第一篇：經典相聲中的法律問題

拙作《經典相聲中的法律問題》本是記錄在法碩課堂上胡思亂想的涂鴉之作，蒙一些朋友感興趣，不斷提出新問題，如網友“名流鄰居”提出相聲《造廚》中的爺倆、《財迷回家》中的“財迷”；網友“狙擊手”提出的《揭瓦》中的“甲”；網友“悠然見南山”提出的《小偷公司》……正好今晚有點時間，就把這個話題繼續下去吧。

五、《造廚》

《造廚》里這爺倆，一貫趁為主人家操辦酒席的機會，把菜料藏在衣服里帶出來。從情節來看，屬于秘密竊取他人財物，雖然還沒走出主人家門，但“兒子”實際已經控制了那些菜料，也就是主人家實際已失去了對財物的支配，是比較典型的盜竊罪既遂。關鍵是，我們不知盜竊的菜料價值多少，按照司法解釋，定盜竊罪需“數額較大”，一般指500-2000元以上，如果行為人沒有實際取得財物，一般情況下不應以犯罪處理。問題是這爺倆顯然不是第一次干這種事了，之前肯定干成（既遂）過多次，在一定時間內即1年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上，就構成“多次盜竊”，這樣算起來，這爺倆以盜竊罪定罪論處，應該沒什么問題。

還有一點，如果“兒子”未滿16周歲，犯盜竊罪是不需要承擔刑事責任的，年滿16周歲未滿18周歲，應當從輕或減輕處罰。

六、《財迷回家》

在相聲《財迷回家》里，主人公“財迷”路過一個賣菜刀的攤子，把人家賣的菜刀橫在自己脖子上問攤主：“這把刀是誰的啊？”嚇得攤主說：“這把刀？沒主。”于是“財迷”正好把菜刀拿走——因為他料定“我一抹脖子他負不起責任。”

“財迷”的行為，肯定不是盜竊，也不是搶奪，無非是搶劫罪或者敲詐勒索罪。搶劫罪的定義是“以非法占有為目的，對財物的所有人、保管人當場使用暴力、脅迫或其他方法，強行將公私財物搶走的行為。”在相聲里，“財迷”當然沒有使用暴力，但有沒有“脅迫”呢？這是問題的關鍵。因為現在并沒有對“脅迫”進行定義的司法解釋，如果“財迷”說要殺攤主，那毫無疑問是脅迫，但相聲里他沒有威脅殺攤主，而是威脅要自殺。也就是說，“財迷”的威脅并不能直接侵害攤主的人身或財產利益。但同時，“財迷”自己也很清楚，攤主與你非親非故，不會心疼你，人家擔心的是你自殺了給他惹麻煩，從這個意義上說，“財迷”的威脅還是會對攤主的利益產生影響，使之發生恐懼，不敢阻止“財迷”侵占其財物的行為。

再來看敲詐勒索罪的定義：“以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。”似乎與“財迷”的行為更為吻合。畢竟雖然“財迷”的行為，“要挾”的成分更多，其實他也不敢真自殺，而且他真正可能給攤主帶來的威脅并不是當場實現的。其實在這種特定情況下，搶劫罪和敲詐勒索罪是有很多相似之處的，而敲詐勒索罪內容更寬泛，考慮到實際情況，如“財迷”完全沒有暴力，發生的危害也是間接的，應該定敲詐勒索罪更為恰當。

定哪個罪名，關系巨大。搶劫罪是侵犯財產罪巾危害性最大、性質最嚴重的犯罪，只要搶得財物，哪怕只是八塊多錢的菜刀，就構成了搶劫罪，需處以“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。而敲詐勒索罪成立需要滿足“數額較大”的條件，根據2000年5月18日施行的最高人民法院《關于敲詐勒索罪數額認定標準問題的規定》，敲詐勒索公私財物“數額較大”，以1000元至3000元為起點。“財迷”只搶一把菜刀，不構成犯罪。

七、《揭瓦》

《揭瓦》里，“甲”租住壇子胡同悶三爺的瓦房，偷偷把房上的瓦賣給磚瓦鋪了，面對房東悶三爺的指責，“甲”大耍流氓脾氣，不但不賠償損失，還把老頭打了一頓。悶三爺的家人哪肯罷休，二十多人回來算賬，又把“甲”揍了一頓。

從《物權法》角度，承租人只是獲得房屋的不充分的占有和使用權，并不能隨意處分房屋，瓦是房屋的當然組成部分，所以“揭瓦”、“賣瓦”顯然是違法的，侵犯了出租人的財產權。根據1995年建設部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》，對于承租人故意破壞承租房屋的，出租人有權終止合同，收回房屋。因此而造成損失的，由承租人賠償。后因此《管理辦法》“租賃許可證”與《行政許可法》有沖突，各地都根據自己實際和《行政許可法》要求出臺了自己的規定。無論如何，“甲”承擔民事賠償責任是肯定的。

需要注意的是，買瓦的磚瓦鋪老板恐怕并不知道這些瓦是從租來的房子上扒下的，這樣其取得就是善意的，《物權法》第106條規定，對以合理的價格善意取得的所有權應予以保護。也就是說，悶三爺可以向承租人“甲”索要賠償，但不能要求磚瓦鋪老板退還買的瓦。

