的違約責任的機會，每當此時很多承包人會提出施工合同約定的違約金標準過高，請求法院或仲裁機構予以適當減少的抗辯。故探討這種工期延誤而產生的違約責任在實務上顯得極有必要，下面分幾個問題進行分析。

1、違約金的性質。作為民事責任的一種，違約金是懲罰性的還是補償性的，還是兩種特性兼具，理論界與實務界爭論一直未停過。一些論者主張判斷違約金是懲罰性還是補償性的，屬于當事人的意思自治范疇，取決于當事人的約定。“按照合同自由原則，當事人完全可以約定單純的懲罰性違約金。例如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，違約方應當向對方支付一定數額的違約金。按照合同自由原則，這種約定是有效的。”[iv]但更多的人則有不同的看法，如有的學者認為，根據我國合同法的規定，“違約金責任主要是補償性的，而不是懲罰性的。所謂補償性違約金，是作為損害賠償額的預定，實際上是用來充當替代賠償損失作用的，當事人通過約定這種違約金，一旦違約，就支付違約金，可以避免舉證上的困難，即避免了證明損失、證明因果關系等困難”。[v]最高人民法院民一庭的法官也認為，“長期以來，尤其是在以前計劃經濟時代，我國更多地強調違約金的懲罰性，在后來的立法中承認違約金的補償性和懲罰性多重屬性，以補償性為主、懲罰性為輔，這樣，既維護了守約人的利益，也兼顧了違約人的利益，體現了公平原則”。[vi]“違約金的功能在于使未違約方因對方違約而造成的損失或失去的利益得以補償和實現。??有關違約條款主要是用來調整當事人之間的利益分配，力求做到公平，而決非主要目的在于懲罰違約方”。[vii]上述觀點的立法依據在于我國《合同法》第114條第2款的規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少”。因此，違約金責任作為一種財產責任，其本質意義主要在于對守約方的補償，其次才表現為對違約方的懲罰和制裁。加深對違約金責任屬性的認識，有助于我們在實務中正確判斷違約金約定標準的高低問題，并在此基礎上作出有利于維護當事人的合法利益的舉措。

2、如何判斷違約金約定是否過高的問題。

要判斷違約金約定是否過高的問題，首先要明確判斷違約金約定是否過高的參照系數或標準是什么。在我國，現行《合同法》施行前，當著出現當事人自行約定的違約金過高情況時，立法及司法解釋均賦予了法院或仲裁機構可以進行調整的權利。如1984年1月23日國務院發布的《工礦產品購銷合同條例》及《農副產品購銷合同條例》中有多處規定了限幅度的違約金標準，不承認當事人自行約定的過高違約金條款的效力。1985年3月21日公布的《涉外經濟合同法》第20條第2款則作出了與《合同法》第114條第2款相類似的規定。《合同法》生效前，最高人民法院出臺的有關司法解釋均規定當事人約定的違約金最高以不超過合同未履行的價款為限。如1987年7月21日最高人民法院法（經）發[1987]20號《關于審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉若干問題的解答》第9條規定：“為防止當事人濫用自行約定的權利，違約金數額一般不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分，不予保護”。1995年12月27日最高人民法院法發[1996]2號《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第39條規定：“合同一方違反合同，應由對方支付違約金。合同對違約金有具體約定的，應按約定的數額支付違約金。約定的違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價款總額為限。”上述司法解釋的規定在實務中適用時可能會存有以下一些問題：一是適用“不超過合同未履行的價款為限”的標準會造成對當事人的不公，如一宗買賣合同糾紛中，出賣人與買受人簽訂的合同標的額為200萬元，在履行過程中，出賣人僅能履行20萬元的交付義務，倘雙方約定一方不履行合同的違約金為合同總價款的50%，則買受人即可取得100萬元的違約金補償，該補償款將遠遠超出買受人合同得以履行時可能獲得的權益，兩者太過懸殊，對出賣人顯失公平。二是適用上述司法解釋規定的判斷標準在有些合同糾紛中顯得無法操作，如在某建設工程施工合同糾紛案中，承包人工期延誤時，合同約定工期每逾期一天支付5000元的違約金，承包人實際逾期了100天，則根據合同約定產生的違約金50萬元有無超過“合同未履行部分的價款總額”很難判斷。隨著我國《合同法》第114條的出臺施行，應當說，即明確了判斷違約金約定過高的標準或參照系數在于衡量當事人約定的違約金是否過分高于守約方造成的損失，即以守約方產生的損失作為判斷標準。這就較好的彌補了以前立法或司法解釋中不盡合理的規定或做法。有跡象表明，以當事人造成的損失為參照系數判斷當事人約定的違約金是否過高的做法，成為了當前較為首肯的做法。如最高人民法院草擬的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續一）》中有以下規定：“勞動合同中約定一方當事人解除勞動合同應當承擔違約責任的，人民法院可以結合造成的實際損失予以調整”。[viii]

