第一篇：廣州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見綜述[范文模版]

廣州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見綜述

作者：廣州中院

穗中法發[2001]67號

關于印發《廣州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見綜述》的通知

各區、縣級市法院，本院有關部門：

《廣州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見綜述》已經本院審判委員會討論通過，現印發給你們，供參考執行。執行中有何問題，請及時向本院報告。

二00一年十二月二十五日 廣州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見綜述

為了正確審理勞動爭議案件，依示調整勞動關系，本院一勞動爭議案件審理中的有關問題進行了調研，并根據《中華人民共和國勞動法》的有關規定，提出了一些具體處理意見，在征求了廣州市勞動和社會保障局意見的基礎上，經本院審判委員會第44次會議討論通過，現將意見綜述如下：

一、當事人對勞動仲裁不服，在向人民法院起訴時，新增訴訟請求的，如果該請求與仲裁申請中的請求是基于同一勞動關系產生的，且該請求與仲裁爭議具有不可分性，人民法院可一并審理。

二、社會保險費糾紛屬于《勞動法》調整范圍。勞動者因用人單位不繳或少繳社會保險費不服仲裁，提起訴訟的，人民法院應予受理。

三、住房公積金不屬于《勞動法》強制繳交及《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的調處范圍，故不屬于勞動爭議案件的調整范圍。但是，如果雙方當事人在勞動合同中對住房公積金有約定，且該爭議經過勞動仲裁的，人民法院可一并審理。

四、起字號的個體工商戶（例如某飯店、酒樓），以該字號名義對外招聘工人，進行經營活動，而產生的勞動爭議，應以營業執照登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。

五、對勞動者已按與用人單位簽訂的協議領取經濟補償金，但事后反悔，要求用人單位依法支付未足額給付的經濟補償金的，應區別情況作出處理。

⑴勞動者與用人單位一勞動合同的解除達成協議，但對經濟補償有異議，勞動者按協議領取經濟補償金后，在法定期限內申請仲裁、提起訴訟，要求用人單位依法支付未足額給付的經濟補償金的，人民法院應予支持。不得以雙方已達成協議，且實際履行為由，駁回勞動者的訴訟請求。但如果協議中已明確告知政策規定的補償標準及本協議的補償數額，并且是勞動者本人自愿簽訂的，即使補償的標準及數額低于法律或法規規定，也應視為其放棄權利，駁回訴訟請求。⑵勞動者領取經濟補償金后，對用人單位未依法足額給付的經濟補償金，超過法定期限申請仲裁后提起訴訟的，應駁回勞動者的訴訟請求。

六、勞動合同終止時，勞動者的生活補助費計算基數高于上年度本市（或縣級市，下同）職工月平均工資3倍的，應以上年度本市職工月平均工資3倍為基 1

數計發；解除勞動合同時，經濟補償金的計算基數則不過去封頂。

七、勞動者與用人單位存在事實勞動關系，并已達到法定退休年齡，但未達到繳納養老保險費年限而仍在用人單位繼續工作的，用人單位終止勞動關系時，支付給勞動者的生活補助費只能計算到勞動者的法定退休年齡時止。勞動者超過退休年齡繼續工作（包括返聘）所產生的糾紛，不屬于勞動爭議案件調整范圍，可按一般民事法律關系處理。

八、用人單位的規章制度不違反法律禁止性規定，且已告知勞動者的（或者勞動者應當知道的），可以作為調處勞動爭議案件的相關依據。（告知是指將規章制度在用人單位的公共場所張貼、讓勞動者簽收等形式。）

九、關于繳交社會保險費的糾紛仲裁期限問題。

⑴勞動者有正當理由不知道權利被侵害的，仲裁期限為從解除、終止勞動合同（或勞動關系）的手續辦理完畢之日起60天內。

⑵在勞動合同存續期間，勞動者知道自己的權利被侵害，向用人單位提出異議后，用人單位借故拖延，或以解雇、辭退相威脅而未予解決，勞動者提供了相關證據的，仲裁期限應按上列第⑴種情況計算。

十、關于用有單位繳交社會保險費起始時間的計算問題。

⑴用人單位繳交社會保險費的起點原則 上應從用人單位被地級市人民政府按國家有關法律、行政法規或規章納入社會保險范圍之時起開始計算。

⑵鑒于廣州市在參加社會保險、社會保險費繳納方面的改革試點起步較早，全國各地做法不一致，沒有統一的法律加以規范，在1998年7月1日國務院明確規定建立統一的養老金儲蓄個人賬戶前，用人單位沒有足額繳交社會保險費的現象很普遍，且當時并未實行強制繳交，從個人賬戶設立后才開始強制繳交，而1998年7月1日前，是否足額繳交社會保險費對勞動者個人領取養老金影響不大。據此，以1998年7月1日作為強制用人單位足額繳交社保費的起始時間。1998年7月1日前，用人單位僅是未足額繳交社會保險費的，不再判決補繳未足額部分。

⑶1998年7月1日前，用人單位已參加社會保險，但未給個別勞動者（包括具有勞動合同或事實勞動關系）繳交社會保險費的，勞動者在法定期限內申請仲裁，提起訴訟的，應判決用人單位按當時政策規定補繳社會保險費。

十一、工傷賠償案件中，賠償的主體是政府勞動保險部門在確認工傷時確定的用人單位，而不論該單位是否與勞動者存在直接的勞動關系；勞動者所享受的工傷保險待遇，按現行法律、法規或規章執行。

十二、工傷賠償的仲裁期限，應從傷殘等級鑒定送達當事人之日起計算。工傷事故發生后，用人單位沒有向社會保險部門申報工作，亦無對勞動者的傷殘程度進行鑒定，而是與勞動者或其親屬私下訂閱工傷補償協議，勞動者或其親屬已簽收補償費。事后，勞動者又申請工傷確認及傷殘等級評定，并在法定期限內申請仲裁、提起訴訟，要求用人單位依法支付未足額給付的工傷補償費的，人民法院不予支持。不得以超過法定期限駁回勞動者的訴訟請求。

十三、關于工傷賠償案件中，勞動者有明顯過錯可否減輕用人單位賠償責任的問題。

⑴審理工傷賠償案件，適用雇主責任原則和無條件賠償原則（又稱無責任賠償原則）歸責。只要勞動者被勞動保險部門確認為工傷，一無條件享受工傷保險待遇，不論勞動者是否有過錯，都不得減輕用人單位的賠償責任。

⑵根據《勞動法》規定，用人單位必須對勞動者進行必要的崗位培訓和勞動

安全衛生教育，如果用人單位沒有履行上述義務，導致勞動者違章操作造成工傷事故的，應由用人單位承擔過錯責任，而不應追究勞動者的責任。

⑶對勞動者違反勞動規章或操作規程的處罰與工傷賠償是兩種不同的法律關系，不屬于工傷賠償案件的調整范圍，不得在工傷賠償案件中一并處理。

第二篇：佛山市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的若干意見

佛山市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的若干意見

作者：佛山中院

2005年9月22日

為依法保護勞動者合法權益，促進社會和經濟的和諧發展，正確審理勞動爭議案件，統一本市兩級法院勞動爭議案件的司法尺度，依據有關法律、行政法規規定，結合我市審判實踐，經本院審判委員會第116次會議討論，提出如下意見：

一、受案范圍

1、因勞動者工作失誤造成用人單位經濟損失的賠償問題是否屬勞動爭議案件？

因勞動者工作失誤造成用人單位經濟損失的賠償問題，如勞動合同中對此沒有約定，則屬于民事糾紛，不屬于勞動爭議范圍。如勞動合同中對此有約定，因此引起的爭議則屬于勞動爭議。

2、因商業秘密被侵害而引起的糾紛是否屬勞動爭議案件？

勞動和社會保障部辦公廳關于《勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》（勞社廳函〔１９９９〕６９號）規定，勞動合同中如果明確約定了有關保守商業秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決。實踐中，商業秘密被侵害時，權利人可以尋求民法、勞動法等法律救濟途徑，應當充分保障權利人多元化的救濟途徑。勞動合同爭議與保密合同爭議所涉及的權利和義務不盡相同，如果用人單位直接依據保密合同請求法院追究勞動者的民事責任，法院一般不宜以爭議未經仲裁直接駁回當事人的請求。

3、因競業限制而引起的糾紛是否屬勞動爭議案件？

因競業限制而引起的糾紛包括因約定競業限制條款而無相應經濟補償而引起的補償糾紛和請求確認競業限制條款無效糾紛以及因違反競業限制條款而引起的賠償糾紛等。我們認為，競業限制的約定是在勞動合同履行期間或履行期滿后對勞動者就業限制的一種約定，實際是勞動合同的履行內容或勞動合同履行的一種續延。故因競業禁止而引起的糾紛一般應視為勞動合同糾紛，應仲裁前置。但如果用人單位以不正當競爭糾紛為由起訴勞動者和新用人單位，則可以不正當競爭糾紛直接受理，無需仲裁前置。

4、勞動者要求用人單位辦理退休手續的請求是否屬人民法院的受案范圍？

應分兩種情況對待：第一種情況是在勞動者與參加了社會保險統籌的用人單位之間因退休手續辦理而發生的糾紛。因退休手續的辦理需要滿足一定的條件，如是該單位的職工、工作一定的年限、購買一定年限的社會保險等，而有些條件的審查不屬于法院的審判范圍，故此種情形下退休手續辦理的請求不宜作為法院的受案范圍。第二種情況是在勞動者與尚未參加社會保險統籌的原用人單位之間。依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三項，屬于法院的受案范圍。

二、事實勞動關系

5、如何認定事實勞動關系？

《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發[2005]12號第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。另實踐中可以參照以下憑證綜合認定雙方是否存在事實勞動關系：

1、工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

2、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

4、考勤記錄等。

6、終止或解除事實勞動關系應否提前三十日通知對方？

對于事實勞動關系，任何一方均可隨時提出終止或解除。但由于三十日通知義務是為了使對方對其工作安排、人員配置等有一個準備期，故任何一方提出終止或解除事實勞動關系均應提前三十日。否則應按相差的天數，以解除勞動關系前一個月勞動者的日平均工資為標準支付賠償金給對方。

7、終止或解除事實勞動關系應否給付經濟補償金？

法律和行政法規對終止或解除事實勞動關系應否給付經濟補償金的的問題一直未有明確。參照勞社部發[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第三條第二款的規定，用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。用人單位依據《勞動法》第二十五條第（二）、（三）、（四）項的理由而提出終止或解除事實勞動關系的除外。另外，勞動者依據《勞動法》第三十二條第（二）、（三）項的理由而提出終止或解除事實勞動關系的也應給付經濟補償金。

三、經濟補償金

8、如何認定雙方約定的解除勞動合同違約金的效力？

勞動合同雙方可以約定解除勞動合同時的違約金。但用人單位不得以高額違約金條款限制勞動者的辭職自由權。在違約金過高的情況下，當事人可以請求人民法院予以適當調整。至于如何認定違約金過高，可以參考勞動者的履行能力、勞動者的工資收入、給守約方所造成的損失、當事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經濟補償金的多少等進行綜合認定，一般不宜高于勞動者一年的勞動收入。

9、勞動者可否同時請求經濟補償金和合同約定的解除勞動合同的違約金？對于勞動者同時請求經濟補償金和違約金如何處理的問題，相關法律沒有明確規定。我們認為，由于經濟補償金與解除勞動合同違約金的性質不同，經濟補償金側重于對勞動者貢獻的補償，違約金側重于對守約方的賠償，故勞動者可以同時請求經濟補償金和解除勞動合同的違約金。但對于過高的違約金，當事人可以請求減少。

10、勞動者可否同時請求經濟補償金和賠償金？

依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規定，用人單位迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者經濟補償金，并可支付賠償金。故經濟補償金與賠償金可以并存。

四、競業限制

11、勞動合同終止或解除后的競業限制條款未約定經濟補償金的是否有效？

勞動合同終止或解除后的競業限制是指承擔保密義務的勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務。這項制度的目的是保護企業的利益，但它同時限制了勞動者的擇業自由。工資等勞動報酬是勞動者在履行勞動合同義務期間的應得報酬，勞動報酬主要是勞動者參加勞動的分配所得，不是勞動力出賣的對價，保守用人單位的商業秘密雖是勞動者的義務，但競業限制補償是對勞動者在勞動合同終止或解除以后不能就業或限制從業期間的補償，就象解除合同的經濟補償金不應當包含在工資之內一樣，沒有約定經濟補償金的競業限制條款對勞動者不具有約束力。同時，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權與生存發展權，因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權獲得相應的合理的補償金。

12、純粹為了限制勞動者的勞動權的競業限制協議對勞動者有無拘束力？如果原用人單位在競業限制協議中無法律上的可保利益，純粹是為了限制勞動者的勞動權，或者勞動者超過競業限制約定時間從事相關勞動或從事的相關勞動不會對用人單位造成損害的，則這樣的競業限制協議對勞動者無拘束力。

13、用人單位無正當理由解除勞動關系或迫使勞動者解除合同的，競業限制條款對勞動者有拘束力？

在用人單位無正當理由解除勞動關系，或者用人單位違反《勞動法》第三十二條和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，致使勞動者解除合同的，競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。

14、合同約定的競業限制條款能否變更？

勞動者在勞動合同履行過程中要求變更合同約定的競業限制期限或者行業限制范圍的，如果勞動者從事的勞動不可能對原用人單位造成損害，可以根據該地區或者該行業的實際情況，對行業限制的期限或者行業范圍予以調整。

15、競業限制的經濟補償如何確定？

對于競業限制的經濟補償標準，如果合同中有約定的，從約定。如果沒有約定，補償標準如何確定屬法官的自由裁量權。但一般按年計算不得少于該勞動者離開企業前最后一個從該企業獲得的報酬總額的三分之一。競業限制協議中沒有約定補償費的，補償費按照該最低標準計算。

五、訴訟與仲裁

16、如何理解《勞動法》第八十二條規定的“勞動爭議發生之日”？對于《勞動法》第八十二條規定的“勞動爭議發生之日”，勞動部《關于貫徹執行若干若干問題的意見》第85條將“爭議發生之日”解釋為當事人知道或應當知道權利受侵害之日。

司法實踐中對“爭議發生之日”應從有利于勞動者權益保護的角度，具體情況具體分析：

1、用人單位作出書面解除通知的，勞動爭議發生之日應為勞動者收到該通知之日。

2、用人單位口頭告知解除勞動關系的，應由用人單位舉證證明告知時間，未能證實的，勞動爭議發生之日應為勞動者主張權利之日。

3、根據《最高人民法院關于解除勞動合同的勞動爭議仲裁申請期限應當如何起算問題的批復》規定，對于用人單位以勞動者被依法追究刑事責任的，勞動者申請仲裁期限應從其收到解除勞動合同的書面通知之日開始計算。

4、勞動者請求用人單位支付拖欠工資的，應當從用人單位拒絕支付、或承諾支付勞動報酬的期限屆滿之日起計算，未明確償付期限的，從勞動者主張之日起算。

5、用人單位對勞動者作出開除、辭退、除名等決定的，從該決定送達之日起計算。

6、勞動者請求用人單位返還訂立勞動合同時收取的定金、保證金或抵押金（物）的，應從勞動關系終止之日起算。

17、勞動合同當事人在訴訟過程中未提出仲裁申請期限超過六十日的抗辯的，人民法院應否對此主動審查？

六十日的申請仲裁期限是否超過應是勞動合同當事人在訴訟階段的一種程序性抗辯權利，對此權利，當事人可以主張，也可以放棄。對當事人在訴訟過程中未提出申請仲裁期限超過六十日的抗辯，法院不應對此主動審查。

18、勞動合同當事人在仲裁階段未提出仲裁申請期限超過六十日的抗辯而在訴訟階段提出，人民法院應否對此進行審查？

司法實踐中應分兩種情況對待：一是當事人在仲裁階段未提出超過六十日的抗辯，勞動仲裁機關對此進行了實體性裁決。這應視為當事人在仲裁階段放棄了六十日申請仲裁期限的程序性抗辯權利，這種放棄在訴訟階段仍然有效。當事人在訴訟階段以此為由進行抗辯的，應不予支持。二是當事人在仲裁階段未提出超過六十日的抗辯理由，勞動仲裁機關以超過六十日為由駁回了申請人的仲裁申請。此種情形下，是否超過六十日的仲裁期限成為當事人訴訟階段的爭議焦點，故應審查。

19、人民法院應否主動審查當事人有否超過法定十五日的起訴期限？《勞動法》第八十三條所規定的十五日期限應為除斥期間，當事人應在收到仲裁裁決或不予受理的決定之日起十五日內向人民法院提起訴訟的，對其超過法定期限的起訴人民法院應裁定不予受理或裁定駁回起訴。

基于該十五日的法律性質，且仲裁委員會的裁決、決定或通知中通常已明確告知當事人的起訴期限，因此，對于該十五日的除斥期間，法院應主動審查，這可敦促當事人在仲裁程序完成后及時行使法律所賦予的權利。但如果仲裁委員會的裁決、決定或通知中未明確告知該十五日的起訴期間的，則應根據具體情況處理。另外，如果有證據證明當事人是因法院自身的原因而超過了十五日的起訴期限的，法院亦應受理。

20、在訴訟程序中，未起訴的一方當事人在答辯中提出請求的，法院應否予以審查？

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。”根據上述司法解釋的精神，法律賦予當事人不服仲裁裁決的救濟辦法是應在法定期限內向法院提起訴訟，法院對其訴訟請求予以審查并作出裁決，若當事人沒有起訴的，應視為其同意仲裁裁決，其在答辯中提出請求的，應不予審查。

21、當事人在仲裁階段放棄了的請求，在訴訟階段重新提出的，法院應否支持？

當事人在仲裁階段放棄的請求，視為該請求未經過仲裁程序，當事人在訴訟階段重新提出該請求的，法院應不予支持，告之當事人對該請求重新提起仲裁。

22、在無證據證明用人單位拖欠勞動者工資的具體年限的情況下，人民法院如何確定勞動者工資的拖欠年限？

在有勞動事實而無法證明具體拖欠工資年限的情況下，推定用人單位拖欠勞動者工資的年限最長為二年。理由是依據勞部發[1994]489號《工資支付暫行規定》第六條第三項規定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。《廣東省工資支付條例》第十六條規定，編制工資支付臺帳是用人單位應盡的義務，對于該工資支付臺帳用人單位應當至少保存二年。故用人單位應當提供二年內的工資支付臺帳作為其是否支付工資及具體支付額的憑證，用人單位不能提供的，推定用人單位拖欠勞動者工資的年限最長為二年。

23、勞動爭議仲裁委員會在仲裁程序中遺漏須共同參加訴訟的當事人，法院在訴訟中予以追加是否違反法定程序？

因現時的民事訴訟法并未規定法院對勞動爭議仲裁委員會所作出的仲裁裁決有發回重裁的權利，故對于仲裁程序中遺漏當事人的，法院應在一審訴訟程序中直接追加須參加訴訟的當事人。而且，雖然所追加的當事人并未參與勞動仲裁程序，但因雙方的勞動糾紛已經過仲裁，故法院在訴訟中追加仲裁所遺漏的當事人并不屬于違反法定程序。即使該主體未經過仲裁程序，也可判決其承擔民事責任。

法院在訴訟中可以直接追加未經仲裁的主體的情況主要有：

1、在承發包關系中。按《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，勞動者與發包方和承包方雙方或一方發生勞動爭議的，應當將承包方和發包方作為當事人。故即使承包方或發包方有一方未經仲裁，亦應將其追加進來承擔責任。

