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第一篇：城市房屋拆遷中關于權利保護的法律問題探究

城市房屋拆遷中關于權利保護的法律問題探究

摘要:城市房屋拆遷作為一個敏感又復雜的社會問題，由于涉及到公民的私權利而倍受關注，《物權法》及相關條例的出臺對于進一步規范城市房屋拆遷、保障被拆遷人的權利以及促進城市建設具有深遠意義。本文主要從城市房屋拆遷中涉及到的權利、相應法律規范對房屋拆遷中涉及的權利產生的影響以及拆遷中仍實際存在的問題以及相應的解決措施等方面展開論述。

關鍵詞：城市房屋拆遷權利保護物權法新條例

伴隨著城市化的潮流，與對“違背科學發展觀，地方政府濫用行政權力，持續著不公正拆遷。尤其是濫用“公共利益”這一理念強制拆遷，不僅嚴重侵害城鎮居民的合法權益，惡性事件造成社會的不穩定。間發生一起燒傷事件，拆遷戶三人被燒成重傷，午8點30分58歲被拆遷戶汪家正站在自家樓頂點燃身體源起株洲“職業教育城”建設項目的一期工程，占地近兩萬畝。其中橫石村涉征地農戶194戶。而汪家面臨拆遷的兩棟連體兩層樓住房，建筑面積和諧的聲音？在物權法與新條例頒布后為何還持續著這一幕幕悲劇的重演。這一系列事件的深層原因實際上已經涉及到公共利益，政府職能，司法救濟，公眾權利的層面，本文就

一、我國城市房屋拆遷的概念及性質

（一）概念

城市房屋拆遷是伴隨城市化進程中的一種社會現象，規劃區內國有土地上的房屋予以征用或拆除，屋所有人及利益相關人予以經濟補償的活動。規劃區內集體所有土地上的房屋。

（二）性質分析

城市房屋拆遷的性質決定了適用何種性質的法律調整拆遷過程中的法律關系，糾紛的解決具有重要意義。關于我國城市房屋拆遷性質，公益拆遷來說，其性質具有混合性，弱勢群體的行政相對人，達成情況下的行政決定都應適用行政法律規范進行調整。安置問題達成協議時，政府和房屋所有人處于平等協商的地位，公益拆遷主要指商業拆遷，遷補償、安置相關協議由雙方進行協商，完全適用民事法律規范，政府不應干涉。

二、城市房屋拆遷相關權利及保護此部分從兩個方面展開，關私權主體。

（一）被拆遷人

筆者認為，城市房屋拆遷中涉及到的被拆遷人的權利主要包括三種：1.房屋所有權。

房屋所有權是民法完全意義上的物權，GDP”的盲目崇拜和經營城市理念誤導，許多地區的城市建設2010年9，從法理與實踐兩個成面上，對法律沖突進行了探析

筆者認為應根據城市房屋拆遷類型的不同分別定性。一方面公益拆遷中的拆遷人為政府而被拆遷人則是作為具有單一的民事法律性質。即拆遷的權利保護群體分為兩個部分，引發群眾大量上訪，10日上午，江西省撫州市宜黃縣鳳岡鎮在拆遷期疑為自焚。同樣的悲劇發生在600多平方米。那么究竟是什么原因讓城市化的進程依舊充斥著不

城市房屋拆遷指拆遷人依法對城市對房屋所有人及使用人予以遷移安置，特別指出的是城市房屋拆遷原則上不包括城市包括行政征收決定的作出、另一方面，拆遷雙方就拆遷補償和屬于民事法律行為。作為拆遷雙方是否簽訂拆遷協議及拆

包括被拆遷人及其他相但實際上由于我國公民只享有土地使用權，2011年22日上

并對房對于拆遷對于對于非

相應

甚至依舊延續著月二者處于不平等的地位，補償協議無法

行政法規對建設用地使用權作了最高使用年限的規定。而《物權法》解決了這一問題①，使得房屋所有權成為真正的完整物權。

我國目前的《憲法》、《民法通則》及《物權法》②等對房屋所有權的保護進行了規定。另外根據《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《新條例》）的規定，城市房屋拆遷的不同階段房屋所有權會受到不同程度的限制乃至消滅，如《新條例》規定的“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為”。國家以征收主體身份取得公民的房屋所有權，雖然公民權利應符合公共利益，但民法私權的神圣和公平公正原則決定了政府必須對被征收人予以合理、公平的補償。

2.土地使用權。

土地使用權作為一種用益物權，具有綜合性、概括性之特點。

擁有城市土地所有權，根據此制度及地隨房走原則可以看出，業拆遷及以城市規劃為目的的房屋征收明顯是剝奪土地的使用權而非土地或房屋所有權，房屋征收作為一種不公平的財產流轉行為，必須通過法律強制性規定事先補償

雖然《新條例》遺憾地忽略土地使用權補償問題，但根據《憲法》關于公民私有財產的規定、《土地管理法》及《物權法》中關于基于公共利益取得土地使用權的規定，在公益拆遷中對土地使用權的補償主體應該是政府部門。當然在商業拆遷中，補償及補償方式、數額等由雙方通過補償協議平等協商決定。

3.地役權。

地役權是為提高自己不動產的效益而利用他人不動產的一種權利，地的特點，根據《物權法》規定，地役權不得單獨轉讓，如果被拆遷人在拆遷前對自己的房屋上土地設定了地役權，則房屋拆遷必然導致其已支付的代價失去意義，則，拆遷人應當合理補償被拆遷人的相應損失。

（二）其他私權主體

對于其他私權主體，筆者僅就承租人和抵押權人展開論述：

1.承租人

被拆遷人與承租人的租賃關系屬于債權債務關系，不破租賃”原則不適用于房屋拆遷，因拆遷導致承租人的利益損失應由拆遷人以違約形式承擔。而拆遷人應在補償協議中明確約定補償拆遷人因此支付的代價。

2.抵押權人

由于抵押權具有物上代位性的特點，根據《中華人民共和國擔保法》

法》）及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉

保法解釋》）的規定，抵押權人對拆遷人就房屋拆遷所獲得的補償金享有優先受償權。因此房屋被拆除后，可以通過抵押權的物上代位性實現對抵押權人的保護，償和產權調換而言，對抵押權人的保護會有不同的形式。

求而非拆遷人直接向抵押權人發放補償金，否則將違反

而產權調換時需要對新的房屋進行抵押權的重新設置而不能將抵押權直接及于新的房屋。體上而言，房屋拆遷情況下抵押權人的權利實現需要抵押權人的積極行使權利及抵押合同雙方的相互配合。

三、《物權法》及《新條例》的頒布對拆遷相關權利保護的影響① 《物權法》第一百四十九條第一款規定，“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”②參見《憲法》第十三條規定、《民法通則》第七十五條規定及《物權法》第六十六條規定③韓光明：《城市房屋拆遷與〈物權法〉規范》，載《羊城晚報》根據我國憲法規定即國家且③。是否對土地使用權進行因其具有從屬于需役根據民法公平的原 “買賣（以下簡稱《擔保（以下簡稱《擔只是分別針對貨幣補及《擔保法解釋》的規定。總。2007年9月我國的房屋拆遷行為尤其是商根據合同相對性原則及考慮到若干問題的解釋》如貨幣補償須有抵押權人的訴訟請《擔保法》，（一）《物權法》

《物權法》作為一部確認和保障公民財產權的法律，不僅彌補了房屋拆遷法律層面的缺失，更對房屋拆遷的關鍵問題作出了原則性的規定，對被拆遷人的權利保護具有深遠意義。其影響主要體現在以下三個方面：

第一、明確了城市房屋拆遷的前提

《物權法》第四十二條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”在《新條例》出臺之前，此規定使得《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱舊條例）的部分條文失去效力，即由原來的房屋拆遷管理部門、拆遷人和被拆遷人三方主體變為征收人與被征收人兩方主體，取消了含義不明的拆遷人的使用，取得房屋拆遷許可證不再是房屋拆遷的前提，而是以符合公共利益作為征收的前提條件，許多打著公共利益名義進行房屋拆遷而獲得政府部門庇護的開發商從此望而卻步。這種做法，從立法來看，一方面奠定了拆遷行為的合憲性基礎;另一方面，也為拆遷條例的完善提供了法律層面的指導。

