第一篇：再論刑事辯護準入制度的建立重點

再論刑事辯護準入制度的建立

關鍵詞: 刑事辯護;現實省思;制度構建;準入制度

內容提要: 刑事辯護制度的改革已經成為我國刑事司法改革的當務之急。建立刑事辯護準入制度，是提高我國刑事辯護質量的另一條現實路徑。需要從分析該項制度在中國的供需狀況入手，在現實國情允許的情況下，從死刑案件開始，分步驟、分階段地設立刑事辯護的準入門檻，同時設置相應的監(jiān)督、懲戒以及退出機制，為刑事辯護準入制度的實施營造良好的制度環(huán)境。

從比較法考察的視角，辯護權是一項被普遍承認的權利。盡管世界各國的政治體制、社會制度、意識形態(tài)、文化傳統(tǒng)不同，但是，被指控人有權獲得辯護卻是公認的法律原則，并且得到國際社會的高度認同。從歷史考察的視角，在固屬自然權利之辯護權中，律師辯護權是一項能將被指控人的辯護權真正還原為一種現實權利的派生權利，所以，“刑事訴訟的歷史就是擴大辯護權的歷史”。囿于激進主義國家意識形態(tài)和等級模式司法官僚結構之背景，中國法對于刑事辯護的功能定位缺失，辯護律師的角色定位偏頗，辯護制度結構存在根本性缺陷，使得刑事辯護之時下境況猶如“冰雪行車人”1一般。

一

時下，中國正處在一個不可逆轉的法律變革與轉型時期。盡管刑事訴訟法的再修改可謂一波三折，納入十屆人大立法變動的規(guī)劃未能如期完成，但是，再修改也只是一個時間問題。值得令人思考的是，對于這部 1996 年修改后曾經一度被稱為中國刑事訴訟歷史上具有里程碑意義的法律，其關于刑事辯護的變革曾經是當時最受褒揚的“精彩之筆”。但時過經年，當刑事訴訟法之再修改被

納入全國人大立法規(guī)劃時，辯護制度的立法變動卻又成為“首當其沖”。原因何在?記得 1998 年，在中國訴訟法學會刑事訴訟專業(yè)委員會召開的修改后刑事訴訟法實施一周年研討會上，筆者作為律師界的唯一代表，率先提出了“刑事辯護的三難”，即會見難、閱卷難、調查取證難，頗有些“冒天下之大不韙”。其后，筆者經撰文認為，僅僅從立法的角度看中國刑事訴訟法的修改，無疑是中國刑事司法改革的一個巨大進步，甚至有人把它說成是刑事訴訟立法科學化、民主化的“一個重要里程碑”也不為過。然而，在司法實踐中，就刑事訴訟法的修改對于中國刑事辯護制度所引起的實質性影響而言，不僅并非巨大進步，而是嚴重倒退——辯護率越來越低，辯護律師越來越少，辯護信賴越來越弱……中國的刑事辯護正在面臨著讓立法者始料不及的滑稽、尷尬而艱難的困境，刑事辯護的路越走越難。2但是，在近年的多次研討會議上及研究文章中，我注意到，對于如何完善我國的刑事辯護制度，法學界與法律界人士，多是從辯護權利的擴張和控訴權力的規(guī)制等方面獻計獻策，似乎刑事辯護率提高了，中國法治木桶最短的那塊刑事辯護的木板就增長了，刑事辯護的困境就走出了。對此，我認為，從權力制衡的角度主張對辯護權的擴張和控訴權的規(guī)制固然重要，但是，刑事辯護率低只是一個表象的問題，應當深刻地看到，在刑事辯護率趨于低下的背景之下，還有律師辯護質量越來越低和律師辯護信賴越來越弱的現實。刑事辯護質量的低劣，要比刑事辯護率低更影響被追訴人合法權利的保障;同時，律師辯護信賴越來越弱，則必然使得刑事辯護率越來越低。我國的廣大執(zhí)業(yè)律師對于刑事辯護制度的艱難困境，也多是對律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化的聲討和對執(zhí)業(yè)權利擴張的呼吁，少有從律師自身的原因剖析。對此，我認為，“春江水暖鴨先知”，律師們的聲討與呼吁當值首肯。在律師尤其是刑事辯護律師執(zhí)業(yè)風險加大、執(zhí)業(yè)陷阱增多、執(zhí)業(yè)權利禁錮這些問題上，律師們當然是最有發(fā)言權的。但是，中國的刑事辯護律師應當進行深刻地自我反思：律師們不能僅僅強調客觀，不能只想到自己的權利;律師們還應當反思主觀，還應當想到自己的義務。一方面，勿庸置疑，我們辯護律師中的非個別人在履行辯護律師職責上存在重大問題，受功利主義影響，在會見、調查取證等執(zhí)業(yè)活動中，背離職業(yè)道德，違反執(zhí)業(yè)紀律的問題、事件屢見不鮮。另一

方面，刑事辯護律師業(yè)務不精，辯護方式古板，方法陳舊，刑事案件辯護意見“三段論”——“初犯、偶犯、認罪態(tài)度好”，“一份辯護詞天天講”，辯護意見談不到關鍵要害上。更為重要的是，刑事辯護資格門檻過低，甚至沒有門檻，刑事辯護業(yè)務對取得法律職業(yè)資格者沒有任何準入制度，刑事辯護在很大程度上成了初出茅廬的律師“糊口”和實習的業(yè)務。不僅如此，按照我國現行刑事訴訟法第 32 條之規(guī)定，“人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人”、“犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友”也可以作為辯護人。如此以來，刑事辯護的質量何以保障?是否需要建立辯護律師準入制度?是否需要提出一個“有效辯護”的概念和構建一套“有效辯護”的保障規(guī)則?如此等等。我認為，這些問題的存在已經成為中國刑事辯護能否走向法治的瓶頸。

眾所周知，中國現代刑事辯護制度較偵查、起訴、審判制度起步較晚，在多元權力和利益的博弈中，刑事辯護制度的構建、發(fā)展一直不斷面臨重重障礙與困難。雖然不乏律師辯護成功的要案、名案，但是律師辯護的質量較低是一個不爭的事實。被告人、犯罪嫌疑人不滿，出庭公訴人譏笑，裁判者搖頭嘆息，社會公眾對辯護律師的信任度越來越低。在我對此問題的研究中，曾經專門設計問卷，以山東省煙臺市 3 個看守所的被羈押人員和北京市的部分公眾為對象進行了調查。調查結果如下：

在被調查的 303 犯罪嫌疑人、被告人中，回答“信任辯護律師” 的 61 人，占總人數的 20.13%;回答“有辯護律師比沒有好，但關鍵要靠自己和親屬”的 217人，占總人數的 71.62%;回答“辯護沒用”的 25 人，占總人數的 8.25%。以“當前刑事辯護在刑事審判中的作用”為題，對北京市部分社會公眾進行了選樣問卷調查。在被調查的 100 人中，回答“作用大” 的 6 人，占總人數的 6%;回答“作用小”的76 人，占總人數的 76%;回答“說不清”的 18 人，占總人數的 18%。基于上述理論分析與實證調查，我認為，律師自身除去強化職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)規(guī)范要求、提高辯護業(yè)務素質外，國家必須盡快建立刑事辯護準入制度。

二

構建我國的刑事辯護準入制度，是我十多年來一直在思考和探索的問題，也就此發(fā)表過一些文章闡述觀點與主張。3而今，在刑事訴訟法再修改、關于辯護制度究竟如何改造的激烈爭論中，我認為有必要從提高刑事辯護質量的目標出發(fā)，概括規(guī)定刑事辯護準入原則，并在律師法的完善中予以具體規(guī)定。“(美國)聯(lián)邦憲法要求實質性的平等(substantial equality)和公平對待，如果被告人不能找到有能力的律師為其辯護，所有這一切就無從談起。” 4因此，刑事辯護人應該是受過高等教育、接受過嚴格的專業(yè)訓練的專門人才，他們不僅應具備完備的法律專業(yè)知識，嫻熟的法律業(yè)務操作能力，縝密的思維能力和敏銳的分析判斷能力，還應具有崇高的職業(yè)道德，并受到嚴格的執(zhí)業(yè)紀律的約束。

在一些法治發(fā)達國家，出席法庭辯護是律師的一項特權，除律師外其他任何人不能從事這項業(yè)務。德國刑事訴訟法第140條通過詳盡的列舉規(guī)定了必須由律師壟斷刑事案件的辯護。這些情形包括：聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦高等法院或者聯(lián)邦地區(qū)法院管轄的第一審案件;行為涉及的是一個重要的罪行，不僅是累犯的原因;訴訟程序可以導致做出拘留在醫(yī)療處(所)或看護所的處分或者禁止執(zhí)行某一職業(yè)的命令;被告人是聾啞的;被告人在本案或者其它案件中已經羈押滿3個月，并在審判開始前不能從羈押中或醫(yī)療處(所)或看護所釋放出來又屆滿兩個星期;為了對被告人的精神狀態(tài)做出鑒定意見，有可能把被告人拘留在公立的醫(yī)療處(所)和看護所;進行缺席審判。德國刑事訴訟法規(guī)定，在其它情況下，審判長鑒于犯罪行為的嚴重性或因為事實上或法律上的困難，認為需要辯護人參加辯護，或者發(fā)現被告人無能力為自己辯護時，根據申請或依職權指定辯護人。在丹麥、意大利、德國、法國，侵犯律師對于法庭辯護享有的壟斷權利必須承擔刑事責任。而在其它一些歐共體成員國，則通過嚴格禁止非律師人員從事法庭辯護，來確認和保護律師對此享有的特權。5 4