解決了判斷違約金約定是否過高的參照系數或標準問題后，接下來要討論的問題即是如何判斷當事人約定的違約金有否過分高于守約方造成的財產上的減少或權益上的喪失，即財產損失。對此，現行立法及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中均未作具體規定。倒是在最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關于違約金調整標準的明確規定，該《解釋》第16條規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”筆者認為，在立法及相關司法解釋未明確規定的情況下，參照最高人民法院法釋（2003）7號《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規定精神應是可以的，主要理由在于該條規定內容較好的體現了《合同法》第114條第2款規定的基本立法精神，即以當事人造成的損失為參照系，以超過該損失額的30%判定為違約金約定標準的過高，能較好的衡平發包人與承包人雙方的利益，做到既制裁了承包人的違約行為，又適度的考慮到了發包人實際造成的損失彌補及追加補償問題，有利于實現公平和正義。

從有關判例看，上述司法解釋出臺前，人民法院基于當事人的申請，在認定違約金約定過高后，往往會結合雙方當事人的各自責任情況，作出由雙方分別負擔損失的做法。如最高院公布的義烏市偉業房地產開發公司與義烏市建筑工程有限公司建設工程承包合同糾紛案中[ix]，承包人延期交付承建工程的違約金達到了247.5萬元，而該工程的總造價也僅為300萬元。浙江省高級人民法院一審根據雙方對工期延誤的責任大小按三、七比例讓雙方共同負擔，即由承包人負擔70%的損失（支付給發包人工期延誤的違約金為1475000元）。二審時最高院維持了上述判決內容。在實務中，有的法官主張，在降低違約金數額時，要同時考慮兩個因素：一是違約人的主觀狀態，違約人究竟是出于故意還是故失，對于故意違約的，違約金的降低幅度要小一些，因為故意違約的可責性更大；二是要考慮合同的標的額，如果當事人約定的違約金超過了合同的總價款、報酬或使用費的總額，可以考慮將其降到合同標的額內。[x]上述判例及有關法官的主張在一定程度上可以衡平雙方當事人的利益，但從普遍指導意義的角度而言，似缺乏一定的可操作性與指導意義，執法當中容易造成不平衡，并且這種處理沒有與損失額相掛鉤，也可能會對一方當事人顯得不公，故筆者認為還是不宜推行為好。最高院民一庭的高級法官程新文先生也認為，對于當事人約定的違約金數額是否“過分高于”實際損失的判斷標準，從目前民法學界和司法界的主流觀點看，還是認為應以違約造成的損失作為參照，也就是說需要與《合同法》第114條中規定的損失掛鉤，與尚未履行的合同價款總額掛鉤則與新的《合同法》規定精神不盡一致。他同時認為，最高院制定的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》屬于涉及這一問題的最新司法解釋，確定了以不超過違約造成的損失的30%作為認定違約金是否過分高于損失的標準，也可以作為在處理類似問題時調整違約金過分高于損失的依據。[xi]筆者完全服膺程文的上述觀點。