第二、擴大了房屋拆遷的補償范圍

《物權法》規定：“因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第四十二條、第四十四條規定獲得相應補償。”另外，物權法還規定：“征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”這些體現了房屋拆遷不僅應補償被拆遷人的房屋所有權，還應彌補由于拆遷而導致的用益物權、擔保物權及建筑物區分所有權的共有部分的權利人的損失，擴大了房屋拆遷的補償范圍。

第三、確定了拆遷過程中的遵循程序原則

《物權法》關于房屋拆遷中程序性的原則性規定，將會對日后房屋拆遷的相關條例的完善從而維護拆遷人的財產權利產生重要的意義，《新條例》中的一系列程序性規定就是很好的例證

（二）《新條例》

《新條例》的出臺使得飽含詬病的《舊條例》終于退出房屋拆遷的歷史舞臺，《新條例》是在《物權法》精神指導下的行政法規，其利于規范公益拆遷中的政府行為并由此加強對拆遷人的權利保障。其積極意義體現在以下幾方面：

第一，明確了公益拆遷中的征收主體是政府并保障征收的公益性。第四條規定：“有市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。”第五條規定：“房屋征收實施單位不得以營利為目的。”第二十七條規定：“禁止建設單位參與搬遷活動。”等都體現了著政府是唯一的征收、補償主體，其他建設單位不能參與其中，摒除了由政府部門庇護開發商損害拆遷人利益的行為。

第二，對公共利益進行了較細致的規定。《新條例》第八條以列舉的方式明確了公共利益的范圍，提高了公益房屋拆遷實行的可操作性。

第三，在征收過程中的不同階段細化了程序性規定。《新條例》第十條及第十一條的規定進一步明確了征收公眾意見、聽證程序及相應的公告程序的適用情形。通過此正當法律程序的細化利于遏制房屋公益拆遷中行政權力的濫用導致的拆遷人的權利損害。

第四，進一步明確了補償標準、補償范圍及房價評估機構的選定方式。首先，將補償標準確定為不低于征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格，具有較強的公平性。其次，較細致的規定了補償范圍，極大便利了房屋征收補償。最后，規定了由被征收人選定房價評估機構而非政府自己內定，極大保證了房價評估的客觀、公正性。

第五，對暴力拆遷行為規定了不同程度的法律責任。對暴力拆遷的行政及刑事責任的規定，利于被拆遷人的人身權利及財產權利的充分保護和征收的順利進行。

第六，規定了房屋強制拆遷轉向司法化。《新條例》首次將強制拆遷的權力賦予了法

院，實現了房屋強制拆遷的司法化，鑒于我國司法體制的弊端及法治環境的整體局面此舉措仍有不盡人意之處，但無疑充分體現了權利本位思想及法治精神。

四、我國城市房屋拆遷存在問題及建議

盡管《物權法》及《新條例》進一步深化了對拆遷人的權利保障及拆遷的程序性規定，逐步促進了城市社會經濟的發展，但相關法律規定在實際應用中仍然暴露了較多問題。筆者從以下幾方面進行分析并針對性的提出了相應的建議性措施。

（一）關于拆遷法律規定方面的問題

1.非公益拆遷法律規定缺失。我國《物權法》、《新條例》及其他相關法律規定基本都是針對公益拆遷，尤其是《新條例》更是對公益拆遷的專門規定。但不可忽略的是只有承認非公共利益拆遷的存在并合理的進行規范才能有效配合房屋征收的依法進行，經濟迅速發展的背景下，進一步規范非公益拆遷，預才能最大限度地激發公民創造財富的積極性。

因此，應該在遵循《憲法》及《物權法》關于維護公民權利的精神下，盡快制定非公益拆遷方面的行政法規乃至法律。

2.規范拆遷的法律規定效力較低。專門規定城市房屋拆遷的僅限于《新條例》等行政法規，而《物權法》著重調整平等主體間的民事法律關系對公益拆遷而言不具有專門性。應加快城市房屋拆遷的立法進程。

3.關于公共利益的界定仍過于寬泛。雖然《新條例》進一步細化了《物權法》中公共利益的界定，但其許多具體規定仍待商榷。

水利、環境和資源保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要”

題，因上述目的而進行的拆遷和重建的基礎設施能否真的滿足公眾需求缺乏衡量標準。外，如法國制定有專門的行政征用目的的調查及審批程序的做法值得借鑒

筆者認為，公共利益的界定的關鍵是保障利益相關人的參與權利，的討論會、聽證會等形式使其參與到公益拆遷的決策中來，公正性。

（二）關于拆遷主體觀念意識的問題

鑒于我國長期的專制歷史及計劃體制，體現在城市房屋拆遷尤其是公益拆遷中即拆遷人程序觀念淡薄，由此易導致《新條例》

同時被拆遷人的權利及程序意識也相當匱乏，以及不主動尋求法定救濟等。

由此，相應部門亟待加強拆遷相關法律程序的宣傳及權利程序觀念的普及，套的獎懲機制也利于雙方意識方面的提高。

（三）關于拆遷中補償制度的問題

1.土地使用權長期遭到忽略。《新條例》依舊沒有對征收房屋所依附的土地使用權的補償問題作出規定，而政府征收房屋的目的主要是取得房屋之下的土地使用權，此權利補償的刻意回避②，不僅違背了民法公平的原則，也是背離了《物權法》物盡其用的立法本意。

因此，應將土地使用權納入補償范圍并注意區分房屋地基部分及地基之外共有部分，別估價而進行補償。①王名揚，《法國行政法》，中國政法大學出版社

②葉漢杰，《國有土地上房屋征收與補償條例

第23期，通過市場自身的運轉并通過政府的適當干公告等程序流于形式而不具有實際意義。表現在實際的拆遷程序中即參與的積極性較低 1998(征求意見稿況且在中國急需涉及到如何具體適用的問①。通過舉行利益相關人如此才能保證公權力干涉私權的365-410頁。)的不足及其完善》，《在國分,2010,為此，如在舊城區改造是否符合公共利益；“能源、交通、中的聽證、同時制定配《新條例》對年版，第法學理論》

2.被拆遷人之外的利益相關人的補償亟待完善。《新條例》忽略了《物權法》中的用益物權及擔保物權的相應規定，對于如對出租的房屋或設定了抵押權的房屋被征收時的補償方式、范圍等均沒有規定。關于此方面的建議在第二部分其他私權主體中已有具體論述，此處不再贅述。

（四）關于拆遷中權利救濟的問題

司法制度作為保障公民權利的最后防線，但由于拆遷問題的復雜性、司法機關的非專業性、我國司法體制的固有弊端及法治環境的尷尬局面等原因導致其始終不能真正保障被拆遷人等弱勢群體的權利，如對行政裁決不服而提起的行政訴訟，法院只能依法審查行政行為的合法性，加上我國法官不能造法，在缺乏法律依據條件下此種司法救濟因不能解決任何實質問題而根本無法滿足被拆遷人的權利訴求。

要真正實現《新條例》中拆遷規定的司法化，提下，盡快制定對《新條例》的科學完善的實施細則，提供司法化的法定依據，才能真正發揮保障被拆遷人權利等的救濟功能。

主要參考文獻：

王世偉，城市房屋拆遷管理條例與《物權法》的沖突及解決機制

崔建遠，《物權法》，清華大學出版社，2008年9

江平主編，《中華人民共和國物權法精解》，中國政法大學出版社，廖加龍，《關于“公共利益”的范圍》,載《人大研究》

.平頂山學院學報1版 2007年版。,2006年第7期..2010.(06).必須在凈化法治環境和保障司法獨立的前月，第

第二篇：城市房屋拆遷法律問題

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城市房屋拆遷法律問題

作為全國眾多拆遷糾紛案件之一，本案之所以在全國乃至于全世界引起轟動，原因在于剛剛結束的第十次全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國物權法》(以下稱《物權法》)，人們都在密切關注著這部新的所謂的保護公民合法私有財產的法律究竟能發揮什么作用。筆者試圖從該案出發，分析中國城市房屋拆遷立法、司法等現狀，并就存在的問題提出建議。

房屋拆遷;物權法;公共利益;

一.對于本案的誤解

如前所述，全國人民都非常關注這部具有歷史意義的《物權法》的頒布和實施，尤其是想通過該案的處理結果來檢驗這部法律的效用是否像想象的那么理想。本案當事人吳萍女士在接受記者采訪時就是手握一本《中華人民共和國憲法》(以下稱《憲法》)和《物權法》，法律咨詢s.yingle.com

