第一篇：試論“先刑后民”原則的必要性、內涵和適用發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

試論“先刑后民”原則的必要性、內涵和適用

韓永波

一、“先刑后民”原則的必要性

在審判實踐中，往往要遇到這種情形：行為主體的同一行為既違反了刑事法律的規定應受刑事法律規范，又違反民事法律法律規范，需要同時承擔刑事責任和民事責任兩種不同性質的法律責任。根據司法分工，民事訴訟不能以民事法律去認定行政行為的合法性，同樣道理，民事訴訟也不能以民事法律認定刑事犯罪行為。這就引發了這兩種訴訟的順序問題。從責任的類型來看，刑事責任是公法責任，民事責任是私法責任，兩者在法律的強制程度、責任的功能性質、確定責任的原則、責任的承擔方式、責任的構成要件等等都不同。因而刑事責任的承擔應優于民事責任的承擔。從訴訟程序的角度來說，以國家公訴機關代表國家利益和社會公共利益提起的刑事訴訟，其主要任務是保證人民法院準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪，保障無罪的人不受刑事追究。而以解決私人糾紛為主要目的的民事訴訟是保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護國家、集體、個人的權益。兩種訴訟的方式、證明責任的承擔、證明責任的標準等等都不同，這些方面對刑事訴訟的要求比對民事訴訟的要求要嚴格得多。因而刑事訴訟與民事訴訟產生的結果是不一樣的，即通過刑事訴訟認定的事實可以直接作為民事訴訟的定案依據，而通過民事訴訟認定的事實在刑事訴訟中須質證后才能作為定案依據。從先公法后私法的原則出發，確立了“先刑后民”原則。

二、“先刑后民”原則的內涵

“先刑后民”原則的內涵有狹義和廣義的兩種。從狹義的方面來看，“先刑后民”原則是指犯罪嫌疑人在進行犯罪行為過程中造成他人損害的，應該先進行刑事訴訟，待刑事訴訟終結后再進行民事訴訟。從廣義的方面來說，“先刑后民”原則是指人民法院在審理民事案件過程中如發現該民事糾紛中有犯罪嫌疑的，或犯罪嫌疑人在進行犯罪行為過程中造成他人損害的，應該先進行刑事訴訟，待刑事訴訟終結后再進行民事訴訟。其實，這兩種解釋在審判實踐中是有缺陷的，狹義的解釋的范圍太小，不足以體現“先刑后民”的原則的精神;而廣義的解釋的范圍太大，不利于及時保護當事人的合法權益。正確界定“先刑后民”原則的科學內涵，對審判實踐是頗有益處的。

在審判實踐中，刑事責任與民事責任的交叉有兩種情況：一是刑事責任與民事責任的競合，即行為人既是承擔刑事責任人又是承擔民事責任人。這種情況又分為為兩種，第一種是行為人既承擔刑事責任又承擔全部的民事責任;第二種是行為人承擔刑事責任的同時，又承擔民事責任的一個部分，也就是說，刑事責任承擔人與其他民事責任承擔人共同構成侵權行為人，成為造成他人損失的共同原因或混合原因。二是刑事責任人的行為是造成他人損害的原因。也就是說，是刑事責任人的行為是他人違約或侵權的原因。簡而言之，就是刑事責任承擔人的行為是民事責任的發生的直接原因和間接原因問題。在處理此問題上，有兩種觀點，一種認為從法律事實的同一性去判斷刑事責任與民事責任交叉的情況下適用“先刑后民”的原則。另一種認為從法律關系的同一性去判斷刑事責任與民事責任交叉的情況下適用“先刑后民”的原則。前面一種觀點即為“先刑后民”原則的廣義解釋，不利于及時的保護受害人的合法權益。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》法釋【1998】7號中第十條規定，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。這說明我國司法部門對“先刑后民”的適用標準是以刑事案件與民事案件是否為同一法律關系為先決條件的。法律關系是指根據法律所結成的權利義務關系或權力義務關系。同一法律關系是指根據法律所結成的同一權利義務關系或權力義務關系。具體來說，是指依據刑事法律所產生的權力義務關系與依據民事法律關系所產生的權力義務關系具有同一性。該同一性表現為三個方面：一是主體。刑事責任承擔人即為民事責任承擔人。二是客

體。這里的客體是指法律關系主體的行為。刑事法律關系的主體的行為即是民事法律關系主體的行為。三是內容。刑事法律關系內容與民事法律關系的內容是一致的。這里的內容主要是義務。也就是說行為人既違反了刑事法律所規定的義務，又違反了民事法律所規定的義務。法律關系的同一性這種表述是比較準確的，然而還不能涵蓋所有的應該適用“先刑后民”的情況，對于請求權竟合的情形，既刑事責任承擔人的侵權行為與合同當事人的違約行為竟合的情況下，如當事人選擇了追究違約行為，合同當事人是不能以“先刑后民”來抗辯受害人的請求的。這就是說，這里的同一法律關系是受當事人的請求的法律關系限制的，而不以法院的判斷為標準。人民法院的判斷是以刑事法律關系為標尺，用當事人的請求的法律關系來對比，看看兩者之間是否為同一法律關系。

由此看來，我們可以對“先刑后民”原則下一個定義，即人民法院在審理刑事責任與民事責任有交叉的案件過程中，如認為當事人請求的民事法律關系與刑事法律關系是同一法律關系的，應先進行刑事訴訟，待刑事訴訟終結后，再進行民事訴訟。

