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第一篇：房屋拆遷中的法律問題.

房屋拆遷中的法律問題

[摘要]2001年修訂后的《城市房屋拆遷管理條例》與1991年舊條例相比，內容更加完備。但其中有關辦理房屋拆遷許可證的規定與《土地管理法》相沖突，有關拆遷訴訟中的先予執行與《民事訴訟法》相沖突，由于法律沖突引發《條例》執行的法律問題。

案例：2005年9月，某縣人民政府決定將某片舊城區列人舊城改造范圍。甲房地產有限公司（以下簡稱甲公司）通過競標取得該舊城改造項月的開發資格。隨后，甲公司就開始著手制定拆遷補償安置實施方案，進行調查核實，辦理申請領取房屋拆遷許可證手續，并陸續于2005年11月下旬與被拆遷人簽訂了（（房屋拆遷補償安置協議書》。直到12月中旬，某縣政府房屋拆遷管理部門（即某縣城鄉規劃建設局）才向甲公司頒發房屋拆遷許可證。之后，被拆遷人乙拒不搬遷。2006年2月，甲公司以被拆遷人乙已簽訂房屋拆遷補償安置協議書卻拒不搬遷為由，將乙訴之法院，并向法院申請先予執行。法院以先予執行不符合民事訴訟法的規定為由，不予先予執行。同時還指出，先簽訂安置補償協議后取得房屋拆遷許可證的做法違法。某縣建設局解釋說，國土局以甲公司不是土地使用權人，要求甲公司簽訂90％以上的協議才審批土地使用權批準文件，因而導致先簽訂協議后發房屋拆遷許可證。

【評析】

一、法院能否受理并準許甲公司的先予執行的申請

《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）第巧條規定“拆遷補償安置協議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行”，第16條也規定“拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行”。這兩條都以行政法規的形式賦予了拆遷人在民事訴訟期間向人民法院申請先予執行的權利以及人民法院在行政訴訟期間先予強制執行的權利。然而，法院卻以拆遷人的申請不符合民訴法的規定以及省高院的內部規定為由，不準許拆遷人先予執行的申請。

先予執行是指人民法院在終局判決之前，為解決權利人生活或生產經營的急需，依法裁定義務人預先履行義務的制度。根據《民事訴訟法》及有關司法解釋規定，先予適用的案件范圍是：第一，追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；第二，追索勞動報酬的；第三，因情況緊急需要先予以執行的。這里指的主要是需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產原料、生產工具的貨款的；追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。同時，先予執行應符合兩個條件：第一，案件事實清楚，當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的，不先予執行將會造成更大的損失；第二，被申請人有給付、返還或者賠償的義務，被申請人有履行能力的。而且，人民法院先予執行的裁定，應當由當事人提出書面申請，并經開庭審理后在終審判決前作出。

筆者認為，法院不宜準許拆遷申請人的先予執行申請。首先，在拆遷訴訟中申請先予執行是不能滿足先予執行的實質要件的。從本案來說，房屋拆遷顯然不屬于民訴法規定的第一、二種追索費用或報酬的范圍，也不符合因情況緊急需要先予執行的第三種情形。本案中的拆遷協議中雖已明確了被拆遷人乙選擇了房屋產權調換的拆遷補償方式、由乙自行解決臨時安置過渡房問題，又明確規定了被拆遷人的具體搬遷時間。拆遷人有能力提供拆遷安置周轉房，被拆遷人也有履行搬遷的能力。但本案的關鍵問題是不準許先予執行雖嚴重影響了拆遷人的生產經營，也造成了拆遷人更大的經濟損失，同時也使廣大其他被拆遷人的利益受到損失。但是，所有這一切都不能達到使不先予執行造成“無法彌補或無法挽救的損失”，達到情況緊急的標準。比如，受害人在交通事故中受到重傷住院，如不及時進行手術治療會造成受害人死亡或終生殘疾，情況緊急，急需醫療費，而受害人又無經濟能力負擔這筆醫療費，因此他對交通事故肇事者提起訴訟的同時提出先予執行的申請是符合先予執行條件的。其次，從法的階位來說，有關先予執行的下位法規定違反了上位法規定。民事訴訟法及人民法院組織法是基本的法律，由全國人大常委會通過，國務院及最高人民法院均由全國人大產生，并對人大負責；而《條例》則由國務院制定，與《民事訴訟法》相比是下位法，下位法關于先予執行的規定與上位法相沖突，沖突部分規定的當然無效。換句話說，國務院沒有權力規定最高人民法院及各級法院應當履行先予執行的義務或在拆遷訴訟中擁有先予執行的權利。最后，先予執行不利于社會穩定。從法的嚴肅性來看，如果未經判決被執行人敗訴并責令搬遷就先予執行，就剝奪了被上訴人在法庭上陳述、申辯甚至上訴的權利，不利于社會的穩定和樹立法律的權威。從上文有關追索撫養費和勞動報酬等先予執行的其他規定來說，主要是涉及到金錢方面的執行，如果這兩類先予執行發生錯誤，還可以采取執行回轉，以修正錯誤。而先予執行房屋拆遷，萬一發生先予執行錯誤，將房屋拆除，就不能執行回轉，無法恢復原狀。綜上，筆者認為，在城市房屋拆遷訴訟中，有關人民法院先予執行的規定不符合法律規定，也是不符合司法實踐的。

當然，也有人提出：《條例》第15條規定的只是在達成的協議不履行的民事訴訟中拆遷人有權向法院申請先予執行，而具體是否符合先予執行條件、是否準許申請要由人民法院通過司法審查確認。筆者認為，這種觀點不是完全沒有道理，但一項制度的設立如果無法得到執行，倒不如不設立這項制度為好，新（（條例》實施近5年來的司法實踐中，也鮮聞在拆遷民事訴訟中法院采取先予執行措施的。有的人還提出，《條例》第16條規定的在裁決不服行政訴訟的先予執行時，可參照行政處罰的規定，即當事人對行政處罰不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行。筆者認為，行政裁決畢竟不同于行政處罰，《最高人民法院關于執行＜民事訴訟法＞若干問題的解釋》第90條規定，對于行政裁決的執行申請條件是當事人在法定期限內不起訴又不履行，也就是期滿不行使司法救濟權利才可申請執行。而《條例》第16條規定的先予強制執行卻剝奪了被拆遷人在3個月的訴訟期間內依法享有的抗辯權，顯然是不符合法律規定的。

二、房屋拆遷許可證與國有土地使用權批準文件的矛盾問題

《條例》第6條規定“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷”。第7條規定“申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：……

（三）國有土地使用權批準文件……”本案中，甲公司一取得拆遷資格就著手準備資料、申請領取房屋拆遷許可證，但國土局卻認為：根據《土地管理法》規定，在房屋拆遷當中，甲公司作為拆遷人沒有完全取得所拆遷土地的所有權，不能向甲公司發放國有土地使用權審批文件，要求與全體被拆遷人簽訂拆遷安置協議后方可審批。后經協商，將全部簽訂的門檻降至90％以上簽訂，才能夠批準土地使用權。這就出現了先簽安置協議后領取房屋拆遷許可證的事實，而根據規定尚未取得拆遷許可證就不能實施拆遷，就不能與被拆遷人簽訂安置協議，兩者產生矛盾，法律與行政法規之間再次產生沖突。

在拆遷前，國有土地使用權屬是明確的，也就是屬全體被拆遷人所有。而在拆遷后，被拆遷人可選擇貨幣補償和房屋產權調換兩種拆遷補償方式，選擇貨幣補償的被拆遷人喪失了舊房的土地使用權，而選擇房屋產權調換的被拆遷人仍擁有舊房所處的土地使用權。因此，舊城改遷后，原先屬被拆遷人所有的土地使用權就被分成兩部分，一部分仍屬被拆遷人所有，另一部分隨商品房由拆遷人出賣給他人所有。從這個意義上說，只有拆遷人與全體被拆遷人簽訂拆遷安置補償協議后，才能確定拆遷前的土地使用權在拆遷后的土地歸屬情況，即分屬被拆遷人和拆遷人的土地使用權比例，確定土地使用權的主體。假設國土局在拆遷人未與被拆遷人簽訂協議前就將國有土地使用權批準歸拆遷人使用，拆遷人既已取得土地使用權，在法律上就擁有對該片土地使用權的處分權，就可對土地使用權任意處分。因而，國土局的做法不是沒有道理。但由于《條例》第7條規定與《土地管理法》規定產生沖突，只好采取本案這種先簽訂協議后審批拆遷證的折中方法來解決這個問題。

三、如何解決兩個沖突問題

筆者認為，對于先予執行與民訴法規定沖突的問題，因為先予執行的規定既不合法，又不合理，更難以操作，無法取得實際效果，負面影響較大，建議在修訂《條例》時予以廢止。在拆遷當中適用民事訴訟及行政訴訟的先予執行制度，最大限度地保護被拆遷人的合法利益，促進和諧社會的建設。

至于申領房屋拆遷許可證與國有土地使用權批準之間的沖突問題，筆者認為，可以參照商品房預售許可證的審批制度，在《條例》修訂時將國有土地使用權批準文件改為國有土地使用權預登記制度，即根據被拆遷人原有土地使用權的占有情況和該地塊土地出讓金的價格，以土地出讓金為基數確定一定比例的風險金，責令拆遷人在取得拆遷許可證前交納土地審批風險金，然后再發放房屋拆遷許可證，待拆遷人與被拆遷人簽訂拆遷補償安置協議、完成拆遷計劃后視安置被拆遷人的具體情況退還。這樣既可以做到先領取房屋拆遷許可證后實施拆遷工作，保證拆遷工作的順利進展，又可以最大限度地保障被拆遷人的合法權益。