至于“甲”打悶三爺，后來悶三爺家人又揍了“甲”一頓，從相聲來看只是一般的拳打腳踢，情節輕微，并沒有造成他人人身輕傷以上的損害，不能構成故意傷害罪。因為

“甲”是“毆打六十周歲以上人”，悶三爺的家人是“結伙毆打”，根據《治安管理處罰法》

第43條的規定，“處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”。其實都是街坊鄰居，到派出所找以小屋蹲蹲性，出來就“盟兄弟”了。

八、《小偷公司》

相聲《小偷公司》其實并不是批判和揭露盜竊犯的，而是辛辣第諷刺官僚主義作風，“小偷公司”實際是臃腫、低效的官僚機構的生動寫照。我們現在不管這些，假設“小偷公司”確實存在，那么毫無疑問，這是一個犯罪集團。

《刑法》第26條規定：“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。”一般的，犯罪集團需要有以下三個特征：①必須是三人以上，重要成員固定或基本固定，并有明顯的首要分子；②有共同的目的、計劃、分工和較固定的組織聯系；③犯罪集團組成的目的，一般是為了進行一種或幾種需要較多的人或較長的時間才能完成的重大犯罪活動。比照這三點特征，“小偷公司”簡直是太符合了！具體來說，這是一個盜竊集團。從相聲里來看，他們也只從事盜竊這一項犯罪活動，但“累累巴巴，摳摳唆唆，一天偷不了幾萬塊錢”，可見其犯罪金額特別巨大（個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上），按照《刑法》第264條，“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。這個處罰針對誰呢？至少總經理和“牛群”是少不了的，因為總經理屬于“組織、領導犯罪集團的首要分子”（大事小情都得他批準），“牛群”屬于“在共同犯罪中起主要作用的”（他自己說“堅持在一線工作的就我們倆人”），都是主犯。

此外這段相聲里還有三個有趣法律問題，一是“牛群”發牢騷時說：“我怎么當上小偷了呢？還不如攔路搶劫呢！攔路搶劫逮著就斃，省得這么活受罪。”這是不對的，搶劫罪并不是“逮著就斃”，一般性的搶劫只是3-10年有期徒刑，即使有8種加重情節，也不是必然判死刑的。二是“牛群”說上次偷錢包被捉，“6個小伙子把我吊起來打”，這是違法的，捉住小偷后進行毆打，違反《治安管理處罰法》，如果打出輕傷以上，就構成故意傷害罪了。三是“馮鞏”說“牛群”參加“流氓團伙”，“牛群”嚴肅地糾正那叫“小偷公司”，可見小偷還是有文化懂法律啊，因為刑法里并沒有“流氓團伙”或“犯罪團伙”這一說。

第二篇：合資企業合同中的法律問題

三、合資企業合同中的法律問題

根據《中外合資經營企業法實施條例》（以下簡稱《合營企業條例》）第11條的規定：“合營企 業合同應當包括下列主要內容“1〉合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職 務、國籍；〔2〉合營企業名稱、法定地址、宗旨、經營范圍和規模；〈3〕合營企業的投資總額，注冊資 本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規定；(4)合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；〈5〉合營企業董事會的組成、董事名額的分配以及總經 理、副總經理及其他高級管理人員的職責、權限和聘用辦法；(6）采用的主要生產設備、生產技術及 其來源；(7）原材料購買和產品銷售方式；〔8〉財務、會計、審計的處理原則；（9)有關勞動管理、工 資、福利、勞動保險等事項的規定；（10）合營企業期限、解散及清算程序；(11)違反合同的責任；(12）解決合營各方之間爭議的方式和程序；(13)合同文本采用的文字和合同生效的條件。合營企業合同的附件，與合營企業合同具有同等效力。”(一）合營企業的投資總額和注冊資本條款

合營企業的投資總額（含企業借款），是指按照合營企業合同、章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金總額，應為合營各方認繳的出資額之和。根據《合營企業條例》第21條規定，合營企業注冊資本的增加和減少，應當由董事會會議通過，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。

1987年2月17日國家工商行政管理局頒布《關于中外合資經營企業注冊資本與額比 例的暫行規定》，明確規定了合營企業注冊資本與投資總額之間的比例。合營企業注冊資本與投 資總額的比例，應當遵守如下規定：

(1)合資企業的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總 額的7/10。

（2）合資企業的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含1000萬美元）的，其注冊資本至 少應占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。〈3〉合資企業的投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元〖含3000萬美元〉的,其注冊資本 至少應占投資總額的2/5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元。(4）合資企業的投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3，其中投 資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。

中外合資經營企業增加投資的,其追加的注冊資本與增加的投資額的比例，應按本規定執行。中外合資經營企業如遇特殊情況，不能執行上述規定，由商務部會同國家工商行政管理總局批準。(二）合營各方的出資 1.出資方式