2、在起字號的個體工商戶作為用人單位的案件中。依《最高人民法院關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第41條的規定，應以營業登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。如果登記的戶主與實際投資人不同，則都應追加為當事人。在登記的戶主未經仲裁程序的，法院可直接追加其作為訴訟當事人。

3、在起字號的個人合伙作為用人單位的案件中，如果只有起字號的合伙企業經過了仲裁程序，則法院可以直接追加合伙人作為訴訟當事人。

4、在合同約定了補償費由誰承擔，在約定未違反法律強制性規定的情況下，應尊重其約定。如一方未經仲裁程序，亦應追加。

5、在勞動者只申請了企業的分支機構作仲裁主體的，應追加企業作為被告。當然如果勞動者告錯了主體則屬于訴訟主體不適格，不符合《民事訴訟法》第一百零八條第一項“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織”的規定，這時就不能直接追加未經仲裁的主體。

第三篇：深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見

深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）

近年來，我市勞動爭議案件數量迅猛上升，有關勞動法律法規及司法解釋也不斷出臺和完善，我院原施行的一些法律適用指導意見已無法滿足審判實踐的需要。為妥善解決勞動爭議，統一勞動爭議案件裁判標準，提高勞動爭議案件的審判效率，依法及時保護勞動爭議雙方當事人的合法權益，維護社會穩定現制定，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》等法律法規以及最高人民法院的相關司法解釋和上級法院的有關指導意見，結合我市勞動爭議審判實踐，在對原有會議紀要等規范性意見進行匯編的基礎上制定了本指導意見。

一、勞動爭議案件受案范圍

1、下列爭議，應作為勞動爭議處理：

⑴ 勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議；

⑵ 勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的；

⑶ 勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

2、政府有關部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛，應由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，人民法院不予受理。

3、勞動者與用人單位因住房公積金發生的爭議，不作勞動爭議處理。

4、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調解書，事后反悔向人民法院起訴的，人民法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴。但裁定書應說明調解書已生效，雙方按原調解書執行。

5、職工履行職務在單位借款掛帳發生的糾紛，一方以勞動爭議或以其他理由向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

我市02 年研討會綜述第八條規定此類糾紛不屬于勞動爭議。但在此次修訂過程中，有意見提出此類糾紛日益增多，且確實系基于勞動關系而引發的糾紛，普通民事程序無法救濟，故應作為勞動爭議案件由法院審理，否則，該類糾紛當事人無任何尋求救濟的途徑。但我庭審判長會議討論后多數意見認為，此類報銷、借款案件中，對于哪些費用屬于報銷范圍、報銷依據、標準等大多依據的是用人單位的內部規定，法院審查存在困難，故不宜作為勞動爭議案件處理。

6、在勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織主持下，雙方當事人達成的調解協議，具有民事合同的效力。一方當事人不履行調解協議確定的給付義務的，對方當事人可直接向法院起訴。

說明:將調解組織從省院05年若干意見第六條規定的勞動爭議調解委員會擴大為勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織,從而與我院大調解的相關規定一致。

省院05 年若干意見第六條規定雙方當事人在勞動爭議調解委員會主持下達成的調解具有民事合同的效力，一方當事人不履行調解協議確定的給付義務的，對方當事人可以直接向法院起訴。我院大調解相關規定則將此種情況擴大為勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織，故在該條款中增加了人民調解委員會的內容。另一種意見：職工因履行職務在單位發生財務報銷糾紛，應作勞動爭議處理。否則，該類糾紛當事人無任何尋求救濟的途徑。

7、當事人為減少勞動爭議的處理環節，將具有給付內容的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如勞動報酬糾紛改為債務糾紛，工傷事故糾紛改為損害賠償糾紛，人民法院應依據《勞動法》第七十九條的規定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

省院02 年指導意見第四條第二款規定雙方就勞動爭議達成明確的賠償或補償協議，后因款項支付發生糾紛的，勞動者以債務糾紛向法院起訴的，法院可以受理。由于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第三條的規定勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，按照普通民事糾紛受理。故在省院02 年指導意見第四條第二款規定的基礎上增加了最高法院司法解釋二的內容。

勞動者與用人單位對雙方的勞動爭議達成了明確賠償或補償協議，后因款項的支付發生糾紛的，勞動者以債務糾紛向人民法院起訴的；或勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，可按照普通民事糾紛受理。

說明：該款在省院02年指導意見第四條第二款的基礎上，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第三條的規定，增加了有關勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴的內容。

8、勞動者違反保守商業秘密或競業限制協議，用人單位要求追究違約責任的，應作為勞動爭議處理。用人單位以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任的，不作勞動爭議處理。

如雙方之間存在保守商業秘密或競業限制協議而勞動者違反該協議，用人單位由此要求追究勞動者違約責任的，因該協議屬于勞動合同部分，故應作為勞動爭議處理；而如用人單位僅以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任，因侵權責任屬于普通民事責任，應按普通民事程序處理，故不作勞動爭議案件處理。

說明：本條是對用人單位追究勞動者泄露商業秘密相關責任是否屬于勞動爭議案件的規定。如雙方之間存在保守商業秘密或競業限制協議，而勞動者違反該協議，用人單位由此要求追究勞動者違約責任的，因該協議屬于勞動合同部分，故應作為勞動爭議處理；而如用人單位僅以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任，因侵權責任屬于普通民事責任，因按普通民事程序處理，故不作勞動爭議案件處理。

9、勞動者要求對用人單位的規章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

依據《勞動合同法》第八十條的規定，在用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律法規的，責令用人單位改正的是勞動行政部門的職權和職責，而只有在給勞動者造成損害時，用人單位才承擔賠償責任。故我院與市勞動爭議仲裁院08 年2 月27 日座談時達成一致意見認為，勞動者要求對用人單位規章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

10、勞動者在行政部門尋求救濟后，再向勞動仲裁部門申請勞動仲裁的，對其未在行政部門提出的要求，應作為勞動爭議受理；對其在行政部門已提出過的請求不應受理。（我院與市勞動仲裁院08年2月27日的座談意見）

根據《勞動法》的規定，用人單位違反法律規定的，勞動者可以申請勞動仲裁，尋求司法救濟；也可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門對用人單位的違法行為進行查處，符合規定的可以由勞動行政部門責令用人單位向勞動者支付賠償金。勞動者對這兩種救濟途徑擁有選擇權，不可同時行使。但勞動者申請勞動仲裁時提出了其在行政救濟途徑中沒有提出過的請求，因該請求沒有經過行政救濟途徑，勞動仲裁委員會和法院則應予受理。

二、主體問題

11、“三來一補”企業，因其不具備對外獨立承擔民事權利義務的條件，在訴訟中應將“三來一補”企業與外方投資者一并列為當事人，共同承擔責任。

向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業代收。（市03年研討會紀要第一部分第四條）

12、個人獨資企業與勞動者發生勞動爭議時，列個人獨資企業為當事人，但應同時注明投資人的自然情況。（我庭2006年11月24日審判長會議紀要第四條）

13、非法人單位與勞動者產生爭議的，可將其上級法人單位列為共同訴訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。

14、勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。

按上述原則，業主與實際經營者不一致時，列字號和實際經營者為共同當事人。

15、法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發生的爭議，后未開辦成的，列該法人單位為一方當事人；開辦成立的，列該新單位為一方當事人。

16、用人單位合并或分立后的民事訴訟主體，可按民事訴訟法中主體合并與分立的處理原則確定。用人單位合并前發生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權利義務明確的，由承受權利義務的單位作為一方當事人；不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。

17、企業自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照、未經清算而注銷的，應列該企業為當事人。如成立清算組清理債權債務的，列清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，列清算義務人為訴訟代表人。

前款規定的清算義務人按企業的不同性質分別確定，即國有企業為其主管部門；非公司制的集體企業為其開辦者或出資者；法人型聯營企業、中外合資企業法人和外商獨資企業法人為其投資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。

本條是根據省院《關于企業法人解散后訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第一條、第三條和第四條的規定對市02 年研討會綜述第四十二條關于在用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照、未經清算而注銷等情況下，當事人如何確定的內容進行了修改。

說明：根據省院《關于企業法人解散后訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第一條、第三條和第四條的規定對市02年研討會綜述第四十二條的內容進行了修改。

18、因招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者致原用人單位對勞動者、現用人單位提起訴訟的，應根據用人單位的請求確定被告。原用人單位只請求解決與解除勞動合同有關的問題，可只以勞動者為被告；如原用人單位向勞動者和現用人單位提出經濟損失索賠請求，應將勞動者和現用人單位列為共同被告。

19、在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

三、舉證責任問題

20、原告向人民法院提起勞動爭議訴訟時應當提交下列證據材料：

⑴原告、被告方基本情況的證據材料，自然人的應證明姓名、出生年月日、民族、工作單位、戶籍所在地、現居住地、身份證號碼，企業、個體經濟組織、國家機關、事業單位、社會團體的應證明其工商登記情況或法人登記情況及其組織機構代碼；

⑵勞動仲裁申訴人向勞動仲裁委員會提交的“申訴書”； ⑶勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決書或不予受理的書面裁定、決定、通知； ⑷原告收到仲裁裁決、決定或通知的時間的相關證據材料；

⑸ 當事人以勞動仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

⑹ 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

說明：在市03年研討會紀要第二部分第一條規定的基礎上，根據省院08年指導意見第六條增加了當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未受理或未作出仲裁裁決而直接向人民法院起訴時所應提交的證據材料。該條規定主要源于市03年研討會紀要第二部分第一條的規定。但由于《勞動爭議調解仲裁法》規定當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未受理或未作出仲裁裁決而直接向人民法院起訴，根據省院08 年指導意見第六條的內容增加了第（5）、（6）項關于當事人直接向法院起訴時所應提交的證據材料的規定。

21、勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關系發生爭議時，舉證責任如下分配：

⑴主張勞動關系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關證據材料。

⑵勞動者已舉證證明在用人單位勞動時，但用人單位主張勞動關系不成立的，用人單位應當提交反證。

22、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證： ⑴工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊），繳納各項社會保險費的記錄； ⑵用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件； ⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； ⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

23、當事人因工資支付發生爭議的，舉證責任如下分配： ⑴用人單位應就勞動者已領取工資的情況進行舉證。

⑵用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。

⑶勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領取的工資數額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。⑷因用人單位減少勞動報酬發生爭議，由用人單位負舉證責任。

⑸勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任由勞動者負擔。⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任；用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作出相應的調整。

用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據（如工資支付資料等）相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據。

⑺ 勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日兩年內的工資支付情況承擔舉證責任，但勞動者有證據證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權利的，用人單位應對勞動者首次主張權利之日兩年內的工資支付情況承擔舉證責任。

上款所稱的工資支付情況應包括《深圳市員工工資支付條例》第十五條第二款所規定的相關內容。

該條第（1）到（4）項為市03年研討會紀要第二部分第三條的規定；第（5）項為中院06年座談紀要第二十五條第三款的規定；第（6）項第一目為在省院08年指導意見第二十九條第一款規定的基礎上增加了中院06年座談紀要第二十五條第二款關于用人單位不能就勞動者具體加班時間舉證時的處理；第（6）項第二目在第一目規定的基礎上放寬了對用人單位的舉證要求，如其提供的考勤記錄雖未經勞動者確認，但有其他證據（如有勞動者認可的工資表）相佐證時，對該證據亦予確認；第（7）項是根據省院08年指導意見第二十九條第二款規定的兩年期限制定的，兩年期限的依據的是《深圳市員工工資支付條例》第十五條第三款關于用人單位對工資支付表保存期限的規定，故兩年倒推的起算點通常應從勞動者申請勞動仲裁起算，但如勞動者首次向用人單位主張權利之日早于其申請勞動仲裁之日，則以其首次向用人單位主張權利時起算，因為用人單位在勞動者申請仲裁或向其主張權利時，就應知道雙方就工資支付問題發生爭議，其就有義務保存與爭議有關的證據材料。

說明：第⑴至⑷項為市03年研討會紀要第二部分第三條的規定；第⑸項為中院06年座談紀要第二十五條第三款的規定；第⑹項第一目為在省院08年指導意見第二十九條第一款規定的基礎上增加了中院06年座談紀要第二十五條第二款關于用人單位不能就勞動者具體加班時間舉證時的處理；第⑹項第二目在第一目規定的基礎上放寬了對用人單位的舉證要求，如其提供的考勤記錄雖未經勞動者確認，但有其他證據相佐證時，對該證據亦予確認；第⑺項是根據省院08年指導意見第二十九條第二款規定的兩年期限制定的，因兩年期限的依據是《深圳市員工工資支付條例》第十五條第三款關于用人單位應保存至少兩年的工資支付表，故該兩年應從勞動者申請勞動仲裁或其首次向用人單位主張權利之日計算。

24、當事人因勞動合同的訂立與解除發生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同條件成立舉證； ⑵當事人主張存在解除勞動合同或存在解除事實勞動關系事實的，應就此主張舉證； ⑶用人單位就解除勞動合同或事實勞動關系的原因舉證；

⑷用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的事實以及企業規章制度是否經過民主程序制定并已向勞動者公示的事實舉證。

25、與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

26、人民法院受理原告起訴的，人民法院應立即指定舉證期限。適用簡易程序審理的，指定的期限一般不得超過答辯期；適用普通程序審理的，指定的期限一般為三十天。當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。

27、當事人增加、變更訴訟請求的，應在舉證期限屆滿前提出。

28、當事人提出上訴的，二審法院應當在立案時指定新證據的舉證期限，指定的期限一般為十五天，當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。

29、當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據材料仍然應當按舉證責任在人民法院指定的舉證期限內向人民法院提交。

30、人民法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬。人民法院在必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。

四、與仲裁銜接問題

31、勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出受理決定的，申請人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

說明：該款根據勞動爭議調解仲裁法第二十九條和第四十三條的規定制定。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而向人民法院起訴的，人民法院經審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予受理。

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。第一款是當事人直接向法院起訴的權利規定。《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條和第四十三條規定了勞動爭議仲裁委員會不予受理、逾期未作出受理決定或逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接向法院起訴。

第二款是省院08 年指導意見第六條第二款關于法院在受理當事人因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向法院起訴時應審查的內容。第三款是省院08 年指導意見第六條第三款關于法院受理當事人直接向法院起訴后，應通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件仲裁的規定。

32、當事人不服勞動爭議仲裁委員會不予受理決定、通知，應當自收到決定書之日起十五日內向人民法院起訴。當事人逾期向人民法院起訴的，可比照《勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

根據《 勞動爭議調解仲裁法》第二十九條的規定，申請人對勞動爭議仲裁委員會作出的所有不予受理決定不服均可向人民法院起訴，而不再限制于申請超過60 日期限、申請事項不屬于勞動爭議或申請主體不適格三種情況。故本條在省院02年指導意見第九條的基礎上取消了可向法院起訴的不予受理決定的范圍限制。

說明：根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條的規定，申請人對勞動爭議仲裁委員會作出的所有不予受理決定不服均可向人民法院起訴，而不再限制于申請超過60日期限、申請事項不屬于勞動爭議或申請主體不適格三種情況。故本條在省院02年指導意見第九條的基礎上取消了可向法院起訴的不予受理決定的范圍限制。

33、當事人對勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

34、當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向人民法院起訴，人民法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定，并已送達給雙方當事人，當事人又提起訴訟的，人民法院不予受理。

35、雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會對不屬于終局裁決的勞動爭議案件的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應當根據另一方當事人的訴訟請求繼續審理。

一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書十五日后提出起訴或反訴的，人民法院不應受理。

說明：因不服勞動仲裁委員會裁決法定起訴期為15日，故勞動爭議案件不存在反訴。

《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條、第四十九條和第五十條分別規定十五日、三十日，均應從當事人收到仲裁裁決書的次日起算。

說明：新頒布的《勞動爭議調解仲裁法》對不服勞動爭議仲裁裁決向法院起訴的期限進行了規定，故對中院00年座談紀要第六條所稱的《企業勞動爭議處理條例》修改為《勞動爭議調解仲裁法》，并增加了30日起算點的規定。

36、雙方當事人之間不存在勞動關系，但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存在勞動關系的，以主體不適格為由裁定駁回起訴。

雙方當事人間不存在勞動關系但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存在勞動關系的，是應駁回起訴還是駁回訴訟請求，一直以來在審判實踐中存在爭議，也出現了不同的判決。經我庭審判長會議討論，認為根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，在本條情況下，應駁回勞動者的起訴。且最高人民法院民一庭編寫的《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與適用》一書解讀中也主張，雙方當事人之間不存在勞動關系的，不符合受理勞動爭議的主體條件，屬于主體不適格的情形。另外，駁回起訴并不影響勞動者的實體權利，如其以后有證據證明雙方存在勞動關系，還可以再行主張權利。

37、勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，人民法院應視案件需要將未向人民法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。

勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，如勞務派遣關系的勞動者將用工單位和派遣單位均作為被訴人申請勞動仲裁，勞動仲裁裁決用工單位和派遣單位承擔相應的責任后，用工單位不服向法院起訴，但派遣單位未起訴。在訴訟中如何確定對于未起訴的當事人（即例子中的派遣單位）的訴訟地位，存在不同的做法。有的將其列為共同被告，有的基于其與起訴當事人的利益一致性將其列為原告。經審判長會議討論認為，人民法院應視案件需要將其列為被告或第三人。如起訴一方當事人的訴訟請求是針對該當事人，則應將其列為被告；如訴訟請求并非針對該當事人，為便于案件事實的查明，可將其列為第三人。如上述例子中，用工單位的訴訟請求是認為其并不存在侵害勞動者權益的行為，其無需支付勞動者任何費用，則該訴訟請求是針對勞動者，而非派遣單位，則應將勞動者列為被告，將派遣單位列為第三人；如用工單位認為對勞動者的責任應由派遣單位承擔，則其訴訟請求針對的是派遣單位，而非澇動者，則應將派遣單位列為被告。

38、人民法院在審理勞動爭議案件時，認為仲裁裁決遺漏當事人的，可依法追加當事人。

39、勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

40、當事人在訴訟過程中增加關于工資的25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金的50%額外經濟補償金請求的，可認定為該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性。但當事人就同一請求增加數額的，不予支持。對最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條中規定的“訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性”如何確定問題，我庭審判長會議經討論后認為，工資與其25%經濟補償金和解除勞動關系經濟補償金及其50 ％額外經濟補償金具有不可分性，同一請求項目增加數額不應認定為具有不可分性。對其增加部分不應支持，在同一請求項目增加的請求中，對于治療費、停工津貼等后續發生的費用，可由當事人另行申請仲裁；對于其他不存在后續問題的項目，應視為當事人放棄其權利，其不可再行主張權利。

41、人民法院在審理勞動爭議案件過程中，應主動審查勞動爭議的仲裁裁決書是否已送達另一方當事人，如另一方當事人未收到仲裁裁決書的，人民法院應裁定中止案件的審理。

42、勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的有給付內容的裁決而向人民法院起訴，人民法院不支持當事人的訴訟請求的，應在駁回當事人訴訟請求的同時，將仲裁裁決中有具體執行內容的裁決以判決形式表達出來。

43、根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

五、其他程序問題

44、勞動者起訴或上訴的勞動爭議案件，勞動者不預交案件受理費；案件審結時，由敗訴方負擔。勞動者敗訴的，人民法院依勞動者申請可依法對應由勞動者承擔的訴訟費用予以減免。

45、勞動者未出庭參加訴訟的，人民法院必須核實勞動者是否存在不能到庭的正當理由，不得簡單作出按撤訴處理的裁定或僅因勞動者不到庭而作出不利于勞動者的缺席判決。

46、人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。

我市02 年研討會綜述第十一條規定，對訴訟時效人民法院應主動審查。但最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋2008年11號）第三條規定，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用。故明確規定人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯的，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。47、2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》。