三、“先刑后民”原則的適用

從訴訟過程來看，刑事訴訟與民事訴訟的交叉在審判實踐中存在兩種情況，一是刑事訴訟中存在應負民事責任的情況;二是民事訴訟中存在應負刑事責任的情況。

對于第一種情況，一般是以刑事附帶民事訴訟來解決的。最高人民法院于2000年12月份公布了關于《刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》法釋【2000】47號。從該司法解釋上看，明確了幾個問題。一是確定了民事賠償的范圍。二是將公法與私法較好地結合起來，既表現了懲罰性又體現了補償性。三是承認了附帶民事訴訟的獨立性。另外，我國對刑事附帶民事訴訟還有一些規定。從這些規定上看，我國刑事附帶民事訴訟的處理方式主要有以下幾個特點：一是當事人既可以提起刑事附帶民事訴訟，也可以在刑事訴訟終結后，單獨提起民事訴訟。既當事人有選擇權。二是在刑事附帶民事訴訟中，當事人可以就民事賠償問題先于刑事判決單獨達成調解協議，如達不成調解協議的，民事判決須與刑事判決同時作出，或后于刑事判決作出。三是 對于刑事附帶民事訴訟的受害人的訴訟請求，僅限于賠償損失，而不包括返還財產。但

是，從我國的司法實踐來看，由于專業的分工，及我國在刑事方面重刑輕民的觀念，造成審判人員對法律規定的理解和運用上產生偏差，加之刑事訴訟與民事訴訟的適用上的較大差異，使得被害人由于犯罪行為遭受的民事損害無法得到充分的補償，司法救濟不力表現得較為突出。而且隨著經濟的發展和民事法律的成熟，同一行為在違反刑事法律的同時，產生復雜的民事責任問題將會越來越多。因此，筆者認為，通過限制附帶民事訴訟的適用范圍和保障受害人提起刑事附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟的選擇權，逐漸使附帶民事訴訟問題轉化為民事訴訟方式來加以解決。

對于民事訴訟中存在應負刑事責任的情況，可以分為兩種情形。一種是犯罪嫌疑人的犯罪行為所表現的刑事法律關系與所訴訟的民事法律關系是同一法律關系。一種是犯罪嫌疑人的犯罪行為所表現的刑事法律關系與所訴訟的民事法律關系不是同一法律關系。根據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》法釋【1998】7號的規定，上述情況的處理原則是以下兩點：一是如是同一法律關系，應裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。二是如不是同一法律關系，將有關犯罪嫌疑線索、材料移送公安機關或檢察機關，案件繼續審理。對于第一種情形，筆者認為人民法院應當裁定中止民事訴訟，并同時移送相關的材料，如公安局、檢察院認為不構成犯罪，或者待刑事訴訟終結后，案件繼續審理。對先提起民事訴訟的，如國家檢察機關又提起刑事訴訟的，人民法院不準受害人再提起刑事附帶民事訴訟。

犯罪嫌疑人的犯罪行為所表現的刑事法律關系與所訴訟的民事法律關系不是同一法律關系的判斷標準是權利與義務的同一性。然而在審判實踐中，如何認識這個問題則是有爭議的，其關鍵是如何認識民事訴訟中刑事犯罪的性質，既民事訴訟中刑事犯罪是不是屬于民事案件中的風險責任，是否屬于法律準許的抗辯事由。對于產生風險責任的原因的認識除了不可抗力是公認的外，其它的目前說法不一。有的認為還包括意外事件，雖然《民法通則》規定了意外事件為免責事由，然而《合同法》中除了明確規定不可抗力為免責事由外，其它的要看法律具體條文的規定，因此意外事件不是通用的免責事由，要具體情況具體分析。我們國家法律對刑事犯罪行為的歸屬目前沒有明確的規定，有的認為是意外事件，有的認為是第三人的過錯。從刑事犯罪行為的性質上說，它是比較符合第三人的過錯的，即由于第三人的行為導致合同義務

不能履行，違約方對此享有損害賠償請求權。然而將刑事犯罪行為歸屬于第三人的過錯又有點苛刻，因為這種行為畢竟是一種刑事犯罪行為，不以人的意志為轉移的，而且對受害人來說，其對犯罪人的損失的主張大多數情況下是不能得到補償的。可是如將它列入不可抗力，對社會經濟的發展及人們對犯罪行為的必要預防有負面的影響，將放縱人們在經濟交往與社會生活中必要的防范，增大商業風險。所以我們認為對刑事犯罪行為應該分別對待，原則上對暴力性質的犯罪應將它列入不可抗力，而對非暴力性質的犯罪如當事人盡了相當的注意義務亦把它列入不可抗力，而對非暴力性質的犯罪中當事人有過錯的，即當事人未盡到社會經濟生活交往中以一般人應有的注意義務的，則當事人不能以刑事犯罪行為而提出免責事由。

一般認為，刑事責任承擔人即為民事責任承擔人。可在審判實踐中對于履行職務行為、代理行為中履行職務行為、代理行為人利用履行職務、代理的權力進行犯罪活動，給他人造成損失的應如何處理呢?對此有兩種觀點。一種認為根據法律關系的同一性，主體也是同一的，故而刑事與民事應各自進行，互不影響。另一種認為，由于履行職務行為和代理行為的特點是替代性，這種主體實際上是復合主體，從最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》法釋【1998】7號的規定的第二條上看，適用的是“先刑后民”原則。所以，對此類案件應按“先刑后民”的原則處理。這兩種觀點的焦點在于主體是否是同一的。我們先考慮民事行為的相對性問題。從民事行為的相對性原則出發，受害人只能追究簽訂合同名義人和侵害名義人的責任，而不考慮第三人的因素。這里的履行職務行為人和代理行為人行為時是以指派人和被代理人的名義進行的，故受害人只能追究指派人和被代理人的責任。而問題是履行職務行為人和代理行為人和指派人和被代理人他們兩者之間是一種內部關系，對外的表現是一體的。這種表現是否能使刑事訴訟遮斷民事訴訟呢?從前面我們已經知道，刑事訴訟和民事訴訟的區別，從違法性上來講，刑事訴訟關注的是違法的程度，體現的是公法道義上的懲罰性，而民事訴訟關注的是是否有過錯，體現的是私法功利上的補償性，如違法人不是同一人的話，刑事訴訟與民事訴訟是不能上同一軌道的。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》法釋【1998】7號的規定的第二條的本意是犯罪嫌疑人為單位謀利益，適用“先刑后民”的原則。而且該規定的精神強調了過錯，將犯罪嫌疑人的犯罪行為與他人的過錯分開，如有犯罪嫌疑人的犯罪行為和他人的過錯的，他人應對自己的

