第一篇：沈陽市中級人民法院關于審理房地產案件若干問題的處理意見（本站推薦）

沈陽市中級人民法院關于審理房地產案件若干問題的處理意見（之二）200

4沈中法[2004]31號

一、公有住房使用權交易中有關問題

（一）關于未經產權人同意轉讓公有住房使用權行為的效力問題

公房承租使用權是我國特有的公房租賃制度的產物，公房承租使用權具有社會福利性質，多屬承租人勞動剩余價值的再分配。與一般租賃合同承租使用權性質相比，二者雖均稱為房屋承租使用權，但其產生的原因不同，從而導致其性質不同。公有住房使用權人在法律允許的范圍內，對公有房屋享有的占有、使用、部分收益和有限處分的權利。這種權利應屬于用益物權，系物權的一種，具有不可追奪的特征。使用權人在未經產權人同意的情況下轉讓公有住房使用權行為，并未改變房屋所有權的歸屬，不會對產權人的產權造成任何侵害，而且，我國目前尚無法律、法規禁止這種交易行為。北京、沈陽等地政府已允許公有住房使用權上市交易，并要求產權單位予以配合。允許公房使用權自由交易可以促使社會財富加速流通，產生更大效益。因此，應認定這種交易行為是合法有效的。

（二）關于公房使用權的繼承問題

根據公有住房使用權的性質，可以作為遺產進行繼承。無論是基于單位分配而獲得的公房使用權還是通過市場交易而取得的使用權，均應允許對其所體現的財產權益繼承。

在發生繼承爭議時可參照《最高法院關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋

（二）》第二十條的規定精神處理。即：各繼承人就作為遺產的使用權房屋的價值及歸屬達成協議，按協議處理；無法達成協議的，人民法院可按以下情形分別處理：

1、各方均主張作為承租代表人承租房屋的并且同意競價取得的，應當準許；

2、一方主張房屋使用權的，就價值不能達成一致的，可由評估機構按市場價格對房屋使用權作出評估，取得房屋使用權的一方應按繼承份額給予另一方相應的補償；

3、雙方均不主張房屋使用權的，根據當事人的申請拍賣房屋，就所得價款進行分割。

（三）關于使用權房屋的同住人口是否能夠構成對房屋的共有問題

共有的產生通常是基于當事人的意思表示和法律的直接規定，居住本身不會產生共有。因此，同住人口是否對共同居住的房屋具有共有權，要看該房屋是否已經轉化為家庭共同財產或系共同投入所得。在取得公房使用權時，除承租代表人外，其他同住人口作為分房時確定面積等因素的一個重要條件的，或其他同住人口交納了增加面積款的，或所交舊房為其他同住人口的共有財產的，即使房屋使用權證上未明確記載該同住人口為共同承租人，也可構成共有。否則，僅憑居住不能構成對公有住房使用權的共有。

（四）關于公房動遷后貨幣安臵款的分配問題

如果共同居住人已構成對使用權的共有，則有權參與補償款的分配，如未構成共有，根據沈陽現行拆遷政策，補償費的多少與居住人口無關，只與原房屋面積有關，未構成共有的同住人口，無權參與分配。承租代表人與構成共有的共同居住人口，對補償費如何分劈問題，應根據公平原則，結合使用權房屋的來源情況，由法院酌情處理。

（五）關于公有住房動遷期間，原承租代表人死亡，與其共同居住的子女以其自己名義取得回遷房產權或貨幣安臵款，而引起的繼承和析產問題

根據公房使用權的性質，其他繼承人有權主張財產權利。在處理上，首先應確定與父母共同居住的子女是否擁有承租使用權，是否構成對使用權的共有，如構成共有則應先析產，將該子女應得的份額扣除后，其余財產按繼承處理。如果其中一個子女已經取得了回遷房屋的產權，則不應再將該房屋作為“遺產”進行分割，而應在確定原使用權房屋的價值后，由其對其他繼承人給予補償。

（六）關于公有住房在房改過程中產生的權屬糾紛受理問題

1、公有住房進行房改，原承租代表人與產權人簽定了出售公有住房協議并取得產權，或者原承租代表人死后，原房屋共同承租人中的一人與產權單位重新建立承租關系，并進行房改取得產權，其他共同承租人或原承租代表人的繼承人起訴要求確認房改協議無效的，法院不應作為民事案件受理。此類案件類似單位內部分房糾紛，法院不能用公權干預產權人依法處分自己的民事權利，即不能判令產權單位與哪一個共

同承租人建立租賃關系并將房屋產權出售給他。

2、如果原告以原房屋為共有財產，起訴房改后新的產權人要求返還其應有份額，法院應作為民事案件受理。比照前面分割共有財產的做法，給原告相應補償。

3、如果房改后的產權人起訴原共同承租人騰房，法院應該受理。共同承租人有使用權的，或對爭議房屋有繼承權，一般不應改變爭議房屋的居住現狀，應告知雙方當事人可以請求對原承租使用權，按前述方法進行分割或繼承。在充分釋明和調解后，如原告堅持要求被告騰房，根據“買賣不破租賃”的原則，被告基于共有享有的使用權不因房屋產權變化而喪失，應判決駁回原告訴訟請求。

二、相鄰采光、通風糾紛中有關問題

（七）關于相鄰采光、通風構成侵權的認定標準以及的承擔問題

相鄰建筑物是否構成擋光、通風侵權，是一個專業性很強的問題，以往多采用大寒日日照時間是否滿足2小時或目測樓間距的辦法來衡量是否構成侵權。這種方法在審判實踐中很難適用。如果要求法官必須實地測量或者等到大寒日時實地勘察日照時間來確定是否構成相鄰通風、擋光侵權，顯然不合常理，也不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》關于人民法院自行收集的證據的規定。因此，對于這類案件，除少部分違章建筑以正常人的判斷能力，直觀即可確定明顯構成侵權外，一般應以專業機構提供的科學鑒定結論，作為確定是否侵權的依據，根據民訴法和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》關于“誰主張誰舉證”的規定，由原告負舉證責任。另外，后建成的建筑物應無權主張原已存在的建筑物擋光，因其在建筑時應預見可造成擋光的后果，屬于自愿承受。

（八）關于合法建筑（有規劃許可的建筑）通風、擋光糾紛的處理問題

合法建筑擋光亦應構成侵權。有規劃許可的建筑只是能證明其建筑本身是合法建筑，但不能據此證明該建筑不對原告居住的房屋造成影響。是否擋光，應當依據鑒定部門的鑒定結論為依據。如果原告選擇以相鄰不動產的所有人或使用人為被告，以相鄰通風采光糾紛提起訴訟，法院應作為民事案件受理。

（九）關于相鄰采光、通風糾紛承擔侵權責任方式的法律適用問題

根據《民法通則》第三十八條規定，給相鄰方造成妨礙或者損失的，承擔責任的方式為：停止侵害，排除妨礙，賠償損失三種。這三種承擔責任方式當事人均有權主張，人民法院也均有權判決適用。實踐中應結合當事人舉證和案件的具體情況決定適用承擔民事責任的方式。