當然，設置刑事辯護進入機制是為了保證刑事辯護人能夠幫助被追訴人充分行使辯護權，有效對抗國家專門機關的控訴。但是，實踐中的刑事案件千差萬別，不同的刑事案件對刑事辯護人的素質要求也有所不同，例如，簡單、輕微的刑事案件對刑事辯護人的要求顯然要低于重大、復雜的刑事案件。所以，出于合理配置資源的考慮，并不適宜對刑事辯護進入條件設置統(tǒng)一的規(guī)定，進行一刀切，分別不同情況區(qū)別設置不同的進入條件是更為合理的選擇。第一種情況是，對于辯護律師的資格要求因出席法院級別的不同而不同。如英國出庭律師和初級律師的不同分工6，日本特別辯護人和刑事辯護人之分，7丹麥、意大利、法國也有類似的規(guī)定。8第二種情況是，對于辯護律師的資格要求因案件的復雜嚴重程度不同，刑事辯護進入條件也不同。刑事案件的復雜嚴重程度不同對被追訴人權利的影響程度也不同而不同。一般來說，性質嚴重的刑事案件由于事關被追訴人的人身自由甚至生命，刑事辯護質量也就顯得舉足輕重，對于刑事辯護人的業(yè)務素質要求就更高。以美國為例，美國對于死刑案件的刑事辯護人特別設置了嚴格的準入條件。在死刑案件審理過程中，美國聯(lián)邦和各州法院一般都要求，被告人至少要有兩名律師為其辯護，一個應為死刑方面的專家，另一個則應精通訴訟方面的事務。而且，原則上，死刑案件的辯護律師都應參加過死刑知識和案件辯護技巧等方面的培訓。美國還通過《美國律師協(xié)會死刑案件辯護律師的指派與職責綱要》為死刑案件辯護實務提供了一個全國性的標準，嚴格限制進入死刑辯護的律師的資格，保證給所有面臨可能被任何司法機構判處或執(zhí)行死刑的人進行高質量的法律代理。關于死刑案件辯護律師的資格，該綱要明確指出負責死刑辯護的機構在制定并公布死刑案件的代理律師的資格標準時，應確保：(1)每一代理死刑犯的律師已經：a、獲得在該轄區(qū)內職業(yè)的執(zhí)照或許可;b、顯示了為死刑案件提供熱情的辯護及高質量法律代理的意愿;c、滿足綱要8.1確立的培訓要求，即圓滿完成一個由負責機構批準的綜合死刑案件的辯護培訓計劃。(2)確保辯護律師隊伍總體上可以使轄區(qū)內每一死刑犯都可以獲得高質量的法律代理。因此，質量標準應保證該隊伍含有足夠數量的律師，其已顯示出：a、對死刑案件適用的相應的州、聯(lián)邦和國際法的充分的知識和理解，無論是程序法還是實體法;b、在管理

和引導復雜的談判和訴訟上的技能;c、在法律研究、分析和起草訴訟檔上的技能;d、口頭辯論的技能;e、運用專家證人的技能和對法律調查的共同領域的熟悉，包括指紋，病理學以及DNA證據;f、在調查、準備以及展示與精神狀態(tài)有關的證據的技能;g、在調查、準備和展示減刑證據上的技能;h、在初審辯護上的要素技能。9

借鑒國外的經驗，從我國的現實出發(fā)，筆者關于在我國建立刑事辯護準入制度的總體構想是：必須取得司法部統(tǒng)一頒發(fā)的刑事辯護執(zhí)業(yè)證書的律師才能從事刑事辯護;凡是取得法律職業(yè)資格，從事律師業(yè)務 3 年以上，并通過專門的刑事辯護考試者，可以在基層法院從事刑事辯護;在基層法院從事 3 年以上刑事辯護的律師，經過培訓考核合格者，可以在中級法院從事一般刑事案件的辯護;在中級法院從事 5 年以上一般刑事案件辯護的律師，經過培訓考核合格者，可以從事死刑案件的辯護。

三

對于該種刑事辯護準入制度的建立，可能有人會疑問：“我們的法官、檢察官都沒有這樣一個準入制度，對律師來說是否太超前?”“我國辯護率本來就低，犯罪嫌疑人、被告人會不會更難找到辯護人?”“強制性的準入制度是否影響犯罪嫌疑人、被告人的委托權?”

我認為，在 2002 年國家實行統(tǒng)一司法考試之前，我國律師的職業(yè)準入條件就高于法官、檢察官，而國家只有在律師職業(yè)上設置了規(guī)范、嚴格的統(tǒng)一資格考試制度10。現在，統(tǒng)一司法考試制度已經施行 8 年，法官、檢察官的隊伍素質已經有了顯著的提高，在律師職業(yè)中率先實行分級設置的準入制度，不僅符合發(fā)展規(guī)律，而且可以為將來法官、檢察官隊伍的分級管理制度探索可資借鑒之經驗，在條件成熟時，實行統(tǒng)一的國家法律職業(yè)準入制度。另外，據我所知，統(tǒng)一司法考試后，獲得法律職業(yè)資格而從事法官、檢察官職業(yè)者，所占比例不到四分之一，律師現有人數及儲備數量

與社會對于辯護律師的需求量之間并沒有出現供不應求之狀況。換言之，律師數量不足并不是當下刑事辯護率低的主要原因。同時，實行刑事辯護準入制度的初衷就是為了提高刑事辯護的質量，從實質上維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，所以不會影響犯罪嫌疑人、被告人的委托權。當然，刑事辯護準入制度的建立不能是孤立的，而是應當同時建立與準入機制相配套的培訓機制、考核機制和退出機制等，將刑事辯護準入制度構建成為一個科學、系統(tǒng)的制度機制。

對于一個國家穩(wěn)定和信譽最重要的制度莫過于刑事司法制度，而一個國家的刑事司法制度的質量又端賴于辯護律師能否真正履行好刑事辯護的職責。即使在英美這樣法治發(fā)達的國家，政府對于律師的辯護工作也常常加以干涉，公眾對于辯護律師的作用也會產生誤解。美國2001年9月11日恐怖事件以來，政府開始試圖在涉及國家安全的事件中限制律師的作用。正如一位美國紐約大學法學院教授杰羅姆.柯恩在前期“中美律師辯護職能與司法公正研討會”上所言，美國在重大刑事案件中為被告人提供充分而有效的辯護方面還有漫長的路要走。英國犯罪嫌疑人接受律師幫助的權利，曾經一度被稱之為犯罪嫌疑人權利的“一塊橡皮圖章而已。有研究者就《1984 年警察與刑事證據法》實施后，犯罪嫌疑人享有的律師幫助問題進行了專門調查，研究發(fā)現，有四分之一案件的律師只是通過電話對犯罪嫌疑人提供幫助，而在提供法律援助的案件中，有不少于 44%的案件律師只是通過電話為犯罪嫌疑人提供幫助。盡管犯罪嫌疑人自己聘請的律師能比法律援助的義務律師更負責任，只有 17%的案件是通過電話而完成保證任務的，但是這些律師更愿意通過向警察署寄送法律意見的方式完成幫助任務。”11可見，雖然獲得律師的辯護是公認的被指控人應當享有的一項基本訴訟權利，也得到了包括國際公約、準則、文件和各國刑事立法的一致確認，但是，能否獲得有效的律師辯護，則是另外一個層面意義的問題，而且，不僅是中國的問題，同時也是世界的問題。

有鑒于此，我認為，在旨在提高刑事辯護質量，保障被指控人辯護權利實現的刑事辯護準入制度研究中，還必須強調“有效辯護”的概念，構建一套有效辯護的保障規(guī)則。包括：第一，自由的

辯護律師會見制度。主要應包括兩個方面的制度：一是確保被指控人應當有充分的時間和便利選任聘請律師以及與所聘律師聯(lián)系的制度，二是確保被指控人與其律師在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下自由充分地交流案情和意見。第二，規(guī)范的辯護律師訊問在場制度。因為偵查機關與犯罪嫌疑人的力量對比懸殊，犯罪嫌疑人往往又處于被羈押狀態(tài)下，所以給予并保障犯罪嫌疑人在偵查訊問過程中獲得律師幫助、特別是規(guī)定辯護律師享有自由而充分的訊問在場權，對犯罪嫌疑人的權利保障就尤為重要。一方面，律師介入并參與訊問過程，可以增強被訊問人的信心，平衡訊問人與被訊問人之間的力量對比，迎合“平等武裝(equality of arms)”的思想。另一方面，偵查訊問時的律師在場，也可以起到監(jiān)督或制約偵查權濫用、防止違法現象出現之作用。12 第三，獨立的辯護律師調查取證制度。應在法律中明確規(guī)定，律師在刑事訴訟的各階段有獨立的調查取證權;取消律師向司法機關申請調取證據的規(guī)定;規(guī)定任何人對律師的調查取證都有配合的義務。第四，完全的辯護律師閱卷制度。建議在庭審前建立證據展示制度，控訴機關的一切證據在庭前必須向辯護方出示，保證辯護方完全的閱卷權。當然，為了確保司法公正和審判效率，控訴方和辯護方都負有向對方開示相應證據的義務，至于雙方各自所應當開示的證據范圍，可以根據我國當前的司法體制、訴訟程序以及辯控雙方的地位等因素予以規(guī)制。第五，必要的辯護律師執(zhí)業(yè)豁免制度。必須盡快取消刑法第 306 條，13明確規(guī)定辯護律師在刑事訴訟中依法履行職責的行為和言論不受法律追究。