過錯負責。如果指派人和被代理人承擔了民事責任后，其向履行職務行為人和代理行為人追償，應適用“先刑后民”的原則。值得一提的是第三人問題：一種觀點認為如果將履行職務行為人和代理行為人列為第三人，將適用“先刑后民”的原則。這是肯定的。然而問題是這種類型的案件是否能將履行職務行為人和代理行為人列為第三人。目前對第三人的要求只是有利害關系。可是筆者認為對于屬于內部的關系的，是不能列為第三人的，因為他們對外是一個整體。

第二篇：我國古代刑治主義思想淵源之考察發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

我國古代刑治主義思想淵源之考察

莊緒龍

【摘要】從歷史考察的角度來講，中國古代刑治主義肇始于法家思想和儒家思想。但是法儒兩種截然不同的治世思想在影響我國古代刑治主義進程中的作用是不同的。一般認為，我國古代刑治主義是法家思想的產物，儒家思想僅僅是強化推進作用，其實不然。客觀的講，法家“禁奸止過、莫若重刑”的嚴刑峻罰思想是我國古代刑治主義的客觀表現形式和具體體現，而儒家“三綱五常、貴賤有序”這一支撐古代社會理論大廈的“禮治思想”才是刑治主義泛化的根本原因和實質體現。

一、我國古代刑治主義的一般概述

一部中國古代法制史就是一部刑法史，中國古代的法制建設中刑法占據絕對地位。歷朝歷代的正統法制文件中刑治的內容幾乎占據了全部文本，即使有其他關于民商事的規定也是散見于刑法文本的縫隙之中;在內容上幾乎所有的規定都是違法犯罪與懲罰管制的條文，統治與被統治的痕跡清晰可見;在刑法罪名上，幾乎所有的罪名都是圍繞皇權、國家安全、社會秩序展開;在刑罰設置上，雖然經歷了奴隸社會時代野蠻酷刑到封建社會相對文明的刑罰制度的過渡，但是其體現的刑罰依然嚴峻不堪。

縱觀整個歷史法制，再假以實證研究，不難發現，中國古代法制以刑事法律為中心、以嚴刑竣罰為支撐點的原因不外乎以下幾點：一是地理環境的“先天注定”。與古代中國時代并行的西方文明為什么沒有催生出刑治主義法制文化而是以市民海商法見長，先行的決定因素就是地理環境的影響。我國古代文明中心地處內陸，而西方古代文明大多以海洋環境為孕育之床，內陸環境與海洋環境的區別從此決定了古代東西文明的發展方向。二是政治制度的實體運行。中國古代歷來都是君主專制和中央集權，權力的過度集

中必然脆生出嚴峻的刑治法律來反芻“高出不勝寒”的寡頭權力。三是存植于古代社會腦髓的文化思想的推動。一般認為，對于我國古代刑治主義影響最為明顯的當屬儒家思想文化和法家思想文化。筆者也深感認同，畢竟“出禮入刑”的法制文化橫亙于整個古代法制史長河之中。

筆者認為，以上三個觀點幾乎可以解釋我國古代法制刑治主義的生成原因。對于前兩點我不想做更多的解釋，而對于第三點筆者想具體談一下，因為這其中還有一些認識上的分歧和誤區。

二、我國古代刑治主義思想根源認識上的分歧

對于我國古代刑治主義思想文化根源的認識，法史學界分歧意見比較多，但總體來講，以下三種流向應該可以大體概括：

1、法家思想是中國古代刑治主義思想的根源。

法家思想理論根據最初來源于“好利惡害”的人性觀。古人有“性善性惡”學說的討論，但在法家思想認識中，幾乎完全傾向于“性惡論”，認為人都是趨利弊害的，如果適用輕刑來懲罰“性惡”的人是無濟于事的，必須適用重刑來規范，否則君王的權威將會大大折扣。法家思想認為只有重刑才是解決問題的辦法，只有重刑才能達到消滅犯罪的目的。“刑罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成。”

可以看出，法家將重刑的理念發揮的無所不至：輕刑尚且適用重刑，那么輕罪必然會減少，更不用說重罪了。這種“以刑去刑”的重刑理念就必然成為我國古代刑治主義思想的源頭。司馬遷在史記序言中曾經講過，“不別親疏，不殊貴賤，斷于法，親親尊尊之恩絕矣。”

由此觀之，“正是對于法的盲信，對刑的推崇，使得法家思想成為嚴刑竣罰思想的鼻祖”。

2、儒家思想是中國古代刑治主義思想的根源。

學界有一本部分人認為(包括筆者)我國古代刑治主義觀念的盛行應該歸因于儒家思想。自孔子以來，儒家思想一直堅持仁政和禮治思想，以禮治為工具，強化社會民眾對統治秩序的認可程度。幾千年的中國古代社會逐漸積淀起一系列的禮治理念，三綱五常、上下有序、貴賤有別等等，在此基礎上建立起嚴格的封建等級制度。按照現代觀念來講，人從出生就是自由平等的，無所謂貴賤上下之別，筆者不禁要思考的是，為什么我們的祖先那么聽話，禮法認為自己貴就是貴，賤就是賤?上下之分的根據何在?如何保障民眾嚴格按照禮法的規定標準來規范自己的行為?帶著這一系列的問題思考，筆者不禁得出：儒家思想所推行的禮治觀念和統治思想其實是一種奴化意識，明為教授民眾社會規則，實則瓦解民眾內心追求自由和權利的希望。當這個“統治秘密”遭受懷疑和威脅的時候，[⑤]就必然會催生出嚴刑峻法來強迫民眾認同和執行，這才是我國古代刑治主義的根源，而此時所謂的法家思想必然會淪落為儒家思想實現社會統治的工具。