法院在處理擋光糾紛中，對于原告要求將建筑物拆除，的，根據“成物不可毀”的原則必須謹慎適用。對于私自搭建且價值不大的違章建筑，法院可以依當事人申請排除妨礙，拆除違章建筑；對于超越建筑規劃許可審批的建設范圍的違章建筑和價值較大的違章建筑，如果法院判決強行拆除，可能會導致社會財富的浪費，這類違章建筑由行政執法部門處理，或拆除或處罰后責令相關人員補辦規劃手續，更有利于解決矛盾，但被侵權人應得到相應的賠償和補償。對于合法建筑構成侵權的，法院不宜徑行判決排除妨礙，恢復原狀。應適用補償法則，即賠償損失。這樣可以避免為了保護相對較小的利益造成較大的損害。損害賠償的原則是彌補當事人損失，該損失應是具體明確的，對此原告負有舉證責任。一般情況下，法官對于賠償損失的數額確認不宜自由裁量。擋光而造成的損失標準，應以擋光后，造成原有房屋價值的貶損作為賠償的標準。而這種請求權“一物只能行使一次”，后買受人應了解買受時的現狀，再次以此為由請求補償的，不予支持。

（十）關于相鄰采光、通風的請求權是否適用問題

相鄰采光、通風的請求權是基于物權而產生的，并伴隨所有權或使用權的存在而存在，屬于物上請求權，不是我國現行民法訴訟時效制度的客體。因此，相鄰采光、通風的請求權不適用訴訟時效制度。

三、房屋拆遷中有關問題

（十一）關于行政機關拆遷行為引起訴訟的受理問題

此類合同系行政機關為公共利益，在實施職權時，與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致所簽訂的協議，不屬于平等主體之間的民事行為。不應作為民事案件受理。已經受理的，駁回起訴。為了防止不穩定因素發生，在不予受理或駁回起訴的同時，應向相關行政機關發出司法建議，作好當事人的穩定工作。但行政機關為機關自身利益而為的民事行為，產生糾紛的應屬民事案件受理范圍。

（十二）關于執行政府規定的廉租房和“代戶返還”住房，產權人起訴騰房或遇房屋拆遷的處理問題

在處理因帶戶返還而引起的騰房糾紛案件中，如果在訴訟前或訴訟中，拆遷人已經對爭議房屋發布了拆遷公告，按照《沈陽市城市房屋拆遷管理辦法》（即市政府[2003]第19號令）第三十四條規定：“拆遷執行政府規定租金標準的私有出租房屋和落實私房政策帶戶返還房屋的，原租賃關系終止。被拆遷人的補償金額，按照房地產市場評估價格補償；住宅房屋承租人按照市政府規定的最低補償標準給予補償；對非住宅房屋承租人按照被拆遷房屋的房地產市場評估價格的60%給予補償。”這樣訴爭房屋的所有權人和承租人都會得到安臵補償，且不會影響到所有權人的利益。因此，在處理時不宜判決承租人騰房，而應判決駁回原告的訴訟請求，亦向其釋明依市政府[2003]第19號令主張權利。對于其他“代戶返還”騰房案件，仍參照我院《關于審理房地產案件若干問題的處理意見（之一）》的精神處理。

關于貨幣補償方式，當事人有爭議的，根據《沈陽市城市房屋拆遷管理辦法》第三十七條規定處理。

（十三）關于拆遷協議簽定后，被拆遷人死亡，其子女因履行拆遷協議產生的糾紛處理問題

房屋拆遷協議簽定后，在履行期間，被拆遷人死亡。如果拆遷人已經與被拆遷人的繼承人（或共同居住人）之一重新簽定了拆遷協議，其他被拆遷人的繼承人（或共同居住人）起訴，要求確認協議無效的，應駁回其訴訟請求。因為，該協議不存在法定無效情形，無論是哪一個繼承人（或共同居住人）與拆遷人達成協議，都是代表其他繼承人領受應屬于原被拆遷人的回遷房屋或貨幣補償款，其他繼承人（或共同居住人）都可以向其主張對該房屋或貨幣補償款的繼承。如果其他繼承人（或共同居住人）要求確認自己為被拆遷人的，其訴訟請求不屬民事案件受理范疇，應駁回起訴。

四、關于房產交易、土地、使用權轉讓合同效力問題

（十四）關于“”

“一房二賣”包括兩種情況：

1、出賣人已將房屋交付并轉移所有權給第一個買受人（已辦理了房產證）后，又簽訂買賣合同出賣該房屋。在這種情況下，前一個房屋買賣合同已生效并履行，出賣人再與他人簽訂房屋買賣合同屬于無權處分，按無權處分的規定處理，第二個買賣合同為效力待定合同。

2、出賣人尚未將房屋所有權轉移給前買受人之前，又將該房屋出賣。根據現行法律、法規及司法解釋的相關規定，兩個買賣合同均應是有效合同。我國《民法通則》第七十二條、《合同法》第一百三十三條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。另據《城市房地產管理法》第六十條及《城市房地產開發經營管理條例》等法律法規規定，房屋所有權的轉移、變更應當辦理登記。依此規定，我國房屋所有權移轉以登記為準。據此，出賣人尚未將房屋所有權轉移（即辦理轉移登記手續）給買受人之前，又將該房屋出賣，后一個合同亦屬有效合同。合同標的物歸屬一般按以下原則處理：（1）、已辦理房屋產權過戶登記手續的買受人取得房屋所有權。（2）、均未辦理過戶手續的，已接受交付的買受人取得房屋所有權。出賣人對另一合同相對人承擔不能履行的違約責任，并賠償相當損失。

（十五）關于集體所有“建設用地”（村辦、鄉辦企業用地）買賣合同的效力問題

鄉鎮建設用地是指農村集體投資或農民投資興辦的鄉鎮企事業單位、村辦企業、農村村民住宅、鄉鎮公共設施、公益事業建設所使用的土地。該建設用地使用權只有在一種情況下才可以轉讓，即《土地管理法》第六十三條規定的，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情況而致使土地使用權依法發生轉移的，不受集體土地使用權不得轉讓的限制，但宅基地原則上不得轉讓。另外，集體建設用地也可以進行抵押，但該土地使用權的抵押僅限于建筑物所占用的集體土地。

五、物業管理糾紛中有關問題

（十六）關于業主委員會訴訟主體資格問題

根據國務院發布的《物業管理條例》第十五條規定，經物業管理區域內全體業主組成業主大會產生的業主委員會，是業主大會的執行機構，既可以成為物業合同的主體，也可以作為訴訟主體。業主大會或業主代表大會對訴訟與否作出的決定，對業主委員會和全體業主具有約束力。業主委員會因客觀原因無法組織召開業主大會或業主代表大會的，可以由業主委員會直接提起訴訟；業主以業主公約或其他方式授權業主委員會可以直接提起訴訟的，不須再經業主大會或業主代表大會的同意。

（十七）關于建設單位、業主委員會與簽定的物業對業主是否具有約束力問題

按國務院《物業管理條例》，在前期物業管理階段，由建設單位（即住宅出售企業）和物業公司簽定的物業管理合同，對繼受該物業的業主具有約束力。買賣該物業的業主在購房時，有義務審查建設單位和物業公司簽定的物業管理合同，并決定是否接受，因此，在購房后一般不得以物業合同非本人或業主委員會簽定而不履行合同規定的義務。但顯失公平和重大誤解的除外。業主委員會依法成立后，業主委員會有權對前期的物業管理合同提出調整意見，并與物業公司協商，重新簽定物業合同。

在業主委員會依法成立后，業主委員會與物業公司簽定的物業管理合同，對全體業主具有約束力。業主如果有證據證明業主大會成立不合法或物業合同未經物業管理區域內全體業主所持投票權２／３以上通過，有權要求重新簽定物業合同，或拒絕履行原物業合同。