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并聲稱要用《物權法》捍衛自己的權利。但是，《物權法》目前還未施行，等到2007年10月1日才能夠正式施行，因此，對于現在發生的糾紛，并不能援引《物權法》來判案。

二.中國城市房屋拆遷的相關法律法規規定及其程序

重慶的這起案件只是中國城市房屋拆遷糾紛的一個縮影，因此，本文試圖從目前城市房屋拆遷的整體法律法規規定及其程序開始分析。

《憲法》第十三條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第二條第四款：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”基于《憲法》和《土地管理法》中關于國家對城市單位及公民的房屋進行征收的相關規定，國務院于2001年頒布了《中華人民共和國城市房屋拆遷管理條例》(以下稱《拆遷條例》)，就城市房屋拆遷的相關程序做出了具體的規定。首先，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請領取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國有土地使用權批準文件”。經主管部門審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。拆遷人取得房屋拆遷許可證后，應當與被拆遷人“就補償方式

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和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立拆遷補償安置協議。”第一，如果雙方當事人達成了拆遷補償安置協議后，被拆遷人在搬遷期限內拒絕搬遷的，“拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。”第二，如果雙方當事人達不成協議，“經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”如果“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”本案即出現了前面所述的第二種情形，雙方當事人就拆遷補償問題一直未能達成協議，于是拆遷人依照《拆遷條例》相關規定申請主管部門裁決，并申請法院強制執行。最終在法院的主持下，雙方當事人達成和解協議。本案能有這樣的結局也算是被拆遷人的幸運，如果不是處在《物權法》剛剛頒布這樣的關鍵時期，恐怕那座高高聳立的“紀念碑”早已被強制拆除了。但是，就全國所有的拆遷糾紛以及今后可能發生的糾紛來說，筆者認為，還有更多的問題值得探討。

三.立法、司法及執法等存在的問題

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(一)立法問題：《拆遷條例》不合法

現在解決城市房屋拆遷糾紛主要的依據為《拆遷條例》，經過這幾年的發展，尤其是隨著2004年憲法修正案的通過，以及2007年《物權法》的頒布，保護公民合法私有財產的觀念已經深入人心，這部由國務院頒布的行政法規顯然已經跟不上時代發展的步伐，而且還違反憲法以及物權法的規定。《拆遷條例》第七條規定，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請領取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國有土地使用權批準文件”。拆遷人取得拆遷許可證后就可以與被拆遷人談判解決拆遷問題。但是，這其中存在很嚴重的侵權行為：被拆遷人作為房屋的所有人和土地的合法使用權人，同時，國家卻在沒有對被拆遷人任何補償并收回土地使用權的情況下，將土地使用權又批準給被拆遷人，這種做法嚴重侵犯了被拆遷人的用益物權——土地使用權。《拆遷條例》做出這樣的規定違背了《憲法》及《物權法》“保護公民合法私有財產”的立法宗旨，從而也違反了《憲法》第五條第三款的規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”

(二)政府定位問題：政府既是當事人，又是裁判者，還是營利方

政府從被拆遷人手中征收土地，和政府把土地出讓給被拆遷人，法律咨詢s.yingle.com

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這是兩個法律關系。然而，目前政府普遍的做法是讓拆遷人直接和拆遷戶發生關系，從而實現政府轉嫁責任和風險。本來應該由政府先將土地使用權收回，然后再出讓給拆遷人，但是，按照《拆遷條例》的規定，政府先是將拆遷人與被拆遷人置于談判協商的位置，一旦雙方達不成協議，通常經過拆遷人的申請，政府又會以裁判者的身份出現，對該爭議做出行政裁決，如果當事人拒不執行，還可申請法院強制執行。當然，當事人可以在3個月內提起行政復議或者行政訴訟，但是，由于行政行為具有的特殊執行力，在這期間，即使當事人提起行政復議或者行政訴訟，也不能阻止法院強制拆遷。而且，根據《拆遷條例》第四條的規定：“拆遷人應當依照本條例的規定，對被拆遷人給予補償、安置;被拆遷人應當在搬遷期限內完成搬遷。”，即被拆遷人沒有不拆遷的權利，而且即使有異議也不能阻止房屋被拆遷。對于政府和拆遷人，做到程序上的合法性很容易，裁決，或者申請法院的強制執行。但被拆遷人不想啟動拆遷程序，就很難，沒有相應的程序保障。最后被拆遷人會感覺裁決判決，都是向著拆遷人和政府既定的開發意圖去的。

此外，政府出讓土地使用權給拆遷人，通常都是賺錢的，但是其并不會將所賺部分利潤分給被拆遷人;而拆遷人也是本著營利的目的而為拆遷，更難給與被拆遷人更多的補償。這就導致最終受害的總是被拆遷人。

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第三篇：我國城市房屋拆遷中的若干法律問題

我國城市房屋拆遷中的若干法律問題 ——以北京酒仙橋拆遷案為例

胡錦光中國人民大學法學院教授 , 王鍇北京航空航天大學法學院

關鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權

內容提要: 城市房屋拆遷的性質是國家收回被拆遷人的國有土地使用權，本質上是國家基于公共利益，強制取得公民的私有財產權。因此，現行的《城市房屋拆遷管理條例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關系，是存在合憲性爭議的。同時，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應當對公民的私有財產權承擔不作為義務和保護義務。北京酒仙橋拆遷案中所首創的“公民投票決定拆遷”和“同步拆遷杜絕釘子戶”的措施，前者是對直接民主的迷信，公民投票并不能完全體現理性，而且容易對少數人的權益構成打壓；后者的“一刀切”則容易侵犯被拆遷人的平等權，所以，我國城市房屋拆遷并非一兩個創新措施就能解決，需要從根本上突破制度的“瓶頸”。

關鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權

2007年6月發生在北京的酒仙橋拆遷案是近年來中國諸多城市房屋拆遷案中比較有代表性的案件。這個案件中所反映出來的諸多問題，既有與其他拆遷案件一樣的共性問題，比如城市房屋拆遷的性質、政府在城市房屋拆遷中的角色定位，也有這個案件本身的一些特色問題，比如這個案件中所采用的“公民投票決定拆遷”、“同步拆遷杜絕釘子戶”的“創新方法”，這些都著實值得我們深思。

一、城市房屋拆遷的性質如何？根據《城市房屋拆遷管理條例》，城市房屋拆遷是一種拆遷人與被拆遷人之間的合同行為，即拆遷人與被拆遷人在基于合意的基礎上的不動產的移轉。而政府在其中的角色只是對拆遷過程進行監督管理，從而“維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行”。[1]由此來看，城市房屋拆遷似乎成為一種私人之間的民事行為。但是，這僅僅是問題的表面。由于我國實行土地與房屋的分開管理，而根據憲法第10條第1款，城市的土地屬于國家所有。所以，被拆遷人雖然對房屋享有所有權，但卻是在使用國有的土地。由此，房屋拆遷實際上變成了國有土地使用權人的改變，即從原來的被拆遷人變更為拆遷人。但是，這個改變不是由拆遷人和被拆遷人自行決定的，而是通過國家先從被拆遷人處收回土地的使用權，然后再轉移給拆遷人來完成的。這也就是《城市房屋拆遷管理條例》規定拆遷人在拆遷之前必須向國家申請拆遷許可證的原因，所謂國家許可拆遷就是國家同意了將該塊土地的使用權人從被拆遷人變更為拆遷人。

那么，國家收回國有土地使用權的性質如何？它與憲法第13條第2款規定的國家的征收或征用行為有什么聯系呢？從《土地管理法》的規定來看，并沒有給出明確的答案。對此，筆者認為，既然被拆遷人之前曾經合法地取得國有土地的使用權，并且可以通過對該土地的使用來獲取經濟利益，比如將自己的房屋出租給他人，那么，這個土地的使用權就應當成為被拆遷人的私有財產權的一部分，因為根據財產權的定義，一切具有經濟利益或者財產價值的權利都可以屬于財產權。如此，國家收回被拆遷人的國有土地的使用權就是對被拆遷人的財產權的侵害。那么，這種侵害究竟是對被拆遷人的私有財產的征收還是征用呢？根據王兆國副委員長在《關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明》中對征收、征用的解釋為：征收主要是所有權的轉移，征用只是使用權的轉移。然而，這種對征收、征用的定義無法涵蓋所有的在當事人沒有過錯的情況下，國家強制取得私有財產權的情形。因為無論是所有權還是使用權，都是針對物權而言的，只有物權才有所謂的所有權和使用權，而對于物權之外的其他財產權甚至物權之下的某個“子物權”，都很難區分所有權和使用權。[2]比如，我們無法說債權的所有權和債權的使用權，同樣，我們也不可能說收回當事人的國有土地使用權是剝奪了當事人的國有土地使用權的所有權還是剝奪了他的國有土地使用權的使用權。[3]因此，根據現行憲法的對征收和征用的定義是很難說清楚國家收回當事人的國有土地使用權的性質的，估計這也是《土地管理法》對此“模棱兩可”的原因。對此，筆者認為，要么取消征收或征用的劃分，將其統一為一種行為，比如征用（當然這需要修改憲法，實現起來難度很大），要么對征收或征用作擴大解釋，將其擴充到一切在當事人沒有過錯的情形下，國家強制取得私有財產權的行為。