《合營企業條例》第22條規定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或 者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建筑物、廠房、機器設備或者其他物 料、工業產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合 營各方同意的第三者評定。”根據該條規定，投資者可以以現金、實物、工業產權、專有技術及土地 使用權等作為出資。基本上可以分為兩種類型:現金出資和非現金出資。其中，非現金出資包括 實物、工業產權、專有技術、土地使用權等方式。工業產權、專有技術的出資方式’由于其具有時間 性、價值不穩定和不易計算等特性,我國基本上采取限制態度。我國法律規定，作為外方出資的工 業產權或者專有技術必須符合下列條件之一:能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率；能 顯著節約原材料、燃料、動力。2.出資比例

《中外合資經營企業法》（以下簡稱《合營企業法》）第4條規定，在合營企業的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25%。對于外國投資者出資比例低于的企業，在企業稅收方 面視同于一般內資企業。

國家稅務總局《關于外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業稅務處理問題的通知》（國 稅函〔2003〕422號）中規定，外國投資者實際出資比例低于25%的新辦外商投資企業（以下簡稱 “外資低于25%企業”）適用稅制一律按照內資企業處理,不得享受外商投資企業稅收待遇。但國 務院另有特別規定的除外。外資低于25%0企業辦理稅務登記一律按照內資企業處理。但國務院 另有特別規定的除外。出資期限

《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》（以下簡稱《出資規定》〉第4條規定，合營各方 應當在合營合同中訂明出資期限，并且應當按照合營合同規定的期限繳清各自的出資。合依照有關規定發給的出資證明書應當報送原審批機關和工商行政管理機關備案。合營中 規定一次繳清出資的，中、外投資各方應當自營業執照簽發之日起6個月內繳清;合繳付出資的，投資各方第一期出資不得少于各自認繳額的15%，并且應當在營業執3 個月內繳清。

《〈出資規定〉的補充規定》對合營各方的出資期限也做了規定。對通過收資產或 股權設立外商投資企業的外國投資者，應自外商投資企業營業執照頒頒發之日起3個月內支付全部 購買金。對特殊情況需要延長支付者，經審批機關批準后，應當自營業執照頒發之日起6個月內支付購買總金額的60%0以上,在1年內付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。控股投資者在付清全部購買金額之前，不能取得企業決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合 并報表的方式納入該投資者的財務報表。中外合資經營企業的投資者均須按合同規定的比例和期 限同步繳付認繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付的，應報原審批機構批準，并按實際繳付的出 資額比例分配收益。

2006年1月1日施行的新《公司登記管理條例》第20條明確規定,外商投資的有限責任公司 的股東首次出資額應當符合法律、行政法規的規定，其余部分應當自公司成立之日起2年內繳足，其中，投資公司可以在5年內繳足。也就是說，外商投資的有限責任公司出資繳納應該符合新《公司法》的要求。4.出資額欠繳的責任

《出資規定》第6條至第9條規定了合營各方出資額欠繳的法律責任。如果合營各方欠繳出 資額，將會產生兩方面的法律責任：

第一,行政責任。合營各方未按合營合同約定和法律規定出資的，工商行政管理機關應當會同 原審批機關發出通知，要求合營各方在一個月內繳清出資。未按照前款規定的通知期限繳清出資的,原審批機關有權撤銷對該合營企業的批準證書。批準證書撤銷后，合營企業應當向工商行政管 理機構辦理注銷登記手續,繳銷營業執照，并清理債權債務;不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，工商行政管理機關有權吊銷其營業執照，并予以公告。

第二，違約責任。合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放 棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期后的一個月內，向原審批機關 申請批準解散合營企業，或者申請批準另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利和義務。守約 方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經濟損失。(三）合營企業的股權轉讓

關于合營企業股權轉讓的問題，《合營企業條例》第20條明確規定，合營一方向第三方轉讓其 全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權。合營一方向第三方轉讓股權的條 件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的,其轉讓無效。

(四）合營各方利潤分配和虧損分擔的比例

合營各方按照注冊資本比例分享利潤和分擔風險，即虧損。《合營企業條例》第76條規定了合營企業利潤分配原則，即合營企業按照《外商投資企業和外 國企業所得稅法》繳納所得稅后的利潤分配原則如下：

〔1〉提取儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，提取比例由董事會確定；

(2）儲備基金除用于墊補合營企業虧損外，經審批機構批準也可以用于本企業增加資本,擴 生產；

（3）提取上述〔1〉中三項基金后的可分配利潤，董事會確定分配的，應當按合營各方出資比例進行分配。(五）管理和控制

管理和控制條款是合營合同中最重要的條款之一。管理和控制條款制定得好,一方面可以使 企業經營管理有序、高效進行,從而直接推動企業的發展;另一方面還可以防止合營一方侵害另一 方的利益，從而實現各方利益的平衡。

與新《公司法》的規定相比較，我國合營企業的公司治理結構與公司控制權規則非常特殊。根 據《合營企業條例》規定,董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業一切重大問題。董事 名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定。董事的任期為4年，經合營各方繼續委派可以連 任。董事長是合營企業的法定代表人。董事會定期召開董事會會議，對合營企業重大事項做出表決。

新《公司法》規定的有限責任公司最髙權力機構是股東大會,執行機構是董事會,監督機構是 監事會；由股東按出資比例行使表決權；公司總經理、副總經理由公司董事會聘任或者解聘。而合 營企業僅有董事會的機構設置，沒有公司法中的股東會、監事會機構設置，公司決策機制較為特殊。《公司法》第46條規定，董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過3年，并未如《合營企業條 例》對任期做出時間上的強制性規定。由于合營企業的特殊治理結構與控制權分配規則是法定 的，所以在起草合營合同時要重視管理和控制條款的安排。