（十八）關于期滿后未續簽物業管理合同引起糾紛的處理問題

物業管理服務合同所約定的服務期限屆滿后，業主委員會（前期物業管理期間，則為建設單位）未與物業管理企業重新簽訂物業管理服務合同，但物業管理企業仍然對物業進行管理，對業主進行了服務的，業主也接受其管理和服務的，可參照《合同法》第二百三十六條規定，認定原物業管理服務合同繼續有效，但服務期限為不定期。

（十九）關于未取得收費許可證，約定的是否受法律保護問題

物業管理合同是平等主體依自愿原則簽訂的合同，只要該合同未違反法律禁止性規定，應視為有效合同。至于未取得收費許可證，屬行政管理方面的問題，由行政管理機關進行處理，不能據此認定物業管理公司不應收費，只要物業公司進行了物業管理，即按照約定獲取報酬。

六、本意見如有與法律、法規及上級法院要求不一致的，以法律、法規及上級法院要求為準。

第二篇：上海市第一中級人民法院案件審理流程管理規程

上海市第一中級人民法院案件審理流程管理規程（試行）

作者：上海市第一中級人民法院

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（1998年12月30日第86次審委會討論通過）

第一章 總則

第一條 為了保護當事人的訴訟權利，強化審判管理，提高辦案效率和執法水平，根據我國刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規定，結合我院實際情況，制定本規程。

第二條 案件審理流程是將整個案件審理程序有規律地組織起來，根據司法公正的原則和要求，按照案件審理流程的需要，實行嚴格的跟蹤管理。

第三條 案件審理流程管理是通過對案件審理程序進行有效的管理，以保障審判工作公開、公正、高效、廉潔、有序地進行。

第四條 案件審理流程管理由立案庭根據各類案件在審理流程中的不同環節，對立案、送達、開庭、結案等不同審理階段進行跟蹤管理。

審判庭應當加強對本庭案件審理流程的管理。

第二章 立案

第五條 立案人員應按照立案工作的有關規定進行立案。

第六條 立案后，應在次日內移送排期法官。

第三章 送達

第七條 立案后的送達一般由立案庭和法警支隊負責。法警支隊在向立案庭簽收送達的材料后2日內完成直接送達，并于送達后的次日將送達回證送交立案庭，遇到送達不能之情況，由法警支隊與立案庭協商解決。

第八條 刑事一審案件立案后2日內向被告人送達起訴狀副本；刑事二審案件立案后5日內向同級檢察機關送達上訴狀副本及一審裁判文書。

第九條 一審民事、經濟、知產、行政案件立案后5日內向有關當事人送達案件受理通知書、應訴通知書、起訴狀副本和有關證據及訴訟須知等。

第十條 起訴的同時當事人提出訴訟保全的案件，由立案庭在審查起訴的同時審查訴訟保全，對于符合法律規定的，由立案庭出具訴訟保全裁定書并執行，當事人對訴訟保全提出復議申請的，由承辦案件的合議庭負責復議審查。

第四章 排期

第十一條 立案庭在案件立案后根據有關訴訟規定，按照案件的具體情況，確定合議庭，排定開庭日期、法庭。

第十二條 排期的案件適用范圍一般是各類一審、二審開庭審理的案件。

第十三條 排期的案件原則上按照合議庭受理案件區域范圍、案由類別或案號順序進行。

第十四條 排期法官接到案件后2日內安排開庭時間。

第十五條 案件排期開庭時間為：

（一）刑事一審案件，在起訴狀副本送達被告人后的10日至20日為開庭時間。

（二）民事、經濟、知產、行政一審案件，在訴狀副本送達被告后的15日至45日為開庭時間。

（三）刑事二審案件，在立案后的20日至35日為開庭時間。

（四）民事、經濟、知產二審案件，在立案后的5日至40日為開庭時間。

（五）行政二審案件，在立案后的5日至25日為開庭時間。

第十六條 重大、疑難、復雜、新類型等案件，由排期法官與審判長協商，確定開庭時間。

第十七條 審判長對開庭時間有異議，在接到案件5日內向排期法官提出。排期法官認為異議有充分理由的可以變更排期。

第十八條：因管轄等特殊原因需變更開庭時間的，必須經庭長批準，在開庭3日以前通知排期法官。

第十九條 安排開庭時間的同時，確定庭審速錄員和法庭。

第二十條 開庭時間確定后，立案庭應向公訴人（檢察員）、當事人、法定代理人送達出庭通知或開庭傳票等。其他出庭人員的通知由合議庭負責。

第二十一條 立案庭在開庭通知等送達后的當日或次日，將訴狀、立案表、庭審時間表、送達回證等匯總后通知審判庭主任書記員。審判庭主任書記員接到通知后，次日內到立案庭簽收卷宗。

第二十二條 公開審理的案件，立案庭在排期確定后，將原告、被告（被告人）名稱、案由、開庭時間、審判法庭等予以公告。

第二十三條 各合議庭應與立案庭互相配合，保證案件按時開庭審理。刑事案件的開庭需提押被告人的，由合議庭與法警支隊聯系，以保證按時開庭。其他各類案件的開庭如發生 一方當事人未按時到庭的情況，合議庭仍應按時開庭，當庭或事后審查當事人不到庭的原因，如有正當理由可再安排重新開庭審理。

第二十四條 合議庭在庭審后，需再次開庭的，應及時將再次開庭的時間和理由向排期法官反饋。

第二十五條 再次開庭時間安排：

（一）因案件確需法院調查取證、庭審不能按時結束、當事人有正當理由不到庭或當事人提出新的證據等需再次開庭的，一般在15日內再次開庭；

（二）因當事人提出反訴或案件需追加當事人的，一般在受到鑒定、審計結論或者恢復審理后的15日內再次開庭。

第二十六條 再次開庭的法庭使用由案件所在合議庭與排期法官協商安排。

第五章 結案

第二十七條 合議庭有權規定裁判的案件，一審案件一般在開庭結束后30日內結案，二審案件一般在開庭結束后20日內結案。

第二十八條 當庭宣判的案件，刑事案件應當在5日內，其他案件應在10日內向當事人送達法律文書。

第二十九條 因特殊情況不能按時審結的，審判長應寫出延期結案報告述說理由，并提出結案日期，經庭長（分管院長）審批，送排期法官。排期法官根據延期結案報告，再次確定結案時間。

第六章 執行和監督

第三十條 各合議庭必須將每件案件的首次開庭及以后的各次開庭、當庭宣判和結案情況于當日輸入計算機，計算機信息輸入質量作為院目標管理考核依據。立案庭應每月將排期案件完成情況列表向院領導報告，并通報各審判庭。

第三十一條 合議庭應服從立案庭在審理流程管理中的安排，對本規程的執行情況納入季度目標管理考核。

第三十二條 立案庭如發現合議庭未按本規程執行的，應及時指出，予以糾正，必要時報所在庭的分管院長處理；同時抄告政治部備案。

第三十三條 案件審理流程管理工作中發生爭議由部門領導之間協商解決，協商不成報分管院長。

第七章 附則

第三十四條 本規程規定的日期按法律規定均從次日算起。期間屆滿的最后一日是節假日的，以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。

第三十五條 本規程經審委會討論自1999年1月1日起試行。

第三十六條 本規程解釋權屬愿審判委員會。

第三篇：佛山市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的若干意見

佛山市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的若干意見

作者：佛山中院

2005年9月22日

為依法保護勞動者合法權益，促進社會和經濟的和諧發展，正確審理勞動爭議案件，統一本市兩級法院勞動爭議案件的司法尺度，依據有關法律、行政法規規定，結合我市審判實踐，經本院審判委員會第116次會議討論，提出如下意見：