二、城市房屋拆遷中的公共利益在哪里？

誠如前述，既然城市房屋拆遷本質上仍是國家對私有財產權的征收或征用，那么，根據憲法第13條，國家必須基于公共利益進行。雖然，《城市房屋拆遷管理條例》中沒有出現任何公共利益的字眼，但是，根據《土地管理法》第58條，國家收回國有土地使用權的條件是：（1）為公共利益需要使用土地的；（2）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；（3）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的；（4）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；（5）公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。這其中的第一個條件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，該條將“公共利益”與“舊城改造”并列，且分別規定，似乎舊城改造并不屬于公共利益。但如果舊城改造不屬于公共利益，在當事人沒有過錯的情況下，國家收回國有土地使用權的合憲性就很值得懷疑。所以，為了維護城市房屋拆遷的正當性，對于《土地管理法》第58條中的公共利益，立法者最好進行具體解釋。[4] 況且，我國的危房改造往往與土地的商業開發聯系在一起，即除將危房改造后騰出的土地一部分用作原來居民的回遷房外，其余的則進入土地交易市場用于商業目的。比如，酒仙橋拆遷案中，在實際改造的84萬余平方米中，其中58萬余平方米用于回遷及配套規劃面積，占69％；入市交易的土地面積為25萬余平方米，占31％。[5]那么，即使危房改造屬于公共利益，而對于危房改造所遺留的土地的商業開發，能否因為危房改造也一并取得收回這部分國有土地使用權的正當目的呢？ ?

三、能否通過公投的方式決定拆遷？

酒仙橋拆遷案中最令人矚目的就是對拆遷人提出的補償方案的“全民公投”，有人認為，這是拆遷邁向民主化的進步。這是否屬于進步？仍然需要細致的分析。所謂公民投票是指由官方舉辦的，由公民直接對“事”，而非對“人”，以投票的方式表達其接受與否的意見。[6]由于公民可以通過投票決定的“事”有很多，這就導致了公民投票的內涵非常的豐富。首先，公民投票有涉及主權建立而具有國際法意義的投票或為制定憲法而進行的投票和單純涉及體制內公共事務，只有國內法意義的投票。前者由于尚未建立國家，所以嚴格地講，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，對于體制內的投票，又可以分為創制和復決。創制就是公民從無到有的創設，而復決是指公民對已有決定的同意。當然，根據提起復決的主體的不同，又可分為主動的復決和被動的復決。前者是由公民自己發動，自己復決；后者是由國家機關發動，“丟”給公民復決。再次，根據公民投票的效力，又可分為有拘束力的公民投票和咨詢性的公民投票兩種。[8]前者具有法律效力，決策機關必須遵守；而后者的目的只是就公投的主題探尋民意的看法，以作為決策機關的施政參考。最后，以公民投票有無法律依據為標準，可以將其分為有法律依據的公民投票和無法律依據的公民投票。前者是制度化的、可重復進行的投票，后者則是在“機緣巧合”時，一時發生的投票。體制內的公民投票多屬于前者，而咨詢性的公民投票多屬于后者。[9] 如果根據上述定義與分類來看待酒仙橋拆遷案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定義。蓋因為公民投票一般都是由官方舉辦的，而本案中的公民投票則是由拆遷人——北京電控陽光房地產開發有限公司組織的，當地政府只是負責協助維持投票的秩序和相關的安全穩定事宜。[10]同時，從該次公民投票的性質來看，應屬于不具有法律效力的咨詢性投票。因為根據投票的組織者的說法，“我們只是想通過這個方式全面了解居民的真實意愿，隨后再召開一次決策會商定最后的方案”。[11]雖然咨詢性投票不對決策者產生法律上的拘束力，但由此所帶給決策者巨大的民意壓力，成為一種事實上的拘束力。即決策者不得不根據民意來調整自己的決定。所以，世界各國仍然對咨詢性投票給與法律上的規范。以德國為例，對咨詢性投票的合法性，通說持反對的態度。理由主要在于：（1）咨詢性的投票雖不具有法律效力，但在事實上有如此強烈的政治壓力，國家機關皆不敢違背，這種現象不符合國民主權和法治國家的原理；（2）咨詢性的投票容易為了贏得支持所設計的問卷調查而變質，因此危險的是，問卷的設計是為了特定的答案所作的誘導性的提問，然而，執政黨最后并不用為了承擔政治責任的問題而道歉，因為可以以公民意見普查的中的多數也希望如此的結果去推脫責任。（3）咨詢性的投票容易使得參與普查的公民陷于個人偶發利益的表白與應負政治責任之間的分裂，所以不適合對此進行的意見普查。（4）任何一種由國家組織所發動的咨詢性投票具有代議機關成員下達指令的意義，這種指令根據憲法原理是不被允許的。因為這種結果在政治道德上的拘束力幾乎無法和憲法拘束力區別。[12] 采用公民投票這種直接民主的方式來決定拆遷的根本原因在于對直接民主的迷信，認為直接民主即多數決具有超越一切的正當性。但根據學者的研究，直接民主是否真正優越于間接民主是有疑問的。首先，公民投票容易形成對少數人權益的打壓。即使在酒仙橋拆遷案中有44％的居民同意拆遷的情況下，仍有人發出疑問：“為什么要讓我的鄰居決定我的房子拆不拆？” [13]公民投票的程序設計有可能侵害少數者的權利。比如，公民投票下的個人，由于無法預知何時和何種議題會再度被交付公民投票，因此失去在投票行為中與其他人進行交換支持的動機，同時秘密投票的運用也使其無法判斷對方是否信守諾言。這種情況下，個別投票行為人便會根據自己對此單一議題的偏好做投票決定，問題在于，多數決可能出現多數人微弱的贊成無關緊要的利害關系勝過少數人強烈的反對、事關重大的權益損害的情形。[14]再比如，公民投票中往往將問題簡化為二選一，讓投票者作出非此即彼的選擇，如此怎能解決所有可能發生的問題？這不僅失去多種結果的可能性，并且使問題被壓縮為兩種答案，妨礙少數人的言論自由的表達。[15]其次，公民投票具有非理性。有學者研究證明，在對人選舉和對事決定方面，個人的理性是不同的。對人選舉時，往往個人利益變得無足輕重，選賢能成為唯一的要求，因此，選民不從本性的我出發，而從較好的我出發去作決定。相反，如果公民在對事作決定，并且詢問的事情沒有任何拘束力時，所作出的決定往往是擴大的自私，且投票的結果有隨著情緒而定的危險。[16]再次，破壞正常決策的持續性，使決策者推脫責任。公民投票的存在使代議機關中的少數往往動輒借助公民投票來反對代議機關的決定。但是民意多變，如果完全要求代議機關的決策與民意保持同步的話，必然會損害代議機關本身決策的形成與持續性。同時也容易養成代議機關為了避免得罪任何選民，將那些高度爭議性的燙手山芋丟給公民，從而使代議機關正常的決策能力逐漸退化。最后，并非對任何議題都適合公民投票。現代社會的政策議題復雜而充滿技術性，透過人數不多但比較專業的民意代表和政府官員的充分的論辯、協商，可以較好地保障決策的品質，對此專業性的問題，公民是否有能力作出深思熟慮的判斷，令人生疑。再比如，對于預算、租稅、薪俸等具有財政效果的決策，一般認為選民比較容易受自利的心態所左右，而導致輸出不理性的結果，所以即使承認公民投票的國家也往往將其排除在公投議題之外。[17] 鑒于公民投票的種種缺點，有學者提出了實施公民投票的幾大原則，值得我們思考：（1）補充原則。公民投票只能作為彌補正常決策的不足，而不是直接阻擾或取代正常的決策。所以，只有在正常決策通道無法進行，比如代議機關的立法怠惰，或者系爭事物非常重大且分歧嚴重，代議機關無法作有效的決定，才能進行。（2）少數人權益尊重原則。對于單純涉及特定區域居民的生命、財產、安全等事項的決定，原則應由最直接的利害關系人來進行，不能由事不關己，或利害根本相沖突的其他民眾以公投的方式來決定，否則勢必造成多數人的暴力。（3）專業問題排除原則。專業問題、技術性較強的問題應尊重專家的決定。比如哪些藥品應列為劇毒性藥品、輻射安全標準等如何制定，都需要專業的、科學的認定，不適合簡單地通過多數決來決定。[18]（4）合法性原則。筆者認為，公民投票也必須合法，對于法律規定的強制性的事項，除非執行其將會導致極度的不公正，否則不能通過公民投票來反對之。比如，在酒仙橋拆遷案中，如果該處居民居住的的確是危房，符合危房改造的標準，并且危房改造屬于公共利益的范疇，那么對其拆遷就是必需的，不可能通過公民投票的多數決來反對該項規定的執行。否則，法律的權威何在？我們的法律還如何貫徹實施？而針對法律中的任意性規定，比如本案中的補償標準問題，既然法律允許拆遷人與被拆遷人的協商，那么，通過公民投票來咨詢民意才是可以的。?