(六）合營企業的期限、解散及清算程序

依照中國有關舉辦中外合資經營企業的法律，屬于國家規定鼓勵和允許投資項目的，合營各方 可以選擇在合同中約定合營期限或不約定合營期限;但是，如果屬于從事下列行業或者情況的，合 營各方應當依照國家有關法律法規的規定，在合營合同中約定經營期限:從事服務型行業的，從事 土地開發及經營房地產的，從事資源勘探開發的，從事國家規定的限制投資項目的等。合營企業的 合營期限，按照《中外合資經營企業合營期限暫行規定》〈〔1990〕外經貿法字第56號)執行。《合營企業條例》第90條規定了合營企業需要解散的幾種情況，如合營期限屆滿;合營企業未 達到其經營目的而又無發展前途等。合營企業宣告解散時，應當進行清算。

《合營企業法》和《合營企業條例》還規定了合營企業引進技術、場地使用、購買和銷售、稅務、外匯、財務和職工等事項，起草合營企業合同時要注意符合這些規定。

第三篇：儲蓄合同中的法律問題

儲蓄合同中的法律問題

摘要:儲蓄合同是我國現行法律所沒有明確規定其名稱及法律適用的無名合同，處理該類合同糾紛應適用合同法總則的一般規定并類推適用類似的有名合同的法律規定。儲蓄合同是單務合同、有償合同、實踐合同、要式合同、格式合同，其一方主體具有特定性，存款機構履行支付本金和利息的義務須經存款人的請求。儲蓄合同是轉移標的物所有權的合同。

關鍵詞:儲蓄合同 儲蓄機構 存款人 無名合同 法律特征 所有權歸屬

Deposit Law Problem In Contract

LIU Bing-liang1HE Mu-wen2Shang Teng-teng3

(1.Beijing institute of civil engineering ,Be tattooed with law school , Beijing 100044;2,3.Shandong university of science and engineering,law school , Shandong Zi Bo City255049)

Abstract:deposits a contract is that general provisions and analogy not made clear that the nameless contract suitable for use , the contract dispute handling that kind stipulating whose name and law should apply to contract law general principles by our country current laws applies to well-known similar contract legal rules.Depositing a contract is that Shan is engaged in the contract , the compensable contract , carries out a contract, needs the dyadic contract , the formcontract, one method of main body has specially appointed , bank deposit organization fulfills duty palpus requesting paying capital and interest after the depositor.Depositing a contract is the contract changing underlying asset proprietary right.key words:Deposits a contract;Deposit organization;Depositor;Nameless contract;Law characteristic;Proprietary right is belonged to

儲蓄合同是現代合同中使用頻率最高的合同之一，我國數萬億元儲蓄存款就是通過該種合同的簽訂、履行而實現的。然而,現行法律如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》）、《儲蓄管理條例》等均未對儲蓄合同的屬性及有關法律適用問題具體涉及，學術界、金融界、司法界對此認識也并不一致。因此,研究儲蓄合同中的法律問題，無疑具有重要的理論價值與現實意義。

一、儲蓄合同的法律調整

我國現行《合同法》第2條規定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”依此規定,《合同法》所調整的合同的質的規定性為財產性民事權利義務關系。又依《合同法》分則規定,其買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、工程建設合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等15種合同類型，以及《保險法》等一些單行法規定的保險合同等為有名合同。除了法律有明確規定并賦予了特定名稱的合同以外的其他合同均為無名合同。無名合同，又稱非典型合同,是指法律尚未為其確定一定名稱和特定規范的合同。區分有名合同(又稱典型合同)與無名合同的法律意義在于:處理這兩類合同糾紛所適用的規則不同。對于有名合同,由于法律規定了統一的規范或有統一的規則,處理該類糾紛時,應直接適用有關的法律規則；而無名合同,法律尚未為其確定名稱并設立規范,因此合同糾紛沒有可直接適用的規范。從各國或地區的現行立法及司法實踐來看,非典型合同的成立、生效及糾紛解決,除適用民法關于民事法律行為和合同的一般規定外,可以根據訂立合同的目的及當事人的意思,類推使用與之類似的有名合同的法律規定。⑴《合同法》采納了這一國際通行做法。《合同法》第124條規定“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同:,適用本法總則的規定,并可以參照本法或者其他法律相類似的規定。”

儲蓄合同是指存款人與儲蓄機構約定,存款人將屬于其所有或合法持有的貨幣資金移存于儲蓄機構,儲蓄機構開具存折或存單作為憑證,儲蓄機構依存款人的請求向存款人支付本金和利息的一類合同。儲蓄合同是現行法律所沒有明確規定其名稱及法律適用的非典型合同。因此,按照《合同法》第124條的規定,應適用《合同法》總則的一般規定并類推適用類似的有名合同的法律規定。

二、儲蓄合同的法律特征

關于儲蓄合同的法律特征,存在各種不同的認識,但見諸報刊書籍探討之文字則有限。筆者認為,儲蓄合同是附隨銀行經營業務所發展的一種特殊合同。在法律特征上它雖與許多合同有相近之處,但其在表現形態、類型、內涵等方面均有其自身的獨特性。概括起來,儲蓄合同具有如下法律特征:

第一, 儲蓄合同為單務合同。在儲蓄合同中存款人雖有許可存款機構使用其金錢的義務,但這種義務并不是積極的給付義務,并且,在儲蓄合同中存款人任何時候都可以提取存款,并不受約束。儲戶遺失存單、存折還有權聲明掛失。儲蓄機構的義務除了及時支付本金和利息外,對儲戶的存款還負有保密、按照規定時間正常營業、不得使用不正當手段吸收存款等義務。因此,存款人所負擔的許可存款機構使用存款的義務與存款機構的義務并不具有對應性,儲蓄合同實際上是存款人主要享有權利、存款機構主要承擔義務的單務合同，而不屬于雙務合同。⑵

第二, 儲蓄合同為有償合同。在儲蓄合同中,存款人移送金錢于存款機構,存款機構可利用存款開展金融業務,但存款機構到期須向存款人支付本金和利息。由于任何一方從對方取得利益都是有代價的,因此儲蓄合同為有償合同。

第三，儲蓄合同為實踐性合同。存款債權須以銀行實際收受客戶存款始能發生。即儲蓄合同須經存款人移存金錢于儲蓄機構后始能成立。因為,存款自由為儲蓄存款的原則,即使存款人同意將金錢存入儲蓄機構,但在將金錢移存于儲蓄機構之前,合同也不為成立,而存款人無論何時存款,存款機構都不得拒絕。

第四, 儲蓄合同為要式合同。在儲蓄合同訂立的全過程中,金融機構開設儲蓄機構、打開大門營業、公布儲蓄利率等一系列歡迎社會公眾儲蓄的行為是要約邀請,存款人到銀行填寫存款憑條并將儲蓄款交與銀行柜員的行為是存款人的要約行為,銀行柜員收受并清點確認金額后交付存款人存折的行為屬于承諾行為。即在儲蓄合同中,存折是雙方合同關系成立和生效的形式要件。

第五, 儲蓄合同為格式合同。儲蓄合同除存款利率條款由國家主管機關確定外,其他條款一般均由存款機構先行擬訂,存款人并無與存款機構協商確定合同條款的余地,而只能依存款機構確定的條件與其簽訂合同。需要特別指出的是,儲蓄合同的許多內容其實并不寫明在合同中,而是規定在法律或銀行規章之中。存款人存款,就等于接受了這些法律或規章中規定的條件,訂立了合同。

第六，儲蓄合同主體一方具有特定性。根據《商業銀行法》、《儲蓄管理條例》的規定,儲蓄合同的一方當事人(存款機構)必須是經人民銀行批準有權開展儲蓄業務的機構。即收受存款的儲蓄機構只能是經人民銀行批準的各商業銀行、信用社、開辦郵政儲蓄業務的郵局等有權開展儲蓄業務的機構。未經批準經營儲蓄業務的單位和個人,不能作為儲蓄合同的存款機構一方,在得吸收存款。

第七, 儲蓄合同中，儲蓄機構履行支付本金、利息的義務須經存款人的請求。儲蓄存款遵循取款自由的原則。儲蓄合同中,即使雙方當事人約定的存款期限屆滿,不經存款人的請求,存款機構無需自行履行支付本金、利息的義務,存款人也無需承擔受領遲延的責任。于此種情況下,視為儲蓄合同繼續存續,只不過儲蓄合同原為定期儲蓄合同的,如無雙方當事人的特約,自約定的取款期限到期之日起,轉化為活期儲蓄存款,存款利率也隨之調整。

三、儲蓄合同成立后儲蓄存款的所有權歸屬

儲蓄合同的標的物是儲蓄存款。存款人與儲蓄機構之間的儲蓄合同成立之后，儲蓄存款的所有權屬于誰，一直是個有爭議的問題。我國憲法第13條規定:“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”我國《民法通則》在第75條中亦肯定了公民的儲蓄為公民的個人財產,并在第72條中賦予財產所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。這是我國從法律上確認存款人對儲蓄存款的所有權。根據一物一權是物權法的基本原則[3]可以推定,我國法律否認銀行對儲蓄存款的所有權。但是，這種對儲蓄存款所有權的界定構成了法律上一個無法自圓其說的悖論。

關于儲蓄合同的性質存在三種不同的觀點:一種觀點認為儲蓄合同是當事人雙方簽立的保管合同。保管合同是指雙方當事人約定一方將物交付他方保管的合同。保管合同轉移標的物的占有,但不轉移標的物的所有權。第二種觀點是基于對儲蓄機構就儲蓄存款具有使用權的肯定,將儲蓄合同歸屬于借用合同。“從實質上說,存款是貨幣資金的使用權以特定的方式,在一定期限內出讓給銀行或非銀行金融機構。”[4]第三種觀點將儲蓄合同劃歸為借貸合同,賦予了儲蓄機構對儲蓄存款更大限度的權利(但仍不享有所有權)。借貸合同是指當事人雙方約定一方將物品轉移予另一方,另一方在約定的期限內將同等種類、數量、品質的物返還的協議。上述三種觀點都是堅持存款人對儲蓄存款享有所有權而否定儲蓄機構對儲蓄存款的所有權。這將直接導致兩種法律后果:一是儲蓄合同在法律上不受訴訟時效的限制,另一個就是商業銀行作為自主經營、自擔風險的獨立法人實體存在破產的不可能性。[5]