48、《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

⑴勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

⑵勞動者要求按國家法定標準執行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發生本意見第一條規定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

49、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院對用人單位申請撤銷仲裁裁決的申請應不予受理。已受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在不服終局裁決的起訴或申請撤銷仲裁裁決的情形。50、人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經濟補償金、醫療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者應向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

51、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

六、執行與財產保全問題

52、勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地基層人民法院提出財產保全申請。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規定的，人民法院依法作出財產保全裁定。對于申請財產保全的勞動者，如確因經濟困難無法提供財產擔保的，人民法院可減輕或免除勞動者的擔保義務，確有必要的可由勞動者提供保證人擔保。

勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院裁判生效后三個月內未申請人民法院強制執行的，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。

53、勞動爭議仲裁委員會在緊急情況下，依法在勞動爭議案件終結裁決作出之前，裁決用人單位預先支付勞動者工資、醫療費的，用人單位不得單獨就該部分裁決向人民法院起訴。用人單位拒不執行的，勞動者可向人民法院申請執行。

54、勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規定將先予執行裁決移送被執行人住所地或財產地的基層人民法院執行時，應向人民法院提供以下材料：

⑴移送執行函（函中注明案件雙方當事人的聯系電話及住所）；

⑵先予執行的裁決書；

⑶裁決書的送達證明。

55、對于勞動者申請強制執行的勞動爭議案件，人民法院可以不受執行立案順序的限制，優先予以執行。

56、勞動者申請人民法院強制執行的勞動爭議案件，申請人無法提供被執行人的財產狀況或線索的，由人民法院依職權對被執行人的財產狀況進行調查取證。

57、企業持續、大量拖欠勞動者工資，但企業有可供執行的土地使用權、廠房、機器設備等實物資產的，人民法院在執行拍賣過程中可要求拍賣人墊付該企業所拖欠的勞動者的工資后，再從拍賣企業財產所得款項中抵扣墊付的數額。

58、人民法院對欠薪單位執行到的每筆款項，均應當自該款項進入執行款專戶之日起三日內支付給被欠薪的勞動者。

59、在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執行程序中以相同理由提出不予執行申請的，人民法院不予支持。

60、對勞動者申請執行的勞動爭議案件，人民法院應當嚴格適用廣東省高級人民法院《關于對適用中止執行的若干問題的意見》，未經窮盡一切執行措施，不得裁定中止執行。

61、用人單位有能力履行已經發生法律效力的勞動爭議案件仲裁裁決或民事判決而拒不履行的，人民法院可根據情節輕重對用人單位負責人予以罰款、拘留；情節嚴重的，依據《中華人民共和國刑法》第三百一十三條追究刑事責任。

七、勞動關系的認定

62、派出到合資、參股單位工作的勞動者與原用人單位仍保持勞動關系，原用人單位與合資、參股單位對勞動者的工資、社會保險、福利等有明確約定，且勞動者沒有提出異議的，按該約定處理；無約定或無明確約定的，勞動者的相關待遇可由原用人單位和合資、參股單位共同負擔。63、勞動者冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應按實際勞動關系確定主體。

64、企業集團將其員工派往下級法人單位或將員工在下級法人單位之間調動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關系，如未簽訂勞動合同，按工資關系確定勞動關系。

市02 年研討會綜述第十五條除該條規定的內容外，還規定了員工工作年限按其與所屬單位形成勞動關系的時間認定。該內容原本的目的在于確定企業集團內部各單位之間支付工資的責任劃分，但往往被誤認為是確定經濟補償金時工作年限的計算方法。而在此情況下，由于是用人單位將勞動者在企業集團內部進行調動，在計算經濟補償金時，勞動者在該企業集團內部的工作年限應連續計算。故在制定該條意見時刪除了容易引起誤解的內容。

65、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

⑴用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

⑵用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

⑶勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

66、外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業應辦理相應用工手續，其產生的用工關系應按勞動關系處理。如未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》等用工手續的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。67、勞務派遣關系中，用工單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶責任；勞務派遣單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位承擔連帶責任。

該條內容是根據《勞動合同法》第九十二條和《勞動合同法實施條例》第三十五條制定的，目的在于明確派遣關系中用工單位和勞務派遣單位法律責任的承擔方式。

68、用人單位招用已達法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的人員，雙方之間形成的用工關系可按勞動關系處理。

用人單位招用已享受基本養老保險待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關系應按雇傭關系處理。69、勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規定支付相關費用。

不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將被借用營業執照的一方列為當事人，被借用營業執照一方承擔補充清償責任。

該條兩款的主體問題均為省院08 年指導意見第五條第一款內容：第一款責任承擔是根據《勞動合同法》第九十三條制定的；第二款責任承擔的規定是基于被借用營業執照一方將營業執照借給不具備合法經營資格的用人單位存在一定過錯，應由其承擔補充清償責任。

70、掛靠在其他單位名下進行生產經營的掛靠人違反法律法規的規定侵害其招用的勞動者合法權益，掛靠人以自己的名義招用勞動者的，掛靠人不具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任。

掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。

討論時另一種意見認為無論什么情況，均應由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。但審判長會議多數意見則主張應尊重當事人的意思表示，以掛靠人是否以自己的名義招用勞動者，即勞動者在入職時知道或應當知道其為誰工作為標準，區分為兩類情況，并參照省院《關于經濟審判適用法律幾個具體問題的意見》第三十三條和第三十五條規定相關責任。在掛靠人以自己名義招用勞動者時，勞動者此時應明知其由掛靠人招聘，故相應責任主要應由掛靠人承擔，但考慮到勞動爭議與經濟案件的不同特點，從著重保護勞動者合法權益出發，在掛靠人不具有用工主體資格時，由被掛靠人承擔補充清償責任。而在掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者，被掛靠人未表示其提出反對并將掛靠事實告知勞動者的，勞動者入職時的預見應是與被掛靠人建立法律關系，故此時被掛靠人的責任不能免除。

71、在非全日制用工形式下，勞動者可與不同的用人單位同時建立勞動關系。但后一勞動合同的訂立不得影響先訂立的勞動合同的履行。

72、在履行固定期限勞動合同期間，一方當事人未經另一方當事人同意，單方要求將原勞動合同變更為無同定期限勞動合同的，不予支持。

該條規定在討論時意見分歧比較大，出現了三種意見：第一種是認為應以勞動者在簽訂固定期限勞動合同時是否具備簽訂無固定期限勞動合同的條件為標準，其簽訂時具備的，則簽訂之后可以要求變更，如簽訂時不具備，而是在固定期限勞動合同履行過程中才具備的，則無權要求變更。第二種意見是認為兩種情況下都可以要求變更。第三種意見是認為兩種情況下都不可以變更。經審判長會議討論多數意見認為，雙方在簽訂固定期限勞動合同時對勞動合同中包括合同期限在內的內容均協商一致，在沒有受脅迫或存在欺詐等情況下，任何一方單方提出變更勞動合同期限的，均不應支持，故采納第三種意見。

八、工資支付問題

73、用人單位依照《勞動法》第四十四條的規定應向勞動者支付延長工作時間工資報酬的，勞動者的加班工資計算基數應為正常工作時間工資，用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

雙方在勞動合同中約定了計發加班工資基數標準或在工資表中可看出計發加班工資基數標準，而用人單位也確實按照該標準計發了勞動者的加班工資，并據此制作工資表，該工資表亦經勞動者簽名確認。在此情況下，只要雙方的約定不低于最低工資標準，即可認定雙方已約定以該計發加班工資基數標準為加班工資的計算基數。如果用人單位根據此標準計發給勞動者的工資符合法律規定的加班工資計算標準，則認定用人單位已全額支付了加班工資。

省院08 年指導意見第二十八條規定勞動者與用人單位可就加班工資的計算基數在不低于最低工資標準的情況下進行約定。而我院審委會〔2008〕66 號意見認為，省院所稱的雙方對加班工資計算基數的約定不僅是指雙方存在明確的書面約定，還包括在實際工資發放過程中，以在工資條上簽名或默示的方式進行的約定。

74、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷（21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數× l50％+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數×200％+ 約定包含在工資中的法定節假日加班時間小時數× 300％)。

如按上述方法計算出的勞動者的時薪低于法定最低工資標準，則該約定為無效。勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規定標準計算。我院06年座談會紀要第二十二條規定約定加班工資時間每月超過36 小時部分應按基本時薪以法定標準計算加班工資，但省院08 年指導意見第二十七條并沒有規定包月制工資僅能包括36小時的加班時間，故在計算包月制工資時取消了最多僅能包括36小時加班工資的限制。只要按照雙方約定的工作時間和法定加班倍數，包月工資制下時薪標準不低于最低工資標準，則可認定用人單位己足額支付了加班工資。

75、如勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定為有效。員工請求業務提成，須在約定條件成就才能得到支持。

如勞動者離職的，業務提成支付周期在一個月內的，用人單位應立即支付；業務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。

76、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起支付兩倍工資至雙方簽訂勞動合同前一日時止。但用人單位有足夠證據證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。

勞動合同期滿，勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前款處理。

該條第一款是根據省院08年指導意見第二十一條第二款和《勞動合同法實施條例》第六條第一款制訂的。但上述兩款條文均僅指用人單位從用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的情況。對于雙方勞動合同期滿后勞動者繼續在原單位工作，而用人單位未與其簽訂勞動合同的情況未有涉及。我院與市勞動爭議仲裁院2007年2月27日座談會討論認為，勞動合同期滿后未續簽勞動合同時的責任應與第一款規定的責任的承擔一致，故制定第二款予以明確。

77、雙方約定實行計件工資制，但根據現有證據無法查明正常工作時間工作定額的，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數折算出的時薪不低于最低工資標準，則可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。《勞動法》和《廣東省員工工資支付條例》均規定實行計件工資制的用人單位應科學合理的確定勞動定額。但實際操作中，有的用人單位因生產產品變化大等原因，沒有確定工作定額，此時按計件工資方法無法計算加班工資。所以只能折算成標準工資制，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數計算用人單位發放的時薪有無低于最低工資標準。

九、解除勞動合同的經濟補償問題

78、用人單位在《勞動合同法》實施以前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。

79、《勞動合同法》第四條第二款規定的“平等協商確定”主要是指程序上的要求，如果平等協商無法達成一致，最后決定權在用人單位。如該規章制度違反法律法規的規定，給勞動者造成損害的，勞動者可依據《勞動合同法》第八十條尋求救濟。

80、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應當賠償。

《勞動合同法》第三十七條規定勞動者提前三十日通知可解除勞動合同，但對于勞動者未提前三十日通知所產生的法律后果并未規定。審判長會議討論認為，該條規定的勞動者法定的辭職權，其未提前三十日通知用人單位，其解除勞動合同的行為亦應有效，但如造成用人單位損失的，應承擔賠償責任。

81、用人單位違法解除或終止勞動合同，應依照《勞動合同法》第八十七條及《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。

82、用人單位在勞動合同期滿前，通知勞動者不要上班，但正常發放勞動者工資至勞動合同期滿，視為用人單位提前通知勞動者合同期滿后終止雙方的勞動合同，應當允許。

83、勞動者在仲裁要求用人單位支付經濟補償金，在訴訟時變更為要求繼續履行勞動合同，或者在仲裁時要求用人單位繼續履行勞動合同，在訴訟時變更為要求用人單位支付經濟補償金，不應準許。

84、自用工之日起一個月內，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經濟補償金，但應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位提出終止勞動關系，須支付經濟補償金。

自用工之日起滿一年，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述規定處理。

第一至三款是根據省院08 年指導意見和《勞動合同法實施條例》的規定，根據雙方未簽訂勞動合同的期間分為三種情況，規定了不同的法律后果。第四款是規定在雙方勞動合同期滿后，勞動者繼續在原單位工作，而雙方未簽訂勞動合同時法律后果應與用工之日起未簽訂勞動合同的法律后果一致。85、用人單位在深圳市行政區域內搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金沒有法律依據，不予支持。

用人單位由深圳市行政區域內向深圳市行政區域外搬遷的，可以依據《勞動合同法》第四十條第一款第(三)項的規定，對勞動者要求支付經濟補償金的請求，予以支持。

86、用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產導致勞動合同不能履行的，除符合《勞動合同法》第四十四條第(四)項、第(五)項規定的情形外，勞動者提出經濟補償金請求的，不予支持。因《勞動合同法》第四十六條第（六）項規定，用人單位被依法宣告破產以及被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的，用人單位應支付經濟補償金。而用人單位棄廠逃逸、下落不明、停止生產的，可能存在上述規定的情形，故在我院06 年座談紀要第六條的基礎上增加了除外規定。

87、勞動者依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經濟特區勞動合同條例》第二十五條第(三)、(四)項、《深圳經濟特區勞務工條例》第二十二條第(二)、(三)、(四)項規定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者經濟補償金。但勞動者同時要求依《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規定請求50％額外經濟補償金的，不予支持。

用人單位實際存在前款情形(如拖欠、克扣勞動者工資等)，但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因為由提出辭職，后又以用人單位存在前款情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

勞動者依據《勞動合同法》第三十八條第一款的規定提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。勞動者未事先告知，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任，但用人單位仍須支付經濟補償金。

該條第一、二款是我院06 年座談紀要第七條的規定。第三款是根據關于勞動者提出被迫解除勞動合同是否應事先告知用人單位的規定。我院原先的操作是勞動者并不需要事先告知用人單位，只需以此為由提出勞動仲裁即可。但《勞動合同法》第三十八條第二款規定在用人單位存在暴力、威脅等行為時，勞動者可以立即解除勞動合同，而不需事先告知用人單位。由此可以推斷勞動者在用人單位在用人單位存在該條第一款規定的情形下提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。對于勞動者未事先告知的法律后果，討論時有兩種意見，一種是認為未事先告知給用人單位造成損失的，由勞動者承擔。另一種是認為未事先告知不構成被迫解除勞動合同，用人單位無需支付經濟補償金。經審判長會議討論多數意見認為，勞動者被迫解除勞動合同一般是在用人單位存在違法行為時才提出的，用人單位行為的違法性大于勞動者未事先告知的不當性，故勞動者未事先告知用人單位解除勞動合同，不應附加太大的責任后果。因而采納第一種意見，即在用人單位有證據證明勞動者未事先告知而離職給其造成損失時，由勞動者承擔賠償責任，而此時用人單位依法支付經濟補償金的責任并不因勞動者未事先告知而免除。

88、雙方約定解除勞動合同后，由用人單位支付給勞動者的補償金或違約金標準與法定經濟補償金標準不同的，均應認定無效。

討論時有兩種意見，一種意見則認為，雙方約定標準高于法定標準的有效，低于的無效；另一種意見認為只要與法定標準不同均無效。我院審委會討論相關案件時認為，雙方關于解除勞動合同后由用人單位支付勞動者補償金或違約金的約定從性質上講即為《勞動合同法》規定的經濟補償金，其標準必須按照法定標準確定。故雙方約定標準與法定經濟補償金標準不同的，均應認定無效。

89、對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中約定，每一合同履行期滿由用人單位予以發放“解約補償金”，或用人單位在合同期滿終止發放補償金，后雙方依然延續勞動關系的，在用人單位應當支付勞動者經濟補償金時，應以其連續工作年限計發，但已領取的上述款項應予以扣除。

90、勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時要求勞動者一次性賠償的，應予支持，但賠償數額由人民法院根據勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情進行確定。91、用人單位在合同期限內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同，屬違法解除行為。

92、用人單位經營期限屆滿不再繼續經營，雙方勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

雙方勞動合同因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營而終止應屬于《勞動合同法》第四十四條第一款第六項規定的法律、行政法規規定的其他勞動合同終止情形，但該情形并不符合《勞動合同法》第四十六條規定的用人單位應支付經濟補償金的條件。故在此情況下，雙方勞動合同終止，但用人單位無須支付經濟補償金。

93、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者因上述事由要求解除勞動合同并由用人單位(投資人)支付經濟補償金的，不予支持。94、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金，但經濟補償金的支付年限應從2008年1月1日起計算。

在《勞動合同法》實施前，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費并不是勞動者可以提出解除勞動合同的法定理由。《勞動合同法》第三十八條將此事項作為勞動者可依法解除勞動合同的法定理由之一。因此，勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同的，不應支持。對于在《勞動合同法》實施后用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，省院08 年指導意見與《特區勞動關系促進條例》的有關規定存在一定的沖突。因社會保險費的繳納標準與勞動者每月工資數額相掛鉤，其繳費標準亦隨著勞動者工資數額每月發生變化，無法統一確定，而用人單位是否足額繳納社會保險費還涉及社會保險行政部門的審查問題。因此，省院08 年指導意見從方便審判操作考慮，將未按規定的險種建立社會保險關系與己建立社會保險關系，但未足額繳納或欠繳社會保險費的情況進行了區分，對前者賦予勞動者解除勞動合同的權利，而對于因后者提出解除勞動合同則不予支持。但《特區勞動關系促進條例》則將兩種情況統一處理，對于用人單位未在勞動者要求之日一個月內按規定繳納的，勞動者均有權提出解除勞動合同。但《特區勞動關系促進條例》又僅適用于經濟特區內，對于龍崗、寶安兩區并不適用。在討論過程中，統一的意見是認為為防止出現一市兩法現象，保證全市審判標準的統一，特區內外應統一適用同一規定。但對于應適用哪項規定存在意見分歧，后認為《特區勞動關系促進條例》的理解更接近于《勞動合同法》的真實含義，也更能反映立法者的真實立法意圖，故決定統一適用《特區勞動關系促進條例》。

95、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。

勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實施前和實施后的時間，在是否支持勞動者請求的經濟補償金問題上，分段采取不同的標準和處理原則。在《 勞動合同法》 實施前，我院原本的做法是勞動報酬中的工資和加班工資不做區分，只要用人單位存在未足額支付勞動報酬的行為，無論是工資還是加班工資，也無論其數額大小，時間長短，勞動者均有權立即提出解除勞動合同。但《勞動合同法》出臺后，我們意識到最高法院司法解釋的有關規定與《勞動合同法》的有關條文在用詞上存在差別，最高法院司法解釋將加班工資與工資進行了區分，對因拖欠加班工資而提出解除勞動合同的要求證明用人單位拒不支付。而省院08年指導意見也明確了最高法院司法解釋與《勞動合同法》 的標準不同。故對在《勞動合同法》實施前，勞動者以此為由提出解除勞動合同必須符合最高人民法院司法解釋第十五條的規定。而《勞動合同法》實施后只要用人單位存在未足額支付勞動報酬的情況，勞動者即有權解除勞動合同。對于跨《勞動合同法》實施后的案件，應采取不同的判斷標準。

96、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款第(四)項所稱的“拒不支付”是指勞動者向用人單位提出支付延長工作時間的工資報酬的請求，而用人單位明確拒絕；或者用人單位明確表示拒絕支付。

該解釋是根據最高院主編的《勞動爭議司法解釋的理解與適用》中的意見制定的，目的在于明確最高法院司法解釋第十五條第（四）項所稱的“拒不支付”的含義。

97、對于用人單位有延期發放工資的情況，但在勞動者離職前已經發放，勞動者以用人單位拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25％經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金，不予支持。98、勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，用人單位無須支付經濟補償金。

《勞動合同實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該終止條件屬于《勞動合同法》第四十四條第（六）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”，而《勞動合同法》第四十六條的規定，該情形并不屬于應支付經濟補償金的范圍。

99、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無需另外支付經濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起連續計算。