四

筆者提出的“車輪說”認為，公、檢、法、律是推進社會法治進程不可或缺的四個車輪，缺乏現代辯護律師制度的刑事司法制度，永遠不可能駛入現代法治的軌道。但是，革故鼎新是一項艱苦而復雜的偉大事業(yè)。畢其功于一役是不合現實的。審慎考量中國法變革的歷史進路與現實情狀，走向法治的中國刑事辯護制度賴以生存的刑事訴訟模式，應當是一種當事人主義與職權主義優(yōu)勢并蓄的、以公正為基本法律理念兼存高效的中國化模式。理論界學仁們的大膽探索與縝密論證，實務界

決策者的銳意創(chuàng)新與勇于實踐，皆為該模式生成之共同近因。必須堅信：中國刑事訴訟的歷史將因當下辯護制度的有效改良而被改寫，中國刑事訴訟將因刑事辯護法治藍圖的繪制而增添燦爛的篇章。

注釋: 我曾經將中國刑事辯護律師的當前狀況，喻同“冰雪路上之行車人”。詳見冀祥德：《中國刑事辯護的困境與出路》，載于《政法論壇》2004 年第 2 期。詳見冀祥德：《中國刑事辯護本體省思》，載于《中國司法》2005 年第 6 期。詳見冀祥德：《刑事辯護專業(yè)資格論》，載于《法學論壇》2000 年第 4 期;《建立我國刑事辯護專業(yè)資格的法律思考》，載于《中國律師》2001 年第 2 期。Chales F.Hemphill, Criminal Procedure: The Administration of Justice, at 107-108。參見陳庚生等譯：《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社 1991 年版，第 114-115 頁。出庭律師可以在英國任何法院出庭為當事人辯護，而初級律師(又被稱為事務律師)則只能在郡法院和治安法院等基層法院出庭為當事人辯護)，即基層法院以上的法院都要求出庭為當事人進行辯護的律師為出庭律師。在日本，原則上，辯護人必須從律師中選任，但是根據日本刑事訴訟法規(guī)定，簡單法院、家庭法院、地方法院可以經法院許可選任非律師作辯護人，這類辯護人叫“特別辯護人”。除以上三種法院外，在其它高級法院必須選任有律師身份的人作刑事辯護人。事實上，特別辯護人的選任，多半因為案件的性質上，需要有特殊技能、經驗、學識豐富的場合，或者與被告人有特殊關系根據

情況特別需要的場合。參見日本司法研修所編：《刑事辯護實務》，王鐵成，秀義譯，中國政法大學出版社 1989 年版，第 50-51 頁。在丹麥，律師只有以到高等法院進行兩個實際案件的辯護的形式通過辯護考試，并得到該法院的批準，然后才能取得在高等法院出庭辯護的權利。如果一個律師想要取得在最高法院出庭辯護的權利，還必須具有高等法院辯護 5 年以上的資歷。在意大利，只有那些經過特別授權、并將其名字載入一份專門名錄的律師，才能在憲法法院、最高法院、國務會議和審計法院出庭辯護。而要取得這種資格，必須從事一段時間的普通律師業(yè)務，或者通過一種專門的公開考試。在這兩種情況下，有關律師都必須是從來沒有受過紀律懲戒處分的。在法國，只有少數專門的律師才能在行政法院和最高法院出庭辯護。這些律師被稱為“行政法院和最高法院的律師”。參見陳庚生等譯：《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社 1991 年版，第 113-115 頁。參見《美國律師協(xié)會死刑案件辯護律師的指派與職責綱要》2003 年 2 月修訂版。國家實行律師資格考試幾年后，法官、檢察官也試行了系統(tǒng)內部“補課”式的資格確認考試。這種考試主體所在單位自我組織實施的“先上車，后買票”的執(zhí)業(yè)資格考試，從形式上和內容上，均沒有律師資格考試制度的正規(guī)與嚴格，資格的社會公信力相對較弱。Lee Bridges and Jacqueline Hodgson.“Improving Custodial Legal Advice ” [1995] Criminal Law Review103.12在訊問階段，偵查人員不可避免會帶有“有罪推定”傾向，并或多或少的將這種傾向表現出來。加之，犯罪嫌疑人大都不是法律專家，面對訊問時常常心驚膽戰(zhàn)，因此，口供的真實性和自愿性在這種條件下難以保證。顯然，警察“一旦發(fā)現犯罪嫌疑人是有罪的，他們就會傾向去努力證 10

實他們的看法，而不是去檢驗他們的看法。”參見邁克?麥考韋利：《對抗制的價值和審前刑事訴訟程序》，載于《英國法律周刊專輯》，法律出版社 1999 年版，第 125 頁。所以，只有律師參與到訊問過程中來，并且具有某種影響偵查結果的潛在可能，偵查人員才會在行使權力時有所收斂，也才會在訊問過程中對犯罪嫌疑人的人權給予適當的關懷。對于取消刑法第 306 條的探討，詳見冀祥德：《必須盡快取消刑法第 306 條》，載于《中國律師》2004年第 7 期。

文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

第二篇：刑事辯護制度

2009.9（中）論我國刑事辯護制度中的問題與對策薛 力 李秀麗摘 要 刑事辯護制度因以對人的尊嚴給予平等的尊重和保護為主題，其完善與否已成為衡量一國刑事訴訟制度民主性、科學性和人權保障狀況的重要標志。新刑事訴訟法的實施推動了我國刑事辯護制度的發(fā)展，但也突顯出不少問題。本文指出刑事辯護制度存在的這些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，阻礙了司法改革的進程，完善我國的刑事辯護制度勢在必行。關鍵詞 刑事辯護制度 刑事訴訟 刑事辯護模式 審判方式中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一樣，刑事辯護制度在司法實踐中也不斷遇到新情況、新問題。新刑事訴訟法在給我國律師充分發(fā)揮訴訟職能帶來新機遇的同時，也對我國現有的律師辯護體系、辯護方式以及辯護觀念帶來了沖擊。新刑事訴訟法實施以來，刑事辯護遇到的障礙越來越多。刑事辯護的低收費和高風險使許多律師望而卻步，刑事案件律師的參與率下降，律師乃至犯罪嫌疑人、被告人的無法得到有效保障。這些制度缺陷已阻礙了司法改革的進程，甚至影響了司法機關公正司法的形象。

一、我國刑事辯護制度的不足總體上而言，我國的律師辯護制度借鑒了國外的經驗，遵循了馬克思主義哲學的“對立統(tǒng)一”規(guī)律，適應了市場經濟的需要，體現了懲罰犯罪與保障人權的有機統(tǒng)一。然而，也應清醒地看到，我國現行刑事訴訟法關于辯護制度的規(guī)定，其中還存在著一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權的行使，使得我國刑事辯護制度與有關國際法律文件的要求仍存在一些差距。主要表現在以下幾個方面：

（一）律師介入刑事訴訟的時間提前，但律師在偵查階段的訴訟地位立法未予以明確新刑事訴訟法雖然規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，也就是確認了犯罪嫌疑人有權在偵查階段聘請律師為其提供法律幫助。但是，刑事訴訟法并未明確律師在偵查階段的訴訟地位及身份。在該階段，受聘請的律師既不是訴訟參與人中的訴訟代理人，也不是訴訟參與人中的辯護人。這給律師提前介入刑事訴訟帶來很大困難，并直接影響到律師職能的發(fā)揮。

（二）律師進行刑事辯護需要承擔較大的風險眾所周知，律師出庭辯護，其依據當然主要是事實和證據，但由于辯護律師會見當事人與調查取證的艱難，再因為法律上有關律師“偽證罪”的規(guī)定，不適當地增加了律師在法庭上進行辯護的風險。如果你在律師取證所說的是真實的，那么你對司法機關是作了偽證，要追究你責任，如果你原來對司法機關說的情況屬實，給律師作證時說了假話，那么是誰讓你說假話。這就將律師限于很不利的訴訟地位，增大了律師的執(zhí)業(yè)風險。

（三）律師履行辯護職責被人為的設置了許多障礙我國刑事訴訟法規(guī)定了辯護人相應的訴訟權利：與在押的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信權；閱卷權；收集證據權；稱述意見和辯論權；對當事人的發(fā)問權；申請取保候審和解除強制措施權等。但是，依據刑訴法的有關規(guī)定，律師在行使上述權利時，受到許多人為的限制。表現在：1．會見難。本來刑訴法第 96 條第 1 款規(guī)定“：律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。”但在實踐中，公安司法機關有的規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人必須得到批準，并均有辦案人員在場律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流看法、了解案情的機會；2．申請變更強制措施難。《刑事訴訟法》第 96 條規(guī)定：辯護律師在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起”“，可以為其申請取保候審”。然而上述規(guī)定，在實踐中難以得到貫徹落實。這是因為通常情況下偵查機關對犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律師提出變更為取保候審，盡管有法定的理由，也很難得到準許；3．閱卷難。根據刑訴法第 36 條的規(guī)定，在審查起訴階段，律師只能到檢察機關“查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”。律師無法對全部案卷材料進行全面的查閱、分析，也就不可能發(fā)現案卷中的矛盾和疑點，這就直接影響了律師辯護準備活動的充分性，進而影響到辯護的效果；4．調查取證難。調查取證權是辯護權的重要體現，它是實現辯護權的重要手段。但是，我國辯護律師的調查取證工作面對著難以想象的障礙。在實踐中，律師就算知道有被告人無罪或者罪輕證據的線索，而公訴人不予提供的，律師也無法申請調取和查閱，有時候，即使提出申請也不一定能獲準，甚至即便法院同意調取，也照樣拒不提交。在中國目前的法律環(huán)境下，公民的法律意識還不夠強，這也給律師調查取證權的實現增加了困難。

（四）控辯雙方失衡，辯護人的辯護意見得不到重視訴訟中的控、辯雙方的訴訟地位本應平等，所享有的訴訟權利也應該對等，甚至在某些情況下，公訴方還要在權利上，對作為弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法實踐中，辯護方根本得不到平等的待遇，更遑論優(yōu)待了。另外，律師的辯護意見也不能得到應有的重視。律師辯護的目的，是為了從不同角度，幫助法院進一步查明案情，準確認定證據，對正確的辯護意見，應充分予以考慮。然而，“你辯你的，我辯我的”，“先判后審，先定后審”的現象仍比較普遍，在刑事案件中，律師的辯護意見往往得不到重視，難以對判決形成實質影響。對辯護意見置若罔聞，其實質是架空了刑事辯護制度，使其名存實亡。

二、我國刑事辯護制度缺陷的成因分析筆者認為，刑事辯護制度中存在的問題的產生，主要有以下作者簡介：薛力，山東科技大學；李秀麗，山東科技大學研究生教育學院。?法制園地?