3、在實務中，對承包人而言，值得注意的問題有：一是在發包人起訴要求承包人依約支付工期延誤的違約金時，承包人應該在一審庭審前或一審法庭辯論終結前當即提出施工合同約定的違約金標準過高，請求法院予以適當減少。二是承包人應在一審的舉證期限內必須舉證證明發包人造成的損失為多少，如不舉證該損失的額度將無法獲得支持自己要求適當減少違約金的抗辯。

關于第一個問題，即筆者為何主張承包人應在一審庭審前或庭審時即必須提出施工合同約定的違約金標準過高，要求法院予以適當減少。主要因為：第一、從《合同法》第114條第2款的規定看，人民法院或仲裁機構調整當事人的違約金約定標準的前提是必須有當事人的申請，法庭或仲裁庭依法不能依職權直接調查當事人約定的違約金標準過高問題，否則就有越俎代皰、濫用職權之嫌。在這個問題上，主張當事人申請主義，而不能實行職權主義，應是合乎立法規定精神的。第二、《合同法》作為一部調整當事人民事權利義務關系的實體法，它沒有規定也不可能規定當事人請求人民法院或仲裁機構予以適當減少的時間應在何時提起是合乎邏輯的，因為它屬于程序法規定的內容。從承包人提起適當減少的抗辯內容分析，該抗辯的提出，還必須輔之以必要的舉證方能成立，即須舉證證明守約方所遭受的損失額為多少。由于承包人的舉證責任根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定，必須在一審的舉證期限屆滿前完成，故基于該舉證責任完成后的抗辯，限其在一審庭審法庭辯論終結前提出有利于人民法院及時、公正審理民事案件，也與最高人民法院提倡的確保和便利當事人依法行使訴訟權利的精神相一致。

關于第二個問題，即承包人須清醒地意識到，在訴訟過程中，光提出適當減少違約金的請求還是遠遠不夠的，其還必須在一審舉證期限內提供充分的證據證明發包人因承包人的工期延誤造成的經濟損失或財產損失是多少，解決了該舉證責任的完成問題，方能使其抗辯獲得法庭或仲裁庭的認可與支持。在履行該舉證義務過程中，值得討論的問題有：發包人造成的損失應如何界定？是僅指直接損失還是包括直接損失與間接損失在內的所有損失？從《合同法》第113條的規定看，該損失賠償額“應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，該損失既可以是直接損失，也可以是間接損失，只不過間接損失中的預期利益應合乎法條規定的精神，主要是：（1）該損失的可預見性應以違約方的判斷為準，但這種判斷的得出并不排斥守約方及法官的一般認知；（2）預見的損失應以訂約時為準，而不是違約時，更不是訴訟時；（3）可預見的損失必須是客觀上確實存在的，光憑主觀臆測或粗略估算都難以站得住腳。此外，當承包人未能確切地知道并提供發包人的損失額度時，其應在一審舉證期限內向法院申請司法鑒定。

三、關于發包人能否請求判令承包人交付施工資料及配合辦理竣工驗收手續的問題。

首先，在爛尾樓工程糾紛中，當施工合同解除后，存在著承包人是否負有向發包人交付施工資料的義務問題？筆者以為承包人交付施工資料是其固有的法定義務，理由是：第一、從我國的有關法律法規規定看，建筑施工企業在從事建筑活動中，負有保持并提交有關工程技術資料的義務。如《建筑法》第61條第1款規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第16條規定：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：??