該條第一句為省院08年指導意見第三十條第一款的規定，而關于賠償金的計算年限則為《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定。省院08 年指導意見第三十條第一款關于賠償金的計算年限問題與《勞動合同法實施條例》的規定不同，故未予適用。

100、在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，其工資除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。

用人單位因未在用工之日起一個月內簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。

十、其他實體問題

101、用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40 小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。

102、勞動爭議發生后，勞動者與用人單位達成了解決糾紛協議，一般應認定該協議有效。但個別確實顯失公平，勞動者在法定期限內申請撤銷的，應當支持。

103、用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，如女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經濟補償金。

如女職工未要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規定，由用人單位支付賠償金。

《勞動合同法》 第四十六條第一款第（六）項規定，勞動合同期滿終止的，用人單位應支付經濟補償金。

故第一款在中院06 年座談紀要第十條第一款規定用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇的基礎上增加了經濟補償金。

用人單位無法定理由解除與“三期”女職工的勞動合同，違反法律規定，用人單位應承擔的法律后果為依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付賠償金。但因雙方勞動合同已解除，用人單位應無須再支付雙方解除勞動合同后女職工相關的“三期”待遇，故第二款在中院06 年座談紀要第十條規定的基礎上刪除了用人單位還應支付女職工“三期”待遇至“三期”期滿的規定。

104、女職工在“三期”內依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規定》第十五條的規定，提出被迫解除勞動合同，除要求經濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的“三期”工資，不予支持。

“三期”內的女職工依法提出被迫解除勞動合同時，因雙方勞動合同已解除，故“三期”女職工除經濟補償金外，還要求用人單位支付“三期”待遇至“三期”期滿的，對解除后的“三期”待遇不予支持。

105、“三期”女職工孕期工資可參照《深圳經濟特區企業工資管理暫行規定》第五十四條規定的停工津貼確定；產假期間的工資，按原工資待遇照發；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規定按不低于本人標準工資的百分之七十五發給工資。

106、用人單位收取勞動者押金、保證金等，勞動者除要求退回押金、保證金外，還要求用人單位支付占用押金、保證金期間的利息，對勞動者的利息請求，可按人民銀行同期貸款利率予以支持。

《勞動合同法》 第九條規定用人單位招用勞動者不得向勞動者收取押金、財物等，第八十四條規定用人單位違反本法規定，以擔保或其他名義向勞動者收取財物的，除由勞動行政部門責令退還并給予罰款外，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。故用人單位收取押金、保證金給勞動者造成損害的，其賠償責任應為勞動者由此所遭受的利息損失。

107、用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：

⑴為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

⑵通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

⑶通過非法勞務派遣的；

⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了勞動合同手續并依法支付了經濟補償金的，工作年限不連續計算。

108、用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內可要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償，并繼續履行協議；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業限制協議。用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

109、本指導意見自印發之日起施行。本院以往相關處理勞動爭議的相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。法律法規、司法解釋、上級人民法院或本院有新規定的，按新規定執行。

110、本指導意見由市中級法院審判委員會負責解釋，供全市兩級人民法院參照執行。

深圳市中級人民法院關于審理工傷保險待遇糾紛案件相關法律適用問題的指導意見

(試行)

為妥善、及時、正確處理工傷損害賠償糾紛案件，統一司法裁判尺度，依法保護當事人合法權益，維護社會穩定。根據 《工傷保險條例》、《廣東省工傷保險條例》等法律法規、司法解釋和上級法院的指導意見結合我市司法審判實踐，在對2000年以來我院規范性文件中有關工傷保險行遇糾紛案件的規定進行整理、修訂的基礎上，制定本指導意見。

1、勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的，應先向勞動爭議仲裁部門申請仲裁，且勞動仲裁就此爭議的裁決為終局裁決。

2、當事人因工傷保險待遇發生爭議，舉證貢任如下分配：

(1)勞動者應就存在工傷傷害的事實及工傷認定、傷殘等級鑒定時間、工傷住院治療起止時間及費用、同意轉院治療的證明及所需交通費和食宿費、應安裝康復器具的證明及費用等事實舉證；

(2)用人單位應就各種實際已發生的工傷損害賠償費用支付事實舉證。

3、用人單位以勞動者假冒身份證明為其投保而遭受社會保險損失的，對法律法規規定由工傷保險基金負擔的工傷保險待遇部分，如冒用人發生工傷時已滿16周歲，由冒用人承擔主要責任，用人單位承擔次要責任；如冒用人發生工傷時不滿16歲，由用人單位承擔主要責任，由冒用人承擔次要責任。

對法律法規規定由用人單位負擔的工傷保險待遇部分，勞動者無須進行分擔，仍由用人單位全額支付。

在我院02年研討會綜述第二十條規定的基礎上進一步明確雙方分擔責任僅限于用人單位己為勞動者繳納了工傷保險費后因勞動者冒用身份證明而工傷保險基金拒絕支付部分；對于應由用人單位承擔部分，因無論其是否為勞動者繳納了工傷保險費，其均應承擔相關費用的支付責任，故勞動者假冒身份入職并不對其責任的承擔產生影響，故仍規定由用人單位足額支付。

4、建設工程的分包人掛靠承包人，并以承包人名義承接工程的，勞動者的工傷待遇可由分包人和承包人共同承擔。

承包人違反《建筑法》第二十四條、第二十八條和第二十九條的規定對建設工程進行轉包或分包的勞動者的工傷待遇可由轉包人、分包人和承包人共同承擔。

5、受雇人因履行雇傭合同遭受傷害的，不屬于工傷事故，但雇主應承擔人身損害賠償責任。受雇人存在故意或重大過失的，適用《民法通則》第一百三十一條的規定。

6、勞動合同中有關限制或免除用人單位對勞動者工傷承擔的法律責任的約定無效。

7、勞動者工傷后，被鑒定為五至十級傷殘的，勞動合同期限未滿，用人單位應安排力所能及的工作。用人單位以勞動者違章致傷，并給其造成嚴重損失為由解除勞動關系的，不予支持。但勞動者在被安排從事力所能及的工作后，嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位依法解除勞動關系的，應當允許。

8、對于疑似職業病的勞動者，用人單位應當及時安排其進行診斷，在疑似職業病的勞動者診斷或者醫學觀察期間，不得解除或終止與其訂立的勞動合同。

勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，由先前的用人單位承擔。

職業病患者要求工傷待遇的，應要求其提供工傷認定。

9、工傷認定屬勞動保障行政部門職權，當事人對認定不服可以申請行政復議、提起行政訴訟，人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認定。勞動者請求工傷待遇，未提供 勞動保障部門作出的工傷認定的，人民法院應裁定駁回其起訴。但用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，且具備下列情形之一的，人民法院應予受理，并就用人單位是否承擔工傷賠償責任進行審理：

(一)勞動者有證據證明其受傷屬于工傷的；(二)用人單位對構成工傷沒有異議的；

(三)非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發生爭議的。前兩句內容為中院06年座談紀要第十三條的規定，但書部分在省院0S午指導意見第十五條規定的基礎上增加了勞動者有證據證明其受傷屬于工傷的情況，擴大了人民法院在未經工傷認定時管轄的范圍，目的在于保護因超過工傷認定期限而無法救濟的勞動者。

10、用人單位以未收到勞動能力鑒定委員會的鑒定結論為由，在訴訟中申請進行重新鑒定或要求進行復查的，不予支持。

11、非法用工單位傷亡人員賠償糾紛應作勞動爭議處理，賠償標準按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定執行。

對于非法用工單位傷亡人員，有關行政主管部門出具了非法用工處理意見的，勞動仲裁機構和人民法院在審理中應當作為界定非法用工的依據。對于行政主管部門未作出處理意見的，人民法院應當依據 《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條的規定，根據查明的事實界定非法用工關系是否成立。

12、勞動者系第三人侵權所致，勞動者先獲得侵權賠償的，不影響其享受工傷待遇，但對于醫療費、喪葬費和輔助器具更換費不得重復享有。

13、勞動者的工傷待遇由用人單位承擔的，勞動者依人身保險合同獲得的賠償，用人單位不得主張在工傷待遇中扣除。

14、勞動者工傷后提出辭職，請求解除勞動關系經濟補償金、一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的，除其辭職系依據《勞動合同法》第三十八條或最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規定提出的外，對其請求的解除勞動合同經濟補償金，不予支持。

用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動者要求賠償金、一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的，應予支持。

第一款是關于一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金和解除勞動關系經濟補償金是否可以兼得的問題。工傷職工辭職時，符合《廣東省工傷保險條例》第二十九條規定的，可支付一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金，但除系被迫解除外，不符合支付解除勞動合同經濟補償金的情形。故勞動者在工傷后提出辭職，除其符合被迫解除勞動關系條件外，用人單位無需支付解除勞動合同經濟補償金。

第二款是一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金和賠償金是否可以兼得的問題。用人單位違法解除或終止勞動合同時，依《勞動合同法》第四十八條，用人單位應文付賠償金。同時，此情形下，根據《勞動合同法》第四十八條的規定，勞動者對勞動關系是否繼續擁有選擇權，其可以要求繼續履行勞動合同或不要求繼續履行勞動合同而要求支付相應費用。在勞動者未要求繼續履行勞動合同，并要求一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的情況下，勞動者對勞動合同的終止或解除具有一定的主動性，從保護工傷職工的角度出發，可參照其主動提出解除勞動合同的做法，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金。因此在用人單位違法解除或終止勞動合同，而工傷職工未要求繼續履行勞動合同時，一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金和賠償金可以兼得。

15、根據《廣東省工傷保險條例》第五十七條的規定，《廣東省工傷保險條例》第二十九條中計算一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的基數“不人工資”是指工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前十二個月干均繳費工資，但工傷職工實際平均應得工資高于繳費工貿的，本人工資為工傷職工實際平均應得工資。

本人工資高于統籌地區職工平均工資百分之三百的，按統籌地區職工平均工資的百分之三百計算；本人工資低于統籌地區職工平均工資百分之六十的，按統籌地區職工乎均工資的百分之六十計算。

前款所稱的統籌地區職工平均工資，系指工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前十二個月平均工資。

該條第一款是關于“本人工資”的確定問題。其但書內容系根據省院08年指導意見第二條規定制定，其余內容為中院06年座談紀要第十四條第一款的內容。第二款是在“本人工資”過高或過低時的確定問題，是我院06年座談紀要第十四條第一款的規定。第三款是關于平均工資的確定問題。我院06年座談紀要第十四條第二款從方便審判出發規定，統籌地區職工平均工資系指工傷職工發生工傷時的上統籌工資。但《廣東省工傷保險條例》第五十七條明確規定，本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前十二個月的平均工資，故在第三款中對06年座談紀要第十四條第二款的內容進行了修改。

16、根據《廣東省工傷保險條例》第二十三條的規定，勞動者因工傷需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期按照醫療終結期規定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過二十四個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照有關規定享受傷殘待遇。

勞動能力鑒定結論未明確注明工傷職工的停工留薪期的，除少數特別情況(如單側膝下缺失治療終結評殘后安裝假肢需要一定的適用期和個體治療終結后需要特別的功能鍛煉的)外，醫療終結期視同停工留薪期。

停工留薪期原工資福利待遇按勞動者工傷前三個月的平均標準確定，但不含加班工資。第一款是關于通常情況下停工留薪期的確定和待遇問題，其內容是中院06年座談紀要第十五條第一款的規定。第二款是特殊情況下停工留薪期的確定問題，是根據勞動能 力鑒定委員會就有關問題給我院的復函制定的。第三款是停工留薪期待遇的計算標準問題。我院06年座談紀要第十五條第三款規定原工資福利待遇包括加班工資，但因加班工資的支付應以勞動者存在加班事實為前提，而勞動者工傷后停工治療，不可能還存在加班，故在發放勞動者停工留薪期工資時將加班工資剔除在外。

17、用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險費，在勞動者發生工傷事故后，經勞動能力鑒定委員會確認需安裝輔助器具的，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費，應予支持。輔助器具更換費用的確定應以統籌地區社會保險經辦機構簽訂服務協議的輔助器具配制機構出具的關于輔助器具安裝費用及更換周期的意見為依據，計至工傷職工70周歲止。配制機構出具的標準超過社會保險經辦機構參考標準的，以社會保險經辦機構參考標準確定。

18、住院期間伙食費由用人單位按深圳市因公出差伙食補助標準百分之七十支付。

《工傷保險條例》第二十九條規定的住院期間伙食費是由單位按本單位因公出差標準伙食補助標準的70%支付；而《廣東省工傷保險條例》第二十二條規定的住院期間伙食費由單位按當地因公出差伙食補助標準的70%支付。兩個規定存在沖突，在實際適用中也存在適用不同規定，從而造成不同的裁判標準的情況。經審判長會議討論認為，各單位的出差補助標準各不相同，在舉證上存在一定的困難，采用《廣東省工傷保險條例》規定的當地標準更便于操作，也減輕了當事人的舉證責任。故決定采用《廣東省工傷保險條例》規定的伙食費標準。

19、用人單位為勞動者繳納了工傷保險費，雙方勞動關系解除或終止后，工傷職工請求后續治療費的，應由勞動保障行政部門依法處理，勞動者要求用人單位承擔的，不予支持。

用人單位為勞動者繳納了工傷保險費，雙方勞動關系解除或終止后，工傷職工請求后續治療費的，應由社會保險基金支付還是由用人單位支付，曾出現不同的判決。審判長會議討論認為此種情況應參照舊傷復發的規定，由社會保險基金支付。后經與社會保險基金管理局溝通，其也認可應由其支付。故我院審委會2008年7 月2日第三十九次會議決定在此情況下，勞動者的后續治療費應由勞動保障行政部門依法處理，勞動者要求用人單位承擔的，不予支持。

20、一次性工亡補助金的支付標準，應為60個日深圳市上職工月平均工資。

21、原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》規定用人單位應給予3個月到24個月(3個月、6個月、9個月、12個月、18個月、24個月)的醫療期，上述醫療期分別按6個月、12個月、15個月、18個月、24個月、30個月內累計病休時間計算。上述醫療期的計算，可以參照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百九十八條的規定，當事人約定期間不是以月的第一天起算的，一個月為三十日。即如果間斷休的病假，一個月按三十日計算，則3個月病假為90日。如果勞動者不間斷休病假，則應分為以月的第一天開始和非以月的第一天開始其休病假兩種情況。如從5月1日開始不間斷休3個月病假，醫療期應計至7月31日。如從5月1日開始不間斷休3個月病假，則應按90日確定，即醫療期至8月8日止，而不是8月10日。

勞動者累計醫療期未滿而勞動合同期己滿，且需要停工休息治療的，勞動合同期限自動延續至醫療期期滿為止；在醫療期內醫療終結的，醫療終結之日即可終止勞動合同；

對其中經勞動能力鑒定委員會鑒定為完全喪失勞動能力的，可辦理因病或非因工負傷退休、退職手續。不需要停工休息治療的，只要勞動合同期滿，便可終止勞動合同。

22、根據勞動部辦公廳《關于對勞部發[1996]354號文件有關問題解釋的通知》(勞辦發[1997]18號)規定，“勞動者患病或非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費”是指合同期滿終止勞動合同時，勞動者醫療期滿或者醫療終結被勞動能力鑒定委員會鑒定為5-10級的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費。鑒定為1-4級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。

23、勞動者退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供養的直系親屬享受的喪葬補助費和一次性撫恤金的標準為：

(1)喪葬補助費：支付標準為其死亡時深圳市上城鎮職工月平均工資的3倍；

(2)一次性撫恤金：撫恤金以其死亡時深圳市上城鎮職工月平均工資為基數。供養直系親屬為1人的，支付上述基數的6倍；供養直系親屬為2人的，支付上述基數的9倍；供養直系親屬為3人及以上的，支村上述基數的12倍。

喪葬補助費、一次性撫恤金從基本養老保險基金中支付。用人單位未為勞動者繳納社會養老保險費的，上述費用由用人單位支付。

24、本指導意見自印反之日起，本院以往相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。法律法規、司法解釋、上級人民法院或本院有新規定的，按新規定執行。

25、本指導意見由市中級法院審判委員會負責解釋，供全市兩級人民法院參考。

廣東省物價局、司法廳律師服務收費管理實施辦法

關于印發《廣東省物價局、司法廳律師服務收費管理實施辦法》的通知

二○○六年十二月二十五日 粵價[2006]298號

各市、縣（區）物價局、司法局：

根據《國家發展改革委、司法部關于印發〈律師服務收費管理辦法〉的通知》（發改價格〔2006〕611號）及原國家計委等六部委《關于印發〈中介服務收費管理辦法〉的通知》（計價格〔1999〕2255號）的有關規定，我們制定了《廣東省物價局、司法廳律師服務收費管理實施辦法》，現印發給你們，請遵照執行。

廣東省物價局 廣東省司法廳 二○○六年十二月二十五日

廣東省物價局、司法廳律師服務收費管理實施辦法

第一條 為規范律師服務收費行為，維護委托人和律師事務所的權益，促進廣東省律師服務業的健康發展，根據《中華人民共和國價格法》、《中華人民共和國律師法》和《國家發展改革委、司法部關于印發〈律師服務收費管理辦法〉的通知》（發改價格〔2006〕611號）以及原國家計委等六部委《關于印發〈中介服務收費管理辦法〉的通知》（計價格〔1999〕2255號）的有關規定，結合廣東省律師服務業的具體情況，制定本實施辦法。

第二條 本辦法適用于依照《中華人民共和國律師法》在廣東省司法廳登記設立的律師事務所為委托人提供法律服務的收費行為。

第三條 律師服務收費遵循公開公平、自愿有償、誠實信用、公平競爭的原則。

律師事務所應當便民利民，加強內部管理，降低服務成本，為委托人提供方便優質的法律服務。

第四條 律師服務收費是律師事務所接受委托辦理法律事務，向委托人收取的服務報酬。

律師服務收費屬中介服務收費，實行政府指導價與市場調節價分類管理。廣東省實行政府指導價的律師服務收費的基準價及浮動幅度由省物價局和司法廳共同制定（見附件）。律師事務所應在規定的基準價及浮動幅度內與委托人協商確定具體收費標準。第五條 律師事務所依法提供下列法律服務的收費實行政府指導價：

（一）代理民事訴訟案件；

（二）代理行政訴訟案件；

（三）代理國家賠償案件；

（四）為刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告、申請取保候審，擔任被告人的辯護人或自訴人、被害人的訴訟代理人；

（五）代理各類訴訟案件的申訴。

律師事務所提供其他法律服務的收費實行市場調節價。

第六條 實行市場調節價的律師服務收費，由律師事務所與委托人協商確定。省律師協會可以制定收費的計價指引供律師事務所與委托人參照執行，并報省物價局、司法廳備案。

律師事務所與委托人協商律師服務收費應當考慮以下主要因素；

（一）耗費的工作時間；

（二）法律事務的難易程度；

（三）辦理法律事務所需律師人數和承辦律師的業務能力；

（四）委托人的承受能力和所在地社會經濟發展狀況；

（五）律師可能承擔的風險和責任；

（六）律師的社會信譽和工作水平；

（七）辦理案件所需的其他必要成本支出。

第七條 律師服務收費可以根據不同的服務內容，采取計件收費、按標的額比例收費和計時收費等方式。

計件收費一般適用于不涉及財產關系的法律事務；按標的額比例收費適用于涉及財產關系的法律事務；計時收費可適用于全部法律事務。

第八條 計時收費是指律師事務所根據其提供法律服務耗費的有效工作時間，在規定的標準范圍內，按確定的每小時收費標準向委托人收取律師服務費的計價方式。

采用計時收費的，在結案后，律師事務所必須向委托人出具工作清單。

計時收費的計算規則由省律師協會另行制定，報省物價局、司法廳核準后執行。

第九條 計件收費是指以每一委托法律事務為基本單位，按規定的數額或在規定的范圍、幅度、限額內具體商定收取律師服務費的計價方式。

第十條 辦理涉及財產關系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：

（一）婚姻、繼承案件；

（二）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；

（三）請求給付贍養費、撫養費、扶養費、撫恤金、救濟金、工傷賠償的；

（四）請求支付勞動報酬的。

第十一條 風險代理收費是指律師事務所在接受委托時，只收取基礎費用，其余服務報酬由律師事務所與委托人就委托事項應實現的目標、效果和支付律師服務費的時間、比例、條 件等先行約定，達到約定條 件的，按約定支付費用；不能實現約定的，不再支付任何費用。