第二篇：城市房屋拆遷法律問題

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城市房屋拆遷法律問題

作為全國眾多拆遷糾紛案件之一，本案之所以在全國乃至于全世界引起轟動，原因在于剛剛結束的第十次全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國物權法》(以下稱《物權法》)，人們都在密切關注著這部新的所謂的保護公民合法私有財產的法律究竟能發揮什么作用。筆者試圖從該案出發，分析中國城市房屋拆遷立法、司法等現狀，并就存在的問題提出建議。

房屋拆遷;物權法;公共利益;

一.對于本案的誤解

如前所述，全國人民都非常關注這部具有歷史意義的《物權法》的頒布和實施，尤其是想通過該案的處理結果來檢驗這部法律的效用是否像想象的那么理想。本案當事人吳萍女士在接受記者采訪時就是手握一本《中華人民共和國憲法》(以下稱《憲法》)和《物權法》，法律咨詢s.yingle.com

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并聲稱要用《物權法》捍衛自己的權利。但是，《物權法》目前還未施行，等到2007年10月1日才能夠正式施行，因此，對于現在發生的糾紛，并不能援引《物權法》來判案。

二.中國城市房屋拆遷的相關法律法規規定及其程序

重慶的這起案件只是中國城市房屋拆遷糾紛的一個縮影，因此，本文試圖從目前城市房屋拆遷的整體法律法規規定及其程序開始分析。

《憲法》第十三條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第二條第四款：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”基于《憲法》和《土地管理法》中關于國家對城市單位及公民的房屋進行征收的相關規定，國務院于2001年頒布了《中華人民共和國城市房屋拆遷管理條例》(以下稱《拆遷條例》)，就城市房屋拆遷的相關程序做出了具體的規定。首先，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請領取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國有土地使用權批準文件”。經主管部門審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。拆遷人取得房屋拆遷許可證后，應當與被拆遷人“就補償方式

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和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立拆遷補償安置協議。”第一，如果雙方當事人達成了拆遷補償安置協議后，被拆遷人在搬遷期限內拒絕搬遷的，“拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。”第二，如果雙方當事人達不成協議，“經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”如果“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”本案即出現了前面所述的第二種情形，雙方當事人就拆遷補償問題一直未能達成協議，于是拆遷人依照《拆遷條例》相關規定申請主管部門裁決，并申請法院強制執行。最終在法院的主持下，雙方當事人達成和解協議。本案能有這樣的結局也算是被拆遷人的幸運，如果不是處在《物權法》剛剛頒布這樣的關鍵時期，恐怕那座高高聳立的“紀念碑”早已被強制拆除了。但是，就全國所有的拆遷糾紛以及今后可能發生的糾紛來說，筆者認為，還有更多的問題值得探討。

三.立法、司法及執法等存在的問題

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(一)立法問題：《拆遷條例》不合法

現在解決城市房屋拆遷糾紛主要的依據為《拆遷條例》，經過這幾年的發展，尤其是隨著2004年憲法修正案的通過，以及2007年《物權法》的頒布，保護公民合法私有財產的觀念已經深入人心，這部由國務院頒布的行政法規顯然已經跟不上時代發展的步伐，而且還違反憲法以及物權法的規定。《拆遷條例》第七條規定，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請領取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國有土地使用權批準文件”。拆遷人取得拆遷許可證后就可以與被拆遷人談判解決拆遷問題。但是，這其中存在很嚴重的侵權行為：被拆遷人作為房屋的所有人和土地的合法使用權人，同時，國家卻在沒有對被拆遷人任何補償并收回土地使用權的情況下，將土地使用權又批準給被拆遷人，這種做法嚴重侵犯了被拆遷人的用益物權——土地使用權。《拆遷條例》做出這樣的規定違背了《憲法》及《物權法》“保護公民合法私有財產”的立法宗旨，從而也違反了《憲法》第五條第三款的規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”

(二)政府定位問題：政府既是當事人，又是裁判者，還是營利方

政府從被拆遷人手中征收土地，和政府把土地出讓給被拆遷人，法律咨詢s.yingle.com

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這是兩個法律關系。然而，目前政府普遍的做法是讓拆遷人直接和拆遷戶發生關系，從而實現政府轉嫁責任和風險。本來應該由政府先將土地使用權收回，然后再出讓給拆遷人，但是，按照《拆遷條例》的規定，政府先是將拆遷人與被拆遷人置于談判協商的位置，一旦雙方達不成協議，通常經過拆遷人的申請，政府又會以裁判者的身份出現，對該爭議做出行政裁決，如果當事人拒不執行，還可申請法院強制執行。當然，當事人可以在3個月內提起行政復議或者行政訴訟，但是，由于行政行為具有的特殊執行力，在這期間，即使當事人提起行政復議或者行政訴訟，也不能阻止法院強制拆遷。而且，根據《拆遷條例》第四條的規定：“拆遷人應當依照本條例的規定，對被拆遷人給予補償、安置;被拆遷人應當在搬遷期限內完成搬遷。”，即被拆遷人沒有不拆遷的權利，而且即使有異議也不能阻止房屋被拆遷。對于政府和拆遷人，做到程序上的合法性很容易，裁決，或者申請法院的強制執行。但被拆遷人不想啟動拆遷程序，就很難，沒有相應的程序保障。最后被拆遷人會感覺裁決判決，都是向著拆遷人和政府既定的開發意圖去的。

此外，政府出讓土地使用權給拆遷人，通常都是賺錢的，但是其并不會將所賺部分利潤分給被拆遷人;而拆遷人也是本著營利的目的而為拆遷，更難給與被拆遷人更多的補償。這就導致最終受害的總是被拆遷人。

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第三篇：我國城市房屋拆遷中的若干法律問題

我國城市房屋拆遷中的若干法律問題 ——以北京酒仙橋拆遷案為例

胡錦光中國人民大學法學院教授 , 王鍇北京航空航天大學法學院

關鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權

內容提要: 城市房屋拆遷的性質是國家收回被拆遷人的國有土地使用權，本質上是國家基于公共利益，強制取得公民的私有財產權。因此，現行的《城市房屋拆遷管理條例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關系，是存在合憲性爭議的。同時，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應當對公民的私有財產權承擔不作為義務和保護義務。北京酒仙橋拆遷案中所首創的“公民投票決定拆遷”和“同步拆遷杜絕釘子戶”的措施，前者是對直接民主的迷信，公民投票并不能完全體現理性，而且容易對少數人的權益構成打壓；后者的“一刀切”則容易侵犯被拆遷人的平等權，所以，我國城市房屋拆遷并非一兩個創新措施就能解決，需要從根本上突破制度的“瓶頸”。

關鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權

2007年6月發生在北京的酒仙橋拆遷案是近年來中國諸多城市房屋拆遷案中比較有代表性的案件。這個案件中所反映出來的諸多問題，既有與其他拆遷案件一樣的共性問題，比如城市房屋拆遷的性質、政府在城市房屋拆遷中的角色定位，也有這個案件本身的一些特色問題，比如這個案件中所采用的“公民投票決定拆遷”、“同步拆遷杜絕釘子戶”的“創新方法”，這些都著實值得我們深思。

一、城市房屋拆遷的性質如何？根據《城市房屋拆遷管理條例》，城市房屋拆遷是一種拆遷人與被拆遷人之間的合同行為，即拆遷人與被拆遷人在基于合意的基礎上的不動產的移轉。而政府在其中的角色只是對拆遷過程進行監督管理，從而“維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行”。[1]由此來看，城市房屋拆遷似乎成為一種私人之間的民事行為。但是，這僅僅是問題的表面。由于我國實行土地與房屋的分開管理，而根據憲法第10條第1款，城市的土地屬于國家所有。所以，被拆遷人雖然對房屋享有所有權，但卻是在使用國有的土地。由此，房屋拆遷實際上變成了國有土地使用權人的改變，即從原來的被拆遷人變更為拆遷人。但是，這個改變不是由拆遷人和被拆遷人自行決定的，而是通過國家先從被拆遷人處收回土地的使用權，然后再轉移給拆遷人來完成的。這也就是《城市房屋拆遷管理條例》規定拆遷人在拆遷之前必須向國家申請拆遷許可證的原因，所謂國家許可拆遷就是國家同意了將該塊土地的使用權人從被拆遷人變更為拆遷人。

那么，國家收回國有土地使用權的性質如何？它與憲法第13條第2款規定的國家的征收或征用行為有什么聯系呢？從《土地管理法》的規定來看，并沒有給出明確的答案。對此，筆者認為，既然被拆遷人之前曾經合法地取得國有土地的使用權，并且可以通過對該土地的使用來獲取經濟利益，比如將自己的房屋出租給他人，那么，這個土地的使用權就應當成為被拆遷人的私有財產權的一部分，因為根據財產權的定義，一切具有經濟利益或者財產價值的權利都可以屬于財產權。如此，國家收回被拆遷人的國有土地的使用權就是對被拆遷人的財產權的侵害。那么，這種侵害究竟是對被拆遷人的私有財產的征收還是征用呢？根據王兆國副委員長在《關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明》中對征收、征用的解釋為：征收主要是所有權的轉移，征用只是使用權的轉移。然而，這種對征收、征用的定義無法涵蓋所有的在當事人沒有過錯的情況下，國家強制取得私有財產權的情形。因為無論是所有權還是使用權，都是針對物權而言的，只有物權才有所謂的所有權和使用權，而對于物權之外的其他財產權甚至物權之下的某個“子物權”，都很難區分所有權和使用權。[2]比如，我們無法說債權的所有權和債權的使用權，同樣，我們也不可能說收回當事人的國有土地使用權是剝奪了當事人的國有土地使用權的所有權還是剝奪了他的國有土地使用權的使用權。[3]因此，根據現行憲法的對征收和征用的定義是很難說清楚國家收回當事人的國有土地使用權的性質的，估計這也是《土地管理法》對此“模棱兩可”的原因。對此，筆者認為，要么取消征收或征用的劃分，將其統一為一種行為，比如征用（當然這需要修改憲法，實現起來難度很大），要么對征收或征用作擴大解釋，將其擴充到一切在當事人沒有過錯的情形下，國家強制取得私有財產權的行為。