四、同步拆遷是否侵犯被拆遷人的平等權？

酒仙橋拆遷案的另一個創新之處在于首次采用了同步拆遷方法。所謂同步拆遷，與其他拆遷方法不同的是，為有效杜絕“釘子戶”，拆遷并非采取簽一戶搬一戶的方式，而是居民中達到一定比例的人都簽訂補償協議后，才實行搬遷，從而避免了越到最后拿到的補償越多的現象。[19] 釘子戶也是我國城市房屋拆遷的“頑疾”，[20]在政府與被拆遷人的關系中，要么政府居于強勢地位（常態如此），可能對被拆遷人進行強制拆遷，甚至野蠻拆遷。[21]要么被拆遷人“占據上風”，成為政府無可奈何的釘子戶，向政府索取高額的補償款。我國的城市房屋拆遷總是在這兩種力量的較量中“左右搖擺”。

但是，筆者認為，這兩種極端狀態都是不合法的。在沒有充分補償甚至不符合拆遷條件的情形下，政府對被拆遷人進行強制拆遷違反了《城市房屋拆遷管理條例》中所規定的維護被拆遷人合法權益的目的。另一方面，在符合拆遷條件或者應當拆遷的情形下，通過索要高于同等條件的被拆遷人的補償款來阻礙拆遷是抗法行為，政府不能一味遷就，應當強制執行的必須強制執行。否則就是政府的不作為。當然，對于釘子戶，我們必須區別對待，釘子戶本身要求高于同等條件的被拆遷人的補償款，如果滿足，構成對其他被拆遷人的不平等對待；反之，如果釘子戶的確具備不同于其他被拆遷人的特殊困難，那么，也需要不同情況不同對待，對其給與不同于其他被拆遷人的補償。所以，釘子戶問題歸根結底是一個政府如何平等對待的問題。

酒仙橋拆遷案中所采取的同步拆遷制度在杜絕第一種不平等——同等條件的被拆遷人被不同對待的問題上確實會起到有益的作用，但反過來，卻可能造成第二種不平等——不同條件的被拆遷人被同等對待。即如果強行要求所有的居民都贊成同樣的補償標準，這對于一些有特殊情形的被拆遷人來說又造成了新的不平等。因此，筆者不主張任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆遷方法，政府在拆遷補償問題上，必須區別情況，同等條件的同等對待，不同條件的不同對待，當然后者需要政府充分地說明理由，即基于被拆遷人之間合理的差別。[22] ? ?

五、政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？

雖然在整個酒仙橋拆遷案中，政府始終處在一個“配角”的地位上（這恐怕是我國城市房屋拆遷制度的最大特色，即政府努力逃避與被拆遷人進行直接接觸，從而防止 “惹火燒身”），但實際上，通過對《城市房屋拆遷管理條例》的分析，我們可以發現，城市房屋拆遷處處體現著政府與被拆遷人之間的行政法律關系。首先，根本上，由于我國實行土地和房屋的雙重管理，那么，如果房屋使用的是國有的土地，要拆遷該房屋，就必然要收回被拆遷人對國有土地的使用權。誠如前述，這種政府土地管理部門收回國有土地使用權屬于一種行政行為，而收回的國有土地使用權又以有價出讓或劃撥的方式提供給拆遷人，這仍然是行政行為。所以，在拆遷中的關鍵——獲得國有土地使用權階段，拆遷人與被拆遷人之間尚不存在法律關系，而只有政府與被拆遷人、政府與拆遷人之間的行政法律關系。其次，拆遷人在獲得被拆遷房屋的土地使用權之后，緊接著就要向建設行政主管部門申請房屋拆遷許可證。這雖然是行政機關向拆遷人作出的一種行政許可，但由于涉及到被拆遷人的財產權，被拆遷人成為該行政許可的利害關系人。

再次，在具體的拆遷過程中，雖然拆遷人與被拆遷人之間表面上是一種合同關系，但《城市房屋拆遷管理條例》同時又規定，如果雙方達不成協議的，可以申請建設行政部門裁決，房地產管理部門的裁決是一種行政裁決，雙方當事人不服可以提起行政訴訟。這樣，這種民事關系又進入了行政領域。根據《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人向有關部門申請裁決。由此可見，拆遷人與被拆遷人之間并非一種單純的民事關系，因為他們有關拆遷補償協議的爭議無法通過民事訴訟解決，而是必須通過行政途徑來解決。

由此可見，雖然立法者極力想將房屋拆遷關系定性為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關系，但實際上，由于房屋拆遷屬于一種對公民私有財產權的強制剝奪，沒有公權力的參與，私人根本無法進行。所以，政府在城市房屋拆遷中是無法逃避責任。政府不僅不能逃避責任，而應當勇于承擔責任，這個責任就是政府針對公民憲法上享有的私有財產權的不作為義務和保護義務。一方面，政府本身不能作出對被拆遷人的財產權進行非法侵害的行為，[23]另一方面，政府應當主動保護被拆遷人的財產權，防止其受到拆遷人行為的侵害。[24] 誠如筆者在一篇有關公共利益的文章所說，我們當前的房屋拆遷（包括土地的征用、征收）并非單純的法律不完善問題，而是有很深的制度難題。[25]就城市房屋拆遷來說，由于土地與房屋的分離，房屋拆遷本質上是國家在收回被拆遷人的國有土地使用權，而國家在什么情況下可以收回被拆遷人的國有土地使用權？如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些？政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？等等，這些根本問題不解決，任何的有創意的措施也只是“杯水車薪”，“治標不治本”。

注釋:

[1] 參見《城市房屋拆遷管理條例》第1條。

[2] 從德、日等國對征收或征用的定義來看，都籠統地針對財產權，并不區分所有權和使用權。比如，德國學者通稱公用征收，是指對作為財產保護的具有財產價值的法律地位的全部或者部分地剝奪，參見【德】哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯《行政法學總論》第683頁，法律出版社2000年版。日本學者通稱為公用收用，是指為了公共公共事業之用，而強制地取得私人的特定財產權的活動或制度。參見楊建順著《日本行政法通論》第471頁，中國法制出版社1998年版。

[3] 我國民法學者馬俊駒、梅夏英將其稱為“物權的物權的怪圈”，參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析和現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期。

[4] 公共利益是否真的像某些學者所說的難以具體化，筆者認為不然：首先，公共利益是憲法委托。憲法固然可以對公共利益作概括規定，但這既是出于憲法本身的特點所決定，也代表了立憲者對立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對該內容確定之，而該內容又是必須規定者，則由立法制定執行性質法律，來貫徹憲法，不僅是權限，亦是一種義務。立法者違反這種義務，將承擔立法不作為的責任。其次，從其他國家的情況來看，在普通立法中對公共利益進行列舉是普遍做法。比如德國、日本。

[5] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成公證人員全程監督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。

[6] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第56頁，元照出版有限公司2007年版。

[7] 蘇永欽：《創制復決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。

[8] 曲兆祥著《公民投票理論與臺灣的實踐》第70－71頁，揚智文化事業股份有限公司2004年版。

[9] 蘇永欽：《創制復決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。

[10] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成公證人員全程監督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問。