3、儒法兩家思想共同為我國古代刑治主義的思想淵源。

在對比研究儒法兩家思想的淵源和性質之后，有關學者提出了一種這種的理論——儒法兩家思想共同開啟了我國古代刑治主義理念的淵源。[⑥]此種觀點認為，在我國古代刑治主義理念形成的過程中儒家和法家的思想都有所體現，無所謂孰輕孰重，兩者應該確定為并列的關系。申言之，儒家思想強調封建社會統治的秩序，是在觀念層面上進行闡述的，統治者采用這種方式治理國家規范社會必然要以其他的手段予以輔助，此時法家思想的刑治主義便“應運而生”了，因此儒家和法家在中國古代刑治主義流域的價值應對等起來，不應厚此薄彼。

以上三種觀點大體能夠囊括我國古代刑治主義思想盛行之原因的分析。筆者認為，第一種和第三種觀點僅僅是看到了問題的表面或者是說只看到問題的一個方面、一個時間段的現象，沒有看到問題的本質或者說是沒有對問題進行全面的把握。換言之，這種觀點沒有準確的剝離出問題的實質。法家思想雖然一貫以嚴刑峻法的面目示人，但是這個“歷史臉譜”的出現有一定的歷史背景。在法家思想出現的前期，也就是戰國七雄混戰的年代，法家“禁奸止過、莫若重刑”的嚴刑峻罰思想的確是與儒家思想并列甚至早于儒

家思想。[⑦]而且從此構建了奴隸社會時代嚴刑峻法的時代印象。但是當歷史的車輪緩緩駛進封建社會時代，尤其是漢武帝全面接受儒家思想，并將儒家思想作為治國之本并延續于整個中國古代社會時，按照常理來講，儒家所要提倡的“親親、尊尊”、“仁政禮治”、“三綱五常”等諸多帶有仁愛意義的治國理念不會導致嚴刑峻法現象的出現，但是事實確比想象的還要殘酷，雖然經歷了奴隸社會時代野蠻酷刑到封建社會相對文明的刑罰制度的過渡，但是其體現的刑罰依然嚴峻不堪。其原因何在?肯定不是法家思想的原因，畢竟法家思想已經淡出了歷史的舞臺，因此答案只有一個：儒家思想才是中國古代刑治主義盛行的實質原因，法家“嚴刑峻法”的歷史臉譜只不過是為儒家思想的面具，具體內容分析請參閱下文。

三、正本清源：揭露儒家思想的實質，還法家思想一個清白

在寫作本文之時，心中惶恐有加，但好在學術自由理念深入人心，故此筆者才敢得以信手潑墨涂鴉。[⑧]筆者將根據“大膽假設、小心求證”的學術理念一步步推導自己的觀點。筆者的假設是：以歷史事實為切入點，戰國混戰時代，法家思想盛行，造就了戰國時代“嚴刑峻法”之刑治主義的歷史印記;而到了西漢武帝時代以及后世，儒家思想逐漸在整個封建社會中占據絕對統治地位，按照一般的邏輯，以“嚴刑峻法”標榜自己的法家文化應該很快退出歷史舞臺，取而代之的應該是“德政禮治”的禮治主義，但是事實卻非如此。因此，我們有理由相信，“德政禮治”的儒家思想不但沒有將“嚴刑峻法”的法家思想踢出歷史舞臺，相反卻是帶著“德政禮治”面具，以法家的手段，一步步將中國古代法制推向了刑治主義的深淵。具體求證如下：

1、從宏觀上講，儒家思想強調的“三綱五常”是我國古代法制走向刑治主義的根本理念。

“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”的禮法要求為維護封建社會的統治秩序作出了重大的貢獻。但是不可否認的是，“三綱五常”客觀上麻痹、奴化了民眾的思想。自漢代以來，凡是違背“三綱五常”者，都會被認為是危及封建統治秩序和根本利益的重大犯罪行為，對這些重大犯罪無一例外的就會被列入到“十惡”罪名之中，然而“十惡不赦”的宗法理念必定要求刑罰具有嚴厲性和殘酷性，因此犯罪人一般都會處以重刑甚至極刑。儒家的“三綱五常”十封建禮教的集大成者，“三綱五常”勾勒出了封建社會等級

制度森嚴的社會特征。根據“三綱五常”的要求，社會中的每一個仁都必須在禮法規定的范圍和幅度內后動，不得有半點僭越，否則就會受到嚴厲的處罰。其中，“三綱”之中“君為臣綱”是核心，皇帝總攬一切大權，出現“君叫臣死臣不得不死”的現象也就不足為奇了。[⑨]由此觀之，儒家所倡導的“三綱五常”為封建社會繪制了一幅完美的奴化民眾、維護統治秩序的根本制度，若有違反必然會危害到以皇權為核心的封建特權階層利益，施以嚴刑峻法保障其合法存在就顯得順理成章。

2、從中觀方面看，“上下有別、貴賤有分”的禮治倫理是我國古代法制走向刑治主義的具體體現。

儒家思想倡導嚴格的倫理秩序，強調不同社會等級之間的差距。儒家禮法認為，“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義。”區別貴賤等級的不同地位，是天經地義的事情，只有確保上下有序，才能確保社會制度和秩序的順利施行。如果說“三綱五常”的理念是總體性的綱領性質，在具體的操作過程中尚且存在困難的話，那么儒家這里提倡的“上下有別、貴賤有分”的禮治倫理則為儒家綱常原理具體化進程做了具體的描述。根據這種禮治倫理，在上下級關系上表現出下級絕對服從上級、家庭成員絕對服從家長。具體言之，在上下級關系上，皇帝作為最大的上級領導，其權威絕對是至高無上的，任何人必須服從皇命。皇帝以下的各級官員之間更是身諳其中的道理，“官大一級壓死人”成為真實的寫照。在家庭倫理中，家長的意志絕對是權威的，家庭內部的大小事務均有家長決定，成員幾乎連建議權、異議權都沒有。舉例說明之，古代婚姻關系中，歷來都是“父母之命、媒妁之言”，婚姻的主體根本沒有發言權，大多新婚夫婦只有等到“洞房花燭夜”時才看到自己伴侶的真是面目，這在當代社會也許不可思議，但這是在中國古代的的確確是發生過的事情。在貴賤關系上，最為明顯的是貴賤人群之間的人為封閉和隔閡。換句話說，在我國古代，人與人之間絕對是“貴以貴聚、賤以賤合”，社會等級不同的人們之間幾乎就是隔緣體，在社會生活的方方面面都顯得格格不入，格格不相容。還是以婚姻為例，自古以來人們“門當戶對”的思想一直就是阻礙婚姻自由的絆腳石，看看《紅樓夢》四大家族的婚姻關系網就會明白為什么是“龍生龍、鳳找鳳、老鼠的孩子會打洞”。依據儒家思想，這種自上而下、貴賤有分的社會秩序是最為穩定的統治制度，構成了封建社會存在的制度基礎，因此若是違背了這種等級秩序就會危及到政權的穩定，因此，統治階級將違反此類秩序的行為均以重刑來嚴厲規制。