一、受案范圍

1、因勞動者工作失誤造成用人單位經濟損失的賠償問題是否屬勞動爭議案件？

因勞動者工作失誤造成用人單位經濟損失的賠償問題，如勞動合同中對此沒有約定，則屬于民事糾紛，不屬于勞動爭議范圍。如勞動合同中對此有約定，因此引起的爭議則屬于勞動爭議。

2、因商業秘密被侵害而引起的糾紛是否屬勞動爭議案件？

勞動和社會保障部辦公廳關于《勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》（勞社廳函〔１９９９〕６９號）規定，勞動合同中如果明確約定了有關保守商業秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決。實踐中，商業秘密被侵害時，權利人可以尋求民法、勞動法等法律救濟途徑，應當充分保障權利人多元化的救濟途徑。勞動合同爭議與保密合同爭議所涉及的權利和義務不盡相同，如果用人單位直接依據保密合同請求法院追究勞動者的民事責任，法院一般不宜以爭議未經仲裁直接駁回當事人的請求。

3、因競業限制而引起的糾紛是否屬勞動爭議案件？

因競業限制而引起的糾紛包括因約定競業限制條款而無相應經濟補償而引起的補償糾紛和請求確認競業限制條款無效糾紛以及因違反競業限制條款而引起的賠償糾紛等。我們認為，競業限制的約定是在勞動合同履行期間或履行期滿后對勞動者就業限制的一種約定，實際是勞動合同的履行內容或勞動合同履行的一種續延。故因競業禁止而引起的糾紛一般應視為勞動合同糾紛，應仲裁前置。但如果用人單位以不正當競爭糾紛為由起訴勞動者和新用人單位，則可以不正當競爭糾紛直接受理，無需仲裁前置。

4、勞動者要求用人單位辦理退休手續的請求是否屬人民法院的受案范圍？

應分兩種情況對待：第一種情況是在勞動者與參加了社會保險統籌的用人單位之間因退休手續辦理而發生的糾紛。因退休手續的辦理需要滿足一定的條件，如是該單位的職工、工作一定的年限、購買一定年限的社會保險等，而有些條件的審查不屬于法院的審判范圍，故此種情形下退休手續辦理的請求不宜作為法院的受案范圍。第二種情況是在勞動者與尚未參加社會保險統籌的原用人單位之間。依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三項，屬于法院的受案范圍。

二、事實勞動關系

5、如何認定事實勞動關系？

《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發[2005]12號第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。另實踐中可以參照以下憑證綜合認定雙方是否存在事實勞動關系：

1、工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

2、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

4、考勤記錄等。

6、終止或解除事實勞動關系應否提前三十日通知對方？

對于事實勞動關系，任何一方均可隨時提出終止或解除。但由于三十日通知義務是為了使對方對其工作安排、人員配置等有一個準備期，故任何一方提出終止或解除事實勞動關系均應提前三十日。否則應按相差的天數，以解除勞動關系前一個月勞動者的日平均工資為標準支付賠償金給對方。

7、終止或解除事實勞動關系應否給付經濟補償金？

法律和行政法規對終止或解除事實勞動關系應否給付經濟補償金的的問題一直未有明確。參照勞社部發[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第三條第二款的規定，用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。用人單位依據《勞動法》第二十五條第（二）、（三）、（四）項的理由而提出終止或解除事實勞動關系的除外。另外，勞動者依據《勞動法》第三十二條第（二）、（三）項的理由而提出終止或解除事實勞動關系的也應給付經濟補償金。

三、經濟補償金

8、如何認定雙方約定的解除勞動合同違約金的效力？

勞動合同雙方可以約定解除勞動合同時的違約金。但用人單位不得以高額違約金條款限制勞動者的辭職自由權。在違約金過高的情況下，當事人可以請求人民法院予以適當調整。至于如何認定違約金過高，可以參考勞動者的履行能力、勞動者的工資收入、給守約方所造成的損失、當事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經濟補償金的多少等進行綜合認定，一般不宜高于勞動者一年的勞動收入。

9、勞動者可否同時請求經濟補償金和合同約定的解除勞動合同的違約金？對于勞動者同時請求經濟補償金和違約金如何處理的問題，相關法律沒有明確規定。我們認為，由于經濟補償金與解除勞動合同違約金的性質不同，經濟補償金側重于對勞動者貢獻的補償，違約金側重于對守約方的賠償，故勞動者可以同時請求經濟補償金和解除勞動合同的違約金。但對于過高的違約金，當事人可以請求減少。

10、勞動者可否同時請求經濟補償金和賠償金？

依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規定，用人單位迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者經濟補償金，并可支付賠償金。故經濟補償金與賠償金可以并存。

四、競業限制

11、勞動合同終止或解除后的競業限制條款未約定經濟補償金的是否有效？

勞動合同終止或解除后的競業限制是指承擔保密義務的勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務。這項制度的目的是保護企業的利益，但它同時限制了勞動者的擇業自由。工資等勞動報酬是勞動者在履行勞動合同義務期間的應得報酬，勞動報酬主要是勞動者參加勞動的分配所得，不是勞動力出賣的對價，保守用人單位的商業秘密雖是勞動者的義務，但競業限制補償是對勞動者在勞動合同終止或解除以后不能就業或限制從業期間的補償，就象解除合同的經濟補償金不應當包含在工資之內一樣，沒有約定經濟補償金的競業限制條款對勞動者不具有約束力。同時，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權與生存發展權，因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權獲得相應的合理的補償金。

12、純粹為了限制勞動者的勞動權的競業限制協議對勞動者有無拘束力？如果原用人單位在競業限制協議中無法律上的可保利益，純粹是為了限制勞動者的勞動權，或者勞動者超過競業限制約定時間從事相關勞動或從事的相關勞動不會對用人單位造成損害的，則這樣的競業限制協議對勞動者無拘束力。

13、用人單位無正當理由解除勞動關系或迫使勞動者解除合同的，競業限制條款對勞動者有拘束力？

在用人單位無正當理由解除勞動關系，或者用人單位違反《勞動法》第三十二條和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，致使勞動者解除合同的，競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。

14、合同約定的競業限制條款能否變更？

勞動者在勞動合同履行過程中要求變更合同約定的競業限制期限或者行業限制范圍的，如果勞動者從事的勞動不可能對原用人單位造成損害，可以根據該地區或者該行業的實際情況，對行業限制的期限或者行業范圍予以調整。

15、競業限制的經濟補償如何確定？

對于競業限制的經濟補償標準，如果合同中有約定的，從約定。如果沒有約定，補償標準如何確定屬法官的自由裁量權。但一般按年計算不得少于該勞動者離開企業前最后一個從該企業獲得的報酬總額的三分之一。競業限制協議中沒有約定補償費的，補償費按照該最低標準計算。

五、訴訟與仲裁

16、如何理解《勞動法》第八十二條規定的“勞動爭議發生之日”？對于《勞動法》第八十二條規定的“勞動爭議發生之日”，勞動部《關于貫徹執行若干若干問題的意見》第85條將“爭議發生之日”解釋為當事人知道或應當知道權利受侵害之日。