（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和設備的進場試驗報告；??”該《條例》第29條規定：“施工單位必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建筑材料、建筑物配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”第二、從建筑活動的特點看，建筑施工人的建筑活動直接決定了其施工完成的工程質量能否合乎國家法律規定及當事人約定的質量標準要求，其在施工過程中不僅負有按圖施工的義務，同時還負有檢驗有關材料、建筑構配件以及對隱蔽工程的質量檢查與記錄義務，故保留并交付與建設工程相關的一系列技術資料，對確保其施工完成的工程在竣工驗收后，使發包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三、從法理上看，發包人在支付工程款尾款時，有權行使要求承包人先行或同時交付施工資料的抗辯權。因為，承包人在依約完成施工任務的同時，尚負有交付相關施工資料的附隨義務。故在發包人訴請要求承包人支付工程款尾款時，承包人有權反訴或另案起訴要求發包人交付相關技術資料。第四，從司法實踐看，不少法院對承包人提出的訴請要求發包人履行交付相關技術資料的請求均能持支持的意見。如最高人民法院民一庭公布的中國建筑第二工程局與河南裕達置業有限公司拖欠工程款糾紛案中[xii]，河南省高級人民一審判決第六項判令承包人中建二局與發包人公司簽訂的《鄭州裕達國際貿易大廈建設工程施工合同》及其他相關協議對未履行部分不再履行，中建二局應于判決生效后15日內向裕達公司移交按照國家有關規定應當移交的有關施工資料，配合裕達公司辦理竣工驗收手續。雙方當事人分別向最高人民法院提起上訴，但對該項判決內容均服判。筆者日前曾代理發包人參加了一起爛尾樓建設工程施工合同糾紛案的訴訟活動，筆者一方在反訴狀（承包人在本訴中要求發包人支付工程款尾款）中也明確提到要求承包人交付與施工工程相關的一切施工資料并配合發包人辦理竣工驗收手續，該請求也獲得了一審法院的完全支持。由此可見，作為發包人而言，要求承包人履行交付施工資料既是法定權利，同時也符合交易習慣，另外在法理上也說得過去，故筆者以為在實務中發包人完全可以提出該訴訟請求。

其次，至于在爛尾樓工程糾紛中，發包人能否要求承包人配合辦理竣工驗收手續的問題？與前面分析的理由基本一致，得出的結論也是肯定的：即筆者認為，配合發包人辦理工程竣工驗收手續是承包人的法定義務，發包人有權要求其配合。其他理由還有：第一、根據我國《建筑法》第58條的規定，“建筑施工企業對工程的施工質量負責”，因此，在建設工程施工完畢后，承包人應當將建設工程交由發包人驗收。第二，從驗收的含義看，所謂驗收是指發包人根據施工圖紙及說明書、國家頒布發的施工驗收規范和質量檢驗標準或約定的質量檢驗標準，對建設工程進行的檢驗和驗收。驗收，從法律上看，包含了承包人的交付行為和發包人的接收行為。[xiii]因此，建設工程的行業特征也決定了必須要由承包人配合發包人辦理工程竣工驗收手續。

此外，在實務中可能會產生的一個問題是：在法院判令承包人交付施工資料并配合辦理竣工驗收手續，案件進入執行程序后，如承包人拒不履行或借故不予履行該義務，發包人為了能順利辦理已完工程的竣工驗收手續并辦理房屋所有權證，往往會另行請人補充施工資料，在此過程中造成的發包人的損失，發包人能否另案起訴要求承包人予以賠償？很多人主張不能另案起訴，因為它有違“一事不再理”的原則。筆者以為，從執行的角度看，該判決主文的內容在執行過程中確實容易給承包人鉆孔子，如可能會提出應交付的施工資料范圍數量不明確，資料有遺失，配合的工作范圍、程度不詳盡等等，執行法官囿于對建設工程專業知識的知之不多，知之不深，也很難判斷該判決內容怎樣才算履行完畢。但是，在承包人刻意規避法律、逃避執行的情況下，為公平起見，筆者認為還是應給權利人事后救濟的權利為宜。在程序上作此設計，有利于生效判決得以充分、全面的執行，有利于制裁耍賴者，有利于打造、推動誠信社會的建立。[i] 該觀點參見祝銘山主編：《建設工程合同糾紛典型案例與法律適用》一書，中國法制出版社，2003年8月第1版，第469頁