實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例。

實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%.第十二條 禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。

第十三條 實行政府指導價的律師服務，律師事務所可以根據所在地的經濟發展水平、委托事項的難易程度和委托人的經濟承受能力，在規定的收費標準浮動幅度范圍內，確定具體的收費標準。

在經濟不發達地區，經當地價格主管部門和司法行政機關同意，可擴大律師服務政府指導價下浮幅度。

第十四條 律師事務所在提供法律服務過程中代委托人支付的訴訟費、仲裁費、鑒定費、公證費、查檔費、翻譯費、異地辦案差旅費、跨境通訊費、專家論證費及律師事務所代委托人支付的其他費用（以下簡稱“辦案費”），不屬于律師服務收費，由委托人另行支付。但在實行風險代理收費中雙方另有約定的除外。

辦案費可以由委托人直接支付，也可以由律師事務所代行支付。由律師事務所代為支付的，律師事務所可以預收辦案費。

律師事務所需要預收異地辦案差旅費的，應當向委托人提供費用概算，經協商一致，由雙方簽字確認。確需變更費用概算的，律師事務所必須事先征得委托人的書面同意。

第十五條 律師服務收費實行明碼標價制度，律師事務所應在收費場所的顯著位置公布所有的律師服務項目及收費標準，自覺接受社會的監督。

第十六條 律師事務所收取律師服務費的有關事項應當在雙方的委托代理合同或委托書中載明，明確收費項目、收費的方式、收費標準、收費數額、付款方式、時限、條 件及爭議的解決方法等。

第十七條 律師服務費和辦案費由律師事務所統一收取。律師個人不得向委托人收取任何費用。

律師事務所收取律師服務費，必須使用稅務部門規定的合法票據。預收辦案費必須出具書面確認單據，并嚴格按約定用途合理使用。委托事項辦結后，必須開列辦案費使用清單，提供稅務部門規定的合法票據與委托人結算，結余部分或不能提供票據的，已收取的辦案費應相應予以退還。

第十八條 因律師過錯或其無正當理由要求終止委托關系的，或因委托人過錯或其無正當理由要求終止委托關系的，有關費用的退補和賠償事宜依據《合同法》辦理。

第十九條 律師事務所應當接受指派承辦法律援助案件。辦理法律援助案件不得向受援人收取任何費用。

對于經濟確有困難，但不符合法律援助范圍的公民，律師事務所可以酌情減收或免收律師服務費。

律師事務所不得以排擠其他律師事務所為目的，通過減收或免收律師服務費吸引委托人，進行不正當競爭。

第二十條 律師事務所異地設立的分支機構，應當執行分支機構所在地的收費規定。

第二十一條 律師事務所異地提供法律服務，可以執行律師事務所所在地或者提供法律服務所在地的律師服務收費規定，但必須在收費合同中具體確定。

第二十二條 律師事務所必須嚴格按照本辦法規定的收費范圍、收費方式、收費標準進行收費。

第二十三條 各級價格主管部門應加強對律師事務所收費的監督檢查。

律師事務所、律師有下列價格違法行為之一的，由政府價格主管部門依照《價格法》和《價格違法行為行政處罰規定》實施行政處罰：

（一）不按規定公示律師服務收費管理辦法和收費標準的；

（二）提前或者推遲執行政府指導價的；

（三）超出政府指導價范圍或幅度收費的；

（四）采取分解收費項目、重復收費、擴大范圍等方式變相提高收費標準的；

（五）以明顯低于成本的收費進行不正當競爭的；

（六）其他價格違法行為。

第二十四條 各級司法行政部門應加強對律師事務所、律師法律服務活動的監督檢查。

律師事務所、律師有下列違法行為之一的，由司法行政部門依照《律師法》以及《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》實施行政處罰：

（一）違反律師事務所統一接受委托、簽訂書面委托合同或者收費合同規定的；

（二）違反律師事務所統一收取律師服務費、代委托人支付的費用和異地辦案差旅費規定的；

（三）不向委托人提供預收異地辦案差旅費用概算，不開具律師服務收費合法票據，不向委托人提交代交費用、異地辦案差旅費的有效憑證的；

（四）違反律師事務所統一保管、使用律師服務專用文書、財務票據、業務檔案規定的；

（五）違反律師執業紀律和職業道德的其他行為。

第二十五條 公民、法人和其他組織認為律師事務所或律師存在價格違法行為，可以通過函件、電話、來訪等形式，向價格主管部門、司法行政部門或者律師協會舉報、投訴。

第二十六條 因律師服務收費發生爭議的，律師事務所應當與委托人協商解決。

協商不成的，可以提請律師事務所所在地的律師協會、司法行政部門和價格主管部門調解處理，也可以申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

第二十七條 律師服務收費爭議調解辦法另行制定。

第二十八條 本辦法由省物價局會省司法廳負責解釋。

第二十九條 本辦法自2007年1月10日起執行，省物價局、省司法廳《關于印發廣東省律師服務收費管理實施辦法的通知》（粵價〔2005〕157號）同時廢止。

附件：廣東省律師服務政府指導價 廣東省律師服務政府指導價

一、按計時收費方式收費的收費標準：200－3000元/小時。

二、按計件收費方式收費的收費標準：

1.刑事：

（1）偵查階段：2000－6000元/件

（2）審查起訴階段：6000－16000元/件

（3）審判階段：6000－33000元/件刑事自訴、擔任被害人代理人的按上列標準執行。

刑事案件因時間或地域跨度極大、屬集團犯罪和其他案情重大的、復雜的，可以在不高于規定標準1.5倍之內協商確定收費標準。

2.不涉及財產的民事、行政訴訟：3000－20000元/件

三、涉及財產的民事、行政訴訟收費標準：在收取基礎費用1000－8000元的基礎上再按其爭議標的額分段按比例累加計算收取：

5萬元（含5萬元）以下：免加收

5萬－10萬（含10萬元）：8%

10萬－50萬（含50萬元）：5%

50萬－100萬（含100萬元）：4%

100萬－500萬（含500萬元）：3%

500萬－1000萬（含1000萬元）：2%

1000萬－5000萬（含5000萬元）：1%

5000萬元以上：0.5%

四、收費說明：

1.上述收費標準允許上下浮動20%.2.上述二、三項收費標準和比例是代理訴訟案件一個審級或仲裁案件的收費標準。未代理一審而代理二審的，按一審標準收費；曾代理一審再代理二審的或曾代理一審或二審，再代理發回重審、再審申請或確定再審案件的，按一審標準減半收費；涉及仲裁的案件，曾代理仲裁的，訴訟一審或二審階段按仲裁標準減半收費。執行案件按一個審級收費。

刑事附帶民事，其民事部分按一審標準減半收取。

標簽: 勞動爭議 勞動者 用人單位 勞動仲裁 指導意見

日志原文：http://szlawyers.blog.sohu.com/117925570.html

一、勞動爭議案件受案范圍

第一條 下列爭議，應作為勞動爭議處理省院08年指導意見第二條)⑴ 勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議;⑵ 勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的；

⑶ 勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

第二條 政府有關部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛，應由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，人民法院不予受理。(省院02年指導意見第一條)第三條 勞動者與用人單位因住房公積金發生的爭議，不作勞動爭議處理。(省院08年指導意見第三條)第四條 當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調解書，事后反悔向人民法院起訴的，人民法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴。但裁定書應說明調解書已生效，雙方按原調解書執行。(省院02年指導意見第三條)第五條 在勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織主持下，雙方當事人達成的調解協議，具有民事合同的效力。一方當事人不履行調解協議確定的給付義務的，對方當事人可直接向法院起訴。說明:將調解組織從省院05年若干意見第六條規定的勞動爭議調解委員會擴大為勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織,從而與我院大調解的相關規定一致。

第六條 職工履行職務在單位借款掛帳發生的糾紛，一方以勞動爭議或以其他理由向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。（市02年研討會綜述第八條）

另一種意見：職工因履行職務在單位發生財務報銷糾紛，應作勞動爭議處理。否則，該類糾紛當事人無任何尋求救濟的途徑。

第七條 當事人為減少勞動爭議的處理環節，將具有給付內容的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如勞動報酬糾紛改為債務糾紛，工傷事故糾紛改為損害賠償糾紛，人民法院應依據《勞動法》第七十九條的規定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。(省院02年指導意見第四條第一款)勞動者與用人單位對雙方的勞動爭議達成了明確賠償或補償協議，后因款項的支付發生糾紛的，勞動者以債務糾紛向人民法院起訴的；勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，可按照普通民事糾紛受理。

說明：該款在省院02年指導意見第四條第二款的基礎上，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第三條的規定，增加了有關勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴的內容。

第八條 勞動者違反保守商業秘密或競業限制協議，用人單位要求追究違約責任的，應作為勞動爭議處理。用人單位以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任的，不作勞動爭議處理。

說明：本條是對用人單位追究勞動者泄露商業秘密相關責任是否屬于勞動爭議案件的規定。如雙方之間存在保守商業秘密或競業限制協議，而勞動者違反該協議，用人單位由此要求追究勞動者違約責任的，因該協議屬于勞動合同部分，故應作為勞動爭議處理；而如用人單位僅以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任，因侵權責任屬于普通民事責任，因按普通民事程序處理，故不作勞動爭議案件處理。第九條 勞動者要求對用人單位的規章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。（我院與市勞動仲裁院08年2月27日的座談意見）

第十條 勞動者在行政部門尋求救濟后，再向勞動仲裁部門申請勞動仲裁的，對其未在行政部門提出的要求，勞動仲裁部門及人民法院應予受理；對其在行政部門已提出過的請求不應受理。（我院與市勞動仲裁院08年2月27日的座談意見）

二、主體問題

第十一條 “三來一補”企業，中方或外商代理人管理的企業，沒有營業執照，不具備對外獨立承擔民事權利義務的條件，且實際上也沒有履行能力，應將廠方與外商投資者一并列為當事人，共同承擔責任。向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業代收。（市03年研討會紀要第一部分第四條）

第十二條 個人獨資企業與勞動者發生勞動爭議時，列個人獨資企業為當事人，但應同時注明投資人的自然情況。（我庭2006年11月24日審判長會議紀要第四條）

第十三條 非法人單位與勞動者產生爭議的，可將其上級法人單位列為共同訴訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。（中院00年座談紀要第一部分第四條）

第十四條 勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。

按上述原則，業主與實際經營者不一致時，列字號和實際經營者為共同當事人。

第十五條 法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發生的爭議，后未開辦成的，列該法人單位為一方當事人；開辦成立的，列該新單位為一方當事人。（中院00年座談紀要第一部分第五條）第十六條 用人單位合并或分立后的民事訴訟主體，可按民事訴訟法中主體合并與分立的處理原則確定。用人單位合并前發生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權利義務明確的，由承受權利義務的單位作為一方當事人；不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。（中院00年座談紀要第一部分第一條）

第十七條 企業自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照、未經清算而注銷的，應列該企業為當事人。如成立清算組清理債權債務的，列清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，列清算義務人為訴訟代表人。

前款規定的清算義務人按企業的不同性質分別確定，即國有企業為其主管部門；非公司制的集體企業為其開辦者或出資者；法人型聯營企業、中外合資企業法人和外商獨資企業法人為其投資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。

說明：根據省院《關于企業法人解散后訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第一條、第三條和第四條的規定對市02年研討會綜述第四十二條的內容進行了修改。

第十八條 因招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者致原用人單位對勞動者、現用人單位提起訴訟的，應根據用人單位的請求確定被告。原用人單位只請求解決與解除勞動合同有關的問題，可只以勞動者為被告；如原用人單位向勞動者和現用人單位提出經濟損失索賠請求，應將勞動者和現用人單位列為共同被告。（中院00年座談紀要第一部分第六條）

第十九條 在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。（省院08年指導意見第五條第二款）

三、舉證責任問題

第二十條 原告向人民法院提起勞動爭議訴訟時應當提交下列證據材料：

⑴原告、被告方基本情況的證據材料，自然人的應證明姓名、出生年月日、民族、工作單位、戶籍所在地、現居住地、身份證號碼，企業、個體經濟組織、國家機關、事業單位、社會團體的應證明其工商登記情況或法人登記情況及其組織機構代碼；

⑵勞動仲裁申訴人向勞動仲裁委員會提交的“申訴書”；

⑶勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決書或不予受理的書面裁定、決定、通知； ⑷原告收到仲裁裁決、決定或通知的時間的相關證據材料；

⑸ 當事人以勞動仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

⑹ 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

說明：在市03年研討會紀要第二部分第一條規定的基礎上，根據省院08年指導意見第六條增加了當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未受理或未作出仲裁裁決而直接向人民法院起訴時所應提交的證據材料。

第二十一條 勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關系發生爭議時，舉證責任如下分配：（市03年研討會紀要第二部分第二條）

⑴主張勞動關系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關證據材料。

⑵勞動者已舉證證明在用人單位勞動時，但用人單位主張勞動關系不成立的，用人單位應當提交反證。第二十二條 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：（中院06年座談紀要第二十五條第四款）

⑴工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊），繳納各項社會保險費的記錄； ⑵用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件； ⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； ⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

第二十三條 當事人因工資支付發生爭議的，舉證責任如下分配： ⑴用人單位應就勞動者已領取工資的情況進行舉證。

⑵用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。

⑶勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領取的工資數額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。⑷因用人單位減少勞動報酬發生爭議，由用人單位負舉證責任。

⑸勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任由勞動者負擔。

⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任；用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作出相應的調整。

用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據（如工資支付資料等）相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據。

⑺ 勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日兩年內的工資支付表承擔舉證責任，但勞動者有證據證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權利的，用人單位應對勞動者首次主張權利之日兩年內的工資支付表承擔舉證責任。

上款所稱的工資支付表應包括《深圳市員工工資支付條例》第十五條第二款所規定的相關內容。說明：第⑴至⑷項為市03年研討會紀要第二部分第三條的規定；第⑸項為中院06年座談紀要第二十五條第三款的規定；第⑹項第一目為在省院08年指導意見第二十九條第一款規定的基礎上增加了中院06年座談紀要第二十五條第二款關于用人單位不能就勞動者具體加班時間舉證時的處理；第⑹項第二目在第一目規定的基礎上放寬了對用人單位的舉證要求，如其提供的考勤記錄雖未經勞動者確認，但有其他證據相佐證時，對該證據亦予確認；第⑺項是根據省院08年指導意見第二十九條第二款規定的兩年期限制定的，因兩年期限的依據是《深圳市員工工資支付條例》第十五條第三款關于用人單位應保存至少兩年的工資支付表，故該兩年應從勞動者申請勞動仲裁或其首次向用人單位主張權利之日計算。

第二十四條 當事人勞動合同的訂立與解除發生爭議的，舉證責任如下分配：（市03年研討會紀要第二部分第四條）

⑴當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同條件成立舉證； ⑵當事人主張存在解除勞動合同或存在解除事實勞動關系事實的，應就此主張舉證； ⑶用人單位就解除勞動合同或事實勞動關系的原因舉證；

⑷用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的事實以及企業規章制度是否經過民主程序制定并已向勞動者公示的事實舉證。

第二十五條 與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。（勞動爭議調解仲裁法第六條）

第二十六條 人民法院受理原告起訴的，人民法院應立即指定舉證期限。適用簡易程序審理的，指定的期限一般不得超過答辯期；適用普通程序審理的，指定的期限一般為三十天。當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。（市03年研討會紀要第二部分第九條）

第二十七條 當事人增加、變更訴訟請求的，應在舉證期限屆滿前提出。（市03年研討會紀要第二部分第十一條）

第二十八條 當事人提出上訴的，二審法院應當在立案時指定新證據的舉證期限，指定的期限一般為十五天，當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。（市03年研討會紀要第二部分第十條）第二十九條 當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據材料仍然應當按舉證責任在人民法院指定的舉證期限內向人民法院提交。（市03年研討會紀要第二部分第十二條）

第三十條 人民法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬。人民法院在必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。（省院05年若干意見第八條）

四、與仲裁銜接問題

第三十一條 勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

說明：該款根據勞動爭議調解仲裁法第二十九條和第四十三條的規定制定。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而向人民法院起訴的，人民法院經審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟評殘結論等中止事由的，應予受理。（省院08年指導意見第六條第二款）

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。（省院08年指導意見第六條第三款）

第三十二條 當事人不服勞動爭議仲裁委員會不予受理決定，應當自收到決定書之日起十五日內向人民法院起訴。當事人逾期向人民法院起訴的，可比照《勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

說明：根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條的規定，申請人對勞動爭議仲裁委員會作出的所有不予受理決定不服均可向人民法院起訴，而不再限制于申請超過60日期限、申請事項不屬于勞動爭議或申請主體不適格三種情況。故本條在省院02年指導意見第九條的基礎上取消了可向法院起訴的不予受理決定的范圍限制。

第三十三條 當事人對勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。（市03年研討會紀要第一部分第一條）第三十四條 當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向人民法院起訴，人民法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定，并已送達給雙方當事人，當事人又提起訴訟的，人民法院不予受理。（市03年研討會紀要第一部分第二條）

第三十五條 雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會對不屬于終局裁決的勞動爭議案件的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應當根據另一方當事人的訴訟請求繼續審理。（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十一條）

一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書十五日后提出起訴或反訴的，人民法院不應受理。

說明：因不服勞動仲裁委員會裁決法定起訴期為15日，故勞動爭議案件不存在反訴。

《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條、第四十九條和第五十條分別規定十五日、三十日，均應從當事人收到仲裁裁決書的次日起算。

說明：新頒布的《勞動爭議調解仲裁法》對不服勞動爭議仲裁裁決向法院起訴的期限進行了規定，故對中院00年座談紀要第六條所稱的《企業勞動爭議處理條例》修改為《勞動爭議調解仲裁法》，并增加了30日起算點的規定。

第三十六條 雙方當事人之間不存在勞動關系，但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存在勞動關系的，以主體不適格為由裁定駁回起訴。（我庭2007年4月17日審判長會紀要第二條）

第三十七條 勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，人民法院應視案件需要將未向人民法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。

第三十八條 人民法院在審理勞動爭議案件時，認為仲裁裁決遺漏當事人的，可依法追加當事人。（中院00年座談紀要第三條）

第三十九條 勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。（中院06年座談紀要第二十四條）

第四十條 當事人在訴訟過程中增加關于工資的25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金的50%額外經濟補償金請求的，可認定為該訴訟

深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件相關法律適用問題的座談紀要（深中法2006[88]號）

為了統一對勞動爭議案件相關法律適用問題的認識，深圳市中級人民法院于2006年3月8日、9日召開了深圳市勞動爭議案件法律適用問題討論會，市中院民六庭、立案庭、審監庭、執行局、各區人民法院民一庭、各人民法庭負責人及部分法官以及深圳市、區勞動爭議仲裁機構的負責同志參加了會議。與會同志圍繞我市勞動爭議案件的相關法律適用問題進行了座談，現將座談會的意見紀要如下：