司法實踐中對“爭議發生之日”應從有利于勞動者權益保護的角度，具體情況具體分析：

1、用人單位作出書面解除通知的，勞動爭議發生之日應為勞動者收到該通知之日。

2、用人單位口頭告知解除勞動關系的，應由用人單位舉證證明告知時間，未能證實的，勞動爭議發生之日應為勞動者主張權利之日。

3、根據《最高人民法院關于解除勞動合同的勞動爭議仲裁申請期限應當如何起算問題的批復》規定，對于用人單位以勞動者被依法追究刑事責任的，勞動者申請仲裁期限應從其收到解除勞動合同的書面通知之日開始計算。

4、勞動者請求用人單位支付拖欠工資的，應當從用人單位拒絕支付、或承諾支付勞動報酬的期限屆滿之日起計算，未明確償付期限的，從勞動者主張之日起算。

5、用人單位對勞動者作出開除、辭退、除名等決定的，從該決定送達之日起計算。

6、勞動者請求用人單位返還訂立勞動合同時收取的定金、保證金或抵押金（物）的，應從勞動關系終止之日起算。

17、勞動合同當事人在訴訟過程中未提出仲裁申請期限超過六十日的抗辯的，人民法院應否對此主動審查？

六十日的申請仲裁期限是否超過應是勞動合同當事人在訴訟階段的一種程序性抗辯權利，對此權利，當事人可以主張，也可以放棄。對當事人在訴訟過程中未提出申請仲裁期限超過六十日的抗辯，法院不應對此主動審查。

18、勞動合同當事人在仲裁階段未提出仲裁申請期限超過六十日的抗辯而在訴訟階段提出，人民法院應否對此進行審查？

司法實踐中應分兩種情況對待：一是當事人在仲裁階段未提出超過六十日的抗辯，勞動仲裁機關對此進行了實體性裁決。這應視為當事人在仲裁階段放棄了六十日申請仲裁期限的程序性抗辯權利，這種放棄在訴訟階段仍然有效。當事人在訴訟階段以此為由進行抗辯的，應不予支持。二是當事人在仲裁階段未提出超過六十日的抗辯理由，勞動仲裁機關以超過六十日為由駁回了申請人的仲裁申請。此種情形下，是否超過六十日的仲裁期限成為當事人訴訟階段的爭議焦點，故應審查。

19、人民法院應否主動審查當事人有否超過法定十五日的起訴期限？《勞動法》第八十三條所規定的十五日期限應為除斥期間，當事人應在收到仲裁裁決或不予受理的決定之日起十五日內向人民法院提起訴訟的，對其超過法定期限的起訴人民法院應裁定不予受理或裁定駁回起訴。

基于該十五日的法律性質，且仲裁委員會的裁決、決定或通知中通常已明確告知當事人的起訴期限，因此，對于該十五日的除斥期間，法院應主動審查，這可敦促當事人在仲裁程序完成后及時行使法律所賦予的權利。但如果仲裁委員會的裁決、決定或通知中未明確告知該十五日的起訴期間的，則應根據具體情況處理。另外，如果有證據證明當事人是因法院自身的原因而超過了十五日的起訴期限的，法院亦應受理。

20、在訴訟程序中，未起訴的一方當事人在答辯中提出請求的，法院應否予以審查？

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。”根據上述司法解釋的精神，法律賦予當事人不服仲裁裁決的救濟辦法是應在法定期限內向法院提起訴訟，法院對其訴訟請求予以審查并作出裁決，若當事人沒有起訴的，應視為其同意仲裁裁決，其在答辯中提出請求的，應不予審查。

21、當事人在仲裁階段放棄了的請求，在訴訟階段重新提出的，法院應否支持？

當事人在仲裁階段放棄的請求，視為該請求未經過仲裁程序，當事人在訴訟階段重新提出該請求的，法院應不予支持，告之當事人對該請求重新提起仲裁。

22、在無證據證明用人單位拖欠勞動者工資的具體年限的情況下，人民法院如何確定勞動者工資的拖欠年限？

在有勞動事實而無法證明具體拖欠工資年限的情況下，推定用人單位拖欠勞動者工資的年限最長為二年。理由是依據勞部發[1994]489號《工資支付暫行規定》第六條第三項規定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。《廣東省工資支付條例》第十六條規定，編制工資支付臺帳是用人單位應盡的義務，對于該工資支付臺帳用人單位應當至少保存二年。故用人單位應當提供二年內的工資支付臺帳作為其是否支付工資及具體支付額的憑證，用人單位不能提供的，推定用人單位拖欠勞動者工資的年限最長為二年。

23、勞動爭議仲裁委員會在仲裁程序中遺漏須共同參加訴訟的當事人，法院在訴訟中予以追加是否違反法定程序？

因現時的民事訴訟法并未規定法院對勞動爭議仲裁委員會所作出的仲裁裁決有發回重裁的權利，故對于仲裁程序中遺漏當事人的，法院應在一審訴訟程序中直接追加須參加訴訟的當事人。而且，雖然所追加的當事人并未參與勞動仲裁程序，但因雙方的勞動糾紛已經過仲裁，故法院在訴訟中追加仲裁所遺漏的當事人并不屬于違反法定程序。即使該主體未經過仲裁程序，也可判決其承擔民事責任。

法院在訴訟中可以直接追加未經仲裁的主體的情況主要有：

1、在承發包關系中。按《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，勞動者與發包方和承包方雙方或一方發生勞動爭議的，應當將承包方和發包方作為當事人。故即使承包方或發包方有一方未經仲裁，亦應將其追加進來承擔責任。

2、在起字號的個體工商戶作為用人單位的案件中。依《最高人民法院關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第41條的規定，應以營業登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。如果登記的戶主與實際投資人不同，則都應追加為當事人。在登記的戶主未經仲裁程序的，法院可直接追加其作為訴訟當事人。

3、在起字號的個人合伙作為用人單位的案件中，如果只有起字號的合伙企業經過了仲裁程序，則法院可以直接追加合伙人作為訴訟當事人。

4、在合同約定了補償費由誰承擔，在約定未違反法律強制性規定的情況下，應尊重其約定。如一方未經仲裁程序，亦應追加。

5、在勞動者只申請了企業的分支機構作仲裁主體的，應追加企業作為被告。當然如果勞動者告錯了主體則屬于訴訟主體不適格，不符合《民事訴訟法》第一百零八條第一項“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織”的規定，這時就不能直接追加未經仲裁的主體。

第四篇：常州市中級人民法院關于道路交通事故損害賠償案件的處理意見2010.10.13

江蘇省常州市中級人民法院 關于道路交通事故損害賠償案件的處理意見

江蘇省常州市中級人民法院 常中法[2010]104 號

為了正確審理道路交通事故損害賠償案件，更好地統一 全市法院的裁判尺度，依據有關法律、法規和司法解釋，結 合審判實踐，針對目前存在的問題，特制定本意見，供審理 相關案件時參照執行。

一、賠償責任的主體問題

機動車第三者責任強制保險（以下簡稱交強險）限額范 圍內，賠償責任的主體為保險公司。超過交強險限額范圍的 賠償責任主體，應根據當事人與發生事故的機動車之間是否 存在運行支配或運行利益的歸屬關系等具體情況予以確定。