[ii] 參見2004年10月25日最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條

[iii]參見2004年10月25日最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條

[iv] 馬強著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》總第15集，2003年11月第一版

[v] 王利明主編：《中國民法案例與學理研究》[債權篇]，法律出版社，2003年2月第2版，第418頁

[vi] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第215頁-216頁

[vii] 參最高院民事審判庭編：《民事審判指導與參考》2000年第4卷，總第4卷，第260頁

[viii] 胡仕浩：《關于勞動爭議案件適用法律的幾個問題》，載《民事審判指導與參考》總第19集，法院出版社，2004年11月第1版，第126頁

[ix] 本案例詳見最高院民事審判庭編：《民事審判指導與參考》，2000年第4卷，總第4卷，第252--259頁

[x]馬強著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》總第15集，2003年11月第一版

[xi] 程新文著《當事人約定違約金數額是否“過分高于”實際損失的判斷標準》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》，2004年第1期，總第17集

[xii] 本案例詳見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》，2002年第3卷，總第11卷

[xiii] 參見來奇主編：《建設工程合同》一書，中國民主法制出版社，2003年8月第1版，第337頁

第四篇：北京公房承租權糾紛的法律問題

北京公房承租權糾紛的法律問題

1、公房承租權轉讓問題

隨著我國城鎮住房制度改革不斷深化，公房承租權進入市場流轉的法律障礙在部分城市得到解決。大連于2002年實施了《公有住房承租權轉讓暫行辦法》，明確公有住房承租人在征得公有住房所有權單位同意后，有權將公有住房承租權有償或無償轉讓給他人。并且規定，公有住房所有權單位無正當理由，應同意公有住房承租人轉讓承租權的請求。２００２年１２月１５日北京市國土資源和房屋管理局作出的《關于開展直管公房使用權交易試點工作的通知》也明確指出了公有住房使用權可以作為獨立財產進行轉讓，并要求“直管公房經營管理單位應在規定的時限內辦結各種手續，不得以任何理由予以拒絕”。１９９９年４月１９日沈陽市《關于進一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允許公有住房使用權有償轉讓。”因此，在我國部分城市公房承租權可以轉讓。

2、公房承租權能否繼承問題

按照《繼承法》規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，公房承租權能否繼承主要看公房承租權是否符合遺產范圍。《繼承法》第三條及最高院關于貫徹執行《繼承法》意見第3條沒有明確規定公房屬于遺產范圍，同時公房的承租權利也沒有明確規定為個人合法財產權利，雖然筆者對于公房承租權的性質認同具有了一定物權的屬性，但鑒于法律沒有明確公房承租權可作為公民個人財產權利得以繼承，因此在解決糾紛具體適用法律時還是缺乏明確的依據，公房承租權不能直接適用《繼承法》規定。

公房承租權繼承與公房承租權人變更是兩個法律概念，雖然公房承租權沒有明確的依據可以被繼承，但承租權人死后部分繼承人是可以變更成為新的承租權人的。按《城市公有房屋管理規定》第２８條規定：承租住宅用房的，承租人在租賃期限內死亡，其共同居住兩年以上的家庭成員愿意繼續履行原契約的，可以辦理更名手續，繼續承租。從該條規定中也可以看出，符合以下兩個條件的繼承人可以繼續承租該公房：一是戶口在該公房內；二是與死亡的承租人同居住兩年以上。