二、城市房屋拆遷中的公共利益在哪里？

誠如前述，既然城市房屋拆遷本質上仍是國家對私有財產權的征收或征用，那么，根據憲法第13條，國家必須基于公共利益進行。雖然，《城市房屋拆遷管理條例》中沒有出現任何公共利益的字眼，但是，根據《土地管理法》第58條，國家收回國有土地使用權的條件是：（1）為公共利益需要使用土地的；（2）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；（3）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的；（4）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；（5）公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。這其中的第一個條件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，該條將“公共利益”與“舊城改造”并列，且分別規定，似乎舊城改造并不屬于公共利益。但如果舊城改造不屬于公共利益，在當事人沒有過錯的情況下，國家收回國有土地使用權的合憲性就很值得懷疑。所以，為了維護城市房屋拆遷的正當性，對于《土地管理法》第58條中的公共利益，立法者最好進行具體解釋。[4] 況且，我國的危房改造往往與土地的商業開發聯系在一起，即除將危房改造后騰出的土地一部分用作原來居民的回遷房外，其余的則進入土地交易市場用于商業目的。比如，酒仙橋拆遷案中，在實際改造的84萬余平方米中，其中58萬余平方米用于回遷及配套規劃面積，占69％；入市交易的土地面積為25萬余平方米，占31％。[5]那么，即使危房改造屬于公共利益，而對于危房改造所遺留的土地的商業開發，能否因為危房改造也一并取得收回這部分國有土地使用權的正當目的呢？ ?

三、能否通過公投的方式決定拆遷？

酒仙橋拆遷案中最令人矚目的就是對拆遷人提出的補償方案的“全民公投”，有人認為，這是拆遷邁向民主化的進步。這是否屬于進步？仍然需要細致的分析。所謂公民投票是指由官方舉辦的，由公民直接對“事”，而非對“人”，以投票的方式表達其接受與否的意見。[6]由于公民可以通過投票決定的“事”有很多，這就導致了公民投票的內涵非常的豐富。首先，公民投票有涉及主權建立而具有國際法意義的投票或為制定憲法而進行的投票和單純涉及體制內公共事務，只有國內法意義的投票。前者由于尚未建立國家，所以嚴格地講，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，對于體制內的投票，又可以分為創制和復決。創制就是公民從無到有的創設，而復決是指公民對已有決定的同意。當然，根據提起復決的主體的不同，又可分為主動的復決和被動的復決。前者是由公民自己發動，自己復決；后者是由國家機關發動，“丟”給公民復決。再次，根據公民投票的效力，又可分為有拘束力的公民投票和咨詢性的公民投票兩種。[8]前者具有法律效力，決策機關必須遵守；而后者的目的只是就公投的主題探尋民意的看法，以作為決策機關的施政參考。最后，以公民投票有無法律依據為標準，可以將其分為有法律依據的公民投票和無法律依據的公民投票。前者是制度化的、可重復進行的投票，后者則是在“機緣巧合”時，一時發生的投票。體制內的公民投票多屬于前者，而咨詢性的公民投票多屬于后者。[9] 如果根據上述定義與分類來看待酒仙橋拆遷案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定義。蓋因為公民投票一般都是由官方舉辦的，而本案中的公民投票則是由拆遷人——北京電控陽光房地產開發有限公司組織的，當地政府只是負責協助維持投票的秩序和相關的安全穩定事宜。[10]同時，從該次公民投票的性質來看，應屬于不具有法律效力的咨詢性投票。因為根據投票的組織者的說法，“我們只是想通過這個方式全面了解居民的真實意愿，隨后再召開一次決策會商定最后的方案”。[11]雖然咨詢性投票不對決策者產生法律上的拘束力，但由此所帶給決策者巨大的民意壓力，成為一種事實上的拘束力。即決策者不得不根據民意來調整自己的決定。所以，世界各國仍然對咨詢性投票給與法律上的規范。以德國為例，對咨詢性投票的合法性，通說持反對的態度。理由主要在于：（1）咨詢性的投票雖不具有法律效力，但在事實上有如此強烈的政治壓力，國家機關皆不敢違背，這種現象不符合國民主權和法治國家的原理；（2）咨詢性的投票容易為了贏得支持所設計的問卷調查而變質，因此危險的是，問卷的設計是為了特定的答案所作的誘導性的提問，然而，執政黨最后并不用為了承擔政治責任的問題而道歉，因為可以以公民意見普查的中的多數也希望如此的結果去推脫責任。（3）咨詢性的投票容易使得參與普查的公民陷于個人偶發利益的表白與應負政治責任之間的分裂，所以不適合對此進行的意見普查。（4）任何一種由國家組織所發動的咨詢性投票具有代議機關成員下達指令的意義，這種指令根據憲法原理是不被允許的。因為這種結果在政治道德上的拘束力幾乎無法和憲法拘束力區別。[12] 采用公民投票這種直接民主的方式來決定拆遷的根本原因在于對直接民主的迷信，認為直接民主即多數決具有超越一切的正當性。但根據學者的研究，直接民主是否真正優越于間接民主是有疑問的。首先，公民投票容易形成對少數人權益的打壓。即使在酒仙橋拆遷案中有44％的居民同意拆遷的情況下，仍有人發出疑問：“為什么要讓我的鄰居決定我的房子拆不拆？” [13]公民投票的程序設計有可能侵害少數者的權利。比如，公民投票下的個人，由于無法預知何時和何種議題會再度被交付公民投票，因此失去在投票行為中與其他人進行交換支持的動機，同時秘密投票的運用也使其無法判斷對方是否信守諾言。這種情況下，個別投票行為人便會根據自己對此單一議題的偏好做投票決定，問題在于，多數決可能出現多數人微弱的贊成無關緊要的利害關系勝過少數人強烈的反對、事關重大的權益損害的情形。[14]再比如，公民投票中往往將問題簡化為二選一，讓投票者作出非此即彼的選擇，如此怎能解決所有可能發生的問題？這不僅失去多種結果的可能性，并且使問題被壓縮為兩種答案，妨礙少數人的言論自由的表達。[15]其次，公民投票具有非理性。有學者研究證明，在對人選舉和對事決定方面，個人的理性是不同的。對人選舉時，往往個人利益變得無足輕重，選賢能成為唯一的要求，因此，選民不從本性的我出發，而從較好的我出發去作決定。相反，如果公民在對事作決定，并且詢問的事情沒有任何拘束力時，所作出的決定往往是擴大的自私，且投票的結果有隨著情緒而定的危險。[16]再次，破壞正常決策的持續性，使決策者推脫責任。公民投票的存在使代議機關中的少數往往動輒借助公民投票來反對代議機關的決定。但是民意多變，如果完全要求代議機關的決策與民意保持同步的話，必然會損害代議機關本身決策的形成與持續性。同時也容易養成代議機關為了避免得罪任何選民，將那些高度爭議性的燙手山芋丟給公民，從而使代議機關正常的決策能力逐漸退化。最后，并非對任何議題都適合公民投票。現代社會的政策議題復雜而充滿技術性，透過人數不多但比較專業的民意代表和政府官員的充分的論辯、協商，可以較好地保障決策的品質，對此專業性的問題，公民是否有能力作出深思熟慮的判斷，令人生疑。再比如，對于預算、租稅、薪俸等具有財政效果的決策，一般認為選民比較容易受自利的心態所左右，而導致輸出不理性的結果，所以即使承認公民投票的國家也往往將其排除在公投議題之外。[17] 鑒于公民投票的種種缺點，有學者提出了實施公民投票的幾大原則，值得我們思考：（1）補充原則。公民投票只能作為彌補正常決策的不足，而不是直接阻擾或取代正常的決策。所以，只有在正常決策通道無法進行，比如代議機關的立法怠惰，或者系爭事物非常重大且分歧嚴重，代議機關無法作有效的決定，才能進行。（2）少數人權益尊重原則。對于單純涉及特定區域居民的生命、財產、安全等事項的決定，原則應由最直接的利害關系人來進行，不能由事不關己，或利害根本相沖突的其他民眾以公投的方式來決定，否則勢必造成多數人的暴力。（3）專業問題排除原則。專業問題、技術性較強的問題應尊重專家的決定。比如哪些藥品應列為劇毒性藥品、輻射安全標準等如何制定，都需要專業的、科學的認定，不適合簡單地通過多數決來決定。[18]（4）合法性原則。筆者認為，公民投票也必須合法，對于法律規定的強制性的事項，除非執行其將會導致極度的不公正，否則不能通過公民投票來反對之。比如，在酒仙橋拆遷案中，如果該處居民居住的的確是危房，符合危房改造的標準，并且危房改造屬于公共利益的范疇，那么對其拆遷就是必需的，不可能通過公民投票的多數決來反對該項規定的執行。否則，法律的權威何在？我們的法律還如何貫徹實施？而針對法律中的任意性規定，比如本案中的補償標準問題，既然法律允許拆遷人與被拆遷人的協商，那么，通過公民投票來咨詢民意才是可以的。?