其實,無論依據傳統的民法理論還是從現代經濟發展的需要出發,都應擯棄存款人對儲蓄存款享有所有權的理論,樹立存款人通過儲蓄合同向銀行交付存款所有權而獲得債權的觀念。民法對“貨幣”這種特殊的物有著不同于一般物的定性,相應地,儲蓄合同因以貨幣為標的物,因而性質也隨之而呈現其特性。“貨幣不同于一般的物,其具有強制的通用力,基本原則是,貨幣一經被占有,即對其擁有所有權,也就是說,貨幣的占有與所有權不能分離。”[6]根據這種傳統民法理論,儲蓄合同的存款人因將貨幣交付給儲蓄機構而喪失其對貨幣的占有,銀行通過占有存款人的貨幣而獲得對這些貨幣的所有權。

儲蓄合同是所有權轉移的合同,存款人通過儲蓄合同向儲蓄機構交付存款所有權而獲得債權、儲蓄機構取得儲蓄存款的所有權。只有樹立這種觀念，才能真正賦予商業銀行自主經營、自擔風險的市場主體地位,保障商業銀行融資功能的發揮,從而最終實現存款人儲蓄增值的目的。

參考文獻:

[1] 王利明房紹坤王軼:《合同法》，中國人民大學出版社

2002年版，第9-10頁

[2] 郭明瑞王軼:《合同法新論?分則》，中國政法大學出版

社2001年版，第278頁

[3] 王利明:《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第109頁

[4] 于新年曹守曄:《金融理論與實務?金融合同卷》，人民法

院出版社1997年版，第143頁

[5] 吳真:《論儲蓄合同的性質》，載《中州學刊》2001第5期，第 87頁

[6] 梁慧星:《中國物權法研究》（上），法律出版社1998年版，第111

頁

第四篇：攝影中涉及的法律問題

合法攝影

構建法治社會

（攝影中涉及的法律問題）

法學092205H班

200922090535

楊

蕊

婕

攝影中涉及的法律問題

通過這一學期對攝影的學習，初步了解了有關攝影的一些知識，作為一名法律專業的學生，自然會想到這其中會涉及的法律問題。對于攝影，自我認為包括拍的照片和錄的影像資料，這其中就涉及了對于照片、影像的版權問題，還有著作權的問題，同時，這些照片和影像還會影響到人的名譽權、肖像權等問題。下面，我就對這些涉及的法律問題談談我的觀點。

首先可以肯定，圖片無論是美術作品還是攝影作品或者設計圖等相關作品都應當受到我國著作權法的保護。但是相關時事新聞的圖片或者依職權發標的圖片已經超過了保護期限的圖片作品除外。保護期限一般為五十年，作品的人身權除發表權外，保護期限不受限制。也就是理論上永久保護。

我國著作權法規定的作品的著作權主要體現了十七種。包括人身權益和財產權益具體種類不多說了。理論上，其中的署名權、發表權、修改權保護作品完整權是不能侵犯的。

使用我國著作權法意義上的作品分兩種情況：1是需要經過著作權人許可并支付報酬才能使用，2是無需經過許可但是應當支付報酬使用。如果你是自己使用，那么根據我國著作權法相關規定，自己學習、欣賞、研究的圖片是無需經過著作權人許可也無需支付報酬的。另外適當引用也是屬于合理利用的范圍。還有教學使用、館藏、執行公務合理使用的圖片都是正當利用。無需經過許可也無需支付報酬。

除上述情況外，使用圖片未經過著作權人許可可能導致一些法律后果。主要的有賠禮道歉 賠償損失。還有其他的一些中性規定：停止侵害，消除影響，情節嚴重的可能需要承擔刑事責任。當然這種情況比較少見。賠償損失的計算方法一般按照實際損失和違法所得計算。我國著作權法規定了最高賠償上限 人民幣五十萬元。

在日常生活中，我們經常聽到一些攝影師遭模特起訴肖像侵權的案例，例如著名人體模特湯加麗狀告攝影師張旭龍侵犯肖像權，索賠51萬；當紅影星范冰冰曾因此而向廣告公司索賠兩百萬。所以，攝影師必須處理好與模特的肖像授權問題，否則會后患無窮。下面就介紹一些有關肖像權的基本常識。

（一）肖像權的內容

1、肖像制作專有權

通俗的講，一是肖像權人可以自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像權人有權禁止他人未經自己的同意或授權，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，構成侵權行為。是否侵害肖像制作專有權，取決于制作人在制作時是否取得了肖像權人的許可，未經許可進行制作的——即使是以私藏為目的，不會侵害肖像權人直接的利益，那么，同樣構成侵害制作肖像的專有權。以攝影人來說，你只要拿著照相機對準了自然人進行肖像攝影，如果肖像權人不同意而強行拍照，就是一種侵權行為。