2009.9（中）幾個方面的原因：

（一）訴訟模式和庭審方式的影響盡管在我國的訴訟模式已開始以英美法系的當事人主義轉型，因其實質的訴訟構造和職能設置沒有大的改變，但多數學者仍傾向于將我國的訴訟模式視為超職權主義。在我國的刑事審判中，法官的地位和作用被極端強調，法官控制、指揮整個審判過程，限制了控辯雙方參加訴訟的積極性和主動性，又因當庭認證制度尚未建立，法院特別注重庭前調查，法官先入為主、先定后審的現象難以避免。

（二）立法方面的不足從目前法律的規(guī)定情況看，盡管刑事訴訟法上明確規(guī)定了“被告人有權獲得辯護”，而且?guī)讉€訴訟法、《律師暫行條例》對律師職務權益都有一些規(guī)定，這些規(guī)定確定了辯護制度本身以及辯護制度在刑事訴訟法中的不可替代的地位。但總的講，因為它們制定時間較早，尚有不少缺漏。

（三）執(zhí)法方面的欠缺如上所述，雖然法律規(guī)定了辯護律師應該享有的一系列盡管一些法律規(guī)定保障律師執(zhí)行職務的權利，但在實施過程中常常受阻。有些公安司法機關對于律師履行職務懷有戒備心理，總是對律師的正當權利施加不合理的限制，或者對律師執(zhí)行職務的權利蔑視不予理睬。因此，雖然立法上規(guī)定了律師在偵查階段的提前介入，但實踐中卻經常發(fā)生偵查機關濫用職權非法阻止或妨礙律師提前介入刑事訴訟的情況。于是就發(fā)生了一些人民檢察院、人民法院不當限制辯護律師調查取證權的情況，不利于律師正確地履行職能。

（四）傳統(tǒng)法律文化的影響我國傳統(tǒng)社會是宗法社會，它特別強調“整體主義”，個體只能消極地適應群體而不是積極地發(fā)展自己。我國長期的封建社會實行糾問式的訴訟模式，在該模式下，集行政與司法、控訴與審判職能于一身的審判者主導和控制整個訴訟過程，被告人只是訴訟的客體，只是被審問的對象，地位被極端邊緣化，沒有站在自己立場說話和為自己辯護的機會。在我國的訴訟制度中，沒有確立犯罪嫌疑人和被告人的沉默權；雖然確立法院同意定罪原則卻并未規(guī)定實質意義上的無罪推定；控辯雙方不平等，公、檢、法三機關分工負責、相互配合、相互制約原則被不適當地強調；在訴訟中為維護被告合法權益的律師，如果自己的辯護意見得不到采納，沒有相應的制約措施。這些不足，都使被告人在行使訴訟權利、保護自己的合法權益方面處于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意識的同時，應該改革我國刑事司法的價值取向，使其符合社會發(fā)展趨勢，使我國的辯護制度乃至刑事司法制度更加科學、更加民主、更加完善。

三、完善我國刑事辯護制度的基本思路刑事辯護制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，關系到犯罪嫌疑人、被告人權利的保障和程序的有效與公正，然而，要使刑事辯護真正落到實處，發(fā)揮其應有的作用，應不斷地努力轉變傳統(tǒng)觀念，并完善立法，使刑事辯護制度甄于完善。其具體的法律途徑包括：

（一）進一步改革我國的審判方式實踐證明，改革我國現行的刑事審判模式是使我國的刑事辯護制度真正發(fā)揮作用的重要條件。當今世界，職權主義與當事人主義兩大訴訟模式的相互影響與融合，已經成為一種趨勢。我國的刑事審判的改革應進一步吸收當事人主義的合理成分。首先，弱化法官在刑事審判中的職權，法官在訴訟中的主要職責是評判、取舍證據以及決定一些程序事項，不能進行收集證據的活動，庭審應以控辯雙方的積極對抗為核心，收集證據由控辯雙方負責。控辯雙方可以用交叉詢問的方式進行質證。其次，為保障法官的中立和防止法官先入為主，應嚴格禁止法官在庭前的任何實質性審查，庭審法官在審理前一般不接觸卷宗材料，只在庭審時根據雙方的舉證、發(fā)言、辯論作出最后的裁判，真正發(fā)揮辯護人的作用，增強辯護對審判的引導力。

（二）明確律師在偵查階段的辯護人的法律地位修改后的刑事訴訟法將律師參與刑事訴訟提前到刑事偵查階段，這就是所謂的律師提前介入。在表面看來，比先前的刑事訴訟法有所進步，但實質看來，律師提前介入的規(guī)定只是一種表面現象。因為從表面看來，律師的權利擴大，當事人在偵查階段就可以聘請律師，同發(fā)達國家的法律規(guī)定更加接近；但在實質上律師提前介入，既無法操作又沒有相關的措施予以保障。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人時偵查機關可以派員在場，為會見設置了障礙；法律規(guī)定律師可以代為申訴，但是律師既看不到案件材料又不能調查取證，不掌握具體案情就不能代為申訴。法律沒有賦予律師辯護人的身份和地位，也沒有法律明確規(guī)定偵查機關要聽取律師的意見，所以律師提前介入并沒有給犯罪嫌疑人提供多少幫助。究其原因還是因為律師提前介入時身份不確定。從法律規(guī)定來看此時的律師既不是訴訟代理人也不是辯護人，而是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。所以，必須明確賦予律師在偵查階段辯護人的法律地位，才能使律師更好履行自己的職責，更好的為犯罪嫌疑人服務。

（三）完善辯護律師的各項訴訟權利并加強法律保障首先，規(guī)定律師的會見權以及訊問時的到場權。聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第 8 條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或者監(jiān)禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”包括我國在內的許多國家和地區(qū)已經加入該公約。所以，我國應該確立律師的單獨會見權，并確立律師的訊問到場權，人犯罪嫌疑人將有關案情具體如實地向律師陳述，使律師了解案件真相，更好地為犯罪嫌疑人辯護。其次，充分保障律師的閱卷權。從某種意義上而言，閱卷宗材料，是律師提出有力辯護意見的關鍵。再次，明確辯護律師與控方有相對平等的調查取證權。法律應賦予律師在偵查階段調查取證的權利。

（四）確立和完善證據開示制度證據開示制度，是控辯雙方在開庭審理前，相互向對方展示證據的制度。通過這項制度，被告人的辯護律師可以了解控方已掌握的不利于被告人的證據，使律師做好反駁的準備。這在我國辯護律師搜集證據能力不及控方的情況下，作用是非常明顯的。同樣，對于控方而言，同樣可以了解到辯護律師所掌握的有利于被告人的證據，如有關被告人不在現場的證據、被告人未達法定刑事責任年齡的證據等，減少起訴失誤。此外，證據開示制度有助于節(jié)省司法資源，提高訴訟效益。參考文獻：[1]謝佑平．獨立性——律師職業(yè)的本質屬性．中國律師．2002(7)．[2]田文昌，周漢基．刑事訴訟中律師面臨的困惑．中國司法．2000(2)．[3]甄貞．刑事訴訟法研究綜述．法律出版社．2002．[4]陳光中．刑事訴訟法實施問題研究．中國法制出版社．2000．[5［]美］約翰?亨利?梅利曼．顧培東，祿政平譯．大陸法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辯護學．群眾出版社．2001．?法制園地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

貴州工業(yè)大學學報(社會科學版)10UI州ALOFGU業(yè)婦OULINW習路IWJn刃附們以I扮(S石目豁~蹦靦)(3~時y)Vb!.9No.2 柳云1.2儀)7 試論我國刑事辯護制度及完善 房波

(貴州大學法學院，貴州貴陽550叨3)摘要:改革后的我國刑事辮護制度逐步走向成熟與完善，但與國際標準存在一定的差距。針對我國現行刑事拼

護制度存在的缺陷及原因進行分析，并提出完善我國刑事辮護制度對策。關健詞:刑事辮護;拼護權;律師辮護

中圈分類號:D門15;D即3文獻標識碼:A文章編號:1叨9一0500(2007)02一以為4一03 刑事辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴

一方的指控而進行的論證犯罪賺疑人、被告人無罪、罪輕、減 輕或免除罪貴的反駁和辯解，以保護其合法權益的訴訟行 為。通過刑事辯護，行使辯護權對法官的最后裁判的形成發(fā) 揮有利于自己的影響和作用。刑事辯護制度是法律確定的 關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的 貴任、辯護人的權利與義務等一系列規(guī)則的總稱。