[11] 同上。

[12] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。

[13] 《北京酒仙橋危改項目投票民主試驗再陷僵局》，資料來源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml。2007年6月26日訪問。

[14] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第57頁，元照出版有限公司2007年版。

[15] 在酒仙橋拆遷案中，即出現這樣的情況。投反對票的人中多數實際上并不反對拆遷，而是對補償不滿意，但由于議題的二選一，不得不投出整個的反對票。

[16] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。

[17] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第83頁，元照出版有限公司2007年版。

[18] 上述三個原則參考了臺灣學者許宗力的論述，參見同上，許宗力文，第81－84頁。

[19] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成公證人員全程監督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問。

[20] 參見此前引起廣泛報道的重慶最牛釘子戶事件，資料來源：http://news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml。2007年6月26日訪問。

[21] 參見此前的江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”報道。參見何禹欽、陳芳：《鐵本之亂》，載《財經》2004年第10期；曾鵬宇：《嘉禾拆遷事件，誰在撒謊》，載《北京青年報》2004年5月22日。

[22] 從這個角度來說，一些學者主張的逐個協商的方式反而是值得推廣的（參見《北京酒仙橋危改項目投票民主試驗再陷僵局》，資料來源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml，2007年7月1日訪問）。當然有同志可能會說，這種方式太浪費時間，會拖延拆遷的進行。對此，筆者認為，首先，由于房屋拆遷影響到許多被拆遷人的生存，不能一味以效率來犧牲公平；其次，制度上的適當設計可以提高逐個協商的效率，比如，對具有相同條件的被拆遷人進行分類，對屬于同一類別的被拆遷人進行集體協商，而在不同類別的被拆遷人之間進行個別協商，這種集體協商與個別協商相結合的方式相信會兼顧效率與公平。

[23] 這就是所謂的基本權利的防御權功能，是指公民可以根據基本權利規定，請求國家不作出非法侵害其基本權利的行為。

[24] 這就是所謂的基本權利的保護義務功能，是指公民可以根據基本權利規定，向國家請求保護其基本權利所保障的法益免受其他人民的侵害。參見張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第30卷第5期。

[25] 參見胡錦光、王鍇：《我國憲法上“公共利益”的界定》，載《中國法學》2005年第1期。

第四篇：城市房屋拆遷中的法律問題

城市房屋拆遷中的法律問題

摘要：城市房屋拆遷是舊城改建房地產開發的老大難問題同時也是城市發展和居民居住條件和環境改善的必由之路.為了順利實施房屋拆遷,國家不斷調整拆遷補償政策,但是房屋拆遷受地方政策影響較大,實務操作中更多適用地方規則.本文對現城市房屋拆遷中的法律問題及其對策作了系統的回答。

一、城市房屋拆遷的概念及其目的

(一)城市房屋拆遷的概念

城市房屋拆遷是指拆遷人根據建設規則要求和政府所批準的用地文件,在取得拆遷許可證的情況下,依法拆除建設用地范圍內的房屋和附屬物,將該范圍內的單位和居民(被拆遷人)重新安置并對其所受損失予以補償的一系列活動.(二)城市房屋拆遷的目的

當前的房屋拆遷有為城市公共利益的拆遷，也有純是為商業利益的拆遷，但目前的立法還沒有將兩者區別對待。因此，首先必須區分公益性拆遷和商業性拆遷。凡為修建公共道路、興辦醫療、文化、軍事等設施而拆遷房屋的，是公益性拆遷，本身具有一定的正當性，這決定了政府參與拆遷的必要性和正當性，政府在這種拆遷中可以有較多的發言權。而在公益性拆遷之外的商業性拆遷，是開發商為了賺取商業利潤而進行的拆遷，這種拆遷應結合城市發展的需要來看待其正當性，并且必須依照商業模式而非現在的公益模式來拆遷，在補償費用和安置上應給予所有權人及時、充分的補償，決不能像現在這樣讓開發商大飽私囊。我國憲法既規定了公民的合法財產受法律保護，也規定了國家為公共利益的需要可以依法征用土地，房屋拆遷與所有權受保護并不矛盾。現在的問題是如何體現拆遷的合理性，以減少日益增多的糾紛和訴訟。這一合理性應從三方面來把握：其一，拆遷目的是否正當，是否為城市發展或改善人們生活所必需；其二，拆遷程序是否正當；其三，補償標準是否合理，是否充分協調了各方利益。

二、城市房屋拆遷中的問題

(一)拆遷許可證取得中存在的問題

近年來，隨著我國城市房屋建設的快速發展，房屋拆遷引發的相關問題已經相當嚴重。其中首要的問題是，開發商無需同房主協商就可以直接申請并獲得政府許可進行拆遷，公民房屋所有權和土地使用權事實上已經變得非常脆弱，在房地產開發商持有的拆遷許可證前，居民的《私有房屋所有權證》和《土地使用權證》變成廢紙一張。我們知道城市發展需要拆遷，沒有拆遷就沒有發展，但是，我們不能把拆遷建立在對私有財產的侵害上。在我國長期的拆遷歷史中恰恰忽視了這個問題，只是到了最近，我們才關心起私人財產權問題，但立法對此沒有給予“足夠”的重視，嚴重一點說，現在有的房屋拆遷是一種大規模的、有組織的對私人財產權的侵犯，不但直接侵害了私人財產權，而且也引發了社會極大的不穩定，破壞了人們對法治的信心。

《行政許可法》第三十六條規定：“行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。” 第四十七條：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”第五十三條：“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”其第二項是：“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項。” 按照這樣的原則，房屋拆遷許可也應該事先告之被拆遷人，并且由政府和被拆遷人協商規定一定的底價，在具備資質的開發商中實行招標或拍賣的方式確定許可證的獲得者。

(二)被拆遷人的權利救濟方面存在的問題

1、當前開發商熱衷于房屋拆遷的關鍵原因在于拆遷成本很低，而造成這一不公正結果的因素就是在補償費用和安置問題上幾乎都是由開發商單方決定的，房主在整個拆遷過程中沒有表達自己意愿、維護自己合法權益的機會。實際上，補償費用和安置就是房主喪失房屋所有權的對價，房主對此豈能沒有發言權？

開發商是強者，房主是弱者，這一強一弱不僅表現在前者是有組織的經濟勢力強大的團體，還表現在信息的不對稱上，前者擁有全面的信息。因此，應該有適當程序保障房主在整個拆遷過程中有機會表達自己的意見，主張自己的權利。首先，在房屋價格評估上，應取消由開發商聘請評估機構來評估的做法，采取公開、公正的程序如招標等方式來選擇評估機構，保障公正評估。其次，應建立拆遷談判機制，讓房主和開發商有一個平等交流的機會，平等協商補償費用和安置問題。在補償問題上，完全等價有償地補償房主的損失是不可能的，完全滿足開發商的利益更不應該，這里要貫徹適當補償原則。適當補償是從充分補償被拆遷人利益的角度上而言的，補償到什么程度才是適當的？這要結合具體情況而定。但可以肯定的是，拆遷補償不僅要補償被拆遷人的房屋損失，而且還要補償被拆遷人的宅基地使用權。當前房屋拆遷中存在的一個重大問題就是補償數額過低，之所以過低，原因正在于只補償被拆遷人的地上建造物，而不補償其宅基地使用權。

2、雖然我們說拆遷中的開發利益應該返還社會，但實際上其中的大部分利益被開發商拿走，政府也從中得到了很多，惟獨較少獲得開發利益的就是被拆遷人。這一結果的出現，固然與目前我國的土地所有制有較大關系，但和拆遷立法的不完善也有關。至少，從程序上看，拆遷補償的重要原則即先協商后拆遷的原則必須得以貫徹執行；此外，從實體上看，國家應該制定拆遷各方都能夠接受的拆遷補償標準、拆遷補償方式和方法。很遺憾，目前有關的拆遷規定在這個問題上非常模糊，或者根本就沒有具體規定，被拆遷人的利益能否得到保障，完全取決于開發商的實力和信譽。為解決這個問題，立法必須從實體上和程序上明確以下幾個問題：在實體上，必須明確開發商和被拆遷人之間的法律關系，拆遷是開發商收購被拆遷人的財產？還是將被拆遷人的財產作為股權投資？如果是收購，按什么價格收購？如果是股權投資，如何在開發商和被拆遷人之間分配開發利潤？在程序上，要建立拆遷補償安置資金監控程序。首先，要事先測算資金監控數額，在發放拆遷許可證前，政府部門應對拆遷范圍進行摸底調查，結合房屋產權管理部門登記的資料，確定監控資金數額，以保障被拆遷人能夠按時、按標準得到補償安置。其次，指定特定銀行保管并監控該資金專款專用，其使用必須經過三方簽字確認。