3、從微觀角度分析，儒家禮治中以“親親、尊尊”為基礎的“忠君至孝”實踐要求是我國古代法制走向刑治主義的實然路徑。

文章以上從宏觀合中觀兩個方面分別談了儒家思想對于我國古代法制刑治主義化的理念制度化的影響，具有相對理論化的色彩，這里筆者進一步從歷史實踐的角度分析一下。“親親、尊尊”的禮治理念肇始于西周時期，到西漢武帝時期基本上定型。“親親、尊尊”的禮治理念的基本內涵就是“忠君至孝”，這也是前面提到的綱常原理、上下貴賤理念的實際意義。所謂“親親”就是在以家庭為單位的范圍內，父慈子孝、兄友弟恭，構建和諧的家庭倫理關系;所謂“忠君”就是身為人臣當為君分優，食君之碌為君盡職，要求臣子全心全力為君主著想，楷諸葛之模，立岳飛之志。這就在具體的社會生活中對每一個不同社會地位的人設置了當為合不當為的行為規范，任何人不得違反。當然，我國古代歷史上不乏一些“亂臣賊子” [⑩]，統治階層為了維護其既得利益和統治秩序，必然會傾向于嚴刑峻法的適用。“十惡”、“重罪十條”中針對皇權保障的謀反、謀逆、大不逆以及針對家庭倫理的惡逆、不孝、內亂等罪名的設置明顯反映出儒家思想所構建、維護的社會秩序只能依靠殘酷的刑罰來予以保障，從而將中國古代法制拖進了刑治主義的泥沼。

儒家思想外在的表現形式是宣揚禮治倫理道德，作用于統治階級的政策決定并將其作為立國之理念時，其只依靠外在的宣傳、引導、勸誡和奴化的漸進式手段不足以穩定社會秩序，不足以保障統治權力的至高無上，因此必然就會在保障機制上很下功夫，于是嚴刑峻罰的刑治主義理念就會出現。對于嚴刑峻罰現象的分析，可以從兩個歷史時期分析：一個是戰國時期諸侯國如秦國變法期間實行的刑罰，這個時期施行的法律之所以殘酷野蠻是因為法家思想“禁奸止過，莫若重刑”的機械主義的產物，是變法實踐的客觀結果，是主動采取嚴刑酷罰，順應了當時的歷史發展。

第二個時期就是封建社會建立后，儒家思想占據了主流意識形態，這個時候，儒家思想的諸多理念施行于封建國家社會統治秩序之中。一方面儒家的思想有利于形成仁政愛民的順應歷史潮流的統治形態，另一方面儒家思想不可能在全社會中對所有臣民起到明確規范有效的統治力度，必然會有某些不符合封建禮

治倫理的現象發生，因此，統治秩序的保障必須依賴于刑事法律。這種被迫以嚴刑峻罰來規制臣民行為、保障儒家思想統領的封建統治秩序，多多少少投射出以“仁愛德治倫理”為標榜記號的儒家思想的無奈。雖然無奈，但是為了封建秩序的運轉，刑治主義的盛行在儒家思想的框架下也是不可避免的。

通過分析兩種不同歷史時期的“嚴刑峻罰”現象可以得出，在戰國諸侯混戰時代，法家的純粹“嚴刑峻罰”確實是歷史事實，但自西漢武帝以來儒家思想占據統治地位以來，統治秩序中被迫采取的刑治主義已經完全取代以前舊的刑罰思想，我國古代社會法制的刑治主義應該歸咎于這種無奈的歷史緣由。當然，這種刑治主義是以法家“嚴刑峻罰”的面目示人，但這僅僅是儒家思想統治社會的虛假面具和歷史臉譜而已。

結語

筆者遵循“大膽假設、小心求證”的學術理念小心論證了儒法兩家思想對于我國古代社會法制刑治主義的影響，并得出一個基本結論。行文至此，筆者也不知說理求證的過程是否有缺陷和瑕疵，但是對于兩個歷史時期儒法兩家“嚴刑峻罰”的歷史背景和價值選擇筆者是有著清晰的認識的，基于這點理由，筆者喊出“揭露儒家思想的實質，歡法家思想一個清白”的口號，貽笑大方事小，但愿不要誤導學術研究。

第三篇：企業終止后債權債務的清理發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

企業終止后債權債務的清理

一、企業終止怠于清算引發的訴訟問題

近年來，怠于清算的現象日趨普通，在訴訟程序中如何確定這類企業及其股東的訴訟主體地位，關系到終止企業的債權實現和債務落實等實際需要，成為民商案件面臨的難題之一。問題主要集中為：已終止而未清算的企業能不能以原有企業名義起訴、應訴?該企業的股東能不能代為起訴、應訴?