一、我國刑事排護側度中的不良現狀

我國1卿6年新修訂的刑事訴訟法在1979年刑事訴訟

法的荃礎上進一步擴大了犯罪嫌疑人、被告人的辮護權，提 前了辮護人和辮護律師介人刑事訴訟的時間，明確了辯護人 的數t、資格，擴大了指定辯護的范圍，建立了刑事法律握助 制度，擴大了律師和其他辯護人的訴訟權利。相對而言，修 訂后的刑事訴訟法在一定程度上強化了辮護人的訴訟權利，使辯護人無論在訴訟權利的行使范圍上還是在訴訟的介人 時間上都有所改進，但這只是一種立法上的努力，靜態(tài)的立 法成果并不一定和動態(tài)的司法實踐一一對應。目前我國的 刑事辯護人的訴訟權利行使狀況并不樂觀:一方面，辯護人 的權利大t得不到落實;另一方面，辯護人本人的人身權利 也經常面臨威脅。我國的律師辯護現在正陷入幾難境地: 1.刑事訴訟法對刑事辯護律師權利的規(guī)定未能落到實 處。

刑事訴訟中，控、辯雙方就像天平的兩端，其在訴訟中的 地位應該是平等的，在訴訟中的權利也應該是對等的。但 是，在現實司法實務中，律師閱卷、會見犯罪嫌疑人、調查取 證等權利在實踐中并未能落到實處: 其一，會見難。刑訴法第%條規(guī)定“受委托的律師有權

向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”。但是，廣大律 師普道感到會見難:偵查機關往往以種種理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律師會見犯罪嫌疑人;即使對于非涉密案 件仍以案件孺要保密為由拒不要同意或拒不安排律師會見 犯罪嫌疑人;限定律師會見犯罪嫌疑人的時間、次數;控制問 話內容、禁止記錄等，使得律師會見犯罪嫌疑人成為沒有實 質內容的形式。

其二，申請變更強制措施難。刑訴法第%條規(guī)定，律師 在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措 施之日起”，“可以為其申請取保候審”，刑訴法第75條還規(guī) 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律師及其辯護人對于人民法 院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限 的，有權要求解除強制措施。”然而，據相當多的律師介紹，上 述法律規(guī)定在司法實務中基本沒有得到遵行。雖然全國人 大、最高檢察院、公安部為解決司法實務中存在的大t超期 羈押問題作出了相應的規(guī)定，但是，這個問題仍然未有改善。司法機關對于律師提出的取保候審申請，或以案件證據尚未 收集為由搪塞，或以需要領導批準為由推脫，更有甚者，干脆 不予回復。律師要求變更強制措施或解除強制措施的請求，少有成功。

其三，調查取證難。刑訴法沒有明確規(guī)定律師在偵查階 段的調查取證權，只是規(guī)定辯護律師可以“收集與本案有關 的材料”，而且必須征得被收集人的同意甚至司法機關的批 準。實踐中不但律師的調查取證總是受到辦案機關的限制 或制止，而且律師向法院、檢察院要求復核或調取證據的申 請更是常常不被采納。無法調查取證，便難以獲取對犯罪嫌 疑人有利的證據，使得律師在刑事辯護中難有作為。其四，閱卷難。在辯護活動中，律師查閱案卷材料，了解 案情，是行使辯護權的關鍵和核心，只有全面了解案中的證 據材料，才能有針對性地提出辯護或代理憊見。而且，我國 刑事訴訟法明確規(guī)定，至案件移送審查起訴時起，犯罪賺疑 人即有權請律師進行辯護，但是，該法第36條規(guī)定同時又規(guī) 定律師“可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定 材料”，顯然，這一規(guī)定，使得律師在審判前的辯護成為了無 本之木。律師在不能了解案件情況，不知道偵查機關移送審 查起訴機關的相關證據的情況下，又如何能夠有效的進行辯 護和行使辯護權利?世界各國的立法和司法工作，都十分重 視這一環(huán)節(jié)，為實現律師的知情權建立了證據開示制度，為 收稿日期:2(X)7一01一08 作者簡介:房波(1964一)，女，貴州大學法學院教師.第2期房波:試論我國刑事辯護制度及完善95 查閱案卷材料提供充分的機會和條件，但我國的刑事訴訟從 立法到實務，辯護律師的該項權利并沒有得到切實的落實，即使是刑事訴訟法第36條規(guī)定的律師“可以查閱、摘抄、復 制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”，在司法實踐中也是限 制有加。

其五，律師的辯護意見采納難。法院對控辯雙方采取歧 視性待遇，法官言行不中立。每當律師提出牽涉證據效力及 司法公正的問題時，往往被予以制止;律師要求法庭傳喚證 人出庭接受質詢，基本得不到法庭支持;限制辯護律師發(fā)言 的情況在法庭上更是屢見不鮮，司法天平明顯的向控方傾 斜。2.辯護律師的人身權利受到侵害現象嚴重。

我國刑法和刑事訴訟法對控辯雙方采用不對等的立法

使得執(zhí)業(yè)律師的人身權利、民主權利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事訴訟法》實施以來，律師刑事辯護的風險明 顯增大，因辦理刑事案件而遭公安、檢察機關追究的案件數 量直線上升。造成了律師從事刑事辯護普遍的恐慌心理，全 國范圍內刑事案件的律師參與率急劇下降，一些律師直接宜 稱不辦理刑事辯護業(yè)務，有的律師事務所甚至將不辦理刑事 案件作為一項內部紀律予以規(guī)定，這在一定程度上使得原本 就較為幼稚的刑事辯護制度遭遇了發(fā)展的障礙。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辯護權利，被粗攀干預。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辯護權利，但是，在司法實務中，每當犯罪嫌疑人、被告人對 相關指控進行辯解時，不是被控方指責為翻供，就是被控方 指貴為拒不認罪、認罪態(tài)度不好沒有悔罪表現。

二、我國現行刑事辯護制度缺陷的產生原因(一)觀念原因

制度的引進與我國傳統(tǒng)思想文化的沖突，是阻礙刑事辯

護制度發(fā)展的一大原因。時至今日，國家本位、權力本位、義 務本位的觀念仍在相當多的公檢法官員乃至普通民眾的思 想中起著支配作用。不少人錯誤地認為律師“是站在被告人 立場上”、“為壞人說話”，“收人錢財，為人免災”。這種觀念 痛疾阻礙了正當的律師刑事執(zhí)業(yè)。司法人員一旦發(fā)現律師 提出了不同的對案件認定有利于被告人的意見，就認為律師 是在為被告人開脫罪責，是對他們作為司法官員尊嚴的挑 戰(zhàn)，最終的后果是當事人的合法權益得不到法律的保護。而 且目前“重實體，輕程序”的訴訟觀念也很嚴重。(二)制度原因

在立法方面，首先是憲法和刑事訴訟法規(guī)定的公、檢、法 三機關分工負責，互相配合、互相制約的原則忽視了辯護律 師的作用;其次我國憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規(guī)定 檢察院是國家法律監(jiān)督機關，當檢察院以法律監(jiān)督機關的身 份作為控訴方出席法庭時，其訴訟地位明顯高于辯護律師，這造成檢察院的控訴觀點更易于被法官接受;最后是刑事訴 訟法許多條款對刑辯律師的正當權利作了種種限制，使得律 師手腳遭到束縛。在體制方面，我國的司法體制是公、檢、法 占據絕對主要地位，律師的地位很低，過于弱小，成了體制外 的異己力t。偵控機關權力過大，且缺少監(jiān)督制約，加之司 法權地方化、行政化傾向嚴重，使得律師在這種體制面前束 手無策、無能為力。

三、未來我國刑事辯護制度建設的構想

因為刑事辯護制度存在的缺陷，已嚴重阻礙了我國司法

改革的進程，影響司法機關公正司法的形象，因此，剖析我國 刑事辯護制度的缺陷以期予以完善已是大勢所趨。筆者認 為，應重點在以下幾個方面對我國現行的與刑事辯護有關的 法律法規(guī)進行完善。

(一)明確律師在偵查階段辮護人的訴訟地位，擴大其訴 訟權利的范圍

根據聯(lián)合國(并于律師作用的基本原則》第l條規(guī)定，所 有的人都有權請求由其選擇的一名律師協(xié)助保證和確立其 權利，并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。聯(lián)合國《保護所 有遭受任何形式的拘留或監(jiān)禁人的原則》第11條第l款亦 有類似的規(guī)定，“被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師 協(xié)助辯護”。對此，不論是英美法系還是大陸法系國家，均已 在法律中肯定了律師在偵查階段中辯護人的地位。中國作 為聯(lián)合國常任理事國及WTO的正式成員國，而且也是許多 國際公約的締約國，無論從中國的國際地位還是從現階段國 際及中國國內的政治、經濟形勢來看，應當明確賦予律師在 偵查階段辯護人的地位及相應的權利。

(二)取消會見審批制度，斌予律師單獨會見權

聯(lián)合國(關于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定，遭逮

捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應有充分機會、時間和便利條件，毫 不遲延地在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師 來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。聯(lián)合國《關于囚犯待遇最低限度標 準規(guī)則》規(guī)定，未經審訊的囚犯可以會見津師，警察或監(jiān)所官 員對于囚犯與律師間的會談，可用目光監(jiān)視，但不得在可以 聽見談話的距離以內。我國作為聯(lián)合國常任理事國，為維護 我國在國際上的良好形象，更好地保護犯罪嫌疑人、被告人 的人權，理應對此嚴格遵守。況且，當今現代世界法治化國 家和地區(qū)都承認律師的單獨會見權，我國對此亦應予以借 鑒。