四、同步拆遷是否侵犯被拆遷人的平等權？

酒仙橋拆遷案的另一個創新之處在于首次采用了同步拆遷方法。所謂同步拆遷，與其他拆遷方法不同的是，為有效杜絕“釘子戶”，拆遷并非采取簽一戶搬一戶的方式，而是居民中達到一定比例的人都簽訂補償協議后，才實行搬遷，從而避免了越到最后拿到的補償越多的現象。[19] 釘子戶也是我國城市房屋拆遷的“頑疾”，[20]在政府與被拆遷人的關系中，要么政府居于強勢地位（常態如此），可能對被拆遷人進行強制拆遷，甚至野蠻拆遷。[21]要么被拆遷人“占據上風”，成為政府無可奈何的釘子戶，向政府索取高額的補償款。我國的城市房屋拆遷總是在這兩種力量的較量中“左右搖擺”。

但是，筆者認為，這兩種極端狀態都是不合法的。在沒有充分補償甚至不符合拆遷條件的情形下，政府對被拆遷人進行強制拆遷違反了《城市房屋拆遷管理條例》中所規定的維護被拆遷人合法權益的目的。另一方面，在符合拆遷條件或者應當拆遷的情形下，通過索要高于同等條件的被拆遷人的補償款來阻礙拆遷是抗法行為，政府不能一味遷就，應當強制執行的必須強制執行。否則就是政府的不作為。當然，對于釘子戶，我們必須區別對待，釘子戶本身要求高于同等條件的被拆遷人的補償款，如果滿足，構成對其他被拆遷人的不平等對待；反之，如果釘子戶的確具備不同于其他被拆遷人的特殊困難，那么，也需要不同情況不同對待，對其給與不同于其他被拆遷人的補償。所以，釘子戶問題歸根結底是一個政府如何平等對待的問題。

酒仙橋拆遷案中所采取的同步拆遷制度在杜絕第一種不平等——同等條件的被拆遷人被不同對待的問題上確實會起到有益的作用，但反過來，卻可能造成第二種不平等——不同條件的被拆遷人被同等對待。即如果強行要求所有的居民都贊成同樣的補償標準，這對于一些有特殊情形的被拆遷人來說又造成了新的不平等。因此，筆者不主張任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆遷方法，政府在拆遷補償問題上，必須區別情況，同等條件的同等對待，不同條件的不同對待，當然后者需要政府充分地說明理由，即基于被拆遷人之間合理的差別。[22] ? ?

五、政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？

雖然在整個酒仙橋拆遷案中，政府始終處在一個“配角”的地位上（這恐怕是我國城市房屋拆遷制度的最大特色，即政府努力逃避與被拆遷人進行直接接觸，從而防止 “惹火燒身”），但實際上，通過對《城市房屋拆遷管理條例》的分析，我們可以發現，城市房屋拆遷處處體現著政府與被拆遷人之間的行政法律關系。首先，根本上，由于我國實行土地和房屋的雙重管理，那么，如果房屋使用的是國有的土地，要拆遷該房屋，就必然要收回被拆遷人對國有土地的使用權。誠如前述，這種政府土地管理部門收回國有土地使用權屬于一種行政行為，而收回的國有土地使用權又以有價出讓或劃撥的方式提供給拆遷人，這仍然是行政行為。所以，在拆遷中的關鍵——獲得國有土地使用權階段，拆遷人與被拆遷人之間尚不存在法律關系，而只有政府與被拆遷人、政府與拆遷人之間的行政法律關系。其次，拆遷人在獲得被拆遷房屋的土地使用權之后，緊接著就要向建設行政主管部門申請房屋拆遷許可證。這雖然是行政機關向拆遷人作出的一種行政許可，但由于涉及到被拆遷人的財產權，被拆遷人成為該行政許可的利害關系人。

再次，在具體的拆遷過程中，雖然拆遷人與被拆遷人之間表面上是一種合同關系，但《城市房屋拆遷管理條例》同時又規定，如果雙方達不成協議的，可以申請建設行政部門裁決，房地產管理部門的裁決是一種行政裁決，雙方當事人不服可以提起行政訴訟。這樣，這種民事關系又進入了行政領域。根據《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人向有關部門申請裁決。由此可見，拆遷人與被拆遷人之間并非一種單純的民事關系，因為他們有關拆遷補償協議的爭議無法通過民事訴訟解決，而是必須通過行政途徑來解決。

由此可見，雖然立法者極力想將房屋拆遷關系定性為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關系，但實際上，由于房屋拆遷屬于一種對公民私有財產權的強制剝奪，沒有公權力的參與，私人根本無法進行。所以，政府在城市房屋拆遷中是無法逃避責任。政府不僅不能逃避責任，而應當勇于承擔責任，這個責任就是政府針對公民憲法上享有的私有財產權的不作為義務和保護義務。一方面，政府本身不能作出對被拆遷人的財產權進行非法侵害的行為，[23]另一方面，政府應當主動保護被拆遷人的財產權，防止其受到拆遷人行為的侵害。[24] 誠如筆者在一篇有關公共利益的文章所說，我們當前的房屋拆遷（包括土地的征用、征收）并非單純的法律不完善問題，而是有很深的制度難題。[25]就城市房屋拆遷來說，由于土地與房屋的分離，房屋拆遷本質上是國家在收回被拆遷人的國有土地使用權，而國家在什么情況下可以收回被拆遷人的國有土地使用權？如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些？政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？等等，這些根本問題不解決，任何的有創意的措施也只是“杯水車薪”，“治標不治本”。

注釋:

[1] 參見《城市房屋拆遷管理條例》第1條。

[2] 從德、日等國對征收或征用的定義來看，都籠統地針對財產權，并不區分所有權和使用權。比如，德國學者通稱公用征收，是指對作為財產保護的具有財產價值的法律地位的全部或者部分地剝奪，參見【德】哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯《行政法學總論》第683頁，法律出版社2000年版。日本學者通稱為公用收用，是指為了公共公共事業之用，而強制地取得私人的特定財產權的活動或制度。參見楊建順著《日本行政法通論》第471頁，中國法制出版社1998年版。

[3] 我國民法學者馬俊駒、梅夏英將其稱為“物權的物權的怪圈”，參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析和現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期。

[4] 公共利益是否真的像某些學者所說的難以具體化，筆者認為不然：首先，公共利益是憲法委托。憲法固然可以對公共利益作概括規定，但這既是出于憲法本身的特點所決定，也代表了立憲者對立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對該內容確定之，而該內容又是必須規定者，則由立法制定執行性質法律，來貫徹憲法，不僅是權限，亦是一種義務。立法者違反這種義務，將承擔立法不作為的責任。其次，從其他國家的情況來看，在普通立法中對公共利益進行列舉是普遍做法。比如德國、日本。

[5] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成公證人員全程監督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。

[6] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第56頁，元照出版有限公司2007年版。

[7] 蘇永欽：《創制復決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。

[8] 曲兆祥著《公民投票理論與臺灣的實踐》第70－71頁，揚智文化事業股份有限公司2004年版。

[9] 蘇永欽：《創制復決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。

[10] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成公證人員全程監督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問。

[11] 同上。

[12] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。

[13] 《北京酒仙橋危改項目投票民主試驗再陷僵局》，資料來源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml。2007年6月26日訪問。

[14] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第57頁，元照出版有限公司2007年版。

[15] 在酒仙橋拆遷案中，即出現這樣的情況。投反對票的人中多數實際上并不反對拆遷，而是對補償不滿意，但由于議題的二選一，不得不投出整個的反對票。

[16] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。

[17] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第83頁，元照出版有限公司2007年版。

[18] 上述三個原則參考了臺灣學者許宗力的論述，參見同上，許宗力文，第81－84頁。

[19] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成公證人員全程監督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問。

[20] 參見此前引起廣泛報道的重慶最牛釘子戶事件，資料來源：http://news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml。2007年6月26日訪問。

[21] 參見此前的江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”報道。參見何禹欽、陳芳：《鐵本之亂》，載《財經》2004年第10期；曾鵬宇：《嘉禾拆遷事件，誰在撒謊》，載《北京青年報》2004年5月22日。

[22] 從這個角度來說，一些學者主張的逐個協商的方式反而是值得推廣的（參見《北京酒仙橋危改項目投票民主試驗再陷僵局》，資料來源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml，2007年7月1日訪問）。當然有同志可能會說，這種方式太浪費時間，會拖延拆遷的進行。對此，筆者認為，首先，由于房屋拆遷影響到許多被拆遷人的生存，不能一味以效率來犧牲公平；其次，制度上的適當設計可以提高逐個協商的效率，比如，對具有相同條件的被拆遷人進行分類，對屬于同一類別的被拆遷人進行集體協商，而在不同類別的被拆遷人之間進行個別協商，這種集體協商與個別協商相結合的方式相信會兼顧效率與公平。

[23] 這就是所謂的基本權利的防御權功能，是指公民可以根據基本權利規定，請求國家不作出非法侵害其基本權利的行為。

[24] 這就是所謂的基本權利的保護義務功能，是指公民可以根據基本權利規定，向國家請求保護其基本權利所保障的法益免受其他人民的侵害。參見張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第30卷第5期。

[25] 參見胡錦光、王鍇：《我國憲法上“公共利益”的界定》，載《中國法學》2005年第1期。

第四篇：解讀農村房屋拆遷中的法律問題

法眼看經濟:解讀農村房屋拆遷中的法律問題

2011年04月14日 15:38 來源：中國經濟網

欄目名稱：法眼看經濟

主題：解讀農村房屋拆遷中的法律問題嘉賓律師：王優銀律師本期介紹：

隨著社會的發展，工業化和城市化進程不斷加快，農村集體土地被征用呈逐年上升趨勢，房屋拆遷補償問題越來越被社會所關注，房屋拆除后能獲得哪些補償成為人們急需了解的法律熱點。近日來，法邦網接到了很多網友有關農村宅基地房屋拆遷補償的法律咨詢。

為此，本期《法眼看經濟》就網友關心的一些問題采訪了北京圣運律師事務所的王優銀律師。訪談內容：

【法眼看經濟】王優銀律師您好！首先，歡迎您做客《法眼看經濟》。在我們的訪談正式開始之前，先跟大家打聲招呼吧。

【王優銀律師】大家好，我是北京圣運律師事務所拆遷首席律師王優銀。【法眼看經濟】訪談開始前，我們先來了解一下什么是農村宅基地？宅基地房屋所有權該如何確定？請王律師為大家做個簡要的介紹。

【王優銀律師】農村宅基地一般是指僅限本集體經濟組織內部符合規定的成員，按照法律法規規定標準享受使用，用于建造自己居住房屋的農村土地。宅基地的所有權歸農村集體經濟組織，屬集體所有，農民只擁有使用權。