3、承租權人要求同住家庭成員騰房而引起的糾紛

具名承租權人是否有權要求共同居住兩年以上的家庭成員騰房？同戶口、共同居住的家庭成員是否必然夠構成對承租權的共有？筆者認為應根據實際情況來確定爭議的公房承租權是否已經演變為了家庭共有權。共有的產生通常是基于當事人的意思表示和法律的直接規定，居住本身不會產生共有，因此同住家庭成員是否對共同居住的房屋具有共有權，要看該房屋是否已經轉化為家庭共同財產或系共同投入所得。在取得公房承租權時，除具名承租權人外，其他同住家庭成員的工齡等因素作為分房時的一個重要條件的，或其他同住家庭成員交納了增加面積款的，或以其他同住家庭成員的舊房合并換得現有房屋的，即使公有房屋租賃證上未明確記載該同住人口為共同承租人，也可構成共有。否則，僅憑居住不能構成對公有住房承租權的共有。根據以上分析，如果爭議的公房構成共有，按照民法關于共有的原理，共有人不能對共有物獨占，不能妨礙其他共有人行使權利。因此，具名承租權人要求家庭共有成員騰房的，應駁回其訴訟請求。另外，大陸法很多國家法律均規定未成年子女對其父母的房屋享有居住權，父母要求未成年子女騰房的，也不能得到支持。

4、公房拆遷補償分配糾紛

公房拆遷期間原承租權人死亡，共同居住的子女取得回遷房產權或貨幣安置款而引起的繼承和析產糾紛。其他繼承人是否有權根據《繼承法》主張財產權利？解決此類糾紛首先應確定與父母共同居住的子女是否構成對承租權的共有，如構成共有則應先析產，將該子女應得的份額扣除后，其余財產按繼承處理。如果同住子女已經取得了回遷房屋的產權，則不宜再將該房屋作為“遺產”進行分割，而應在確定房屋的價值后，由其對其他繼承人給予補償。

附：公房承租權糾紛案例

案情簡介：上海市公平路號底層后間及頂層閣原承租人為陳兄、陳弟的父親，陳兄于79年將戶籍遷入該房屋，居住至2002年。陳弟戶籍于96遷入，實際并為居住。該房屋的戶籍分為兩冊，一冊登記為陳兄一人，另一冊登記為陳弟及其妻子、女兒。2005年1月12日，陳弟在陳兄不知情的情況下，只提供一本戶籍，向出租人上海物業公司申請變更承租人為本人。2009年3月，房屋動拆遷實施單位為該房屋動拆遷事宜與陳兄聯系時，陳兄才得知該房屋承租人已變更為陳弟，遂起訴至法院，請求法院撤銷上海物業公司確定陳弟為房屋承租人的行為。

調查經過：接受陳兄的委托后，律師向法院申請調查令，前往房產交易中心調取陳弟位于閔碧路房屋的交易情況，并到物業公司調取河間路房屋增配情況詳細資料。

辦理結果：經過審查，1989年陳弟及其妻子在上海市閔碧路分得分配職工住房一套，后購得該房屋產權。陳兄在公平路房屋內實際居住一年以上，且在他處未享受過福利分房。法院判決撤銷上海物業公司確定陳弟為公平路房屋承租人的行為。

第五篇：國企改革中債轉股法律問題探討

國企改革中債轉股法律問題探討

1999年8月國家經貿委負責人在接受記者采訪時公布了債轉股方案，這一消息見報后，仁者見仁，智者見智，一時間炒得沸沸揚揚。所謂債轉股，就是將國有商業銀行不良資產的一部分，即國有企業欠國有商業銀行的無法或不能按期歸還的借款中的一部分，轉為金融資產管理公司對國有企業的投資（即股權）。債轉股是化解我國銀行風險、改善國有企業資產負債結構的一項戰略決策，做得好，將使我國的國有銀行和國有企業在健康的財務基礎上參與國外競爭；做得不好，負面影響也相當大。因此，必須按照市場經濟規則和國家有關規定，認真組織實施，規范操作。本文僅就債轉股中的幾個法律問題作簡要論述。

一、金融資產管理公司的法律地位

通過一個機構來實現銀行的債權轉股權，是國外大多數國家的通行做法，而這一機構往往具有官方政府機構的性質。美國八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲貸協會危機后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機的沖擊，決定啟用資產管理公司的工作程序，收購低于法定標準的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數國家的法律禁止銀行向企業直接投資，在銀行持有企業的不良債權時，只能通過類似的機構來解決。我國的法律也禁止商業銀行向企業進行投資，因此，成立金融資產管理公司來負責債轉股事宜，與國際上的做法大體一致。