2、肖像使用專有權 肖像具有一定的經濟價值，尤其是一些模特、明星，但享有使用專有權的只能是肖像權人。其基本內容是：一是自然人有權以任何方式使用自己的肖像，并通過使用取得精神上的滿足和財產上的收益，他人不得干涉（但不得違反法律和公序良俗）。二是自然人有權允許他人使用自己的肖像，并決定從中獲得報酬（這需要與使用人平等協商，簽訂肖像使用合同）。三是自然人有權禁止他人非法使用自己的肖像。

3、肖像利益維護權

肖像是個人形象的再現，具有人格利益，所以公民有權禁止他人未經自己允許制作自己的肖像；有權禁止他人未經允許使用自己的肖像；有權禁止他人對自己的肖像進行毀損、玷污、丑化和歪曲。

（二）侵犯肖像權的民事責任

從嚴格意義上來說，在攝影活動中，只要有下列情形之一，即可被視為侵害他人肖像權。

1、在沒有阻卻違法事由情況下，未經肖像權人的同意使用其肖像的行為。我國民法有關肖像權的法律規定基本上是針對肖像的“不當使用”而規定的。這種不當使用區分為：“以營利為目的”和“非以營利為目的”的非法使用。我們不能認為只要不以營利為目的，或者雖經肖像權人同意，就可以非營利地任意使用公民的肖像，這種理解是片面的。我國《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權受到傷害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失。”侵犯肖像權的行為，不在于以盈利為目的使用公民肖像，而在于不尊重公民對其肖像的專有權。因此，無論出于何種目的，將公民肖像予以復制、傳播、展覽等，都應征得公民的同意，否則就構成對肖像權的侵害。2。擅自制作他人肖像（包括擁有他人照片）。未經本人同意，擅自創制、占有他人肖像（照片）的行為。對于攝影人來說，就是偷拍他人的照片行為。

肖像是公民“人格”外在表現，只有本人有權決定是否再現自己的形象。至于制作（拍攝）的肖像作品，是為了公開發表，還是以私藏為目的，并不影響侵害肖像權行為的構成。就是說：雖不加公開的使用，也同樣地構成侵權，如照相館私自加印顧客照片保存等。3。惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、丑化、玷污、毀損等的方式，侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片，這樣的行為不僅構成對肖像權的侵害，還往往會構成對名譽權的侵害。

（三）不侵犯肖像權的情形

1、為維護國家的利益和社會的需要，使用具有新聞價值社會公眾人物肖像。如對于國家領導人、政治活動家和先進人物事跡報道的肖像使用。

2、使用在特定場合出席特定活動的人物的肖像。如參加各種集會、游行、儀式、慶典等活動的人的肖像。

3、在風景區的攝影創作，將人物作為點綴，或者拍攝照片將他人攝入照片內，在這些場合并不以人物為主體；

4、為行使正當的輿論監督權（憲法規定：公民有監督權）、為批評某種不文明的行為、舉止，以譴責行為人的不法行為或不道德行為，教育公眾遵紀守法，尊重社會公德，維護社會秩序等，登載其不文明行為而使用公民肖像。如拍攝破壞社會公共財物、環境污染的行為等；

5、為肖像權本人的利益、其他自然人利益和其他社會公益目的需要而使用其肖像。如為尋找下落不明的人而在報刊、電視上刊登尋人啟事時所用的本人照片。

6、在訴訟活動中，作為證據（在刑事或民事，在訴訟階段過程中）而使用公民肖像；國家機關為執行公務而強制使用公民的肖像。如公安機關為追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通緝令等。

7、國家機關為執行、適用法律（如在行政執法過程中）而使用公民肖像；

8、為了科學研究和文化教育目的而在一定范圍內使用他人的肖像（主要是指社會公開的范圍），如出于臨床醫學教學和科學研究目的，而在特定場合或專業報刊上展示病人照片等。

近幾年來，所謂的侵犯“肖像權”的報道，似有愈來愈多趨勢，為什么？我想原因很多，但歸結可能有這樣三種：一是攝影人不懂法律；二是攝影人有故意侵犯人家肖像權而意圖想“獲利；，三是被攝影者不懂肖像權的法律意義，只要看到自己的肖像見了報端就起訴索賠。只要攝影師正確的處理好了肖像授權問題，就能很好的維護自身權益。關于攝影中的法律問題還有很多很多，我們要正確認識其中的利害關系，維護自身的合法權益，也要遵守法律，不侵犯別人的權利。共同努力構建和諧法制的社會。

第五篇：征地拆遷中的法律問題

征地拆遷中的法律問題

發布日期：2010-5-5

文/張興奎

一、征地拆遷中的公共利益與商業利益不分

沒有區別對待為社會公共利益目的的拆遷和純商業目的征地拆遷，明確土地征用的目的，僅允許在服務于公益目的時才可征地，公益目的原則由輔以司法解釋的一般準則界定或通過實施細則界定。雖然沒辦法解決得盡善盡美，但解決方案要盡量合理。于社會公共利益目的而進行強制拆遷，應當說具有一定合理性；但如果為商業性目的而在法院判決前給予強制拆遷，這就有問題了。