【法眼看經濟】近幾年，農村宅基地房屋拆遷引發的社會矛盾日益尖銳，主要表現為直接暴力沖突、群體上訪和失地農民的大量出現。作為一名法律工作者，您認為引發宅基地征收糾紛白熱化的根本原因有哪些？

【王優銀律師】我認為主要原因有以下幾點：第一點是現有的法律體制對農民權益保護不周全，以致相關基層政府利用行政強制權利產生侵害百姓被征收權益的行為屢屢發生。

第二點就是各地政府對土地財政依賴非常大，為了增加財政收入而壓低對農民拆遷補償的支出。第三點基層政府普遍存在政績觀不正確的問題，為了相互攀比，不顧實際情況大拆大建，在實際操作中作風粗暴。

第四點就是有法不依，在拆遷中有關政府或公安機關縱容黑惡勢力對“不聽話”的被拆遷人進行打擊報復，充當黑惡勢力保護傘。

【法眼看經濟】農村房屋拆遷和城市房屋拆遷有哪些不同之處？不少網友對此都很迷惑，請您給大家簡單的講講。

【王優銀律師】農村房屋拆遷與城市房屋拆遷的不同之處主要有：

一、法律依據不同。農村房屋拆遷一般依據《土地管理法》及配套法規執行；城市房屋拆遷一般依據《國有土地上房屋征收與補償條例》等法規進行；

二、補償標準不同，農村房屋拆遷一般只補償成本重置價，標準較低；城市房屋拆遷一般按市場評估價補償；

三、拆遷程序不同，農村房屋拆遷一般是由市縣國土資源部門進行；城市房屋拆遷一般是由政府委托的拆遷公司等進行。

【法眼看經濟】目前我國法律對農村宅基地拆遷補償方式和標準都有哪些具體規定？您認為有哪些地方還需立法的進一步完善？

【王優銀律師】目前我國法律對農村宅基地拆遷補償方式一般有貨幣補償和房屋安置兩種，其標準各地差別非常大，不一而足，但總的原則還是相當低的。

立法完善的地方主要有確立先補償后拆遷原則，明確拆遷主體和拆遷程序、拆遷評估機構的選擇以及評估方法，以及完善被拆遷人的權利保護程序。【法眼看經濟】農村宅基地拆遷補償款由哪幾部分構成？農村宅基地自建房有沒有房產證，在拆遷補償上是否有區別？

【王優銀律師】宅基地拆遷補償一般分為地上物的補償和宅基地使用權補償兩部分。

對農村宅基地上沒有房產證的自建房是否補償各地政策略有不同，有的全額補償有的折價補償，有的甚至不予補償。對于專業律師來講，我們認為拆遷人應尊重歷史，在拆遷中應充分保護被拆遷人的權益。對于因為地方政府政策原則不能辦理或補辦產權證件的自建房應予完全補償。

【法眼看經濟】對于宅基地上未建房的空地，在拆遷時能否得到補償？目前國家法律對這塊是如何規定的？

【王優銀律師】對于此點國家法律沒有明確規定，我們認為征收宅基地使用權，如非屬于被征收人原因造成沒有建房，應對宅基地使用權做適當補償。

【法眼看經濟】我們都知道，現在流動人口的比例越來越大，那么進城務工人員和戶籍在外的學生能否獲征地補償？

【王優銀律師】這個主要看戶籍是否在被征收范圍內，如果戶口在被拆遷房屋內，應當享有拆遷補償的權利。學生和服兵役的現役軍人等特殊情況將戶口臨時遷移的人員也應享有補償的權利。

【法眼看經濟】近期，我們接到一名網友的咨詢，他本人是城鎮居民，幾年前購買了一處農民的自建房，現在房屋面臨拆遷，但卻被告知房屋拆遷款不歸他，而是歸房屋宅基地的產權人所有。像這種情況應該如何處理？請王優銀律師幫我們這位網友解答一下。

【王優銀律師】現行的法律是禁止城鎮居民購買農村的宅基地上的房屋的。司法實踐中一般都認定此類買賣協議無效，對于因合同無效造成購買人的損失，賣方應負一定的賠償責任。

【法眼看經濟】最近的一則新聞引起了較多網友的關注，因國家修建公路，河北某村需被占地拆遷，而被拆遷村民反映拆遷前后的補償標準大幅“縮水”。被拆遷戶相信政府的“口頭協議”承諾，拆除了自己的房屋，但拆遷后鎮政府“變臉”讓村民似乎有苦難言。對此，您是怎么看的？被拆遷的村民該如何維權？

【王優銀律師】對于有些地方政府的公信力確實存在很嚴重的問題，屢屢的失信不僅失信于民還造成社會的不穩定因素。對于被拆遷人來講在拆遷中一定要注意保留書面證據，及時索要對方簽字蓋章后的補償安置協議文本。只有保留書面證據才最有可能保護自身權益。對于此類被忽悠的村民應及時拿起法律武器，收集證據以維護自身權益。

【法眼看經濟】被征地農民享有哪些知情權？對征地補償安置方案有意見該怎么辦？

【王優銀律師】被征地農民享有征地范圍、征地用途、位置征地補償標準、安置途徑等知情權。對于征地補償安置方案有意見有提出聽證的權利。

【法眼看經濟】在面臨農村宅基地拆遷時，需重點注意哪些事項？作為律師您能否為大家提個醒。【王優銀律師】第一要及時收集、保留與征地拆遷有關證據；

第二要學會與拆遷方進行科學談判的技巧，拆遷人一般身經百戰，比被拆遷人擁有更多的談判技巧，要想不吃虧一定要多注意學習。

第三要及時維權，如果存在權益被侵害的情況要及時維權，行政復議的時效是60天，行政訴訟的時效是三個月，如果超過時效，主張權利一般不會被支持。

第四維權時一定要聘請專業律師進行，征地拆遷維權專業性和實戰性特別強，一個好的專業律師往往會挽狂瀾與既倒，反敗為勝，最終幫助被拆遷人實現理想的補償。

【法眼看經濟】對于今天的話題，您還有需要補充的嗎？

【王優銀律師】在拆遷中廣大被拆遷人一定要以法律為底線，做到“維權不違法”，依法維權才能取得好的效果，萬不可以違法為代價，否則不僅不利于實現自身合法權益，還容易造成自己被打擊而致維權失敗。也希望地方政府能做到“權為民所用、利為民所謀”，在拆遷中能造福與民，而不是與民爭利。最后祝廣大被拆遷人都能得到一個滿意的補償。

【法眼看經濟】再次感謝王優銀律師的參與。在此，也希望您對我們節目提一些意見或者建議，以促進我們更好的為律師和公眾服務。

【王優銀律師】這個節目能夠貼近民生，能夠反映社會的熱點問題與網民互動，這一點非常好。也希望節目越辦越好，反映弱勢的百姓心聲的專題越來越多。謝謝大家。（法邦網）（責任編輯：何欣）

靖江失地農民也可享受社保待遇

記者從泰州勞動和社會保障局獲悉，靖江出臺被征地農民參保新政策，被征地農民可以享受和城市居民、城鎮企業職工一樣的社會保障。

據了解，靖江市為解決被征地農民社會保障和勞動就業問題，曾在２００４年９月出臺《靖江市征地補償和被征地農民基本生活保障實施細則》，對征地補償、被征地農民基本生活作出政策保障，動員被征地農民人人參保。但由于多種原因，被征地農民選擇領取一次性補償安置費，“以土地換保障”的積極性不高。從維護農民切身利益的角度出發，靖江市著力改變被征地農民只顧眼前、不顧長遠的現象，經過反復調研，日前又出臺了補充規定。新政策最大的亮點是，將被征地農民納入城市居民管理和城鎮企業職工社會保險范圍。此舉在蘇中、蘇北地區開了先河。

據靖江市勞動和社會保障局局長符平介紹，從今年１０月１日起，該市經濟開發區各園區、江蘇江陰──靖江工業園區、濱江新區、生態園區規劃區內的被征地農民參保后，直接置換“城保”，參加“醫保”，符合條件的家庭享受“城市低保”以及就業扶持等多項城市居民和城鎮企業職工待遇。他說，與原政策比起來，新政策在養老金發放方面更能調動被征地農民參保的積極性。

這次，靖江首次將１６周歲以上的被征地農民納入“城保”范圍，參保時能同時實行城鎮企業職工基本養老保險置換，即一次性置換１５年的養老保險費，到退休年齡時和城鎮企業職工一樣計發養老金，并享受正常調資待遇。例如，今年已到退休年齡（女性５５周歲以上，男性６０周歲以上）的被征地農民參保時一次性置換１５年后，可每月領到３７０元左右養老金。同時，被征地農民退休后，也統一被納入靖江市企業退休人員社會化管理體系。被征地農民可以參加城鎮職工基本醫療保險，享受相應待遇。被征地農民家庭符合城市居民低保條件的，統一納入“靖江市城市居民最低生活保障”范圍。

據了解，靖江市２００４年７月１日以來已經領取一次性補償安置費的被征地農民，也可參保，享受“補充規定”帶來的實惠。《靖江市征地補償和被征地農民基本生活保障實施細則》補充規定

第一條根據國務院辦公廳《關于做好被征地農民就業培訓和社會保障工作的指導意見》（國辦發[2006]29號）、江蘇省委、省政府《關于積極推進城鄉統籌發展加快建設社會主義新農村的若干意見》（蘇發[2006]1號）、《江蘇省人民政府關于修改〈江蘇省城鎮企業職工養老保險規定〉的規定》（省政府第139號令）和泰州市人民政府《關于進一步加強就業再就業工作的意見》（泰政發[2006]56號）等文件精神，結合我市實際，對《靖江市征地補償和被征地農民基本生活保障實施細則》（靖政發[2004]107號）作出補充規定。