在我國，繼信達資產管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準組建。這四家資產管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業銀行發行債券籌集來的資金收購并經營建設銀行、工商銀行、農業銀行和中國銀行的不良資產。金融資產管理公司利用自己的特殊法律地位和專業化優勢，綜合運用出售、置換、資產重組、債轉股、資產證券化等方法，對貸款以及抵押品進行處置；對債務人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務；對確屬資不抵債的、需要關閉破產的企業申請破產清算。在企業經濟狀況轉好后，可以通過上市、轉讓或企業回購的形式收回收購不良資產占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學。金融資產管理公司同銀行在財務上完全分開，具有獨立法人地位。

金融資產管理公司收購銀行剝離出來的不良資產有一定限制，即1995年底以前發生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產，因為銀行已經商業化運作，不屬于債轉股的范疇。由此看來，金融資產管理公司扮演的是國有資產運營人的角色，與國資局授權經營國有資產的國有資產管理公司有異曲同工之處。雖然都是經營國有資產，但國有資產管理公司的運作方式是用授權的國有資產以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產保值增值。而從金融資產管理公司的運作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產所占用的資金，一旦債務人經營情況轉好，即轉讓其債權或股權，而不會增大投資。

二、銀行債權轉讓中的法律問題

債轉股涉及到合同轉讓問題。合同的轉讓是一方當事人將本人的合同權利轉讓給第三人，其特征是合同的主體發生變更而合同的性質與內容（客體）未發生任何變化。各國法律都允許合同轉讓，只是某些合同禁止轉讓，合同轉讓的內容和手續，各國法律規定不盡一致。

合同轉讓包括兩種情況，一種是債權轉讓，一種是債務承擔。債權轉讓是指債權人將其債權轉讓給第三人，按民法規定，債權的轉讓不經讓與人把變更的事實通知債務人，對債務人不發生效力，即債權的轉讓以通知債務人為必要條件。實踐中，債轉股的實施分兩個步驟：一是銀行將其對企業的債權轉讓給金融資產管理公司；二是金融資產管理公司將受讓來的債權轉變為對企業的股權。銀行與金融資產管理公司之間的債權轉讓須符合以下條件：（1）銀行與企業簽訂的借款合同中不禁止合同權利的轉讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業應簽訂補充協議，對該條款進行變更或者廢止。（2）借款合同中規定有專屬于借款人（銀行）享有的從權利的，該從權利仍由銀行享有，企業仍向銀行履行。（3）銀行在轉讓債權時負有將該事項通知企業之責。

在國際商業貸款實踐中，債務人對債權人轉讓債權的權利往往加以限制，以保護自己的利益。在債轉股實踐中，當然不存在象國際商業貸款那樣的利害關系，但是，債轉股的目的是減輕銀行和國有企業的負擔，如果銀行把債權轉讓給金融資產管理公司后，后者不實行債權轉股權的措施，則企業沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉讓債權，但仍可能提出異議。因為某些貸款的發生并不僅僅意味著一筆款項的流轉，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽合作關系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權的受讓人履行債務。

三、金融資產管理公司與企業的關系

金融資產管理公司承接銀行的不良債權后，雖然有若干的運作方式，但債轉股是其現階段的重點。從企業的角度看，將債權轉變為股權，是金融資產管理公司收購銀行不良債權的前提。因此，如果說銀行與企業的關系是債權債務關系的話，那么金融資產管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關系了，原來的還本付息轉變為按股分紅。

1．股東權利的取得

銀行將債權轉讓給金融資產管理公司后，金融資產管理公司取得的是對企業的債權，要將債權轉為股權，應區分不同的情況進行操作：

（1）企業還沒有改制為公司的。企業沒有清產核資，財產沒有劃分為等額股份，金融資產管理公司享有的債權應占企業資產的比例不能真實地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業應剝離非經營性資產和富余人員，清產核資，確定股權比例。