3、當前的房屋拆遷，由于行政權力的介入，加之有關拆遷補償和安置都是由開發商一個人說了算，是霸王條款，被拆遷人同意也罷，不同意也罷，都得拆，嚴重侵害了被拆遷人的利益。同時，由于一部分被拆遷人有搭便車的心理，開發商又推出一些“先搬遷先獎勵”的措施，造成被拆遷人之間在補償上的不公平。因此，為保障拆遷補償和安置的公平，立法應允許被拆遷人成立被拆遷人大會，由其商同開發商選定拆遷評估機構，公平合理地確定拆遷補償費用和安置方案。

國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》中關于補償安置的規定非常不合理，它閉塞了被拆遷人獲得民事救濟的渠道。依據該規定，被拆遷人不滿開發商提出的補償安置方案時，開發商可以申請房屋拆遷管理部門裁決，若房主不服，其只能就此裁決向法院提起行政訴訟，而不能以開發商為被告提起民事訴訟。但在行政訴訟中，法院原則上只審查行政行為的合法性，不涉及合理性。因此，這對房主非常不利。而且依據國務院《城市房屋拆遷管理條例》規定，開發商可以在房主提起訴訟前強行拆遷，由此導致的后果是：１）法院無法審查該補償費用或安置是否合理，因為房屋已經被拆毀；２）迫使法院維持拆遷，因為房屋拆遷已成定局，無法恢復原狀。這種強制拆遷固然有利于提高效率，但是否兼顧了公平？這種強制拆遷是一種嚴重侵犯私人財產權的行為。個人的財產權，除了依照司法程序外，不被其他任何組織或個人非法剝奪。像強制拆遷這樣可以在法院作出生效判決前剝奪個人的房屋所有權，確實是違背法律原則的。

4、從法理上講，行政機關的具體行政行為一經作出，就產生公定力、拘束力和執行力。我國《行政訴訟法》第四十四條也規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。這就是說，只要政府的拆遷命令已經作出，強制拆遷就獲得了合法性。但是，合法的，不一定合理。強制拆遷制度雖然有其一定的合法性，但還得和行政補償制度和行政賠償制度配套，否則就會成為侵犯私人利益的幫兇。如果強制拆遷最后被法院的生效判決確認為違法，應該予以賠償；如果被確認為合法，則應該實行補償。或者更加徹底一些，不必區分合法還是違法，只要是強制拆遷導致的危害或者利益的減少，拆遷人都必須負責填補。只要建立起這樣的制度，強制拆遷的一系列問題就可以迎刃而解了為保障將來法院能夠公正審理這類案件，我認為現在的強制拆遷應該受到兩點限制。一是房屋拆遷管理部門自己不能進行強制拆遷；二是在強制拆遷時應進行證據保全，為以后判斷拆遷是否合理提供依據。在民事訴訟中，誰主張誰舉證，房屋拆遷中的強制拆遷可以在法院審理前強行拆除房屋，房子都沒有了，被拆遷人如何去舉證拆遷補償或安置不合理呢？被拆遷人的敗訴也就在所難免了。?

如果出于社會公共利益目的而進行強制拆遷，應當說具有一定合理性；但如果為商業性目的而在法院判決前給予強制拆遷，這就有問題了。因為，第一，在房屋拆遷中，被拆遷人處于弱勢地位，行政權力的介入應該保護弱者而非強者。第二，從法理上講不通，開發商與被拆遷人本是平等的民事主體，在商業性拆遷法律關系中，雙方地位平等，凡雙方不能自行解決的問題，應通過民事訴訟程序最終由法院裁決。行政部門事先強行拆遷，是行政權對司法權的粗暴干預。因此，雖然《城市房屋拆遷管理條例》第十七條規定，被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，可以由房屋拆遷管理部門申請人民法院強制拆遷，但是這一規定毫無道理，既不能保護被拆遷人的合法權益，又違背了法治的基本原則。

三、城市房屋拆遷的完善

(一)正確處理好拆遷人與拆遷人.政府的利益關系

房屋拆遷，實際上涉及到三方主體利益即房主的房屋所有權、政府的土地所有權和開發商的開發權，從公正意義上說應該是由三者來分享開發利益，但目前的立法著重保護政府和開發商利益。從保障拆遷順利進行和維護社會穩定的長遠目標來看，構造一個維護三者利益平衡的法律系統勢在必行。在今天的城市化發展過程中，拆遷的直接目的越來越多元化了，單純地直接用于公益目的的征地越來越少，與之相對的商品房、休閑度假村等開發項目興盛起來了。在這種背景下，加之公民的財產權利意識的增強，要求我們重新審視現行的房屋拆遷立法。要真正實現被拆遷人與拆遷人、政府三者之間的利益平衡，就必須確立按市場價格補償的基本原則和基本標準。這里需要強調的是，政府對拆遷負有特別監督的職責，千萬不要像眼下許多地方政府所做的那樣，將補償金總括性地包干給開發商，然后就一概不管不問了。因此，在立法的完善方面，有必要對政府的特別監督職責予以明確規定。

真正實現三者之間的利益平衡，必須從立法上解決以下問題：首先，房屋拆遷立法應將出于商業目的的拆遷與出于社會公益目的的拆遷區別開來；其次，對出于商業目的的拆遷應確定特別的程序和原則。第一，商業拆遷規劃立項時，應公告征求廣大被拆遷人意見，確保被拆遷人的知情權和異議權，并建立被拆遷人大會或代表大會制度；第二，拆遷評估機構應由開發商與被拆遷人共同選定；第三，應建立拆遷安置補償費用專項監管制度；第四，取消對商業拆遷中的行政裁判制度，未經法院判決，不得強制拆遷；最后，政府應強化對開發商的管理，除檢查規劃、立項等工作外，對拆遷人與被拆遷人之間的糾紛應發揮協調作用，但不應對被拆遷人作出強制性的行政決定。

(二)完善立法

加快制定與物全法相適應的實施細則的步伐.《中華人民共和國物全法》第42條規定:”為了公共利益的需要依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位.個人的房屋及其他不動產.”然而《物全法》并未對公共利益的范圍作出明確的界定,不能更進一步體現在實施中的作用.在實踐中可能會遇到許多麻煩.我認為有必要在后續的《物全法》的司法解釋中細化公共利益的范圍和標準.制定《物全法》實施細則.不僅為城市房屋征收和拆遷及訴訟提供明確的司法審查標準而且可指導與此相關的其他方面的實踐。

文章來源：免費法律咨詢

第五篇：房屋拆遷中的法律問題.

房屋拆遷中的法律問題

[摘要]2001年修訂后的《城市房屋拆遷管理條例》與1991年舊條例相比，內容更加完備。但其中有關辦理房屋拆遷許可證的規定與《土地管理法》相沖突，有關拆遷訴訟中的先予執行與《民事訴訟法》相沖突，由于法律沖突引發《條例》執行的法律問題。

案例：2005年9月，某縣人民政府決定將某片舊城區列人舊城改造范圍。甲房地產有限公司（以下簡稱甲公司）通過競標取得該舊城改造項月的開發資格。隨后，甲公司就開始著手制定拆遷補償安置實施方案，進行調查核實，辦理申請領取房屋拆遷許可證手續，并陸續于2005年11月下旬與被拆遷人簽訂了（（房屋拆遷補償安置協議書》。直到12月中旬，某縣政府房屋拆遷管理部門（即某縣城鄉規劃建設局）才向甲公司頒發房屋拆遷許可證。之后，被拆遷人乙拒不搬遷。2006年2月，甲公司以被拆遷人乙已簽訂房屋拆遷補償安置協議書卻拒不搬遷為由，將乙訴之法院，并向法院申請先予執行。法院以先予執行不符合民事訴訟法的規定為由，不予先予執行。同時還指出，先簽訂安置補償協議后取得房屋拆遷許可證的做法違法。某縣建設局解釋說，國土局以甲公司不是土地使用權人，要求甲公司簽訂90％以上的協議才審批土地使用權批準文件，因而導致先簽訂協議后發房屋拆遷許可證。