第二條靖江經濟開發區各園區、江蘇江陰—靖江工業園區、濱江新區、生態園區規劃區內的被征地農民，適用本補充規定。

第三條被征地農民納入城市居民管理和城鎮企業職工社會保險范圍。

第四條補償安置。對第一年齡段16周歲以下（不含16周歲）人員實行補償安置，一次性領取生活補助費標準由每人4000元提高到13000元。

第五條基本生活保障與基本養老保險置換。

（一）第二、三年齡段人員，按月發放生活補助費，發放標準由原來三類地區提高到二類地區標準，即第二年齡段人員每人每月由120元提高到140元，第三年齡段人員每人每月由100元提高到120元，發放年限仍按《靖江市征地補償和被征地農民基本生活保障實施細則》第十七條規定執行。被征地農民家庭符合城市居民低保條件的，由民政部門按靖江市城市居民最低生活保障有關規定執行。

（二）第二、三、四年齡段人員納入城鎮企業職工基本養老保險（以下簡稱城保）范圍，實行基本養老保險置換。

置換標準：以征地時上本市在崗職工平均工資的60%為繳費基數，按20%的繳費比例，計算置換基本養老保險年繳費標準(即一年的置換費)。

置換年限：15年（城鎮企業職工退休按月享受養老金最低繳費年限）。

（三）基本生活保障與基本養老保險置換所需資金：80%的土地補償費、全部安置補助費、政府補貼。置換費和生活補助費由被征地農民基本生活保障基金專戶一次性劃撥市社會保險經辦機構。資金出現不足的，先由20%的土地補償費解決，仍出現不足的，差額部分由市財政負擔80%，園區（鎮、辦事處）負擔20%；有結余的，可按28%的繳費比例和上本市在崗職工平均工資的100%為繳費基數置換繳費年限，提高退休待遇，仍有結余的，由園區（鎮、辦事處）、村級集體經濟組織處理。

（四）第二、三年齡段人員就業后，按城保政策規定繳納社會保險費，每繳一年基本養老保險費，退一年用于置換繳費年限的補償安置費本息，直至退完為止。如被征地農民不愿退，可按前款規定置換，增加繳費年限，提高退休待遇，但置換的起始繳費年限不得超過法定的就業年齡（16周歲）。

第六條基本養老保險待遇。

（一）第二、三年齡段人員置換城保后，享受城保待遇。參保期間死亡的，喪葬撫恤費按城鎮企業職工有關規定執行，并將用于置換繳費年限的補償安置費部分一次性退給其受益人或合法繼承人。

（二）第四年齡段人員從置換次月起辦理退休手續，并按城保規定計發養老金。在領取養老金期間死亡的，喪葬撫恤費按城鎮企業退休人員有關規定執行，用于置換繳費年限的補償安置費部分扣除已領取的養老金，余額一次性退給其受益人或合法繼承人。

（三）第二、三年齡段未就業人員和第四年齡段人員，退休后納入社會化管理，并免收每人一次性1500元的社會化管理服務代辦費。

第七條相關問題的處理。

（一）特殊人群的補償安置費的處理。

征地時已參加養老保險（指參加事業保險、城保、新農保、外地參保和已按國家政策規定退休）的納入農村集體經濟組織成員的被征地農民，享受80%的土地補償費，由社會保險經辦機構直接發放給個人。

（二）部分征地有關問題的處理。

一次性征地所得土地補償、安置費足夠安置和置換的村民小組，按第四、五條規定安置和置換城保。剩余費用和再次征地所得土地補償、安置費，可按28%的繳費比例和上本市在崗職工平均工資的100%置換繳費年限，提高退休待遇,或由園區（鎮、辦事處）、村級集體經濟組織處理。

部分征地后，人均耕地面積在0.4畝以上，一次性征地所得土地補償、安置費不足以安置和置換的村民小組，80%的土地補償費和全部安置補助費，暫由園區（鎮、辦事處）代管，不得分配，待再次征地所得土地補償、安置費累積足夠置換，按第四、五條規定安置和置換城保。

部分征地后,人均耕地面積不足0.4畝的村民小組，視同全部耕地被征用，按第四、五條規定安置和置換城保，置換費不足部分由村集體經濟組織向社保經辦機構出具欠條，園區（鎮、辦事處）擔保、市財政認可，再次征地時償還。全部耕地被征用后，置換費仍不足的，差額部分由市財政負擔80%，園區（鎮、辦事處）財政負擔20%。

（三）本補充規定執行時間之前征地問題的處理。

2004年7月1日以后至本補充規定執行時，補償安置費未分配的村民小組，被征地農民按本補充規定第四、五條安置和置換；補償安置費已被分配的村民小組，被征地農民可按本補充規定第四、五條置換城保。不愿意置換的，不納入被征地農民基本生活保障、城市居民最低生活保障及城鎮企業職工基本養老、醫療保險等管理范圍。

2004年7月1日以前征地的，另行處理。

第八條第二、第三年齡段人員，未就業的參加新型農村合作醫療保險，也可參加城鎮職工基本醫療保險，并享受相應待遇；已就業的參加城鎮職工基本醫療保險，并享受其待遇。

第九條第四年齡段人員可選擇下列辦法之一參加醫療保險（保費由個人繳納），并享受相應待遇：

（一）參加新型農村合作醫療保險；

（二）參加住院統籌醫療保險的人員，不建立個人賬戶，繳費標準按參保時上本市在崗職工平均工資的5%，一次性繳納醫保費，繳費年限由15年減為10年；

（三）參加城鎮職工基本醫療保險的人員，繳費標準按參保時上本市在崗職工平均工資的9%，一次性繳納醫保費，繳費年限由15年減為10年。

第十條對第二、三年齡段人員有勞動能力和就業要求但未能就業的，發放《就業登記證》，享受相關就業扶持優惠政策。

第十一條對第二、三年齡段人員有就業培訓愿望的，進行免費就業培訓，并提供相應就業崗位供其選擇。

第十二條適當提高被征地農民基本生活保障資金籌集標準。

年7月1日以后至本補充規定執行時征用土地的，均按每畝9000元標準提取。

本補充規定執行后，在本補充規定第二條范圍內新征用土地的，經營性用地提取標準由每畝9000元提高到每畝18000元；工業、公益性用地仍按每畝9000元標準提取。

第十三條市政府成立被征地農民基本生活保障工作領導小組，市政府辦公室、勞動和社會保障局、財政局、國土局、公安局、民政局、農工辦、各園區和相關鎮、辦事處為成員單位，下設辦公室，辦公室設在市勞動和社會保障局。各相關部門明確專人負責協調處理被征地農民基本生活保障工作。各園區和相關鎮、辦事處及被征地的村組主要負責人為第一責任人。征地程序開始啟動后，市國土、勞動和社會保障、公安等部門，以及園區和相關鎮、辦事處等應及時介入，將保障工作與征地拆遷工作一起部署、一起宣傳、同步實施，確保被征地農民基本生活保障工作順利開展。

第十四條本補充規定由市勞動和社會保障、財政等行政部門負責解釋，原有政策規定與本補充規定不一致的，按本補充規定執行。

第十五條本補充規定自2006年10月1日起執行。

第五篇：集體土地上房屋拆遷法律問題探討

集體土地上房屋拆遷法律問題探討

城市土地所有權性質包括國有土地和集體土地兩種性質，所以，廣義的城市房屋拆遷包括國有土地上的房屋拆遷和集體土地上的房屋拆遷。關于國有土地上的房屋拆遷已經有了較為系統的理論和操作規程，也有國家級規范性法規，但對集體土地上的房屋拆遷人們涉足不深，尚無系統的理論加以研究，亦無明確的規范性措施加以制約。

隨著城市框架的不斷拉大和城市周邊農村集體土地的大量被征用，農村房屋拆遷數量也不斷增加，尤其是近幾年迅速上升的態勢已達到歷史高峰。與此同時，由于因集體土地征用而產生的拆遷問題是我國工業化、城市化加快發展所引發矛盾的集中體現，其中涉及多方主體，交織著多種法律關系，背后又摻雜著多種利益沖突，所以，人民法院在審理征用土地和房屋拆遷安臵補償案件中，在依法保護房屋被拆遷人、土地被征用人的合法權益，監督和支持行政機關依法行政，維護社會穩定并實現裁判案件所要達到的法律效果、政治效果和社會效果的契合統一方面遇到了前所未有的困難。對于造成這些困難的原因如不能及時進行分析、探討并加以解決，司法權就難以起到社會矛盾平衡器的作用，人民法院在人民群眾中的威望和形象也會受到嚴重影響。目前，對于城市房屋拆遷有《城市房屋拆遷管理條例》進行規范，盡管還不完善，但畢竟有一個規范性法規。但對征用拆遷農村集體土地上房屋這種事關農民安身立命之本的重大事項上，國家層面上的法律缺失，使得許多地方農民的合法權益受到嚴重侵犯，激化了社會矛盾，形成了影響社會安定的不穩定因素。所以對于集體土地上房屋拆遷法律問題進行研究探討，不僅是非常必要的，而且是非常迫切的。

一、集體土地上房屋拆遷中存在的主要問題

1、法定補償標準的缺失造成集體土地上房屋拆遷補償隨意性極大。

我國《土地管理法》第四十七條第二、第三款對耕地征用的補償費，安臵補助費進行了規定并有具體的計算標準，但對因土地征用而引起的農民在宅基地上自建房屋的拆遷卻沒有補償標準。現實中，一般是由政府參照《城市房屋拆遷管理條例》及《細則》進行補償，由于城市國有土地上的房屋和農村集體土地上的房屋在土地所有權性質、所有權主體、土地管理方式以及拆遷安臵對象等方面均有差異，所以，《城市房屋拆遷管理條例》并不具有直接的參照性，導致在執行過程中，各級政府制定的補償標準隨意性很大，拆遷程序和補償標準十分混亂。這種隨意性不但造成了補償標準不統一，也造成了補償標準的不合理性，因此也就不可避免地產生了許多糾紛，不僅極大地影響了黨和政府的聲譽，也直接影響了拆遷的進程和效率。在一些地區，政府為了引進投資，制定較低的補償標準，以犧牲農民的利益換取所謂的投資環境，使農民的利益得不到應有保護。法定補償標準的缺失導致此類糾紛矛盾尖銳，處理難度加大。