（2）企業如果已經實行公司制改造的，金融資產管理公司的債權轉股權，涉及到公司增資擴股問題。按照《公司法》的規定，公司注冊資本的增加應當由股東會或股東大會作出決議。需要提出的是，債轉股不同于發行新股，雖然都是在原股份數額的基礎上有增加，但實質卻不一樣。從“資產=負債+所有者權益”這一資金平衡公式上看，發行新股表現為公式兩邊的數額都等量地增加，而債轉股情況下，公式中資產的數額不變，負債減少，所有者權益等額增加。

2．股東權的行使

金融資產管理公司享有的股權應屆定為《公司法》中規定的權利：（1）與其他股東一樣享有權利，同股同權，不屬于優先股。原來為貸款進行擔保的抵押物、質押物（權）不再具有擔保性質，不作為金融資產管理公司股權的擔保。（2）金融資產管理公司不享有對企業財產的支配權，不能直接處置企業財產，只享有相應股份份額財產的終極所有權。

實踐中，企業的股東雖然各不一樣，但對企業的重大事務起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對該企業的行業特點和經營管理較為了解。金融資產管理公司成為企業股東后，勢必引起企業決策權力的重組。一方面，金融資產管理公司委派的董事能否具有足夠的相應的經營管理知識來行使決策權，這是事關企業興衰的大事。另一方面，如果金融資產管理公司不直接參與企業決策，那么它就須防備發生“代理問題”。所謂“代理問題”，就是在委托代理制下，代理方中的經理階層利用委托方賦予他的權利而謀取私利，導致委托方的利益受到損害的行為。

3．股權的轉讓

金融資產管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產全部消解掉，即要進行股權退出工作。因此，在企業經營狀況轉好后，其享有的股權是要轉讓出去的，這種轉讓應當符合公司法的規定。如果企業改制為股份有限公司的，那么金融資產管理公司就不能將股份轉讓給該企業，而只能轉讓給其他股東或其他企業。如果企業是有限責任公司，除了金融資產管理公司外只有一個股東的，該股東對金融資產管理公司將轉讓的股份沒有購買權，否則將導致一人公司的出現，從而違反公司法的規定。

四、債轉股對社會的影響

其一，債轉股影響社會信用。債轉股固然可以暫時改善企業的資產負債結構，有利于企業的穩定經營和良性運作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經濟”，改變其從“呆帳經濟”走向“信用經濟”的初衷，從而變成債務回收站。機制設計有誤或者實施出現差錯時，會成為“債務大赦”，使地方政府和企業形成有債務一筆勾銷的想法，從而千方百計地爭取這頓“免費午餐”。原本可以按時還本付息的企業會認為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經濟”初現端倪。六十年代我國對農民豁免農貸時，曾帶來過這樣的負效應。防止出現這種情況的辦法就是嚴格區分能轉同不能轉、過去和今后的界限，實行衡量指標量化、公開化，避免低質量企業魚目混珠，乘機賴帳。

其二，債轉股形成新的不公平競爭。債轉股只是在部分有良好項目支撐的企業中進行，實質上有使這些企業在財政支持下，在盈利時分期償還債務的意思。按市場競爭原則，機遇對每一個主題都應是平等的，然而，只有部分企業有此殊遇，這不僅造成了國有企業和非國有企業之間的不公平競爭，而且國企之間也不平等，未實行債轉股的企業負擔重，從而在市場競爭中處于劣勢，勢必又會造成另一批企業的虧損。

雖然債轉股只是國有企業改革中的一種階段性措施，直至把不良資產全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應當對改革中出現的新事物予與充分的研究，努力避免其負面影響，使其發揮應有的積極作用，為國有企業扭虧增盈，實現脫困目標作貢獻。