一種意見認為，企業發生終止的事由后，應嚴格按照《民法通則》或《公司法》的規定，成立清算組織，清理債權債務。對外一切民事行為，包括起訴、應訴都必須以清算組的名義進行，原企業不再享有民事訴訟地位，該企業的股東也不能代為起訴、應訴。

另一種意見認為，企業終止后有清算組清理債權債務的，以清算組為訴訟主體;沒有成立清算組的，應以清算主體(即負有企業清算義務的主體)為訴訟主體，該清算主體可以起訴、應訴。按世界各國立法的通例和我國公司法的規定，企業的股東或有股東性質的開辦者、上級主管部門都是企業的清算主體。這些清算主體可以直接代替終止的企業起訴主張債權，并以終止企業的資產償還債務。

第三種意見則認為，已終止而未清算的企業可以自己的名義起訴、應訴。例如企業法人被吊銷營業執照后，雖應停止清算范圍外的一切經營活動，但在清算程序結束前，該企業法人或清算法人的民事訴訟主體資格依然存在，可以原企業或清算組的名義參加訴訟。

然而，上述幾種思路仍不能完全解決現實存在的問題，在理論上亦有矛盾之處。

如果嚴格地將怠于清算的企業及其股東完全排除在訴訟程序之外，不能起訴應訴，雖然可以在一定程度上促使其盡快成立清算組織，以清算組的名義對外主張債權，但亦會有很多只有債務沒有債權的終止企業籍此逃避被追訴的責任。因為當怠于清算的企業及其股東不能作為被告應訴時，其債權人則必須等待該企業成立清算組，才能提起訴訟;或者在訴訟過程中被告企業突然終止，則需中止訴訟，待該企業成立清算組后才能繼續訴訟程序。倘若該終止企業始終不成立清算組，債權人便永遠無法行使訴權，既損害債權人的合法利益，也會增加法院中止審理的積案。這樣絕對嚴格地要求終止的企業必須由清算組作為被告應訴，會使債權人或法院實際承擔了債務人怠于清算帶來的不良后果，反而難以實現清算制度保障債權人利益的目的。

如果允許怠于清算的企業及其股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應訴，雖然方便當事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業法人、清算法人的界限，在實踐中也會使法定的企業終止清算義務落空。在無須進入清算程序即可起訴主張權利的條件下，終止的企業法人及其股東作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒有組織清算的需求。怠于清算的企業及其股東很可能只選擇從事對其有利的行為，如主張債權等，而對清理財產償還債務或交納稅款等則消極回避，久拖不理。在終止企業的股東可以作為原告代為起訴主張債權，并實際受償的同時，該股東作被告應訴只需承擔組織清算的義務，以被清理企業而不是股東的財產還債。這樣一來，股東享有的權利和承擔的義務不對等，對股東有利，而對其他債權人和債務人顯然不公平。企業解散而不清算，往往使該企業法人及其股東有充裕的時間和空間轉移財產，逃避債務。最終是原企業下落不明，財產去向不明，所欠國家的各種稅費無法收繳，債權人無法追償，生效的判決也無法執行。因此，怠于清算的企業以其股東或原企業法人的名義起訴主張債權，實際上是一種規避法律，不履行法定清算義務的行為，其后果是不僅損害了國家利益和他人的合法權益，也是對

《公司法》規定的清算制度的破壞。因此不宜允許怠于清算的企業及其股東享有代替清算組直接提起訴訟的地位。

第四篇：堅持和完善人民代表大會制度發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

堅持和完善人民代表大會制度

堅持和完善人民代表大會制度，保證人民代表大會及其常委會依法履行國家權力機關的職能，這是由我國的政體性質決定的。黨的十一屆三中全會以來，我國的人民代表大會制度正在逐步完善和發展，人大工作取得了令人矚目的成就，但還存在一些不足之處亟待解決。在當前我國改革進入攻堅階段、對外開放全面推進的關鍵時刻，必須堅定不移地堅持和完善人民代表大會制度。

人民代表大會制度是建設有中國特色社會主義國家的政權組織形式，我們黨歷來十分重視人民代表大會制度建設。黨的十一屆三中全會以來，黨中央反復強調要加強和完善人民代表大會制度。在黨的十四大、十五大、十六大會議上，江澤民同志多次指出，建設社會主義民主政治，最重要的是要堅持和完善人民代表大會制度。人民代表大會制度體現了社會主義制度的優越性，體現了社會主義民主的廣泛性。它是同我國人民民主專政的國家性質相適應的政權組織形式，是我們國家的根本政治制度。我們的目標，是要根據民主集中制的原則，把作為國家權力機關的各級人大及其常委會逐步建設得更好，切實把憲法賦予的職責承擔起來。大力加強社會主義民主法制建設，積極推進政治體制改革，中心就是不斷地堅持和完善人民代表大會制度。這因為：

第一，人民代表大會制度是符合我國國情的根本政治制度。在中國近代歷史上，圍繞著建立何種政治制度，各個階級、各種社會勢力曾進行過激烈的斗爭。歷史已經作出了明確的回答，不管是資產階級君主立憲制、共和制，還是帝國主義、封建主義、官僚資本主義統治的偽憲制，在中國都行不通，都以徹底失

敗而告終了。中國共產黨在領導新民主主義革命過程中，把馬克思主義國家學說同中國革命具體實踐相結合，對建立人民民主政權進行了長期的探索，積累了豐富的經驗，為確立人民民主專政、實行人民代表大會制度奠定了基礎。馬克思主義認為，一個國家采取什么樣的政治制度，是由該國的社會和歷史條件決定的。我國實行人民代表大會制度是歷史的選擇，是全國人民的迫切愿望。建國五十多年來，特別是地方人大及其常委會建立二十多年來的實踐充分證明，人民代表大會制度完全適應我國的國情，它既能保障全體人民統一行使國家權力，充分調動人民群眾當家作主的積極性和主動性，又有利于國家政權機關分工合作、協調一致地組織社會主義建設。

第二，人民代表大會制度是同我國人民民主專政的國家性質相適應的最好政權組織形式。革命的根本問題是政權問題。我們必須從加強政權建設的高度來深刻認識堅持和完善人民代表大會制度的重要性。憲法規定：我國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。這就是我們的國體。同這一國體相適應的政體，就是基于民主集中制的人民代表大會制度。我國社會主義革命和建設的實踐充分說明，人民代表大會制度既是發展社會主義民主的基本形式，也是動員全體人民對敵視社會主義的勢力實行專政的有效形式。