2、對拆遷中農民的私有財產權保護不夠。

農民通過宅基地依法取得集體土地的使用權，農民在宅基地上所建的房屋屬農民私有財產是無可非議的。但在征用農村集體土地的現實中，由于缺乏相應的法律規范對農村集體土地征用補償法律關系進行明確的界定和規范，地方政府與村組簽訂《土地征用協議書》，協議中卻將屬于農民私有財產的房屋一同處分。這種協議將私產與公產混為一談，其違法性顯而易見。從法理而論，房屋作為農民的私有財產，農民是房屋所有權的主體，只能由農民自己進行處分，所以關于集體土地上房屋拆遷的補償應從土地征用補償中分離出來。

同時，房屋拆遷補償協議作為一種民事法律關系，應當由拆遷人和被拆遷人協商一致達成補償協議。但是由于我國《土地管理法》將集體土地上的房屋納入到了土地征用補償之中，房屋所有權主體作為被拆遷人不直接參與協商，對被拆遷人的房屋進行價格評估亦不通知被拆遷人到場，而是由拆遷人單方指定的評估機構進行評估，有關拆遷補償和安臵通常是由開發商一方說了算，協議中的一些規定屬于霸王條款，加之一些地方政府為了“優化”當地投資環境，加大了行政權力的介入，被拆遷人無論是否同意都得拆，剝奪了農民作為被拆遷人在整個拆遷過程中表達自己意愿、維護自己權益的機會，嚴重侵害了被拆遷人的權益。實際上，一攬子包括在土地征用費中的房屋拆遷安臵補償費就是農民作為被拆遷人時喪失房屋所有權的對價，他們對此豈能沒有發言權？這顯然違反了民法上的意思自治原則，更不能體現拆遷人與被拆遷人作為法律意義上的平等主體關系。

3、房屋所有人和第三人合法權益得不到保障。

集體土地上的房屋拆遷和城市房屋拆遷一樣，涉及很多法律關系。如拆遷居住房屋涉及的搬遷補助費、過渡期內的臨時安臵費，拆遷農村集體經濟組織以土地使用權入股聯營等形式與其他單位、個人共同開辦的企業所有的非居住房屋涉及的補償費問題及因拆遷造成的停產、停業損失及預期收益的補償問題，對利用宅基地內自建房屋從事生產經營并持工商營業執照房屋的拆遷安臵問題，拆遷農房租賃戶時涉及的租賃法律關系等等，其中既涉及房屋所有權人的權益，同時又涉及房屋所有人以外第三人的權益。由于我國目前尚無明確的法律、法規對上述問題進行規范、相當一部分地區對上述問題比較忽視，在實際拆遷時，只將房屋作為集體土地上的附著物進行補償，并不細化區分農村房屋的用途、性質及相關的權利，嚴重損害了房屋所有人和第三人的合法權益。對任何私人房屋的拆遷都必須給予合理的補償，這是國際通行的一條基本準則。國家發展必然要征用土地，城市化建設必須進行拆遷，拆遷就需要補償。同時，不管是對城市居民還是對農民，拆遷補償均應該是公平合理的。如果能夠給予公平合理的補償，國家經濟建設、城市發展便不會造成更大的社會矛盾和利益沖突，這是迫切需要解決的重要問題。

4、剝奪了農民作為被拆遷人時的訴權。

由于我國《土地管理法》并沒有將農民的房屋從土地征用中分離出來，而是將其包含在“地上附著物”中，所以在具體操作時，征地單位通常是將土地補償費及“地上附著物”補償費按照補償方案一攬子支付給政府或村組，關于補償方案又是政府或村組與征地單位協商。根據《土地管理法》的規定，補償方案要經有關政府批準，對補償方案有異議或不能達成協議的，由政府部門處理。從法理而言，當一個私權利受到另一個私權利侵犯時，當事人一方或雙方可以采取到法院提起民事訴訟等方式去解決，而當私權利受到公權侵犯時，只有一個辦法，就是提請行政復議和提起行政訴訟，告的必須是具體行政行為，因為在我國當事人不能起訴政府的抽象行政行為，同時，依據我國《行政訴訟法》的有關規定，被征用方與征用方就征用補償有關問題達不成協議，對行政裁決又不服，可以向人民法院提起行政訴訟。由于農民個體作為被拆遷人時不是土地征用的一方當事人，所以就不能行使這種訴權，農民只能被迫接受政府裁決的方案。

二、關于集體土地上房屋拆遷立法的一些思考與建議

1、建立完善關于集體土地上房屋拆遷的法律、法規。

由于至今沒有一部獨立且具可操作性的關于集體土地上房屋拆遷安臵補償的國家級“大法”，導致實踐中無法可依，或回避了涉及被拆遷人權益的關鍵問題，或違法強制拆遷后將矛盾上交，其結果是引發了大量的矛盾和糾紛，甚至在有的地方出現了被拆遷人拎汽油桶找拆遷辦自焚等惡性事件，所以應該立即啟動關于我國集體土地上房屋拆遷的立法工程。目前，集體土地上農民房屋拆遷主要是土地征用和城中村改造中涉及的房屋拆遷，其中更多的是征用土地時引起的房屋拆遷。在土地征用中，我國《土地管理法》第四十七條規定了關于征用耕地的補償問題，但作為農民私有財產的地上房屋僅被包含在“地上附著物”之中，且沒有對農民房屋等私有財產的補償標準作出具體規定。在現實處理中，主要參照由國土資源部、建設部、各級地方政府部門發布的行政規章及文件處分在征用過程中涉及的農民私產。如果說對于征用土地涉及的集體土地上農民房屋拆遷補償還有《土地管理法》中的“附著物”將其提到的話，那么城中村改造和其它建設所涉及農民房屋的拆遷更是成了無人顧及的“孤兒”。目前所見的行政法規、規章的適用范圍均是關于國有土地上的城市房屋拆遷補償之規定，而對集體土地上房屋的拆遷補償尚無規定，現實中一直是參照城市房屋拆遷補償辦理。但國有土地和集體土地在所有權主體、性質及管理方法等方面存在諸多差異，房屋建造成本也不同，再加上城鄉居民生活條件的差異，所以說參照城市房屋拆遷補償是不妥當的，也不是合理的，致使農村集體土地房屋拆遷在現實中遇到許多難以解決的問題。因此，為加快城鄉各項建設的發展，規范征用土地補償行為，保護當事人合法權益，盡快制定一部關于集體土地上房屋拆遷補償安臵法十分必要。

2、明確公權干預之法律限制、保護集體土地上私有房屋財產權。

在法治社會，公權限制干預私權是必要的，但必須依法進行。在當前集體土地上的房屋拆遷中，由于法律缺位，導致政府行為缺乏法律制約，行政權力在干預私權中過大且缺乏有效的監督制約，各級政府集規則制定者、參與者與處罰機關等多種身份于一身，農民作為被拆遷人時應有的民事權利被限制，甚至被剝奪，所以，必須從立法上對拆遷行為加以限制。房屋拆遷可以分為兩種：一種是基于公共利益的需要通過土地征用而進行的房屋拆遷，一種是基于商業開發目的實施的拆遷行為。土地征用是國家為了公共利益的需要，對集體所有的土地收歸國有的過程。從土地征用理論而言，土地所有權是物權的一種，是土地所有者在法律規定的范圍內自由使用和處理其土地的權利。土地所有權的行使具有排他性、絕對性和社會性的特點。這個社會性特點就是指土地所有者在行使自己的權利時要受到國家的限制，即國家為了公共利益的需要可以對土地所有者所有的土地實施強制購買，其方式是給予被購買者以合理補償。所以，對于基于公益征用土地，國家應當進一步完善征用土地的法律并嚴格按照法定程序進行。對于第二種基于商業開發目的而實施的征地拆遷，實質上是一種平等主體間的民事法律行為，國家行政權力不應介入過多。因為基于商業目的，房屋拆遷中涉及兩種法律關系，即行政管理法律關系和民事法律關系。在行政管理法律關系中，我國應當從立法上規范行政執法行為，對涉及房屋拆遷的行政管理行為作出明確界定，以防止公權干預過大損害私權。在民事法律關系中，開發商作為拆遷人和被拆遷人之間應當是平等的民事主體之間的關系，對于房屋拆遷補償的金額、時間、支付方式、安臵方式等相關事項，應當在平等、協商的基礎上確立其相互之間的法律關系。同時，法律必須明確限制政府行為，政府在這種民事法律關系中的職責就是作好土地利用的發展規劃、作好土地利用的管理者并處于中立地位，而不能成為民事主體介入其間。如果政府為了開發商的商業目的，動用國家征用土地的公權力，就等于是開發商借政府之手對被拆遷人私人之房屋進行強制購買，這不僅違背了土地征用必須基于公益的基本原則，而且也濫用了國家賦予政府的征用權。征用權的濫用迫使私人在拆遷問題上失去了選擇權，并使政府的權力和開發商的利益結合起來，使被拆遷人在這兩個強大勢力面前成為了弱勢群體，只能陷入任人宰割的窘地。這也正是當前拆遷矛盾激化，政府成為矛盾焦點的根本原因。