(三)建立證據展示制度，保障律師的閱卷權

因為控辯雙方職貴的不同，對案件事實及證據的取舍也

必然不同，律師能否查閱全部案卷，全面掌握案情，是律師能 否提出有力度的辯護意見的關鍵。目前無論大陸法系還是 英美法系國家均采取了不同方式，對律師閱卷權予以充分的 保障。鑒于控方在收集證據的能力上絕對優(yōu)于辯方，故證據 開示制度向來被認為是辯方有效行使防御權的一種保障。在我國現階段，應借鑒英美法系國家的做法，確立證據開示 制度，有利于發(fā)現案件的客觀真實;有利于實現刑事訴訟所 追求的公正價值。

(四)完善申請調查制度，膚予律師偵查階段調查取證權 調查取證權是律師的一項基本訴訟權利，辯護律師的調 查取證權是律師進行刑事辯護的基礎和前提，也是辯護方增 加抗辯能力的有效途徑。辯護律師通過調查取證，可以提出 證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責 任的材料和意見，便于法院“兼聽則明”，做出正確的判決。96貴州工業(yè)大學學報(社會科學版)2加7年

因此，為取得控辯式庭審方式的預期效果，使控辯雙方力t 荃本平衡，建議立法取消現行法對辯護律師調查取證的種種 限制性規(guī)定，制定科學的、包括辮護律師調查取證的規(guī)則、方 式、不當取證的貴任等內容在內的完整的規(guī)范，從立法上斌 予辯護律師與司法機關平等的調查取證權。

(五)充分保障拼護律師的執(zhí)業(yè)權益，斌予拼護律師“別 事拼護裕免權”

律師刑事辯護豁免權，是指律師在法庭上的辯護言論不

受法律追究的權利。聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第2 條明確規(guī)定:“律師對于其書面或口頭辯護時發(fā)表的有關言 論或作為職貴任務出現于某一法院、法庭或者其他法律或行 政當局之前發(fā)表的有關言論，應當享有民事和刑事豁免權”。還規(guī)定，“律師如因艘行職貴而其安全受到戚脅時，就得到當 局給予充分的保障”。目前，世界上很多國家都通過立法不 同程度地斌予律師這一權利。斌予律師刑事辯護鈴免權是 由辮護律師所擔負的職貴所決定的，辯護律師作為司法公正 天平上另一端的祛碼，其主要職貴是針對控方獲取的有罪證 據，運用自己的法律知識和所掌握的證據材料，幫助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辯護權。

綜上，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天

不足以及偵查機關、控方力t的先天強大，如果任其發(fā)展，將 形成巨大的以強凌弱的局面。因此，只有對我國刑事辯護側 度進行深刻的剖析并不斷地進行完善，才能真正地發(fā)揮拼護 律師的作用，實現刑事司法公正，切實地保障人權，最終達到 刑事辯護制度科學化、民主化、現代化水平。今考文獄: 〔11那云忠，楊會祈.審前租序中的律師作用〔N」.檢察日報，2以)7一01一02.【幻英余義.刑事拼護的障礙與困感透視〔J].河南歡法干娜甘理學院學報，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼護學【M」.北京:群眾出版社.2的1.〔4〕余正硯.論拼護律師調查取證請求權【J].江西社會科學，2以刃，(7).【5」田文昌，產九紅.中國刑事拼護制度的困境與出路【J].北京市政法于理干鉀學院學報，20()2，(4).〔6〕桂鈞軍.淺析刑字司法拼護制度存在的缺陷與人權保障【日印DL」.中國法院網.~.cha翻”川.噸.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe側蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG腸

(段h。滋ofLaw，Gu議hauU垃說拍ity，Guiyar堪55(兀舊3，china)A加壇即t:趕terthereformofChina’scri而耐defer嶸syst二盯adu目lyma加口婦theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe儀燈甲letionofChina，5幣而耐defen‘esystem.K盯切倪山:幣mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er

第三篇：刑事訴訟法論文-中美刑事辯護制度比較研究.doc

中美刑事辯護制度比較研究

摘 要:

辯護制度是法律確定的關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的權利義務等一系列規(guī)則的總稱。辯護制度的健全與完善,是刑事訴訟程序民主化與科學化的重要標志。要正確看待我國的辯護制度,除了解我國的制度概況外,還需了解他國的辯護制度,畢竟有比較才能提高。由此,通過與美國辯護制度的比較,我們可清楚地看到我國辯護制度的特點和所存在的缺陷,以便進一步完善。

關鍵詞:辯護制度;辯護人;辯護人權利

引言

辯護，是指被指控人及其辯護人為維護被指控人的合法權益，從事實和法律方面反駁、控訴，提出有利于被指控人的證據和理由，證明被指控人無罪、罪輕

1或者應當減輕、免除其刑事責任的訴訟活動。辯護制度的意義在于制約控訴權，維護被追訴者的實體性、程序性合法權益，體現司法公正。在控辯過程中，辯護制度的合理執(zhí)行有利于查清案件事實，對被指控人正確定罪處罰，使得司法由專橫、任性、隨意變成民主、成熟和理智。因而 ,辯護制度的健全與完善 ,是刑事訴訟程序民主化與科學化的重要標志。中美兩國憲法都明確規(guī)定被告人有權獲得辯護,保障被告人行使辯護權。然而,中美兩國辯護制度的具體情況卻有很大的不同。本文旨在通過對中美兩國刑事訴訟制度進行比較與研究,提出對我國辯護制度的改革和完善的合理性建議。

正文

一、辯護種類的比較

1、我國辯護的種類

我國辯護的種類有自行辯護、委托辯護和指定辯護。自行辯護是指犯罪嫌疑人、被告人針對控訴進行辯解和反駁，自己為自己所作的辯護。自行辯護是辯護權行使的最原始、最基本的形態(tài)。根據我國《刑事訴訟法》第 32條的規(guī)定 ,犯罪嫌疑人在偵查階段只能自行辯護,犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程的起訴、審判階段也都有權自行辯護。委托辯護是指犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人為其辯護，也可以由其法定代理人、近親屬或者所在單位為其委托辯護人。指定辯護是指當刑事案件進入審判階段，在遇有法定情形時，人民法院為沒有委托辯護人的被告人指定承擔法律援助義務的律師擔任其辯護人，協(xié)助其進行辯護。《刑事訴訟法》第34條則對指定辯護作出了規(guī)定:被告人是盲、聾、啞或者審判時為未成年人或者可能被判處死刑而沒有委托辯護人時,人民法院應當為他指定辯護人;

對公訴人出庭公訴的案件,因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的,人民法院可以為他指定辯護人。

2、美國辯護的種類

美國律師的種類有兩種，一種是私人執(zhí)業(yè)律師，另一種是政府律師。私人執(zhí)業(yè)律師為能支付律師費用的被告人提供辯護。政府律師受聘于政府，專門為政府提供法律服務，代表政府行使相關法律職能。美國律師制度還有一個較具特色的公共辯護律師制度。通過指定律師、政府資助的公設辯護人服務和簽約辯護服務為貧困被告人提供辯護服務。該制度的產生基于美國憲法修正案規(guī)定刑事案件的被告人都享有獲得辯護律師幫助的權利。在美國 ,最高法院認為由經過法律訓練的律師代理是公正審判的基礎，保障被追訴人尤其是貧困的人獲得辯護律師 ,成為了現代美國刑事辯護制度的方向和主題。不論被告人被指控的犯罪是重罪還

2是輕罪,只要其被定罪后會被判處監(jiān)禁,就有權要求法院為其指定免費律師。

3、中美辯護種類的差異

通過比較,我們發(fā)現,中美兩國的辯護種類存在以下幾個方面不同:(1)在自行辯護中,我國犯罪嫌疑人在行使自我辯護權利時,在偵查人員進行訊問中,仍負有“如實陳述 ”的義務,不享有保持沉默或者拒絕供述的自由。而美國憲法第五修正案規(guī)定:在任何刑事案件中沒有人能被強迫成為反對自己的證人。(2)在委托辯護中,我國刑事訴訟法規(guī)定可以擔任辯護人的人為律師、人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人、犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。而美國則強調法律的專門化、職業(yè)化 ,刑事辯護的任務只能由律師承擔。(3)關于指定辯護制度，在我國是指人民法院為經濟困難或者其他原因而無力聘請辯護人的被告人指定承擔法律援助義務律師進行辯護的機制。”3比較起來 ,我國指定辯護只適用于審判階段,而美國適用于刑事訴訟各階段;指定辯護適用的對象不同,我國適用的對象窄,而美國幾乎適用于所有的被追訴者;指定辯護的義務承擔者不同,我國規(guī)定了律師在刑事法律援助中的義務性,而美國是通過指定律師、政府資助的公設辯護人服務和簽約辯護服務為貧困被告人提供辯護服務。因而,如何進一步擴大法律援助的案件范圍和免費律師在刑事訴訟中的活動范圍是我國刑事法律援助制度發(fā)展的方向。

二、辯護人范圍的比較

在刑事訴訟中,辯護權除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外,還可以由其他人協(xié)助行使,即辯護人行使。辯護人范圍是指法律規(guī)定哪些人可以擔任辯護人,哪些人不能擔任辯護人。我國《刑事訴訟法 》第 32條規(guī)定:辯護人主要由律師擔任,但也允許其他人擔任辯護人,主要是人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人和犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。但是正在執(zhí)行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人,不能擔任辯護人。

在我國，有一般辯護人和特殊辯護人之分，由律師擔任的辯護人是一般辯護人，其他非律師辯護人為特殊辯護人。而美國人認為法律活動是相當復雜的，法律的專門化、職業(yè)化特點突出，因而刑事辯護的任務只能由受過專業(yè)訓練的律師承擔,沒有一般辯護人與特殊辯護人之分。由此可見 ,我國辯護人的范圍比美國辯護人的范圍更為廣泛,可以是律師,也可以是律師以外的人。應當說,辯護人的