第一條 政府部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛問題

根據廣東省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第一條的規定，政府部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛，應由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，人民法院不予受理。

第二條 未訂立書面勞動合同的勞動者與用人單位勞動關系的認定問題

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

第三條 幾種特殊用工關系的界定問題

用人單位招用已達法定退休年齡的人員或者已辦理退休手續人員的，雙方之間所形成的是雇傭關系。

外國人在中國就業與港澳臺居民在內地就業，應辦理相應用工手續，如未按規定辦理相應用工手續的，應認定為非法就業，發生爭議的應按雇傭關系處理。

中國 雇員未經涉外就業服務單位派遣而直接受聘于外國企業常駐代表機構，外國企業常駐代表機構與中國雇員之間的關系屬雇傭關系。

第四條 解除事實勞動關系的經濟補償問題

用人單位與勞動者自始未簽訂書面勞動合同，用人單位解除勞動關系的，應按解除勞動合同關系進行審查，如符合支付解除勞動合同經濟補償金條件的，用人單位應當支付經濟補償金。如用人單位提出終止勞動關系的，應按勞動者工作年限支付勞動者經濟補償金。

第五條 用人單位經營地址變更，勞動者據此提出解除勞動合同的經濟補償金問題

用人單位在深圳市行政區域內搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償金沒有法律依據，不予支持。

用人單位由深圳市行政區域內向深圳市行政區域外搬遷的，可以依據《勞動法》第二十六條第（三）項的規定，對勞動者要求支付解除勞動合同經濟補償金，予以支持。

第六條 用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產后有關解除勞動合同經濟補償金問題

用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產的，勞動者提出解除勞動合同經濟補償金請求的，不予支持。

第七條 勞動者解除勞動合同的經濟補償金問題

勞動者依最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經濟特區勞動合同條例》第二十五條第（二）、（三）、（四）項、《深圳經濟特區勞務工條例》第二十二條第（二）、（三）、（四）項規定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者解除勞動合同經濟補償金。但勞動者同時依《違反和解除勞動合同地經濟補償辦法》第十條規定請求50%額外經濟補償金的，不予支持。

用人單位實際存在前款所列情形（如拖欠、克扣勞動者工資等），但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因為由提出辭職，后又以用人單位存在上列情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經濟補償金，不予支持。

勞動者以用人單位未為其辦理社會保險為由提出解除勞動合同，并要求用人單位支付其經濟補償金的，不予支持。

第八條 延期發放工資的經濟補償金問題

對于用人單位有延期發放工資的情況，但在勞動者離職前已經發放，勞動者以用人單位曾拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金，不予支持。

第九條 當事人對經濟補償金約定的效力認定問題

經濟補償金的數額及發放應按法定標準計付。如用人單位與勞動者之間對于經濟補償金的約定不符合法定標準，該約定應認定為無效。

對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中有約定，每一合同履行期滿由用人單位予以發放“解約補償金”，或用人單位與勞動者在合同期滿終止發放補償金，后雙方依然延續勞動關系的，如用人單位不當解除與勞動者的勞動合同，在計算勞動者經濟補償金時應以其連續工作年限計發，已領取的上述款項應予以扣除。

第十條 用人單位不當解除與“三期”內女職工的勞動合同的處理問題

如女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇。

如女職工未要求繼續履行勞動合同，可視為用人單位提出，雙方協商一致解除勞動合同的，解除合同時間應確定至女職工“三期”期滿之日。如女職工“三期”期滿之日勞動合同期限尚未屆滿或雙方僅存在事實勞動關系的，用人單位應支付女職工工資至“三期”期滿之日，并支付解除勞動合同經濟補償金。如女職工“三期”期滿之日勞動合同已屆滿，則認定雙方勞動合同期滿終止，用人單位無須支付女職工解除勞動合同經濟補償金。

前述孕期工資可參照《深圳經濟特區企業工資管理暫行規定》第五十四條規定的停工津貼確定，產假期間的工資，按原工資待遇；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規定不低于本人標準工資的百分之七十五發給工資。

第十一條 工傷事故損害賠償的法律適用問題

《工傷保險條例》第六十四條規定：“本條例自2004年1月1日起施行。本條例施行前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規定執行。”上述規定中的“完成”是指工傷認定作出之日。工傷認定完成在2004年1月1日之前的，應按舊規范確定工傷職工的工傷待遇，勞動者根據新規范主張一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的，仲裁機構及一審法院應行使釋明權，建議勞動者按舊規范主張一次性工傷辭退費（即使勞動者在仲裁時也是按新規范主張），勞動者拒不變更的，駁回其請求。

勞動者請求工傷待遇的申訴期限的起算時間應以醫療終結之日、傷殘等級鑒定之日或工傷認定完成之次日起算。勞動者以工傷認定需經過60日以待用人單位是否提起行政復議，而在工傷認定作出之日起60日之后120日之前提起仲裁申請，應認定勞動者超過仲裁申請期限，但應認定其有其他正當理由而支持其工傷待遇請求。第十二條 職業病有關問題

對于疑似職業病的勞動者，用人單位應當及時安排其進行診斷，在疑似職業病的勞動者診斷或者醫學觀察期間，不得解除或終止與其訂立的勞動合同。

勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，由先前的用人單位承擔。

職業病患者要求工傷待遇的，應要求其提供工傷認定。

第十三條 未經工傷認定的工傷事故損害賠償的處理問題

工傷認定屬勞動保障行政部門職權，當事人對認定不服可以申請行政復議、提起行政訴訟，人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認定。勞動者請求工傷待遇，但未提供勞動保障行政部門作出的工傷認定的，人民法院應裁定駁回其起訴。

第十四條 一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金中的“本人工資”的確定問題

依據《廣東省工傷保險條例》第五十七條的規定，《廣東省工傷保險條例》第二十九條中計算一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的基數“本人工資”是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前十二個月平均月繳費工資。本人工資高于統籌地區職工平均300%的，按統籌地區職工平均工資的300%計算；本人工資低于統籌地區職工平均60%的，按統籌地區職工平均工資的60%計算。

上述“統籌地區職工平均工資”系指工傷職工發生工傷時的上統籌工資。

第十五條 工傷職工“停工留薪期”的確定以及工傷職工停工留薪期滿后仍需治療的待遇問題

根據《廣東省工傷保險條例》第二十三條的規定，職工因工傷需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期按照醫療終結期規定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過二十四個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照本章的有關規定享受傷殘待遇。

工傷職工在評定傷殘等級后仍需治療（含舊傷復發）的，經勞動能力鑒定委員會批準，五至十級的，繼續享受工傷醫療和停工留薪期待遇；一至四級的，享受傷殘津貼和工傷醫療待遇，住院伙食補貼按本條例第二十二條第二款規定標準由工傷保險基金支付。

停工留薪期內的“原工資福利待遇”按勞動者工傷前三個月應發工資的平均數確定。

第十六條 民事賠償與工傷待遇關系問題

勞動者因他人的民事侵權行為導致工傷的，如其就民事侵權已獲得相應賠償，不影響其享受工傷待遇，但對于醫療費、輔助器具更換費、喪葬費等不得重復享有。

第十七條 企業未依法辦理工傷保險的工傷職工輔助器具更換費用的支付問題

企業未依法為職工辦理工傷保險，在職工發生工傷事故后，經勞動鑒定委員會確認需安裝輔助器具的，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費，應予支持。輔助器具更換費用的確定，應以與統籌地區社會保險經辦機構簽訂服務協議的輔助器具配制機構出具的關于輔助器具安裝費用及更換周期的意見為依據，計至工傷職工70周歲止。配制機構出具的標準超出社會保險經辦機構參考標準的，以社會保險經辦機構參考標準確定。第十八條 原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的醫療期計算有關問題

原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》規定用人單位應給予3個月到24個月（3個月、6個月、9個月、12個月、18個月、24個月）的醫療期，上述醫療期分別按6個月、12個月、15個月、18個月、24個月、30個月內累計病休時間計算。上述醫療期的計算，可以參照最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第198條的規定，當事人約定期間不是以月的第一天起算的，一個月為三十日。即如果是間斷休的病假，一個月按三十日計算，則3個月病假為90日。如果職工不間斷休病假，則應分為以月的第一天開始和非以月的第一天開始起休病假兩種情況。如從5月1日開始不間斷休3個月病假，醫療期應計至7月31日。如從5月11日開始不間斷休3個月病假，則應按90日確定，即醫療期至8月8止，而不是8月10日。

第十九條 療補助費的有關問題

根據勞動部辦公廳《關于對勞部發[1996]354號文件有關問題解釋的通知》（勞辦發[1997]18號）規定，“勞動者患病或非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費”是指合同期滿的勞動者終止勞動合同時，醫療期滿或者醫療終結被勞動鑒定委員會鑒定為5-10級的，用人單位應當支付不低于六月工資的醫療補助費。鑒定為1-4級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。

第二十條 非法用工單位與傷亡人員勞動爭議案件有關問題

非法用工單位傷亡人員傷亡賠償糾紛屬勞動爭議案件，應按仲裁前置程序處理，賠償標準按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定執行。對于非法有用工單位傷亡人員，有關行政主管部門出具了非法用工處理意見的，勞動仲裁機構的人民法院在審理時應當作為界定非法用工的依據。對于行政主管部門未做出處理意見的，勞動仲裁機構和人民法院應當依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條的規定，根據查明的事實界定非法用工關系是否成立。

第二十一條 員工退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供養的直系親屬享受喪葬補助費和一次性撫恤金問題

喪葬補助費和一次性撫恤金的標準：

（一）喪葬補助費：支付標準為其死亡時本市上城鎮職工月平均工資的3倍；

（二）一次性撫恤金：撫恤金以其死亡時本市上城鎮職工月平均工資為基數。

供養直系親屬為1人的，支付上述基數的6倍；供養直系親屬為2人的，支付上述基數的9倍；供養直系親屬為3人及以上的，支付上述基數的12倍。

喪葬補助費、一次性撫恤金從基本養老保險基金中支付。用人單位未為員工辦理社會養老保險的，上述費用由用人單位向員工支付。

第二十二條 計發加班工資的有關問題

計算勞動者的加班工資應 以《深圳市員工工資支付條例》第四條規定的標準工資為基數。

勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”或實行“月薪”制的，該約定一般應視為有效。此時，勞動者的基本時薪按下列方法確定：

1、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內的，時薪＝約定工資÷（21.75天×8小時 ＋約定超過法定工作時間小時數×150%或200%）；

2、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內的，時薪＝約定工資÷（21.75天×8小時＋36小時×150%或200%）；

3、如超過法定工作時間中包含了正常工作日及休息日延長工作時間且無法區分的，則勞動者的超過法定工作時間中可一半按正常工作日延長工作時間標準計算，一半按休息日工作時間的標準計算。

勞動者每月約定超過法定工作時間超出36小時部分應當按其基本時薪以法律規定的標準計算加班工資。

如按上述方法計算出勞動者的基本工資低于法定最低工資標準，則該約定為無效。勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規定標準計算。

第二十三條 業務提成發放問題

如勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定 為有效。員工請求業務提成，須在約定條件成就才能得到支持。

如勞動者離職的，業務提成支付周期在一個月內的，用人單位應立即支付；業務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。

第二十四條 勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，對未就該具體裁決項依法提起訴訟當事人的法律效力問題

勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

第二十五條 有關舉證責任問題

1、勞動者稱系被用人單位提出解除勞動合同或勞動關系，用人單位辯稱系勞動者提出解除勞動合同或勞動關系，但雙方均未提交證據證明其主張，則應根據誰主張誰舉證的原則處理。

2、勞動者主張加班工資，有關勞動者考勤情況的舉證責任由用人單位負擔；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作相應調整。

3、勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任，應由勞動者負擔；如勞動者不能證明貨款已收回而請求用人單位支付提成的，不予支持。

4、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊），繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中

（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

二〇〇六年九月二日

發布部門：深圳市其他機構 發布日期：2006年09月02日 實施日期：2006年09月02日(地方法規)

圳市中級人民法院關于統一勞動爭議案件

審判標準若干問題的復函 深中法函[2008]66號

龍崗區人民法院：

你院《關于統一勞動爭議案件審判標準若干問題的請示》收悉，經我院審委會研究，函復如下：

同意你院對解除勞動關系經濟補償金、加班工資計算基數和計件工資加班工資差額認定等三個問題的處理意見，即：

一、關于解除勞動關系經濟補償金問題

1、《勞動合同法》實施前，用人單位無故克扣、拖欠基本工資，或者低于最低工資標準支付勞動者報酬的，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。

2、《勞動合同法》實施前，勞動者以用人單位未足額支付加班工資，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，勞動者應舉證證明其曾向用人單位請求支付加班工資差額而被用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資差額。

3、《勞動合同法》實施后，按《勞動合同法》第三十八條的規定處理。

4、如果勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實施前和實施后的時間，在是否支持勞動者請求的經濟補償金問題上，分段采取不同的標準和處理原則。

二、關于加班工資計算基數問題

雙方在勞動合同中約定了計發加班工資基數標準或在工資表中可以看出計發加班工資基數標準，而用人單位也確實按照該標準計發了勞動者的加班工資，并據此制作工資表，該工資表亦經勞動者簽字確認。在此情況下，只要雙方的約定不低于最低工資標準，即可認定雙方已約定以該計發加班工資基數標準為加班工資的計算基數。如果用人單位根據此標準計發給勞動者的加班工資符合法律規定的加班工資計算標準，則認定用人單位已經全額支付了加班工資。

三、關于計件工資加班工資差額認定的問題

雙方約定實行計件工資制，但根據現有證據無法查明正常工作時間工作定額的，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數折算出的時薪不低于最低工資標準，可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。此函復。深圳市中級人民法院

二OO八年九月十二日 主題詞：民事審判工作 勞動爭議 案件 標準函

感言: 在新的勞動合同法，勞動仲裁法頒布并生效后，似乎利益的天平大幅度傾向了勞動者。08年上半年，甚至可以在奧運會閉幕前，所有的勞動爭議案件，無論是仲裁員還是法官，似乎都傾向于保護勞動者，一時間，勞動爭議案件激增，因為單位違法而拿到相對于微薄工資有點巨額的補償款的勞動者有點相信，公平的法制時代來了。

然而，好景不常，國際金融危機對我國經濟也帶來了不利的影響，大部分企業效益下降，勞動力最為密集的外來加工企業更受到了接近滅頂的災害。公司利益降低，工作量減少，勞動者的工作量不飽合，工資降低，企業裁員。看到先前勞動者打官司拿到補償款的勞動者們開始盤算，與其這樣工作一年半載，還不如起訴公司，算上加班費補償金，遠遠好過再打這份工，于是出現了一個公司內大部分員工集體訴訟的情形。法律還雖然還是原來的法律，企業還是原來的企業,但是結果已不再是原來的結果了。加班費沒有了,經濟補償金也沒有了,工作也沒了.最終，為了大的經濟環境，再一次犧牲了弱者的利益.

第四篇：2014深圳市中級人民法院關于勞動爭議案件審理流程管理規程

2014深圳市中級人民法院關于勞動爭議案件審理流程管理

規程

《關于審理勞動爭議案件的若干規定》的修改說明 根據我院《審判執行流程管理規程》修訂意見和相關職能部門的調整情況，結合我市勞動爭議審判實際，對《關于審理勞動爭議案件的若干規定》進行了簡要修訂。修訂稿中有下劃線的部門為修改內容，具體修訂情況說明如下：

1、第一條屬于文字表述方面的修改。

2、第二條是基于我院立案部門職能調整和勞動爭議審判部門名稱更改以及文字表述簡練需要而進行的修改。

3、第三條增加了速裁的相關規定。

4、第四、八、九、十、二十七、三十條僅是基于立案部門職能調整進行的修改。

5、第十二條是基于分案職能由立案庭調整至審管辦和審判權運行改革后由合議庭對案件進行二次分配的需要進行的修改。

6、第十三條是基于由以前統一送達更改為跟案法官助理負責送達而進行的修改。

第五篇：深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件程序性問題的指導意見》(2009版)

深圳市中級人民法院

《關于審理勞動爭議案件程序性問題的指導意見》（2009版）

《關于審理勞動爭議案件指導意見》的說明

為妥善解決勞動爭議糾紛，提高審判效率，確保勞動爭議案件的公正審理，依法及時保護勞動爭議雙方當事人的合法權益，維護社會穩定，統一勞動爭議裁判標準，現制定深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件程序性問題的指導意見》、《關于審理勞動爭議案件實體性問題的指導意見》和《關于審理工傷保險待遇糾紛相關法律適用問題的指導意見》三項指導意見。

該三項指導意見是在對二000年至今廣東省高級人民法院和我院有關勞動爭議案件的法律適用意見進行匯編整理的基礎上，依據新頒布的《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》，并結合我市勞動爭議審判實踐制訂的，以往相關會議紀要、綜述、指導意見未被收錄部分，不再適用。

該三項指導意見自下發之日起，供全市人民法院辦案時參考。法律法規、司法解釋及上級人民法院有新規定的，按法律法規、司法解釋及上級人民法院的規定執行。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告市中級人民法院民六庭。

近年來，我市勞動爭議案件數量迅猛上升，有關勞動法律法規及司法解釋也不斷出臺和完善，我院原施行的一些法律適用指導意見已無法滿足審判實踐的需要。為妥善解決勞動爭議，統一勞動爭議案件裁判標準，提高勞動爭議案件的審判效率，依法及時保護勞動爭議雙方當事人的合法權益，維護社會穩定現制定，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》等法律法規以及最高人民法院的相關司法解釋和上級法院的有關指導意見，結合我市勞動爭議審判實踐，在對原有會議紀要等規范性意見進行匯編的基礎上制定了本指導意見。

一、勞動爭議案件受案范圍

1、下列爭議，應作為勞動爭議處理： ⑴ 勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議；

⑵ 勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的；

⑶ 勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

2、政府有關部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛，應由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，人民法院不予受理。

3、勞動者與用人單位因住房公積金發生的爭議，不作勞動爭議處理。

4、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調解書，事后反悔向人民法院起訴的，人民法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴。但裁定書應說明調解書已生效，雙方按原調解書執行。

5、職工履行職務在單位借款掛帳發生的糾紛，一方以勞動爭議或以其他理由向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

我市02 年研討會綜述第八條規定此類糾紛不屬于勞動爭議。但在此次修訂過程中，有意見提出此類糾紛日益增多，且確實系基于勞動關系而引發的糾紛，普通民事程序無法救濟，故應作為勞動爭議案件由法院審理，否則，該類糾紛當事人無任何尋求救濟的途徑。但我庭審判長會議討論后多數意見認為，此類報銷、借款案件中，對于哪些費用屬于報銷范圍、報銷依據、標準等大多依據的是用人單位的內部規定，法院審查存在困難，故不宜作為勞動爭議案件處理。

6、在勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織主持下，雙方當事人達成的調解協議，具有民事合同的效力。一方當事人不履行調解協議確定的給付義務的，對方當事人可直接向法院起訴。

說明將調解組織從省院05年若干意見第六條規定的勞動爭議調解委員會擴大為 2 勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織,從而與我院大調解的相關規定一致。

省院05 年若干意見第六條規定雙方當事人在勞動爭議調解委員會主持下達成的調解具有民事合同的效力，一方當事人不履行調解協議確定的給付義務的，對方當事人可以直接向法院起訴。我院大調解相關規定則將此種情況擴大為勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織，故在該條款中增加了人民調解委員會的內容。