3、完善集體土地征用中房屋拆遷的補償原則、標準和程序。

在集體土地上房屋拆遷立法中，首先應當明確規定征地補償和房屋拆遷補償的基本原則。在前述中，筆者認為，對集體土地的征用應嚴格區分為基于公共利益的土地征用和出于商業開發目的的土地征用，那么因此而引起的集體土地上房屋拆遷的補償標準、原則和程序也就不同。對于商業開發目的而實施的征用集體土地引發的農民房屋拆遷行為，適用相關民事法律規范進行調整，上述已經談到，在此不再贅述。對于出于公共利益的需要而實施的集體土地上的房屋拆遷在性質上屬于國家對集體土地的強制購買，性質上是公權對私權的干預限制，所以政府的行為必須受到嚴格的法律限制，包括行使權力的范圍和方式。同時，政府負有公平合理補償被拆遷農民財產損失的職責和義務；農民有要求政府給予公平合理補償的權利。補償標準和金額的確定應遵循合理補償的基本原則。縱觀世界各國的土地征用補償法律規定，有兩種補償確定方法，一種是以西方國家為主的市場價確定方法，一種是以我國大陸為主的根據規定標準來確定地價補償方法，但無論哪種方法都必須以合理補償為基本原則。“合理”標準應該是地價既要體現土地所有權的價格，同時，還應體現與土地所有權相關的權利如土地上的房屋所有權等方面的損失補償，使被征用方既無法獲取暴利，也不致遭受損失，以達到土地所有權人基本滿意。第二，細化補償項目，制定統一的拆遷補償計算標準。我國《土地管理法》第四十七條對土地使用權的征用補償規定比較明確，相應的有具體的計算標準。同理，對房屋等私產的征用補償也應細化補償項目并確定補償計算標準。在此基礎上，由各地按照規定的計算方法確定具體的補償金額。通過制定法定的拆遷補償計算標準，既能防止征用方克扣、壓低征用補償費用，損害農民利益；也能防止被拆遷方漫天要價、謊報和擴大面積，非法獲利，加重國家用地負擔的事件發生。第三，規定嚴格的法律程序。政府對農民房屋拆遷必須依照嚴格的法定程序完成，如可以參照《城市房屋拆遷管理條例》，規定嚴格的拆遷程序，包括財產評估程序、補償標準公示程序、聽證程序、強制拆遷程序等。第四，賦予農民作為被拆遷人時的訴訟主體資格，使農民能夠通過訴訟獲得司法救濟。第五，明確因拆遷行為損害第三人利益時，第三人獲得司法救濟的程序。

三、審判中的難點及解決方法

（一）行政審判

目前，集體土地上的房屋拆遷糾紛在我市以行政糾紛居多。人民法院在審理集體土地上房屋拆遷案件中遇到的難點問題，突出表現在司法的局限性方面。因為法院在審查被訴的具體行政行為是否合法時，所訴的房屋拆遷補償、安臵方案一般已經經過了有關政府部門的裁決，人民法院只能對行政裁決進行合法性審查，最后只能做出維持或撤銷的判決而不能進行司法變更，同時行政訴訟又不適用調解原則，所以法院判決的結果通常無法使當事人訴訟的根本問題得到徹底解決，有時還因行政裁決案件引起拆遷許可、城市規劃、拆遷補償安臵合同等行政、民事多方面的連環訴訟，筆者贊同對于此類糾紛應當賦予法院司法變更權的觀點，建議確立合法性與合理性審查相結合的原則，以合理性原則審查判斷行政機關在房屋拆遷安臵行為中行使自由裁量權是否客觀、適度，用合理性審查判斷、支持、補充合法性審查原則。另外，筆者認為，對此類糾紛應允許進行調解。實踐中，審判人員也經常通過說服教育的調解工作，使雙方當事人達成和解后，由一方當事人撤訴結案，取得了較好的效果。因為在農村集體土地上的房屋拆遷安臵中，一方面涉及被拆遷人安家居業的重大利益，另一方面是政府謀求社會經濟發展的重大措施，公權與私權形成強烈的沖突，以在不違背有關法律、法規的前提下以調解方式解決這類糾紛不但能夠平衡公權對私權的限制，亦有利于及時、徹底的解決當事人之間的根本問題，更有利于發展、穩定的大局，從而有力地支持行政機關依法行政和拆遷人依法拆遷，并以此支持和服務于地方政府的經濟建設，實現農村房屋拆遷和征用集體土地安臵補償工作的良性循環，最終實現審判的法律效果、政治效果和社會效果的有機統一。

（二）民事審判

1、集體土地上房屋拆遷補償糾紛訴訟主體的確定。目前，由于集體土地上房屋拆遷同土地征用一并進行，所以房屋的拆遷補償方案也同土地補償方案同時制定。而補償方案是由征地方制定，報政府批準，因補償方案引起的糾紛，只能通過行政訴訟解決。筆者認為，這只適用于解決國家基于公共利益的需要而實施的集體土地征用和房屋拆遷，正如前述所分析，對于基于商業開發之目的實施的征地拆遷補償應直接適用民事法律規范進行調整。同時在國家基于公益的征地拆遷中，由于在補償方案確定之后，補償協議大多是由集體經濟組織與征地方簽訂，房屋所有人不參與簽訂協議，形成房屋所有權人和征地方無拆遷補償協議。那么發生糾紛時，房屋所有權人能否以自己的名義就補償方案中的補償數額、安臵方式等問題提起民事訴訟？從協議本身來說，房屋所有權人不是簽訂協議的一方，不能以自己名義提起訴訟，但從財產所有權法律關系來講，房屋所有權人應當享有訴權。目前，人民法院對房屋所有人以自己名義起訴主張權利時，往往又以其不是協議一方當事人而不予受理或裁定駁回起訴，導致房屋所有權人的權利得不到及時保護。筆者認為，集體土地上房屋拆遷是一種社會活動，在這個活動中獨立享有權利和承擔義務的公民、法人是這一法律關系的主體，同時，集體土地上房屋所有人對其所有權的享有是排他的，所從法理上講，對房屋的處分，只能由房屋所有權人行使，其他任何單位和個人均無權處分，房屋拆遷實質上是拆遷人將被拆遷人的房屋折價購買，是一種民事行為，應由房屋所有權人和拆遷人協商一致達成協議，集體經濟組織與征地單位簽訂協議的行為，只能認定為一種代理行為，如無房屋所有人授權，其簽訂的協議應為無效。所以房屋所有權人以自己名義就拆遷補償協議提起的民事訴訟，人民法院應當受理。

在當前現實中，拆遷人為了使拆遷順利進行，往往借助政府權力，將補償的事宜交給政府處理，關于補償費的支付也由政府代付，一旦發生糾紛，也存在訴訟主體的確定問題，在此情況下，筆者認為應區分不同情況，如果拆遷單位將補償款已支付給政府，此時政府就應履行代付補償款的義務，屬民事法律關系，被拆遷人可以政府為被告提起訴訟；如果拆遷單位未按拆遷補償協議將補償費支付被拆遷人，也未支付給政府，被拆遷人可以拆遷人為被告提起民事訴訟；如果拆遷協議是政府與被拆遷人簽訂的，被拆遷人則可以政府為被告，以拆遷人為第三人提起民事訴訟。

2、對集體土地上房屋拆遷補償范圍的審查認定。

目前只有北京、上海等為數不多的地區對集體土地上的房屋拆遷補償范圍進行了規定，大多數地區對此并沒有規定。房屋拆遷補償的目的是對被拆遷人因拆遷所造成的財產損失和其他經濟損失進行補償，包括已經造成的損失和將來必然造成的損失，換言之，就是被拆遷所得到的補償應當能夠恢復被拆遷人財產利益于被拆遷以前的狀態，以維持其生活的安定。所以，世界許多國家實行市價補償的原則。我國也可以考慮將此作為認定補償范圍的一個原則，補償范圍不能僅局限于對房屋自身價值的補償，還應包括房屋的地理位臵、用途等方面的價值。在實踐中，拆遷單位僅就房屋進行補償，對其他損失不進行補償的作法，有違公平原則。所以人民法院在審理拆遷補償案件時，應當區分不同情況下農村村民住宅、鄉鎮企業廠房及其它用途房屋的補償范圍，給予合理的補償，如拆遷居住房屋，除對房屋進行補償外，還應補償被拆遷人的搬家補助費，過渡期內的臨時安臵費。被拆遷人向人民法院起訴主張此部分補償費，人民法院應予支持。對利用宅基地內自建房屋從事生產經營并持工商營業執照房屋的拆遷、鄉鎮企業廠房的拆遷，被拆遷人向拆遷人主張停產停業損失的，人民法院應予支持。

3、房屋拆遷糾紛中第三人訴訟權利的保護。

集體土地上房屋拆遷與城市房屋拆遷一樣涉及很多法律關系，其中不可避免的要涉及第三人的利益。實踐中，通常的理解是拆遷人只對被拆遷人直接進行補償，第三人要獲得補償，只能向被拆遷人主張。筆者認為，第三人的損失是由于拆遷行為造成的，如此處理對被拆遷人也是不公平的，因為被拆遷人并無過錯。在拆遷過程中，引起第三人利益的損失，往往是因拆遷行為導致房屋所有權人與第三人之間協議不能履行而造成的。所以，對于第三人通過訴訟尋求權利救濟時，要視不同法律關系確定訴訟主體。以租賃為例，在前述中筆者認為拆遷安臵補償費是農民作為被拆遷人時喪失房屋所有權的對價，也就是拆遷人通過補償的形式購買了被拆遷人的房屋，成為房屋的所有權人，根據“買賣不破租賃”原則，原租賃協議對新的房屋所有人即拆遷人仍然有效，基于此，承租人（第三人）依據租賃協議將拆遷人作為被告主張自己的權利，是符合法律規定的。拆遷農村集體經濟組織以土地使用權入股聯營等形式與其他單位、個人共同開辦的企業所有的非居住房屋，可以理解為，拆遷人以征用行為取得了土地的使用權，在聯營中替代了原土地使用權人，成為了聯營的一方，可按合同法的有關規定處理。

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房屋拆遷中的法律問題.

第一篇：房屋拆遷中的法律問題.

第二篇：城市房屋拆遷法律問題

第三篇：我國城市房屋拆遷中的若干法律問題

第四篇：解讀農村房屋拆遷中的法律問題

第五篇：集體土地上房屋拆遷法律問題探討

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