范圍廣泛,可以使犯罪嫌疑人委托更為信賴的人,也有利于解決貧困的犯罪嫌疑人委托辯護人的問題。畢竟,當下的中國,聘請律師的高昂費用和律師隊伍素質的良莠不齊是不端的事實,但是我們不應忽略一個事實:我國的特殊辯護人的權利受到限制,比如調查取證權和申請取保候審權就不能由非律師辯護人享有。比較而言,律師擔任辯護人比非律師的特殊人員擔任辯護人在諸多方面顯示出明顯的優(yōu)勢:律師具有其他辯護人不可比擬的專業(yè)素質,而且隨著程序法的發(fā)展,訴訟程序也日益顯露出越來越明顯的技術化、專業(yè)化傾向;律師比其他辯護人享有更充分的訴訟權利,尤其在調查取證方面;辯護律師比其他辯護人受到更多的制度約束,律師作為“專門職業(yè)”的人員,有著這種職業(yè)團體特殊的倫理規(guī)范制約4。由此,我國辯護人的范圍在強調廣泛的同時,更應突出律師的作用。

三、辯護人介入刑事訴訟時間的比較

辯護人介入刑事訴訟的時間是指辯護人何時可以參與刑事訴訟。我國《刑事訴訟法 》第 96條規(guī)定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”這時候的律師還不是辯護人,其很多權利受到限制。其作用限于為犯罪嫌疑人提供法律咨詢,代理申訴、控告,為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。可見,在偵查階段,我國沒有辯護人為犯罪嫌疑人提供辯護服務。而美國允許辯護律師在警察對犯罪嫌疑人進行第一次訊問前參加刑事訴訟,美國辯護律師在偵查階段的開始之時就介入了刑事訴訟。我們知道,在美國,聯(lián)邦最高法院通過米蘭達訴亞利桑那州一案設定了著名的米蘭達規(guī)則。它是警察訊問嫌疑人時的一項重要程序規(guī)則，也是美國憲法第五修正案“反對強迫自我歸罪特權”的延伸適用。5該規(guī)則要求警察在訊問犯罪嫌疑人之前必須告知:(1)你有權保持沉默;(2)你所說的任何事情都將并且能夠被用作在法庭上反對你的證據;(3)訊問時，你有權請一名律師在場;(4)如果你沒錢請律師,將免費為你指定一名律師，在訊問時為你提供幫助6。由此 ,在偵查階段,美國允許犯罪嫌疑人隨時委托或被指定辯護律師,對此沒有任何限制。7而且,我國犯罪嫌疑人可以聘請律師的時間是在被偵查機關第一次訊問后或采取強制措施之日起,與美國的犯罪嫌疑人有權在受到訊問之前得到律師建議不同。

我國法律明確規(guī)定可以聘請辯護人的時間是從審查起訴之日起。《刑事訴訟法 》第 33條規(guī)定:“公訴案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人。”這時,辯護人才可以行使自己享有的權利,查閱有關卷宗材料,調查相關證據等等。事實上,辯護人參與刑事訴訟的目的就是為了維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而偵查階段是侵犯犯罪嫌疑人權益最嚴重的時期,也是犯罪嫌疑人最需要辯護人幫助的時期,此時辯護人的缺失,無疑給犯罪嫌疑人帶來極大的損害。在偵查階段,犯罪嫌疑人畢竟屬于被調查對象,而通過辯護人的辯護活動,則增強了犯罪嫌疑人在偵查程序中的防御權,促進了犯罪嫌疑人權利與偵查機關

8權利的相對平衡,使偵查程序的公正性得以保障。所以,我國應明確偵查階段律師的辯護人地位,賦予其與其履行職責相應的訴訟權利。

四、辯護人權利的比較

1、辯護權廣度和深度比較

眾所周知,對辯護功能的發(fā)揮產生實質性影響的是辯護人權利的強弱。即使

法律允許辯護人在偵查階段參加刑事訴訟,但如果對其權限作出嚴格限制,仍然會對辯護機能的發(fā)揮造成極大的障礙。就辯護人權利而言,歸根到底是犯罪嫌疑人、被告人辯護權的延伸。但是相關法律對律師權利規(guī)定得太少，實踐中隊律師權利的限制太多在我國已是不爭的事實。盡管修改后的律師法對律師權利予以了極大地關注，但會見難、申請變更強制措施難、調查取證難、閱卷難等問題依然突出。而在美國的刑事訴訟中,辯護權和辯護活動無處不在。美國辯護人的辯護活動從訴訟的開始直到終止都始終存在,貫穿刑事訴訟的全過程,辯護人的訴訟權利幾乎不受什么限制,辯護人只要遵守職業(yè)行為準則,就可以在法律允許的范圍內從事任何辯護活動。就辯護權的廣度和深度來說,它具有全面性。例如辯護人與犯罪嫌疑人的會見、通信權在美國是普遍存在的,犯罪嫌疑人與律師可以隨時聯(lián)絡、交談,并且他們之間的談話是保密的;關于在場權,“米蘭達規(guī)則 ”就對律師的在場權提供了具體的保障,而且剝奪律師在場權得到的嫌疑人口供及其他證據不具有可采性。

在當下中國,律師的地位還不高,并非如大陸法系國家一樣把律師視為國家的司法公職人員, 9實行統(tǒng)一的司法準入制度,形成了職業(yè)共同體。我國法律規(guī)定律師是為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員,是一種民間的力量,相對于公安司法人員的國家公務員身份,優(yōu)劣高低可謂一目了然,何況我國歷來有“重權力輕權利 ”的傳統(tǒng),有些司法人員存在瞧不起、刁難律師的心理,甚至有實施職業(yè)報復的行為。10有些法官就認為,當事人并不一定非要請律師不可,請不請律師無所11謂。通過中美兩國律師調查取證權的比較分析就可以說明這個問題。

2、律師調查取證權比較

我國《刑事訴訟法 》第 37條規(guī)定:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。”至于其實施效果如何,得出的結論是:在當時的立法情況下,律師幾乎無證據可以調查,即使調查到證據也是非常有限的證人證言。12正是因為辯護律師調查取證實施情況非常難以令人滿意,所以新《律師法》力圖在此方面有所突破,但律師在調查取證過程中還是要優(yōu)先考慮申請檢察機關或法院調查取證。我國的刑事訴訟在整體上屬于一種能動型的政府和一套科層式的權力組織機制,13 強調證據調查是國家公權力機關的事情,自然排斥律師參與調查取證,甚至視律師調查取證是對國家公權力機關實施偵查行為的一種妨礙,律師有可能受到法律的追究。由此可見，在我國，弱勢的律師作為調查主體去實施調查取證行為,能力還是相當有限的。

在美國,律師調查取證權是被告人訴訟權利的重要組成部分。辯護律師可以

14調查案件事實,尋找可能對委托人有利的證據和法律的薄弱點。辯護律師與檢察官可運用的偵查技巧基本相似。在美國的辛普森案件中,辯護方就要求警方把在現場收集的血樣分取一部分給他們。15另外 ,大多數州辯護方可以獲得任何將被

16傳喚作證反對本方證人的陳述。畢竟辯護律師調查取證能力不可與控方同日而語,美國的被指控者可以要求法院以傳票傳喚證人，保證了證人必須出庭并針對

17起訴方和被告人的提問作出回答,以檢驗其證言的真實性。另外辯護律師可以配備獨立調查員和私家偵探。這些調查員的工作是發(fā)現和證實與案件有關的事實,與任何調查員從事的工作一樣。辯護調查員以被告人的利益找出證人會見他們。

18可見辯護律師的取證權與偵查機關的偵查權相互抗衡,也有利于督促偵查權合法行使。

3、辯訴交易制度分析

此外,我們不能不提及美國的辯訴交易制度。它是指檢察官和辯護律師在法院開庭審判之前，對被告人的定罪和量刑問題進行協(xié)商和討價還價，檢察官通過降低指控或者向法官提出減輕量刑的建議來換取被告人作有罪答辯的一種活動19。被告人不允許參加辯訴交易的過程,他必須通過他的律師進行交易20。如果我們考慮到美國平均大約有 90%的案件是通過辯訴交易解決的,就可以想象出美國辯護律師在刑事訴訟中的作用有多大。

五、辯護人刑事責任豁免權比較

近年來，律師在刑事辯護中淪為被告，而鋃鐺入獄的情況時有發(fā)生。這種狀況導致我國很多律師都不愿做刑事案子，認為刑事案子風險太大。由此導致目前我國律師刑事案件參與率急劇下降，“據北大法學院陳興良教授提供的數字，目

21前中國有70%以上事關被告人生死攸關的刑事案件，沒有律師介入。”這種情況當然不利于犯罪嫌疑人、被告人合法權利的維護，也不利于刑事訴訟目的的實現，更談不上實踐憲法的有關規(guī)定，保護人權了。

在美國，作為當事人的辯護人和訴訟代理人，律師在訴訟過程中的任何言論都將不受法律追究，即使他的言論帶有明顯惡意，并且與他承辦的案件沒有關系，也同樣享受這種特權的保護，這種特權是絕對的，無條件的，它不僅適用于各種性質和形式的法庭所進行的訴訟程序，而且對于任何訴訟程序都具有同樣的作用。