1、兩輛以上機動車發生交通事故，造成他人受傷，且 車輛駕駛員均負事故責任，如受害人的損失在交強險限額總 額之內的，以多個交強險的總額為限，各保險公司應在交強 險限額范圍內對受害人平均承擔賠償責任。一方保險公司在限額內不足以賠償的，其他保險公司應在限額內承擔賠償責 任；如受害人的損失超出交強險限額總和的，各保險公司以 保險限額對受害人承擔賠償責任，超過交強險限額的部分，由交通事故當事人根據《道路交通安全法》第七十六條第一 款、《江蘇省道路交通安全條例》第五十二條的規定承擔賠 償責任。機動車駕駛員不負事故責任的，該機動車投保的保 險公司可按照無責任的賠償限額在交強險限額范圍內承擔 責任。

2、兩輛以上機動車發生交通事故，造成車上人員受傷，本車人員向本車所有人或實際控制人主張侵權損害賠償的，對方機動車投保的保險公司在交強險限額范圍內承擔賠償 責任后，超出保險限額的部分，由本車所有人或實際控制人 與對方機動車的所有人或實際控制人按照各自過錯的比例 及對事故發生原因力的大小分擔責任，并相互承擔連帶賠償 責任。本車所有人或實際控制人及對方機動車的所有人或實 際控制人在承擔連帶賠償責任后，可向對方追償。

3、使用以盜竊、搶劫、搶奪等手段非法占有的機動車 發生交通事故的，應由盜竊人、搶劫人、搶奪人承擔賠償責 任。機動車所有人或實際支配人必須提供盜竊、搶劫、搶奪 機動車案件發生地公安機關出具的相關證明。

4、盜用、冒用他人身份證、營業執照等證件辦理登記 入戶的機動車發生交通事故的，由盜用人、冒用人或機動車 實際控制人承擔賠償責任。

5、挪用他人車牌的機動車發生交通事故的，由挪用人 或機動車實際控制人承擔賠償責任。被挪用車牌的人有過錯的，應承擔相應的賠償責任。

6、未經機動車所有人或實際控制人許可，擅自駕駛他人機動車發生交通事故的，由駕駛人承擔賠償責任。機動車 所有人或實際控制人有過錯的，應當對造成的損害承擔與其 過錯相適應的賠償責任。

7、法人或其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在駕駛機動車執行職務過程中發生交通事故的，由該法人或其他組織承擔民事責任。

8、雇員在駕駛機動車從事雇傭活動中發生交通事故的，應由雇主承擔賠償責任。雇員有故意或重大過失的，應當與 雇主承擔連帶賠償責任。雇主在承擔賠償責任后，可以向雇 員追償。

9、機動車所有人將機動車出租給他人使用期間，承租 人使用該機動車發生交通事故的，應由承租人承擔賠償責 任。機動車所有人對損害的發生有過錯的，承擔相應的賠償 責任。

10、機動車所有人將機動車出借給他人使用期間，借用 人使用該機動車發生交通事故，造成第三人損害的，應由借 用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發生有過錯的，承擔相應的賠償責任。借用他人機動車發生交通事故，造成借用人本人損害的，由借用人自行承擔責任。但機動車所有人明知借用人不 具備駕駛機動車資格或者明知機動車存在安全隱患仍然出 借的，機動車所有人應對借用人的損害承擔相應的賠償責任。

11、機動車所有人將機動車發包給他人承包期間，承包 人使用該機動車發生交通事故的，應由承包人與發包人承擔 連帶賠償責任。如果二者之間約定發包人對交通事故的損害 賠償免責的，該約定不能對抗第三人。

12、機動車所有人將機動車掛靠在他人名下，該機動車發生交通事故的，應由掛靠人與被掛靠人承擔連帶賠償責任。如果二者之間約定被掛靠人對交通事故的損害賠償免責 的，該約定不能對抗第三人。被掛靠人承擔賠償責任后，可以就交強險限額以外的部分，向掛靠人進行追償。車輛是否屬于掛靠關系，應根據雙方的約定、車輛的投 保人、相關費用的支付人、車輛的實際受益人、以被掛靠人 名義從事經營活動的范圍等因素綜合判斷。借用他人身份證向車輛管理部門辦理牌照登記的機動 車、非機動車發生交通事故的，按掛靠關系處理。

13、采取分期付款方式購買機動車，出賣人在保留機動 車所有權期間，購買人使用該機動車發生交通事故的，應由 購買人承擔賠償責任。

14、機動車以買賣等方式轉讓未辦理過戶手續，但機動 車已實際交付，發生交通事故造成第三人損害的，應由機動車受讓人或實際控制人承擔賠償責任。

15、機動車送交修理或交付保管期間，修理人或保管人 使用該機動車發生交通事故的，應由修理人或保管人承擔賠 償責任。但機動車所有人有過錯的，應當對損害承擔相應的 賠償責任。

16、機動車被質押期間發生交通事故的，應由機動車控 制人承擔賠償責任。但出質人有過錯的，應當承擔相應的賠 償責任。

17、以買賣等方式轉讓拼裝或者已達到報廢標準的機動 車發生交通事故造成損害的，應由該機動車的轉讓人和受讓 人承擔連帶賠償責任。

18、車輛所有人或實際控制人邀請或允許他人無償搭乘 車輛，發生交通事故造成搭乘人人身損害的，車輛所有人或 實際控制人有過錯的，應承擔賠償責任。但可以減輕車輛所 有人或實際控制人的賠償責任。

19、機動車的投保義務人沒有投保交強險，將機動車以 出賣、出租、出借、發包等方式轉移給他人，發生交通事故致使第三人受到損害的，由機動車投保義務人在交強險最高 賠償限額內承擔賠償責任。

二、城鎮居民與農村居民的界定問題

在交通事故損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金 的計算，應當根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經 常居住地和主要收入來源地等因素，按照受害人在交通事故發生時系城鎮居民或者農村居民，來確定適用城鎮居民人均 可支配收入（人均消費性支出）或者農村居民人均純收入（人 均年生活消費支出）的標準。常州市已實行戶籍制度改革，不再區分城鎮居民和農村居民，都按城鎮居民標準計算。外來務工人員，一般以戶籍登記作為標準，將登記為非農業戶 口的人確定為城鎮居民，將登記為農業戶口的人確定為農村 居民。但是登記為農業戶口的人有下列情形的，可按城鎮居 民標準計算：（1）因實行戶籍制度改革而無法確定是否為農 業戶口且無其他證據證明是農村居民的；

（2）雖是農業戶口，但其承包土地已被國家征用，不再依靠種地等農業收入生活 的；

（3）雖是農業戶口，但有證據證明其在城鎮工作、學習、生活、經商居住，且以長期生活為目的的，并不要求必須滿 一定（一年）的期限。主張以城鎮居民標準計算賠償數額的 當事人應當承擔舉證責任。司法實踐中，對城鎮居民的界定 標準可以從寬，但對相關證據的審查應當從嚴把握，可根據 受害人提供的暫住證、租房合同（或所在社區證明）、購房 合同、房屋所有權證、勞動合同、工作單位證明、營業執照、納稅憑證、子女就學證明等證據予以確認。

三、醫療費的確定問題

醫療費根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑 證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。病情與醫藥費數 額過于懸殊足以引起合理懷疑的，以及非因該損害引起的醫 藥費用，可通過司法鑒定或要求受害人提供用藥清單，以證明其合理性。醫療費的數額，以一審法庭辯論終結前實際發 生的數額為限。后續治療費等，可以待實際發生后另行主張。根據醫療證明或者鑒定結論確定必然發生的費用，金額不超過 8000 元，受害人明確表示放棄主張后續治療期間發生的 誤工費、住院伙食補助費、營養費、護理費、交通費等費用 的，經賠償義務人同意，可以與已經發生的醫療費一并予以 賠償。