另一種意見：職工因履行職務在單位發生財務報銷糾紛，應作勞動爭議處理。否則，該類糾紛當事人無任何尋求救濟的途徑。

7、當事人為減少勞動爭議的處理環節，將具有給付內容的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如勞動報酬糾紛改為債務糾紛，工傷事故糾紛改為損害賠償糾紛，人民法院應依據《勞動法》第七十九條的規定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

省院02 年指導意見第四條第二款規定雙方就勞動爭議達成明確的賠償或補償協議，后因款項支付發生糾紛的，勞動者以債務糾紛向法院起訴的，法院可以受理。由于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第三條的規定勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，按照普通民事糾紛受理。故在省院02 年指導意見第四條第二款規定的基礎上增加了最高法院司法解釋二的內容。

勞動者與用人單位對雙方的勞動爭議達成了明確賠償或補償協議，后因款項的支付發生糾紛的，勞動者以債務糾紛向人民法院起訴的；或勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，可按照普通民事糾紛受理。

說明：該款在省院02年指導意見第四條第二款的基礎上，根據最高人民法院《關 于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第三條的規定，增加了有關勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴的內容。

8、勞動者違反保守商業秘密或競業限制協議，用人單位要求追究違約責任的，應作為勞動爭議處理。

用人單位以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任的，不作勞動爭議處理。如雙方之間存在保守商業秘密或競業限制協議而勞動者違反該協議，用人單位由此要求追究勞動者違約責任的，因該協議屬于勞動合同部分，故應作為勞動爭議處理；而如用人單位僅以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任，因侵權責任屬于普通民事責任，應按普通民事程序處理，故不作勞動爭議案件處理。

說明：本條是對用人單位追究勞動者泄露商業秘密相關責任是否屬于勞動爭議案件的規定。如雙方之間存在保守商業秘密或競業限制協議，而勞動者違反該協議，用人單位由此要求追究勞動者違約責任的，因該協議屬于勞動合同部分，故應作為勞動爭議處理；而如用人單位僅以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任，因侵權責任屬于普通民事責任，因按普通民事程序處理，故不作勞動爭議案件處理。

9、勞動者要求對用人單位的規章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

依據《勞動合同法》第八十條的規定，在用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律法規的，責令用人單位改正的是勞動行政部門的職權和職責，而只有在給勞動者造成損害時，用人單位才承擔賠償責任。故我院與市勞動爭議仲裁院08 年2 月27 日座談時達成一致意見認為，勞動者要求對用人單位規章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

10、勞動者在行政部門尋求救濟后，再向勞動仲裁部門申請勞動仲裁的，對其未 在行政部門提出的要求，應作為勞動爭議受理；對其在行政部門已提出過的請求不應受理。（我院與市勞動仲裁院08年2月27日的座談意見）

根據《勞動法》的規定，用人單位違反法律規定的，勞動者可以申請勞動仲裁，尋求司法救濟；也可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門對用人單位的違法行為進行查處，符合規定的可以由勞動行政部門責令用人單位向勞動者支付賠償金。勞動者對這兩種救濟途徑擁有選擇權，不可同時行使。但勞動者申請勞動仲裁時提出了其在行政救濟途徑中沒有提出過的請求，因該請求沒有經過行政救濟途徑，勞動仲裁委員會和法院則應予受理。

二、主體問題

11、“三來一補”企業，因其不具備對外獨立承擔民事權利義務的條件，在訴訟中應將“三來一補”企業與外方投資者一并列為當事人，共同承擔責任。向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業代收。（市03年研討會紀要第一部分第四條）

12、個人獨資企業與勞動者發生勞動爭議時，列個人獨資企業為當事人，但應同時注明投資人的自然情況。（我庭2006年11月24日審判長會議紀要第四條）

13、非法人單位與勞動者產生爭議的，可將其上級法人單位列為共同訴訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。

14、勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。

按上述原則，業主與實際經營者不一致時，列字號和實際經營者為共同當事人。

15、法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發生的爭議，后未開辦成的，列該法人單位為一方當事人；開辦成立的，列該新單位為一方當事人。

16、用人單位合并或分立后的民事訴訟主體，可按民事訴訟法中主體合并與分立的處理原則確定。用人單位合并前發生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權利義務明確的，由承受 5 權利義務的單位作為一方當事人；不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。

17、企業自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照、未經清算而注銷的，應列該企業為當事人。如成立清算組清理債權債務的，列清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，列清算義務人為訴訟代表人。

前款規定的清算義務人按企業的不同性質分別確定，即國有企業為其主管部門；非公司制的集體企業為其開辦者或出資者；法人型聯營企業、中外合資企業法人和外商獨資企業法人為其投資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。

本條是根據省院《關于企業法人解散后訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第一條、第三條和第四條的規定對市02 年研討會綜述第四十二條關于在用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照、未經清算而注銷等情況下，當事人如何確定的內容進行了修改。

說明：根據省院《關于企業法人解散后訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第一條、第三條和第四條的規定對市02年研討會綜述第四十二條的內容進行了修改。

18、因招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者致原用人單位對勞動者、現用人單位提起訴訟的，應根據用人單位的請求確定被告。原用人單位只請求解決與解除勞動合同有關的問題，可只以勞動者為被告；如原用人單位向勞動者和現用人單位提出經濟損失索賠請求，應將勞動者和現用人單位列為共同被告。

19、在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

三、舉證責任問題

20、原告向人民法院提起勞動爭議訴訟時應當提交下列證據材料： ⑴原告、被告方基本情況的證據材料，自然人的應證明姓名、出生年月日、民族、工作單位、戶籍所在地、現居住地、身份證號碼，企業、個體經濟組織、國家機關、事業單位、社會團體的應證明其工商登記情況或法人登記情況及其組織機構代碼；

⑵勞動仲裁申訴人向勞動仲裁委員會提交的“申訴書”；

⑶勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決書或不予受理的書面裁定、決定、通知； ⑷原告收到仲裁裁決、決定或通知的時間的相關證據材料；

⑸ 當事人以勞動仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

⑹ 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

說明：在市03年研討會紀要第二部分第一條規定的基礎上，根據省院08年指導意見第六條增加了當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未受理或未作出仲裁裁決而直接向人民法院起訴時所應提交的證據材料。

該條規定主要源于市03年研討會紀要第二部分第一條的規定。但由于《勞動爭議調解仲裁法》規定當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未受理或未作出仲裁裁決而直接向人民法院起訴，根據省院08 年指導意見第六條的內容增加了第（5）、（6）項關于當事人直接向法院起訴時所應提交的證據材料的規定。

21、勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關系發生爭議時，舉證責任如下分配： ⑴主張勞動關系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關證據材料。

⑵勞動者已舉證證明在用人單位勞動時，但用人單位主張勞動關系不成立的，用人單位應當提交反證。

22、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：

⑴工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊），繳納各項社會保險費的記錄； ⑵用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件； ⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； ⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

23、當事人因工資支付發生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴用人單位應就勞動者已領取工資的情況進行舉證。

⑵用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。

⑶勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領取的工資數額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。

⑷因用人單位減少勞動報酬發生爭議，由用人單位負舉證責任。

⑸勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任由勞動者負擔。

⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任；用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作出相應的調整。

用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據（如工資支付資料等）相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據。⑺ 勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日兩年內的工資支付情況承擔舉證責任，但勞動者有證據證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權利的，用人單位應對勞動者首次主張權利之日兩年內的工資支付情況承擔舉證責任。

上款所稱的工資支付情況應包括《深圳市員工工資支付條例》第十五條第二款所規定的相關內容。

該條第（1）到（4）項為市03年研討會紀要第二部分第三條的規定；第（5）項為中院06年座談紀要第二十五條第三款的規定；第（6）項第一目為在省院08年指導意見第二十九條第一款規定的基礎上增加了中院06年座談紀要第二十五條第二款關于用人單位不能就勞動者具體加班時間舉證時的處理；第（6）項第二目在第一目規定的基礎上放寬了對用人單位的舉證要求，如其提供的考勤記錄雖未經勞動者確認，但有其他證據（如有勞動者認可的工資表）相佐證時，對該證據亦予確認；第（7）項是根據省院08年指導意見第二十九條第二款規定的兩年期限制定的，兩年期限的依據的是《深圳市員工工資支付條例》第十五條第三款關于用人單位對工資支付表保存期限的規定，故兩年倒推的起算點通常應從勞動者申請勞動仲裁起算，但如勞動者首次向用人單位主張權利之日早于其申請勞動仲裁之日，則以其首次向用人單位主張權利時起算，因為用人單位在勞動者申請仲裁或向其主張權利時，就應知道雙方就工資支付問題發生爭議，其就有義務保存與爭議有關的證據材料。

說明：第⑴至⑷項為市03年研討會紀要第二部分第三條的規定；第⑸項為中院06年座談紀要第二十五條第三款的規定；第⑹項第一目為在省院08年指導意見第二十九條第一款規定的基礎上增加了中院06年座談紀要第二十五條第二款關于用人單位不能就勞動者具體加班時間舉證時的處理；第⑹項第二目在第一目規定的基礎上放寬了對用人單位的舉證要求，如其提供的考勤記錄雖未經勞動者確認，但有其他證據相佐證時，對該證據亦予確認；第⑺項是根據省院08年指導意見第二十九條第二款規定的兩年期限制定的，因兩年期限的依據是《深圳市員 9 工工資支付條例》第十五條第三款關于用人單位應保存至少兩年的工資支付表，故該兩年應從勞動者申請勞動仲裁或其首次向用人單位主張權利之日計算。

24、當事人因勞動合同的訂立與解除發生爭議的，舉證責任如下分配： ⑴當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同條件成立舉證；

⑵當事人主張存在解除勞動合同或存在解除事實勞動關系事實的，應就此主張舉證；

⑶用人單位就解除勞動合同或事實勞動關系的原因舉證；

⑷用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的事實以及企業規章制度是否經過民主程序制定并已向勞動者公示的事實舉證。

25、與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

26、人民法院受理原告起訴的，人民法院應立即指定舉證期限。適用簡易程序審理的，指定的期限一般不得超過答辯期；適用普通程序審理的，指定的期限一般為三十天。當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。

27、當事人增加、變更訴訟請求的，應在舉證期限屆滿前提出。

28、當事人提出上訴的，二審法院應當在立案時指定新證據的舉證期限，指定的期限一般為十五天，當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。

29、當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據材料仍然應當按舉證責任在人民法院指定的舉證期限內向人民法院提交。

30、人民法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬。人民法院在必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。

四、與仲裁銜接問題

31、勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出受理決定的，申請人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

說明：該款根據勞動爭議調解仲裁法第二十九條和第四十三條的規定制定。當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而向人民法院起訴的，人民法院經審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予受理。

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

第一款是當事人直接向法院起訴的權利規定。《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條和第四十三條規定了勞動爭議仲裁委員會不予受理、逾期未作出受理決定或逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接向法院起訴。

第二款是省院08 年指導意見第六條第二款關于法院在受理當事人因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向法院起訴時應審查的內容。第三款是省院08 年指導意見第六條第三款關于法院受理當事人直接向法院起訴后，應通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件仲裁的規定。

32、當事人不服勞動爭議仲裁委員會不予受理決定、通知，應當自收到決定書之日起十五日內向人民法院起訴。當事人逾期向人民法院起訴的，可比照《勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。根據《 勞動爭議調解仲裁法》第二十九條的規定，申請人對勞動爭議仲裁委員會作出的所有不予受理決定不服均可向人民法院起訴，而不再限制于申請超過60 日期限、申請事項不屬于勞動爭議或申請主體不適格三種情況。故本條在省院02年指導意見第九條的基礎上取消了可向法院起訴的不予受理決定的范圍限制。說明：根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條的規定，申請人對勞動爭議仲裁委員會作出的所有不予受理決定不服均可向人民法院起訴，而不再限制于申請超過60日期限、申請事項不屬于勞動爭議或申請主體不適格三種情況。故本條在省院02年指導意見第九條的基礎上取消了可向法院起訴的不予受理決定的范圍限制。

33、當事人對勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

34、當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向人民法院起訴，人民法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定，并已送達給雙方當事人，當事人又提起訴訟的，人民法院不予受理。

35、雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會對不屬于終局裁決的勞動爭議案件的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應當根據另一方當事人的訴訟請求繼續審理。

一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書十五日后提出起訴或反訴的，人民法院不應受理。

說明：因不服勞動仲裁委員會裁決法定起訴期為15日，故勞動爭議案件不存在反訴。

《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條、第四十九條和第五十條分別規定十五日、三十日，均應從當事人收到仲裁裁決書的次日起算。

說明：新頒布的《勞動爭議調解仲裁法》對不服勞動爭議仲裁裁決向法院起訴的期限進行了規定，故對中院00年座談紀要第六條所稱的《企業勞動爭議處理條例》修改為《勞動爭議調解仲裁法》，并增加了30日起算點的規定。

36、雙方當事人之間不存在勞動關系，但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存 在勞動關系的，以主體不適格為由裁定駁回起訴。

雙方當事人間不存在勞動關系但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存在勞動關系的，是應駁回起訴還是駁回訴訟請求，一直以來在審判實踐中存在爭議，也出現了不同的判決。經我庭審判長會議討論，認為根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，在本條情況下，應駁回勞動者的起訴。且最高人民法院民一庭編寫的《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與適用》一書解讀中也主張，雙方當事人之間不存在勞動關系的，不符合受理勞動爭議的主體條件，屬于主體不適格的情形。另外，駁回起訴并不影響勞動者的實體權利，如其以后有證據證明雙方存在勞動關系，還可以再行主張權利。

37、勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，人民法院應視案件需要將未向人民法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。

勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，如勞務派遣關系的勞動者將用工單位和派遣單位均作為被訴人申請勞動仲裁，勞動仲裁裁決用工單位和派遣單位承擔相應的責任后，用工單位不服向法院起訴，但派遣單位未起訴。在訴訟中如何確定對于未起訴的當事人（即例子中的派遣單位）的訴訟地位，存在不同的做法。有的將其列為共同被告，有的基于其與起訴當事人的利益一致性將其列為原告。經審判長會議討論認為，人民法院應視案件需要將其列為被告或第三人。如起訴一方當事人的訴訟請求是針對該當事人，則應將其列為被告；如訴訟請求并非針對該當事人，為便于案件事實的查明，可將其列為第三人。如上述例子中，用工單位的訴訟請求是認為其并不存在侵害勞動者權益的行為，其無需支付勞動者任何費用，則該訴訟請求是針對勞動者，而非派遣單位，則應將勞動者列為被告，將派遣單位列為第三人；如用工單位認為對勞動者的責任應由派遣單位承擔，則其訴訟請求針對的是派遣單位，而非澇動者，則應將派遣單位列為被告。

38、人民法院在審理勞動爭議案件時，認為仲裁裁決遺漏當事人的，可依法追加當事人。

39、勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

40、當事人在訴訟過程中增加關于工資的25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金的50%額外經濟補償金請求的，可認定為該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性。但當事人就同一請求增加數額的，不予支持。對最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條中規定的“訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性”如何確定問題，我庭審判長會議經討論后認為，工資與其25%經濟補償金和解除勞動關系經濟補償金及其50 ％額外經濟補償金具有不可分性，同一請求項目增加數額不應認定為具有不可分性。對其增加部分不應支持，在同一請求項目增加的請求中，對于治療費、停工津貼等后續發生的費用，可由當事人另行申請仲裁；對于其他不存在后續問題的項目，應視為當事人放棄其權利，其不可再行主張權利。

41、人民法院在審理勞動爭議案件過程中，應主動審查勞動爭議的仲裁裁決書是否已送達另一方當事人，如另一方當事人未收到仲裁裁決書的，人民法院應裁定中止案件的審理。

42、勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的有給付內容的裁決而向人民法院起訴，人民法院不支持當事人的訴訟請求的，應在駁回當事人訴訟請求的同時，將仲裁裁決中有具體執行內容的裁決以判決形式表達出來。

43、根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

五、其他程序問題

44、勞動者起訴或上訴的勞動爭議案件，勞動者不預交案件受理費；案件審結時，由敗訴方負擔。勞動者敗訴的，人民法院依勞動者申請可依法對應由勞動者承擔的訴訟費用予以減免。

45、勞動者未出庭參加訴訟的，人民法院必須核實勞動者是否存在不能到庭的正當理由，不得簡單作出按撤訴處理的裁定或僅因勞動者不到庭而作出不利于勞動者的缺席判決。

46、人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。

我市02 年研討會綜述第十一條規定，對訴訟時效人民法院應主動審查。但最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋2008年11號）第三條規定，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用。故明確規定人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯的，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。47、2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》。

48、《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

⑴勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

⑵勞動者要求按國家法定標準執行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發生本意見第一條規定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

49、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院對用 人單位申請撤銷仲裁裁決的申請應不予受理。已受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在不服終局裁決的起訴或申請撤銷仲裁裁決的情形。

50、人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經濟補償金、醫療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者應向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

51、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

六、執行與財產保全問題

52、勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地基層人民法院提出財產保全申請。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規定的，人民法院依法作出財產保全裁定。對于申請財產保全的勞動者，如確因經濟困難無法提供財產擔保的，人民法院可減輕或免除勞動者的擔保義務，確有必要的可由勞動者提供保證人擔保。

勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院裁判生效后三個月內未申請人民法院強制執行的，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。

53、勞動爭議仲裁委員會在緊急情況下，依法在勞動爭議案件終結裁決作出之前，裁決用人單位預先支付勞動者工資、醫療費的，用人單位不得單獨就該部分裁決向人民法院起訴。用人單位拒不執行的，勞動者可向人民法院申請執行。

54、勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規定將先予執行裁決移送被執行人住所地或財產地的基層人民法院執行時，應向人民法院提供以下材料：

⑴移送執行函（函中注明案件雙方當事人的聯系電話及住所）；

⑵先予執行的裁決書；

⑶裁決書的送達證明。

55、對于勞動者申請強制執行的勞動爭議案件，人民法院可以不受執行立案順序的限制，優先予以執行。

56、勞動者申請人民法院強制執行的勞動爭議案件，申請人無法提供被執行人的財產狀況或線索的，由人民法院依職權對被執行人的財產狀況進行調查取證。

57、企業持續、大量拖欠勞動者工資，但企業有可供執行的土地使用權、廠房、機器設備等實物資產的，人民法院在執行拍賣過程中可要求拍賣人墊付該企業所拖欠的勞動者的工資后，再從拍賣企業財產所得款項中抵扣墊付的數額。

58、人民法院對欠薪單位執行到的每筆款項，均應當自該款項進入執行款專戶之日起三日內支付給被欠薪的勞動者。

59、在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執行程序中以相同理由提出不予執行申請的，人民法院不予支持。

60、對勞動者申請執行的勞動爭議案件，人民法院應當嚴格適用廣東省高級人民法院《關于對適用中止執行的若干問題的意見》，未經窮盡一切執行措施，不得裁定中止執行。

61、用人單位有能力履行已經發生法律效力的勞動爭議案件仲裁裁決或民事判決 而拒不履行的，人民法院可根據情節輕重對用人單位負責人予以罰款、拘留；情節嚴重的，依據《中華人民共和國刑法》第三百一十三條追究刑事責任。

七、勞動關系的認定

62、派出到合資、參股單位工作的勞動者與原用人單位仍保持勞動關系，原用人單位與合資、參股單位對勞動者的工資、社會保險、福利等有明確約定，且勞動者沒有提出異議的，按該約定處理；無約定或無明確約定的，勞動者的相關待遇可由原用人單位和合資、參股單位共同負擔。