第三，堅持和實行人民代表大會制度，是我們黨對國家事務實施領導的一大特色和優勢。中國共產黨是執政黨。黨的執政地位是通過黨對政權機關的領導來實現的。黨對國家事務實行政治領導的主要方式，是使黨的主張經過法定程序變成國家的意志，通過黨組織的活動和黨員的模范作用帶動廣大人民群眾，實現黨的路線、方針和政策。人大及其常委會作為政權機關的重要組成部分，具有法律賦予的有關國家事務的決定權、立法權、監督權和人事任免權(我們縣級人大常委會沒有立法權)。它所制定的法律、法規，作出的決議、決定，其他國家機關和全社會必須認真執行。黨的主張由人大通過法定程序變成決議和決定，就會對全社會產生強制力和約束力，就能更好地貫徹到社會生活的各個方面，從而實現黨對國家事務的有

效領導，鞏固黨的執政地位。在我國，堅持黨的領導同堅持人民代表大會制度是一致的。只有在黨的領導下，才能充分發揮人民代表大會制度的作用;而人民代表大會制度的加強和完善，可以更好地實現黨的領導。黨領導人民建立了國家政權，黨還要領導和支持政權組織充分發揮職能作用，實現人民的意志。第四，堅持和實行人民代表大會制度，是加強社會主義民主與法制建設的需要。發展社會主義民主，健全社會主義法制，是十一屆三中全會以來黨中央確定的基本方針，也是各級人大及其常委會的中心任務。社會主義政治的本質和核心，是人民當家作主、享有管理國家事務的權力。實行人民代表大會制度，就是從政治上和組織上保證了全體人民掌握國家權力，真正成為國家的主人。社會主義民主同社會主義法制是相輔相成的，民主建設必須以健全的法制作保證。憲法和地方組織法對全國人大及其常委會和地方人大及其常委會分別規定了有關制定法律、法規和法律監督的職能。要做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，就必須堅持人民代表大會制度，充分發揮各級人大及其常委會作為從事社會主義和法制建設的國家權力機關的作用。

綜上所述，人民代表大會制度，是黨領導人民當家作主的最好的政權組織形式，是適合我國國情、具有極大優越性的根本政治制度，真正按照這種具有中國特色的根本制度辦事，對于我們國家實現長期的政治安定和社會穩定，有效地組織各項社會主義事業，永遠立于不敗之地，具有十分重要的意義。

如何在新的形勢下進一步堅持和完善人民代表大會制度，使其更好地發揮巨大的優越性?我認為應該把握這樣三點：

一、黨的領導是堅持和完善人民代表大會制度的根本。堅持黨對人民代表大會制度中的領導，就是要把黨的思想領導、政治領導和組織領導貫穿于人民代表大會制度建設的始終，使人民代表大會制度永遠沿著黨指引的航向前進。具體地講，一是要加強對人大的組織領導，特別要加強對各級人大常委會黨組的領

導，使人大及其常委會的各項工作嚴格置于黨委的領導之下。二是要健全科學的領導方式。黨的十六大報告指出，黨對國家事務實行政治領導的主要方式是：使黨的主張經過法定程序變成國家意志，通過黨組織的活動和黨員的模范作用帶動廣大人民群眾，實現黨的路線、方針、政策。實踐證明，這是一種科學的領導方式，要不斷堅持和完善。三是要建立健全研究匯報和請示報告制度。黨委要把人大工作放到重要的議事日程，定期聽取人大黨組的匯報，討論、研究人大工作，及時解決人大建設和工作中遇到的問題。人大要主動了解黨委的決策，并以此為中心，積極謀劃人大工作如何為之服務，為之提供保障。人大作出重要決策，都要及時向黨委請示報告，征得黨委同意。

二、提高代表和常委會組成人員的素質是堅持和完善人民代表大會制度的關鍵。人大代表和常委會組成人員是組成國家權力機關的主體，擔負著代表人民行使國家權力的重大使命，提高人大代表和常委會組成人員的素質是加強人民代表大會制度建設的關鍵。提高人大代表和常委會組成人員的素質必須采取多種渠道。首先是要逐步完善人大代表的產生方式，盡可能地使政治上堅持四項基本原則、具有較強的參政意識和議政能力的人進入國家權力機關，從根本上保證人大代表有較高的素質。其次，要加強對代表活動的組織和對代表培訓的工作，這是提高代表素質的又一個重要方面。人大代表只有隨著形勢的發展采取多種形式，不斷提高自身的素質，才能完成人民的重托，更好地履行自已的職責。第三，要逐步實現常委會組成人員的年輕化、知識化、專業化，有進有出，能上能下。要搞好與黨委、政府和“兩院”的干部交流。

三、加強法律和制度建設是堅持和完善人民代表大會制度的保障。健全完備的法律和制度是現代化國家的必然要求，也是堅持和完善人民代表大會制度的必然要求。沒有健全完備的法律制度作保障，人大及其常委會的各項職權就無法實現，堅持和完善人民代表大會制度也就成為一句空話。建國五十多年來的歷史證明，什么時候法律和制度比較健全，人民代表大會制度就得到發展;什么時候缺少法律和制度作保障，人民代表大會制度就難發揮作用，甚至遭到破壞。因此，堅持和完善人民代表大會制度，必須加強法律與