四、誤工費的確定問題

誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。

（1）誤工時間應當根據受害人接受治療的醫療機構出具的醫學診 斷休息證明書等證明材料進行確定。如果醫療機構建議休息 的時間與公安部《人身損害受傷人員誤工損失日評定準則》 中的期限過于懸殊的，可以根據當事人的申請，通過對誤工 期限進行司法鑒定予以確認。

（2）收入狀況受害人有固定職 業的，應當根據其提供的勞動合同、所在單位出具的誤工證 明、工資單和收入實際減少的證明等予以確定。如受害人所 在單位未扣發其工資、獎金等，其誤工費主張不予支持。如 受害人主張的誤工損失月平均工資超過法定個人所得稅納 稅標準的，則應提供完稅證明。受害人是具有勞動能力的無 業人員的，可按目前公布的職工最低工資標準確定其誤工費 用；受害人是有勞動能力的農民的，可參照受訴法院所在地 上一農村居民純收入標準確定其誤工費用；受害人不能 提供收入減少情況的相應證據，但能提供證據證明其所具體從事的行業的，可按行業標準計算誤工費用；受害人是無勞 動能力的人員，原則上不考慮誤工損失。年滿 60 周歲的男性、年滿 55 周歲的女性，因已達到法 定退休年齡，可視為無勞動能力人。如有確切證據證明受害 人在事故發生前身體健康狀況良好，仍受聘于其他單位從事一定勞務，有固定收入的，或者無子女贍養，需要以自己的 勞動收入作為主要生活來源的，其因實際收入減少而主張誤 工費用的，可根據具體情況對誤工費用作適當賠償。

五、被扶養人生活費的確定問題

被扶養人的范圍：

1、受害人依法應當承擔撫養義務的 未成年人。包括：

①未成年子女；

②父母已經死亡或父母無 力撫養的未成年孫子女、外孫子女；③父母已經死亡或父母 無力撫養的未成年弟、妹；

2、受害人依法應當承擔扶養義務的喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。包括：

①喪失勞動能力又無其他生活來源的配偶；

②喪失勞動能力 又無其他生活來源的父母、繼父母；

③不能獨立生活的成年 子女，包括尚在學校接受教育的成年子女； ④子女已經死亡 或子女無力贍養的祖父母、外祖父母；

⑤受害人由兄、姐撫 養成人，其缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐。

對被扶養人無勞動能力的界定，一般可參照職工退休年 齡加以確定，即男性年滿 60 周歲，女性年滿 55 周歲。對于低于該年齡段的人員，則應提供相關的證據如醫院病歷、勞 動能力鑒定結論、傷殘鑒定報告等，以證明其無勞動能力。《中華人民共和國侵權責任法》第十六條規定：侵害他 人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為 治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成 殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成 死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。根據法發 [2010]23 號《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》第四條規定：人民法院適用侵權 責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被扶養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定，將被扶養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。因此，在適用侵權責任法審理交通 事故損害賠償案件時，判決主文中不應再出現被扶養人生活 費一項，應當將該筆費用計算入殘疾賠償金或死亡賠償金。

六、傷殘等級的鑒定結論問題

交通事故發生后，公安交巡警部門根據各方當事人共同 申請，依法對事故造成的損害賠償進行調解過程中，可提供具有相應資質的司法鑒定機構給各方當事人選擇，司法鑒定 機構對受害人的傷情作出鑒定后，當事人如無足以反駁的證 據，一般應認定鑒定結論的效力。司法鑒定機構接受律師事務所等單位或其他組織的委托，對受害人的傷情進行鑒定后 所作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重 新鑒定的，應予以準許； 如另一方當事人未提供反駁的證據，僅對鑒定結論有異議，而申請重新鑒定的，應不予準許，但需通知鑒定人出庭接受當事人的質詢或以書面方式答復當 事人的質詢。

七、護理期限的確定問題

護理期限一般計算至受害人恢復生活自理能力時，具體 護理期限應根據醫療機構證明意見加以確定，另一方當事人 有異議的，可申請鑒定機構進行鑒定。受害人因傷殘不能恢 復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定 合理的護理期限，從定殘之日起計算，可一次性判決不超過三至五年，告知受害人，之后仍確需護理的，可另行起訴。定殘后的護理級別，應當根據其護理依賴程度并結合配 制殘疾輔助器具的情況進行確定，應考慮定殘后的護理費與 殘疾輔助器具費之間的關聯和平衡。一般情況下分為：（1）完全護理依賴 護理費×100%；

（2）大部分護理依賴 護理費×（60%—80%）；（3）部分護理依賴 護理費×（20%—40%）。

八、殘疾輔助器具費的確定問題

殘疾輔助器具的費用應按照普通適用型標準計算，有特 殊需要的，可參照配制機構的意見確定合理的費用；殘疾輔 助器具的更換周期和賠償期限，也可參照配制機構的意見確定。受害人起訴時已經安裝殘疾輔助器具的，可按照普通適 用型標準確定賠償數額。受害人起訴時尚未安裝或者雖已安裝但今后仍需要更 換的殘疾輔助器具，在配制機構沒有出具輔助器具賠償期限意見的情況下，依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償 案件適用法律若干問題的解釋》第三十二條的規定，殘疾輔 助器具的賠償期限可參照護理費的賠償期限確定，即根據受 害人的年齡、健康狀況等因素確定，一次性判決不超過三至 五年，最長不超過二十年。超過確定年限后，受害人仍可主 張繼續給付殘疾輔助器具費用。民政部門的假肢與矯形康復機構，是從事殘疾輔助器具 研究和生產的專業機構，可以從事殘疾輔助器具的鑒定和配 制。另一方當事人對受害人主張的殘疾輔助器具費用、更換 周期、賠償期限有異議的，可申請法院委托江蘇省傷殘人康 復中心組織專家鑒定組出具意見書；也可參照江蘇省傷殘人 康復中心《江蘇省交通事故及人身損害殘疾輔助器具適配意 見表》予以確定。

九、精神損害賠償問題

因交通事故造成嚴重精神損害的，受害人不承擔事故的責任或承擔事故的次要責任、同等責任的，受害人或者其近親屬可以請求精神損害賠償。同一機動車同時投保交強險和商業第三者責任險的，發 生交通事故后，受害人或者其近親屬有權選擇精神損害賠償 與物質損害賠償在交強險限額內的賠償次序；選擇優先賠償 精神損害的，物質損害賠償不足部分由商業第三者責任險賠 償。機動車駕駛員因交通事故造成他人損害而被追究刑事責任，受害人或者其近親屬要求該機動車駕駛員賠償精神損 害撫慰金的，不予支持。如果機動車駕駛員是在執行職務或者從事雇傭活動期間發生交通事故的，受害人或者其近親屬可以請求機動車駕駛員所在單位或雇主承擔精神損害賠償 責任。共同侵權中，部分共同侵權人被追究刑事責任，部分共 同侵權人未被追究刑事責任，受害人或者其近親屬要求共同侵權人承擔精神損害撫慰金的，可以判令未被追究刑事責任 的共同侵權人承擔精神損害賠償責任。

自本意見公布之日起，未審結的相關案件可參照本意見處理。以前意見與本意見不一致的，按本意見執行。本意見如 與法律、法規及司法解釋或上級法院的指導意見不一致的，以法律、法規及司法解釋或上級法院的指導意見為準。