63、勞動者冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應按實際勞動關系確定主體。

64、企業集團將其員工派往下級法人單位或將員工在下級法人單位之間調動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關系，如未簽訂勞動合同，按工資關系確定勞動關系。

市02 年研討會綜述第十五條除該條規定的內容外，還規定了員工工作年限按其與所屬單位形成勞動關系的時間認定。該內容原本的目的在于確定企業集團內部各單位之間支付工資的責任劃分，但往往被誤認為是確定經濟補償金時工作年限的計算方法。而在此情況下，由于是用人單位將勞動者在企業集團內部進行調動，在計算經濟補償金時，勞動者在該企業集團內部的工作年限應連續計算。故在制定該條意見時刪除了容易引起誤解的內容。

65、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

⑴用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

⑵用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

⑶勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

66、外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業應辦理相應用工手續，其產生的用 18 工關系應按勞動關系處理。如未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》等用工手續的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

67、勞務派遣關系中，用工單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶責任；勞務派遣單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位承擔連帶責任。該條內容是根據《勞動合同法》第九十二條和《勞動合同法實施條例》第三十五條制定的，目的在于明確派遣關系中用工單位和勞務派遣單位法律責任的承擔方式。

68、用人單位招用已達法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的人員，雙方之間形成的用工關系可按勞動關系處理。

用人單位招用已享受基本養老保險待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關系應按雇傭關系處理。

69、勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規定支付相關費用。不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將被借用營業執照的一方列為當事人，被借用營業執照一方承擔補充清償責任。

該條兩款的主體問題均為省院08 年指導意見第五條第一款內容：第一款責任承擔是根據《勞動合同法》第九十三條制定的；第二款責任承擔的規定是基于被借用營業執照一方將營業執照借給不具備合法經營資格的用人單位存在一定過錯，應由其承擔補充清償責任。

70、掛靠在其他單位名下進行生產經營的掛靠人違反法律法規的規定侵害其招用的勞動者合法權益，掛靠人以自己的名義招用勞動者的，掛靠人不具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；掛靠人具有用工主體 資格的，被掛靠人不承擔責任。

掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。討論時另一種意見認為無論什么情況，均應由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。但審判長會議多數意見則主張應尊重當事人的意思表示，以掛靠人是否以自己的名義招用勞動者，即勞動者在入職時知道或應當知道其為誰工作為標準，區分為兩類情況，并參照省院《關于經濟審判適用法律幾個具體問題的意見》第三十三條和第三十五條規定相關責任。在掛靠人以自己名義招用勞動者時，勞動者此時應明知其由掛靠人招聘，故相應責任主要應由掛靠人承擔，但考慮到勞動爭議與經濟案件的不同特點，從著重保護勞動者合法權益出發，在掛靠人不具有用工主體資格時，由被掛靠人承擔補充清償責任。而在掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者，被掛靠人未表示其提出反對并將掛靠事實告知勞動者的，勞動者入職時的預見應是與被掛靠人建立法律關系，故此時被掛靠人的責任不能免除。71、在非全日制用工形式下，勞動者可與不同的用人單位同時建立勞動關系。但后一勞動合同的訂立不得影響先訂立的勞動合同的履行。

72、在履行固定期限勞動合同期間，一方當事人未經另一方當事人同意，單方要求將原勞動合同變更為無同定期限勞動合同的，不予支持。

該條規定在討論時意見分歧比較大，出現了三種意見：第一種是認為應以勞動者在簽訂固定期限勞動合同時是否具備簽訂無固定期限勞動合同的條件為標準，其簽訂時具備的，則簽訂之后可以要求變更，如簽訂時不具備，而是在固定期限勞動合同履行過程中才具備的，則無權要求變更。第二種意見是認為兩種情況下都可以要求變更。第三種意見是認為兩種情況下都不可以變更。經審判長會議討論多數意見認為，雙方在簽訂固定期限勞動合同時對勞動合同中包括合同期限在內的內容均協商一致，在沒有受脅迫或存在欺詐等情況下，任何一方單方提出變更勞動合同期限的，均不應支持，故采納第三種意見。

八、工資支付問題

73、用人單位依照《勞動法》第四十四條的規定應向勞動者支付延長工作時間工資報酬的，勞動者的加班工資計算基數應為正常工作時間工資，用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

雙方在勞動合同中約定了計發加班工資基數標準或在工資表中可看出計發加班工資基數標準，而用人單位也確實按照該標準計發了勞動者的加班工資，并據此制作工資表，該工資表亦經勞動者簽名確認。在此情況下，只要雙方的約定不低于最低工資標準，即可認定雙方已約定以該計發加班工資基數標準為加班工資的計算基數。如果用人單位根據此標準計發給勞動者的工資符合法律規定的加班工資計算標準，則認定用人單位已全額支付了加班工資。

省院08 年指導意見第二十八條規定勞動者與用人單位可就加班工資的計算基數在不低于最低工資標準的情況下進行約定。而我院審委會〔2008〕66 號意見認為，省院所稱的雙方對加班工資計算基數的約定不僅是指雙方存在明確的書面約定，還包括在實際工資發放過程中，以在工資條上簽名或默示的方式進行的約定。

74、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷（21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數× l50％+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數×200％+ 約定包含在工資中的法定節假日加班時間小時數× 300％)。

如按上述方法計算出的勞動者的時薪低于法定最低工資標準，則該約定為無效。勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規定標準計算。我院06年座談會紀要第二十二條規定約定加班工資時間每月超過36 小時部分應按基本時薪以法定標準計算加班工資，但省院08 年指導意見第二十七條并沒有規定包月制工資僅能包括36 小時的加班時間，故在計算包月制工資時取消了最多僅能包括36小時加班工資的限制。只要按照雙方約定的工作時間和法定加班倍數，包月工資制下時薪標準不低于最低工資標準，則可認定用人單位己足額支付了加班工資。

75、如勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定為有效。員工請求業務提成，須在約定條件成就才能得到支持。

如勞動者離職的，業務提成支付周期在一個月內的，用人單位應立即支付；業務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。76、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起支付兩倍工資至雙方簽訂勞動合同前一日時止。但用人單位有足夠證據證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。

勞動合同期滿，勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前款處理。

該條第一款是根據省院08年指導意見第二十一條第二款和《勞動合同法實施條例》第六條第一款制訂的。但上述兩款條文均僅指用人單位從用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的情況。對于雙方勞動合同期滿后勞動者繼續在原單位工作，而用人單位未與其簽訂勞動合同的情況未有涉及。我院與市勞動爭議仲裁院2007年2月27日座談會討論認為，勞動合同期滿后未續簽勞動合同時的責任應與第一款規定的責任的承擔一致，故制定第二款予以明確。77、雙方約定實行計件工資制，但根據現有證據無法查明正常工作時間工作定額的，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數折算出的時薪不低于最低工資標準，則可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。

《勞動法》和《廣東省員工工資支付條例》均規定實行計件工資制的用人單位應科學合理的確定勞動定額。但實際操作中，有的用人單位因生產產品變化大等原因，沒有確定工作定額，此時按計件工資方法無法計算加班工資。所以只能折算成標準工資制，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數計算用人單位發放 22 的時薪有無低于最低工資標準。

九、解除勞動合同的經濟補償問題

78、用人單位在《勞動合同法》實施以前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。79、《勞動合同法》第四條第二款規定的“平等協商確定”主要是指程序上的要求，如果平等協商無法達成一致，最后決定權在用人單位。如該規章制度違反法律法規的規定，給勞動者造成損害的，勞動者可依據《勞動合同法》第八十條尋求救濟。

80、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應當賠償。

《勞動合同法》第三十七條規定勞動者提前三十日通知可解除勞動合同，但對于勞動者未提前三十日通知所產生的法律后果并未規定。審判長會議討論認為，該條規定的勞動者法定的辭職權，其未提前三十日通知用人單位，其解除勞動合同的行為亦應有效，但如造成用人單位損失的，應承擔賠償責任。

81、用人單位違法解除或終止勞動合同，應依照《勞動合同法》第八十七條及《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。82、用人單位在勞動合同期滿前，通知勞動者不要上班，但正常發放勞動者工資 至勞動合同期滿，視為用人單位提前通知勞動者合同期滿后終止雙方的勞動合同，應當允許。

83、勞動者在仲裁要求用人單位支付經濟補償金，在訴訟時變更為要求繼續履行勞動合同，或者在仲裁時要求用人單位繼續履行勞動合同，在訴訟時變更為要求用人單位支付經濟補償金，不應準許。

84、自用工之日起一個月內，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經濟補償金，但應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位提出終止勞動關系，須支付經濟補償金。

自用工之日起滿一年，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述規定處理。

第一至三款是根據省院08 年指導意見和《勞動合同法實施條例》的規定，根據雙方未簽訂勞動合同的期間分為三種情況，規定了不同的法律后果。第四款是規定在雙方勞動合同期滿后，勞動者繼續在原單位工作，而雙方未簽訂勞動合同時法律后果應與用工之日起未簽訂勞動合同的法律后果一致。

85、用人單位在深圳市行政區域內搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金沒有法律依據，不予支持。

用人單位由深圳市行政區域內向深圳市行政區域外搬遷的，可以依據《勞動合同法》第四十條第一款第(三)項的規定，對勞動者要求支付經濟補償金的請求，予以支持。

86、用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產導致勞動合同不能履行的，除符合《勞動合同法》第四十四條第(四)項、第(五)項規定的情形外，勞動者提出經濟補償金請求的，不予支持。因《勞動合同法》第四十六條第（六）項規定，用人單位被依法宣告破產以及被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的，用人單位應支付經濟補償金。而用人單位棄廠逃逸、下落不明、停止生產的，可能存在上述規定的情形，故在我院06 年座談紀要第六條的基礎上增加了除外規定。

87、勞動者依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經濟特區勞動合同條例》第二十五條第(三)、(四)項、《深圳經濟特區勞務工條例》第二十二條第(二)、(三)、(四)項規定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者經濟補償金。但勞動者同時要求依《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規定請求50％額外經濟補償金的，不予支持。

用人單位實際存在前款情形(如拖欠、克扣勞動者工資等)，但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因為由提出辭職，后又以用人單位存在前款情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。勞動者依據《勞動合同法》第三十八條第一款的規定提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。勞動者未事先告知，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任，但用人單位仍須支付經濟補償金。

該條第一、二款是我院06 年座談紀要第七條的規定。第三款是根據關于勞動者提出被迫解除勞動合同是否應事先告知用人單位的規定。我院原先的操作是勞動者并不需要事先告知用人單位，只需以此為由提出勞動仲裁即可。但《勞動合同法》第三十八條第二款規定在用人單位存在暴力、威脅等行為時，勞動者可以立即解除勞動合同，而不需事先告知用人單位。由此可以推斷勞動者在用人單位在用人單位存在該條第一款規定的情形下提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。對于勞動者未事先告知的法律后果，討論時有兩種意見，一種是認為未事先告知給用人單位造成損失的，由勞動者承擔。另一種是認為未事先告知不構成被迫解除勞動合同，用人單位無需支付經濟補償金。經審判長會議討論多數意見認 25 為，勞動者被迫解除勞動合同一般是在用人單位存在違法行為時才提出的，用人單位行為的違法性大于勞動者未事先告知的不當性，故勞動者未事先告知用人單位解除勞動合同，不應附加太大的責任后果。因而采納第一種意見，即在用人單位有證據證明勞動者未事先告知而離職給其造成損失時，由勞動者承擔賠償責任，而此時用人單位依法支付經濟補償金的責任并不因勞動者未事先告知而免除。

88、雙方約定解除勞動合同后，由用人單位支付給勞動者的補償金或違約金標準與法定經濟補償金標準不同的，均應認定無效。

討論時有兩種意見，一種意見則認為，雙方約定標準高于法定標準的有效，低于的無效；另一種意見認為只要與法定標準不同均無效。我院審委會討論相關案件時認為，雙方關于解除勞動合同后由用人單位支付勞動者補償金或違約金的約定從性質上講即為《勞動合同法》規定的經濟補償金，其標準必須按照法定標準確定。故雙方約定標準與法定經濟補償金標準不同的，均應認定無效。

89、對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中約定，每一合同履行期滿由用人單位予以發放“解約補償金”，或用人單位在合同期滿終止發放補償金，后雙方依然延續勞動關系的，在用人單位應當支付勞動者經濟補償金時，應以其連續工作年限計發，但已領取的上述款項應予以扣除。

90、勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時要求勞動者一次性賠償的，應予支持，但賠償數額由人民法院根據勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情進行確定。

91、用人單位在合同期限內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同，屬違法解除行為。

92、用人單位經營期限屆滿不再繼續經營，雙方勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。雙方勞動合同因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營而終止應屬于《勞動合同法》第四十四條第一款第六項規定的法律、行政法規規定的其他勞動合同終止情形，但該情形并不符合《勞動合同法》第四十六條規定的用人單位應支付經濟補償金的條件。故在此情況下，雙方勞動合同終止，但用人單位無須支付經濟補償金。

93、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者因上述事由要求解除勞動合同并由用人單位(投資人)支付經濟補償金的，不予支持。

94、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金，但經濟補償金的支付年限應從2008年1月1日起計算。

在《勞動合同法》實施前，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費并不是勞動者可以提出解除勞動合同的法定理由。《勞動合同法》第三十八條將此事項作為勞動者可依法解除勞動合同的法定理由之一。因此，勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同的，不應支持。

對于在《勞動合同法》實施后用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，省院08 年指導意見與《特區勞動關系促進條例》的有關規定存在一定的沖突。因社會保險費的繳納標準與勞動者每月工資數額相掛鉤，其繳費標準亦隨著勞動者工資數額每月發生變化，無法統一確定，而用人單位是否足額繳納社會保險費還涉及社會保險行政部門的審查問題。因此，省院08 年指導意見從方便審判操作考慮，將未按規定的險種建立社會保險關系與己建立社會保險關系，但未足額繳納或欠繳社會保險費的情況進行了區分，對前者賦予勞動者解除勞動合同的權利，而對于因后者提出解除勞動合同則不予支持。但《特區勞動關系促進條例》則將兩種情況統一處理，對于用人單位未在勞動者要求之日一個月內按規定繳納的，勞動者均有權提出解除勞動合同。但《特區勞動關系促進條例》又僅適用于 經濟特區內，對于龍崗、寶安兩區并不適用。在討論過程中，統一的意見是認為為防止出現一市兩法現象，保證全市審判標準的統一，特區內外應統一適用同一規定。但對于應適用哪項規定存在意見分歧，后認為《特區勞動關系促進條例》的理解更接近于《勞動合同法》的真實含義，也更能反映立法者的真實立法意圖，故決定統一適用《特區勞動關系促進條例》。

95、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。

勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實施前和實施后的時間，在是否支持勞動者請求的經濟補償金問題上，分段采取不同的標準和處理原則。在《 勞動合同法》 實施前，我院原本的做法是勞動報酬中的工資和加班工資不做區分，只要用人單位存在未足額支付勞動報酬的行為，無論是工資還是加班工資，也無論其數額大小，時間長短，勞動者均有權立即提出解除勞動合同。但《勞動合同法》出臺后，我們意識到最高法院司法解釋的有關規定與《勞動合同法》的有關條文在用詞上存在差別，最高法院司法解釋將加班工資與工資進行了區分，對因拖欠加班工資而提出解除勞動合同的要求證明用人單位拒不支付。而省院08年指導意見也明確了最高法院司法解釋與《勞動合同法》 的標準不同。故對在《勞動合同法》實施前，勞動者以此為由提出解除勞動合同必須符合最高人民法院司法解釋第十五條的規定。而《勞動合同法》實施后只要用人單位存在未足額支付勞動報酬的情況，勞動者即有權解除勞動合同。對于跨《勞動合同法》實施后的案件，應采取不同的判斷標準。

96、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款第(四)項所稱的“拒不支付”是指勞動者向用人單位提出支付延長工作時 間的工資報酬的請求，而用人單位明確拒絕；或者用人單位明確表示拒絕支付。該解釋是根據最高院主編的《勞動爭議司法解釋的理解與適用》中的意見制定的，目的在于明確最高法院司法解釋第十五條第（四）項所稱的“拒不支付”的含義。97、對于用人單位有延期發放工資的情況，但在勞動者離職前已經發放，勞動者以用人單位拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25％經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金，不予支持。

98、勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，用人單位無須支付經濟補償金。《勞動合同實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該終止條件屬于《勞動合同法》第四十四條第（六）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”，而《勞動合同法》第四十六條的規定，該情形并不屬于應支付經濟補償金的范圍。

99、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無需另外支付經濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起連續計算。

該條第一句為省院08年指導意見第三十條第一款的規定，而關于賠償金的計算年限則為《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定。省院08 年指導意見第三十條第一款關于賠償金的計算年限問題與《勞動合同法實施條例》的規定不同，故未予適用。

100、在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，其工資除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。

用人單位因未在用工之日起一個月內簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。

十、其他實體問題

101、用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40 小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。

102、勞動爭議發生后，勞動者與用人單位達成了解決糾紛協議，一般應認定該協議有效。但個別確實顯失公平，勞動者在法定期限內申請撤銷的，應當支持。103、用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，如女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經濟補償金。如女職工未要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規定，由用人單位支付賠償金。

《勞動合同法》 第四十六條第一款第（六）項規定，勞動合同期滿終止的，用人單位應支付經濟補償金。

故第一款在中院06 年座談紀要第十條第一款規定用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇的基礎上增加了經濟補償金。

用人單位無法定理由解除與“三期”女職工的勞動合同，違反法律規定，用人單位應承擔的法律后果為依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付賠償金。但因雙方勞動合同已解除，用人單位應無須再支付雙方解除勞動合同后女職工相關的“三期”待遇，故第二款在中院06 年座談紀要第十條規定的基礎上刪除了用人單位還應支付女職工“三期”待遇至“三期”期滿的規定。

104、女職工在“三期”內依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規定》第十五條的規定，提出被迫解除勞動合同，除要求經濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對 勞動合同解除后的“三期”工資，不予支持。

“三期”內的女職工依法提出被迫解除勞動合同時，因雙方勞動合同已解除，故“三期”女職工除經濟補償金外，還要求用人單位支付“三期”待遇至“三期”期滿的，對解除后的“三期”待遇不予支持。

105、“三期”女職工孕期工資可參照《深圳經濟特區企業工資管理暫行規定》第五十四條規定的停工津貼確定；產假期間的工資，按原工資待遇照發；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規定按不低于本人標準工資的百分之七十五發給工資。

106、用人單位收取勞動者押金、保證金等，勞動者除要求退回押金、保證金外，還要求用人單位支付占用押金、保證金期間的利息，對勞動者的利息請求，可按人民銀行同期貸款利率予以支持。

《勞動合同法》 第九條規定用人單位招用勞動者不得向勞動者收取押金、財物等，第八十四條規定用人單位違反本法規定，以擔保或其他名義向勞動者收取財物的，除由勞動行政部門責令退還并給予罰款外，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。故用人單位收取押金、保證金給勞動者造成損害的，其賠償責任應為勞動者由此所遭受的利息損失。

107、用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：

⑴為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

⑵通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

⑶通過非法勞務派遣的；

⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了勞動合同手續并依法支付了經濟

補償金的，工作年限不連續計算。

108、用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內可要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償，并繼續履行協議；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業限制協議。

用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。109、本指導意見自印發之日起施行。本院以往相關處理勞動爭議的相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。法律法規、司法解釋、上級人民法院或本院有新規定的，按新規定執行。

110、本指導意見由市中級法院審判委員會負責解釋，供全市兩級人民法院參照執行。