制度建設。要堅持和完善人大制度，就要加強人民代表大會自身的組織和制度建設，要轉變作風，加強調查研究，加強與代表、與人民群眾的聯系，了解民情，反映民意，通過履行法定職責，來代表人民群眾的根本利益，維護其合法權益。我們要認真總結多年來在完善各項監督程序、改進議事制度等方面的成功經驗，使之規范化、制度化。我們還要加強人大機關的建設，使人大的工作機構同人大常委會擔負的工作相適應。目前，隨著人民群眾民主意識、法制觀念的增強，他們對人大日益寄于厚望，我們要結合黨的十六大和全國、省、市人代會精神，堅持“一個宗旨”，牢記“兩個務必”，實踐“三個代表”，心系人民群眾，以實現人民權力為已任，盡職高標準，工作高質量，力爭通過我們人大的工作，維護大局，維護穩定，同時，也增強人大制度，人大機關的影響和威信。

第五篇：和計劃生育工作報告》的通知發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

【法規名稱】 赤峰市人民政府辦公廳關于印發《赤峰市赴河南、湖北、陜西三省考察人口和計劃生育工作報告》的通知

【頒布部門】 赤峰市人民政府辦公廳 查看

【發文字號】 赤政辦字[2004]163號

【頒布時間】 2004-08-11

【實施時間】 2004-08-11

【效力屬性】 有效

【正文】

赤峰市人民政府辦公廳關于印發《赤峰市赴河南、湖北、陜西三省考察人口和計劃生育工作報告》的通知

旗縣區人民政府，市直各委辦局：

經市政府同意，現將《赤峰市赴河南、湖北、陜西三省考察人口和計劃生育工作報告》印發給你們，請結合實際，認真貫徹落實。

赤峰市人民政府辦公廳

二○○四年八月十一日

赤峰市赴河南、湖北、陜西三省考察人口和計劃生育工作報告

2004年6月11日至26日，以市長助理姚宗橋為組長，由市人口和計劃生育委員會和克旗、左旗、喀旗分管黨政領導及人口和計劃生育局負責同志組成的6人考察組，赴河南省平頂山市及所屬寶豐縣、魯山縣，湖北省孝感市及所屬大悟縣，黃崗市及所屬麻城市，武漢市及所屬新洲區，陜西省咸陽市及所屬渭城區，考察了當地的人口和計劃生育工作。這次考察的重點是村級計劃生育隊伍建設、出生人口性別比綜合治理、計劃生育經費投入和深化人口和計劃生育工作綜合改革的情況。

通過這次實地考察，我們切身感受到：上述地區人口和計劃生育工作思路清晰、目標明確、力度強大、抓得扎實、特色鮮明、成效顯著。上述地區位于我國的中西部，經濟發展水平與我市大體接近，其經驗和做法值得我市學習和借鑒。

一、主要經驗和作法

(一)加強基層計劃生育干部隊伍建設

自20世紀90年代中期我國人口和計劃生育工作穩定低生育水平時期以后，工作的重心逐步完成了由單純人口數量控制向人口數量控制與素質提高并重、行政管理與優質服務并重的轉移，開展走上依法行政、村(居)民自治、優質服務、政策推動、綜合治理的發展道路。特別是黨的十六屆三中全會提出了以人為本、全面協調、可持續的科學發展觀。這一切都要求在穩定低生育水平的同時，一定要堅持以人的全面發展，尤其是育齡群眾的健康為出發點和落腳點，維護和發展好群眾的根本利益，為她們提供優質高效溫馨的服務。而上世紀80-90年代形成的基層人口和計劃生育工作隊伍普遍存在著年齡偏大、性別不適、學歷偏低、知識老化、技能匱乏的狀況，根本無法完成新時期新任務，無法籍以實現工作思路和工作方法的轉變。不解決基層干部隊伍問題，人口和計劃生育工作將面臨全面危機。河南省是我國第一人口大省，全省總人口為9700萬，轄158個縣，49966個行政村。在改革前，全省村級計劃生育管理員(相當于村計劃生育主任)中，初中以下文化程度的占總數的52%，男性比例占59%，平均年齡45.5歲;全省50%以上的村計劃生育干部工資待遇不能按時發放，導致1/5的村級人口和計劃生育工作靠鄉鎮包辦代替，計劃生育工作普遍存在“急在縣里，忙在鄉里，涼在村里”的現象。河南的同志深刻認識到，人口和計劃生育工作的關鍵在基層，基層的關鍵在隊伍。任何事情都要靠人來辦，沒有一流的隊伍，不可能有一流的工作。在省委、省政府的堅強領導和大力支持下，河南省人口和計劃生育系統以改革基層，特別是村級干部聘用制度為突破口，沖破阻力，大刀闊斧地推進用人制度改革，取得了顯著成效。在2002年平頂山市試點的基礎上，河南省政府于2003年7月制定下發了《村級計劃生育管理員管理辦法》，同時省政府在平頂山市召開現場經驗交流會，在全省迅速推開。他們的主要做法，概括地講是“縣管、鄉聘、村用”。具體講，就是縣管聘用人員的檔案和考核記錄，非經縣級同意不能辭退;鄉級負責考核，發放報酬;干部在村級工作，村兩委無權調用。河南省在工作中的具體做法是：

1、領導重視，宣傳發動。全省有60個縣成立了由縣委書記、縣長為組長的村級計劃生育干部選聘領導小組，2056個鄉鎮的黨委書記具體負責村級計劃生育干部競爭上崗工作。

2、競爭上崗，擇優聘用。經過廣泛宣傳發動，一大批年輕化、知識化、已婚女性熱情高漲，共有197709名符合條件者報名，競聘49966個村計劃生育管理員崗位，競聘比例4：1。

公開選聘給全省村級人口和計劃生育隊伍帶來三個明顯變化：一是文化水平明顯提高，中專以上和高中文化程度的占75%，提高26.8個百分點;二是性別結

構明顯改善，女性計生管理員占92%，提高51個百分點;三是平均年齡明顯下降，35歲以下的占89.8%，平均年齡33.8歲，降低11.7歲。

3、落實待遇，穩定人心。與競聘上崗相配套，河南省改革村級計劃生育干部報酬發放機制，提供足夠資金。全省有91個縣，即一半以上的縣為村計劃生育管理員辦理了存折或工資卡，由縣計劃生育委直接為她們支付工資。實行選聘之后，村級計劃生育管理員的報酬得到落實。