二○一○年十月十三日

主題詞:交通事故 損害賠償

意見

常州市中級人民法院辦公室 校對：盧云云（共印 60 份）

打印：沈黎

2010 年 10 月 13 日印發

第五篇：遼寧省沈陽市中級人民法院民事判決書

遼寧省沈陽市中級人民法院民事判決書

（2005）沈民（1）權終字第699號

上訴人（原審被告）沈陽政興游泳館股份有限公司。

法定代表人李唯力，系該公司董事長。

委托代理人胡煜。

被上訴人（原審原告）孫某。

委托代理人張武俠（系孫某丈夫）。

被上訴人（原審被告）趙某。

法定代理人趙玉彬，（系趙某父親）。

上訴人沈陽政興游泳館股份有限公司因人身損害賠償糾紛一案，不服沈陽市沈河區人民法院（2004）沈河民一權初字第1354號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員明月擔任審判長，代理審判員李麗、王雪征（主審）參加的合議庭，審理了本案，現已審理終結。

經審理查明，2003年7月6日下午5時許，孫某與趙某（系未成年人，由其父趙玉彬陪同）均在沈陽政興游泳館股份有限公司（以下簡稱政興公司）管理的游泳館游泳。當趙某自2.2米深游泳池 東面出發臺處跳水時，跳至孫某背部，造成孫某頸椎外傷合并頸髓不全損傷，住院治療14天。2003年9月23日，孫某因賠償問題訴至沈陽市沈河區人民法 院，要求政興公司與趙某承擔賠償責任。該院作出（2003）沈河民一權初字第1812號民事判決，判令政興公司與趙某按60%、40%的比例承擔孫某醫療 費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、交通費等經濟損失17，169.96元。關于孫某申請的傷殘、今后是否需要治療及是否需要手術鑒定問題，因孫某身體 尚未恢復，可另案告訴。政興公司不服，以“當值救生員具有資格證書、一審程序違法”為由，上訴至本院。本院作出（2004）沈民（1）合終字385號民事 判決，認為，政興公司未向一審法院提供趙某跳水所在出發臺附近救生員的資格證書；游泳館 內無禁止跳水的警示；館內工作人員既未對趙某跳水予以制止，也未對泳池內的他人予以保護；未制止飲酒后的趙玉彬入場，構成疏于保障義務的不作為。故除將政 興公司與趙某的賠償比例變更為各承擔50%外，其它各項均維持一審判決內容。現該判決已生效并已執行完畢。后孫某因繼續治療，支付醫藥費557元，誤工 81天，并于2004年9月6日訴至沈陽市沈河區人民法院，要求政興公司與趙某賠償醫療費、誤工費、交通費及今后治療費并給付精神撫慰金。

另查，應孫某評定傷殘等級的申請，一審法院委托沈陽市中級人民法院技術處對孫某傷情是否構成傷殘及傷殘等級進行鑒定，結論為：孫某頸部外傷經治療目前情況未達CB/T16180－1996標準之規定，不足評殘。

上述事實，有雙方當事人陳述、（2003）沈河民一權初字第1812號民事判決書、[2004]沈民（1）合終字第385號民事判決書、病歷及醫療費收據、交通費收據、出院通知書及證明、營業執照副本、繳費證明、納稅證明、鑒定書等證 據，經原審法院及本院質證，本院予以確認，并在卷佐證。

原審法院認為，公民享有身體健康權，趙某跳水造成孫某受傷其為直接侵權人，趙某的法定監護人應當對孫某的損害承擔侵權責任。政興公司系娛樂經營場所，應當能夠了解整

個場所的實際情況、預見可能發生的危險和損害，并且應當采取必要的措施防止損害的發生或使之減輕。所以，政興游泳館對在其館內游泳的公眾的人身安全負合理的保障義務，對場所內可能出現的各種危險情況要有相應的有效的預警，以防他人遭受損害，這是其對公眾的基礎義務。孫某在政興公司游泳接受其服務，政興公司應保證孫某的生命安全。而本案中，趙某跳水造成孫某受傷，政興游泳館內沒有禁止跳水的警示，館內工作人員對趙某跳水既沒制止，也沒有對2.2米深內游泳的其他人予以保護，并且，趙某在事發時才11歲，屬于限制行為能力人，作為其監護人的父親自認領趙某到政興游泳館游泳前喝過酒，政興游泳館的游客須知第二項明確規定酗酒游客謝絕入場，但游泳館沒有制止趙某的父親入場。由于政興公司未在游泳場內安排取得相關資格證書的救生員，違反了《遼寧省游泳場所管理辦法》規定，而致使游泳場 所管理不善，屬于疏于保障義務的不作為，應承擔相應的補充賠償責任。賠償比例應按沈陽市中級人民法院[2004]沈民（1）合終字第385號民事判決書所 確定的比例執行。孫某提出的醫藥費、誤工費、交通費的訴訟請求，是合法的，予以支持，但誤工費應按醫囑確定的時段，比照案發時同行業工資的標準予以賠償，交通費則應按實際合理支出予以賠償；關于孫某提出的精神損害賠償，因其未在規定的期限內交納訴訟費用，故不予支持；對于孫某提出的今后治療的問題，因孫某 在本案訴訟中未提出是否需要今后繼續治療的鑒定申請，故本案不予處理。

原審法院判決，一、被告趙某賠償原告孫某醫藥費557元的50%計278.50元，被告沈陽政興游泳館股份有限公司補充賠償孫某醫藥費557元的50%計278.50元；

二、被告趙某賠償原告孫某誤工費2，033.10元的50%計1，016.55元，被告沈陽政興游泳館股份有限公司補充賠償孫某誤工費2，033.10元的50%計1，016.55元；

三、被告趙某賠償原告孫某交通費4元的50%計2元，被告沈陽政興游泳館股份有限公司補充賠償孫某交通費4元的50%計2元；

四、以上一至三項確定由被告趙某賠償的款項由被告趙某代理人趙玉彬給付；

五、以上一至四項于本判決書生效后十日內執行；

六、駁回原、被告其他訴訟請求。訴訟費50元，由被告沈陽政興游泳館股份有限公司負擔25元；被告趙某負擔25元。

宣判后，沈陽政興游泳館股份有限公司不服，以“孫某的傷害系趙某所致，不是我方能夠預防制止的；本次醫療費不是必要的治療費用”為由，向本院提起上訴。孫某、趙某則服從原審判決。

本院認為，公民享有生命健康權。趙某在跳水時未盡到注意的義務，致孫某受傷，因事發時其屬于限制行為能力人，故趙某的監護人應對此承擔侵權責任。政興游泳館系娛樂經營場所，對在其場所內游泳的 人員的人身安全負合理的保障義務，但其館內未設置禁止跳水的警示、工作人員未制止趙某跳水并未保護泳池內的他人、未制止飲酒后的趙某父親趙玉彬入場等行 為，屬于疏于管理、保障行為，對孫某受傷的后果具有不可推卸的責任，應承擔相應的賠償責任。且雙方的糾紛已由本院生效判決確定了責任比例。故政興公司提出 “孫某的傷害系趙某所致，不是我方能夠預防制止的”上訴請求，不能成立，本院不予支持。關于政興公司提出“本次醫療費不是必要的治療費用”的上訴請求，孫 某的此次治療有醫院的病歷佐證，政興公司則未舉出相應證據證明其主張成立，故政興公司的該項主張不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條一款

（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人沈陽政興游泳館股份有限公司承擔。

本判決為終審判決。