【評析】

一、法院能否受理并準許甲公司的先予執行的申請

《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）第巧條規定“拆遷補償安置協議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行”，第16條也規定“拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行”。這兩條都以行政法規的形式賦予了拆遷人在民事訴訟期間向人民法院申請先予執行的權利以及人民法院在行政訴訟期間先予強制執行的權利。然而，法院卻以拆遷人的申請不符合民訴法的規定以及省高院的內部規定為由，不準許拆遷人先予執行的申請。

先予執行是指人民法院在終局判決之前，為解決權利人生活或生產經營的急需，依法裁定義務人預先履行義務的制度。根據《民事訴訟法》及有關司法解釋規定，先予適用的案件范圍是：第一，追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；第二，追索勞動報酬的；第三，因情況緊急需要先予以執行的。這里指的主要是需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產原料、生產工具的貨款的；追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。同時，先予執行應符合兩個條件：第一，案件事實清楚，當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的，不先予執行將會造成更大的損失；第二，被申請人有給付、返還或者賠償的義務，被申請人有履行能力的。而且，人民法院先予執行的裁定，應當由當事人提出書面申請，并經開庭審理后在終審判決前作出。

筆者認為，法院不宜準許拆遷申請人的先予執行申請。首先，在拆遷訴訟中申請先予執行是不能滿足先予執行的實質要件的。從本案來說，房屋拆遷顯然不屬于民訴法規定的第一、二種追索費用或報酬的范圍，也不符合因情況緊急需要先予執行的第三種情形。本案中的拆遷協議中雖已明確了被拆遷人乙選擇了房屋產權調換的拆遷補償方式、由乙自行解決臨時安置過渡房問題，又明確規定了被拆遷人的具體搬遷時間。拆遷人有能力提供拆遷安置周轉房，被拆遷人也有履行搬遷的能力。但本案的關鍵問題是不準許先予執行雖嚴重影響了拆遷人的生產經營，也造成了拆遷人更大的經濟損失，同時也使廣大其他被拆遷人的利益受到損失。但是，所有這一切都不能達到使不先予執行造成“無法彌補或無法挽救的損失”，達到情況緊急的標準。比如，受害人在交通事故中受到重傷住院，如不及時進行手術治療會造成受害人死亡或終生殘疾，情況緊急，急需醫療費，而受害人又無經濟能力負擔這筆醫療費，因此他對交通事故肇事者提起訴訟的同時提出先予執行的申請是符合先予執行條件的。其次，從法的階位來說，有關先予執行的下位法規定違反了上位法規定。民事訴訟法及人民法院組織法是基本的法律，由全國人大常委會通過，國務院及最高人民法院均由全國人大產生，并對人大負責；而《條例》則由國務院制定，與《民事訴訟法》相比是下位法，下位法關于先予執行的規定與上位法相沖突，沖突部分規定的當然無效。換句話說，國務院沒有權力規定最高人民法院及各級法院應當履行先予執行的義務或在拆遷訴訟中擁有先予執行的權利。最后，先予執行不利于社會穩定。從法的嚴肅性來看，如果未經判決被執行人敗訴并責令搬遷就先予執行，就剝奪了被上訴人在法庭上陳述、申辯甚至上訴的權利，不利于社會的穩定和樹立法律的權威。從上文有關追索撫養費和勞動報酬等先予執行的其他規定來說，主要是涉及到金錢方面的執行，如果這兩類先予執行發生錯誤，還可以采取執行回轉，以修正錯誤。而先予執行房屋拆遷，萬一發生先予執行錯誤，將房屋拆除，就不能執行回轉，無法恢復原狀。綜上，筆者認為，在城市房屋拆遷訴訟中，有關人民法院先予執行的規定不符合法律規定，也是不符合司法實踐的。

當然，也有人提出：《條例》第15條規定的只是在達成的協議不履行的民事訴訟中拆遷人有權向法院申請先予執行，而具體是否符合先予執行條件、是否準許申請要由人民法院通過司法審查確認。筆者認為，這種觀點不是完全沒有道理，但一項制度的設立如果無法得到執行，倒不如不設立這項制度為好，新（（條例》實施近5年來的司法實踐中，也鮮聞在拆遷民事訴訟中法院采取先予執行措施的。有的人還提出，《條例》第16條規定的在裁決不服行政訴訟的先予執行時，可參照行政處罰的規定，即當事人對行政處罰不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行。筆者認為，行政裁決畢竟不同于行政處罰，《最高人民法院關于執行＜民事訴訟法＞若干問題的解釋》第90條規定，對于行政裁決的執行申請條件是當事人在法定期限內不起訴又不履行，也就是期滿不行使司法救濟權利才可申請執行。而《條例》第16條規定的先予強制執行卻剝奪了被拆遷人在3個月的訴訟期間內依法享有的抗辯權，顯然是不符合法律規定的。

二、房屋拆遷許可證與國有土地使用權批準文件的矛盾問題

《條例》第6條規定“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷”。第7條規定“申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：……

（三）國有土地使用權批準文件……”本案中，甲公司一取得拆遷資格就著手準備資料、申請領取房屋拆遷許可證，但國土局卻認為：根據《土地管理法》規定，在房屋拆遷當中，甲公司作為拆遷人沒有完全取得所拆遷土地的所有權，不能向甲公司發放國有土地使用權審批文件，要求與全體被拆遷人簽訂拆遷安置協議后方可審批。后經協商，將全部簽訂的門檻降至90％以上簽訂，才能夠批準土地使用權。這就出現了先簽安置協議后領取房屋拆遷許可證的事實，而根據規定尚未取得拆遷許可證就不能實施拆遷，就不能與被拆遷人簽訂安置協議，兩者產生矛盾，法律與行政法規之間再次產生沖突。

在拆遷前，國有土地使用權屬是明確的，也就是屬全體被拆遷人所有。而在拆遷后，被拆遷人可選擇貨幣補償和房屋產權調換兩種拆遷補償方式，選擇貨幣補償的被拆遷人喪失了舊房的土地使用權，而選擇房屋產權調換的被拆遷人仍擁有舊房所處的土地使用權。因此，舊城改遷后，原先屬被拆遷人所有的土地使用權就被分成兩部分，一部分仍屬被拆遷人所有，另一部分隨商品房由拆遷人出賣給他人所有。從這個意義上說，只有拆遷人與全體被拆遷人簽訂拆遷安置補償協議后，才能確定拆遷前的土地使用權在拆遷后的土地歸屬情況，即分屬被拆遷人和拆遷人的土地使用權比例，確定土地使用權的主體。假設國土局在拆遷人未與被拆遷人簽訂協議前就將國有土地使用權批準歸拆遷人使用，拆遷人既已取得土地使用權，在法律上就擁有對該片土地使用權的處分權，就可對土地使用權任意處分。因而，國土局的做法不是沒有道理。但由于《條例》第7條規定與《土地管理法》規定產生沖突，只好采取本案這種先簽訂協議后審批拆遷證的折中方法來解決這個問題。

三、如何解決兩個沖突問題

筆者認為，對于先予執行與民訴法規定沖突的問題，因為先予執行的規定既不合法，又不合理，更難以操作，無法取得實際效果，負面影響較大，建議在修訂《條例》時予以廢止。在拆遷當中適用民事訴訟及行政訴訟的先予執行制度，最大限度地保護被拆遷人的合法利益，促進和諧社會的建設。

至于申領房屋拆遷許可證與國有土地使用權批準之間的沖突問題，筆者認為，可以參照商品房預售許可證的審批制度，在《條例》修訂時將國有土地使用權批準文件改為國有土地使用權預登記制度，即根據被拆遷人原有土地使用權的占有情況和該地塊土地出讓金的價格，以土地出讓金為基數確定一定比例的風險金，責令拆遷人在取得拆遷許可證前交納土地審批風險金，然后再發放房屋拆遷許可證，待拆遷人與被拆遷人簽訂拆遷補償安置協議、完成拆遷計劃后視安置被拆遷人的具體情況退還。這樣既可以做到先領取房屋拆遷許可證后實施拆遷工作，保證拆遷工作的順利進展，又可以最大限度地保障被拆遷人的合法權益。

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城市房屋拆遷中關于權利保護的法律問題探究

第一篇：城市房屋拆遷中關于權利保護的法律問題探究

第二篇：城市房屋拆遷法律問題

第三篇：我國城市房屋拆遷中的若干法律問題

第四篇：城市房屋拆遷中的法律問題

第五篇：房屋拆遷中的法律問題.

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