二、征地的程序存在著明顯的瑕疵，沒有做到公開、公正

征地補償的程序能否公開、公正直接關系到被征地人利益能否得到保障，我國應該對征地程序作出更嚴格、更切合當今實際情況的系統而完善的規定，強制要求征地補償安置協議內容及征地補償安置情況必須公示、舉行聽證，雙方在公平談判中達成協議。在協議未達成的情況下，不得擅自強制征地。同時，應該對違反規定程序的行為作出明確而具體的懲罰性規定。

三、粗暴剝奪了被征地人的權利，對私有財產的保護不夠和不尊重私有財產權

城市發展需要征地拆遷，沒有征地拆遷就沒有發展，但是，我們不能把拆遷建立在對私有財產的侵害上。在我國長期的拆遷歷史中恰恰忽視了這個問題，只是到了最近，我們才關心起私人財產權問題，但立法對此沒有給予“足夠”的重視，嚴重一點說，現在有的征地拆遷是一種大規模的、有組織的對私人財產權的侵犯，不但直接侵害了私人財產權，而且也引發了社會極大的不穩定，破壞了人們對法治的信心。

四、征地補償安置不完善

現在，政府用計劃經濟的辦法低價強制征地儲備，卻以市場經濟的辦法高價

拍賣出讓土地，在這之間，政府賺取了絕大部分土地收益。修訂的《土地管理法》雖然提高了征地補償標準，但是，“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍”的標準，依然不能有效保護農民的利益。需要重新修訂法律，擴大征地補償范圍，提高征收補償標準。并且，使這種標準充分體現土地在市場中的價值，最大限度地確保農民的利益不受侵害。

五、農民應該參與土地出讓增值收益

因為土地的增值額實際上是土地從農用地變為城市用地產生的級差地租，讓失地農民參與增值收益的分配，既可以使失地農民的保障問題得到妥善的解決，減少容易影響社會穩定的因素，也可以有效遏制地方政府的“圈地”行為和開發商的“炒地”、囤地行為。

六、被征地人對補償數額有異議時的法律救濟途徑不暢通

法律沒有規定被征地人可以就征地補償數額進行訴訟或復議，如果被征地人對補償數額有異議，僅能請政府予以協調，但是在實際執行中，這種協調只是停留在法律條文上，實際意義不大；特別是在土地儲備征地時，政府征地，協調意義更是不大。應引入司法審查程序，對征地的各個環節不服，都可以向法院起訴。

七、政府在征地中不能成為利益參與者和分配者，政府角色定位不正確征地拆遷，實際上涉及到三方主體利益即房主的房屋所有權、政府的土地所有權和開發商的開發權，從公正意義上說應該是由三者來分享開發利益，但目前的立法著重保護政府和開發商利益。由于行政權利的介入，加之有關拆遷補償和安置都是由開發商一個人說了算，是霸王條款，被拆遷人同意也罷，不同意也罷，都得拆，嚴重侵害了被拆遷人的利益。絲毫沒有體現中央“立黨為公，執政為民”的思想。

所以在征地拆遷中政府要守身如玉，也正因為在絕大多數的征地拆遷行為中，政府的身份是征地拆遷當事人中的一員，所以這個從屬于政府的征地拆遷管理部門不具備獨立性、公正性。通俗地說就是“不能既當運動員，又當裁判員”。政府收入要靠稅收，不能參與賣地，如果地方政府靠賣地增加財政收入，只能是被看

做懈怠和無能的表現。

八、辦法的調控職能并未顯現，參與市場盈利的傾向嚴重，規劃不被遵守征地拆遷是一項系統工程，涉及到城市建設規劃，城盤區域發展，城市國民經濟計劃，居民安居樂業，城市社會穩定等重大問題。因此，征地拆遷必須按計劃、有步驟地進行，堅持符合城市規劃的原則。規劃是城市建設和開發的生命線，也是城市房屋拆遷的生命線；規劃是制定拆遷計劃的依據，征地拆遷計劃又是實施規劃的前奏曲。如果征地拆遷計劃缺乏科學性，不按規劃定計劃，必然導致征地拆遷工作濫而無序，難而無策。

九、要充分保護相關利益者的權利，包括被征地拆遷人的知情權、參與權，行政管理理念取代了公民權利保護應有的地位

1、這里首先要讓相關利益者知道征地拆遷建設項目的性質，這一些都要對這些人公開，也就是建設項目立項知情權；

2、增加房屋所有權人對非社會公益拆遷的異議權。

十、政府要講誠信，在征地拆遷中妥善解決歷史遺留問題，善待遺留問題的受害者，不要讓這些人受苦受傷流淚再流血。

結束語：征地拆遷維權，一場尚未成功的革命

1、土地房屋進入市場后成為了商品，但是這種商品是一種復雜商品，既具有經濟屬性也有社會屬性，在征地拆遷中不應只重視它的商品屬性而忽略它的社會屬性。

2、《憲法》第十條第二款規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”；《憲法》第十三條業已明文規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”；第三十九條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”；《立法法》第八條規定，涉及民事基本權利即財產權利只能由基本法律調整；《土地管理法》第二條第四款規定，國家為了公共利益的需要，可以

依法對土地實行征收或者征用并給予補償；《物權法》第42條的規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”。

不要再讓這些法律規定成為紙上文章！

2010.5.5

作者簡介：張興奎