我國《律師法》第3條規(guī)定：“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護。”第30條規(guī)定：“律師擔任訴訟代理人辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障。”第32條規(guī)定：“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯。”由此可見，我國法律雖然有關于律師權利的規(guī)定，但大多都不太具體，而是泛泛而談，缺乏可操作性。長期以來，中國律師在從事刑事訴訟業(yè)務時就一直面臨著諸多的困難，在立法的依據上受到不公正的對待，訴訟和實踐中又屢遭刁難和打擊報復。律師今日還在法庭上慷慨陳詞，明天可能就會因為今天辯護中的幾句言詞而被檢察機關拘留、逮捕，這不僅損害了刑事訴訟的民主性，也動搖了整個刑事訴訟法治的根基。針對這種情況，筆者認為，我國法律應當明確規(guī)定律師在刑事訴訟中享有刑事責任豁免權。

結語

綜上，通過比較 ,可以發(fā)現 ,中美兩國辯護人權利具有以下方面不同:首先，辯護人的范圍不同。在我國，犯罪嫌疑人、被告人可以委托非律師人員進行辯護；而在美國，普遍認為刑事訴訟是一種技巧性和戲劇性都很強的訴訟方式 ,沒有專業(yè)知識和經驗 ,就很難適應，因此只能由律師擔任辯護。其次,就辯護活動的廣度和深度來說,我國辯護活動具有不全面性,即辯護人并非在訴訟的任何階段都可以參加訴訟。而在美國，律師在警察對犯罪嫌疑人進行訊問之前就已經參與到

訴訟中來。再次,就辯護方的訴訟地位和訴訟權利來說,我國辯護人與控訴方之間不具有平等對抗性;而在美國,辯護方的地位與控辯方平等,雙方擁有同等的訴訟權利和機會、手段,在訴訟過程中,雙方可以展開對抗。我國辯護人的權利受到多方面的限制，例如律師會見犯罪嫌疑人必須向偵查機關申請,必須經其審批,而且是多重審批;許多偵查活動律師不能在場。我國法律對律師調查取證權也作出了限制性的規(guī)定。最后,就辯護人的作用來看 ,我國辯護人的作用有限。在我國刑事訴訟中,對被追訴人獲得律師幫助權利的保障和律師本身訴訟權利的保障 ,都不太完善,因此我國刑事辯護人在訴訟中并沒有舉足輕重的作用;而美國的辯護人在美國刑事訴訟中則扮演著重要的角色,很多訴訟活動就是由辯護人直接完成。在美國的刑事訴訟中,離開辯護人是不可想象的。

總之，在我國法制建設和司法制度尚不完善的情況下，目前的刑事辯護制度有其存在的合理性，但從現代社會的發(fā)展趨勢來看，我國應力圖在現有立法的基礎上,盡可能擴展辯護人的權利,使辯護人在刑事訴訟中擁有較大的活動空間,使其介入刑事訴訟真正具有時效性，才符合未來刑事訴訟制度和辯護制度的發(fā)展方向22。

參考文獻: 12張仲麟主編：《刑事訴訟法新論》，中國人民大學出版社1993年版，第196頁。參見馬躍著:《美國刑事司法制度》,中國政法大學出版社 2004年版,第 266頁。3陳衛(wèi)東 刑事審前程序與人權保障【M】中國法出版社2008年3月第一版。4田文昌主編:《刑事辯護學 》,北京:群眾出版社 , 2001年版 ,第 144頁。5李學軍主編：《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社，2003年2月第一版，第180頁。6此四句話的原文為：“You have the right to remain silent.” “Anything you say can and will be used against you in a court of law.” “You have the right to have an attorney present during question.” “If you cannot afford an attorney, one will be appointed at no charge to assist you during questioning.” 7宋英輝 ,吳宏耀著:《刑事審判前程序研究 》,北京:中國政法大學出版社 ,2001年版 ,第 392頁。8岳禮玲 ,陳瑞華:“刑事程序公正的國際標準與修正后的刑事訴訟法(下)”,載《政法論壇 》, 1997年第 4期。9參見 [德 ]克勞思﹒羅科信著:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社 2003年版,第 149頁。10參見陳瑞華著:《刑事訴訟的中國模式》,法律出版社 2008年版,第 2693頁。14參見 [美 ]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克著:《美國刑事法院訴訟程序》,陳衛(wèi)東、徐美君譯,中國人民大學出版社 2002年版,第 265頁。15參見龍宗智著:《上帝怎樣審判》,中國法制出版社 2000年版,第 163-166頁。16同上,第 245頁。17同上，第74頁。18同上，第260頁。19李學軍主編：《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社，2003年2月第一版，第385頁。20熊秋紅著:《刑事辯護論 》,北京:法律出版社 , 1998年版 ,第 327頁。21韓福東，《“律師偽證罪”有望取消》，中國律師網新聞欄目。22陳光中著:《刑事訴訟法實施問題研究 》,北京:中國法制出版社 ,2000年版 ,第 25頁。

第四篇：論當前銀行業(yè)準入制度的完善

論當前銀行業(yè)準入制度的完善

2014年03月19日

B05 ：前沿觀察

稿件來源：上海法治報

□涂龍科

黨的十八大報告提出，“深化金融體制改革，健全促進宏觀經濟穩(wěn)定、支持實體經濟發(fā)展的現代金融體系”。這一段文字高屋建瓴、言簡意賅，對進一步深化我國金融改革開放發(fā)展，不斷提升金融業(yè)整體實力和服務水平，促進經濟持續(xù)健康發(fā)展，實現全面建成小康社會奮斗目標具有極為重要的指導意義。當前完善銀行業(yè)監(jiān)管，作為監(jiān)管基石和第一道關口的銀行業(yè)準入監(jiān)管尤為重要。

中國銀行業(yè)準入監(jiān)管現狀概覽

銀行業(yè)準入監(jiān)管，是指通過對銀行機構進入市場、經營金融產品、提供金融服務依法進行審查和批準，將那些有可能對存款人、投資人利益或銀行業(yè)健康運行造成危害的機構和業(yè)務排除在外，確保銀行業(yè)安全穩(wěn)健運行。金融是現代經濟的核心，銀行業(yè)在整個中國金融體系中占有舉足輕重的地位。據統(tǒng)計，銀行業(yè)資產占目前中國全部金融資產的92%，證券保險業(yè)占比僅為8%； 在企業(yè)融資中，占據主體地位的仍是間接融資，直接融資比重僅為12.5%。因此，在金融市場準入監(jiān)管體系中，銀行業(yè)準入監(jiān)管具有特殊重要的意義。銀行業(yè)準入監(jiān)管的作用在于：防止過度競爭，維護銀行特許權價值； 抑制逆向選擇，規(guī)避道德風險； 促使銀行審慎經營，防止過度冒險行為。簡言之，準入監(jiān)管是確保銀行體系安全、維護金融穩(wěn)定的第一道關口。

在金融全球化和跨國監(jiān)管合作的原則下，國際金融穩(wěn)定理事會（Financial Stability Board,FSB）、巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（Basel Committee on Banking Supervision,BCBS）等國際組織及其所倡導的原則，對各國的銀行業(yè)監(jiān)管工作均有著重要的影響。同時，在中國“一行三會”的監(jiān)管架構下，中國人民銀行從宏觀調控角度和市場層面，履行銀行業(yè)準入監(jiān)管的部分領導職責，包括完善金融機構運行規(guī)則，依法制定執(zhí)行貨幣政策，進行信貸規(guī)模管控，監(jiān)管銀行間同業(yè)拆借市場和銀行間債券市場； 中國銀監(jiān)會從執(zhí)行角度，承擔銀行業(yè)準入監(jiān)管的具體職責，包括審查批準銀行業(yè)金融機構的設立、變更、終止以及業(yè)務范圍，對銀行業(yè)金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理等。

關于準入監(jiān)管的具體內容，根據 《中國人民銀行金融監(jiān)管指南》，準入包括三個方面：機構準入、業(yè)務準入和高級管理人員準入。機構準入，是指依據法定標準，批準金融機構的法人或其分支機構的設立。業(yè)務準入，是指按照審慎性標準，批準金融機構的業(yè)務范圍和開辦新的業(yè)務品種。高級管理人員的準入，是指對金融機構高級管理人員的任職資格的核準和認可。在具體執(zhí)行過程中，中國銀行業(yè)的準入監(jiān)管主要遵循以下原則：一是機構準入堅持風險為本，同時注重引導銀行業(yè)金融機構提高服務實體經濟的能力； 二是業(yè)務準入堅持審慎原則，同時注重促進銀行業(yè)金融機構經營轉型； 三是人員準入堅持高級管理人員和股東準入與培育良好的審慎文化相結合； 四是堅持按照審慎和效率相結合原則，優(yōu)化準入審批流程，提高效率。據統(tǒng)計，2011年全年，銀監(jiān)會及其派出機構共辦理各類行政許可事項6.8萬件。其中，涉及機構設立、變更和終止審核事項3.1萬件，業(yè)務審核事項0.93萬件，董事和高級管理人員任職資格審核事項2.8萬件，對保持中國銀行體系合規(guī)穩(wěn)健運營，維護金融安全，支持實體經濟發(fā)展起到了重要作用。

從當前熱點金融問題看銀行業(yè)準入監(jiān)管的不足

（一）當前中國熱點金融問題一是“影子銀行”超常規(guī)發(fā)展。按照銀監(jiān)會定義，“影子銀行”是“監(jiān)管不足、可能引起系統(tǒng)性風險和套利行為的非銀行金融機構及其融資類業(yè)務”，而學界則將銀行表外信貸業(yè)務及具備融資功能的非銀行金融機構或業(yè)務均視為影子銀行，包括委托貸款、銀行承兌匯票、同業(yè)代付、銀行理財業(yè)務，以及信托融資、券商資管業(yè)務、小額貸款公司、租賃、典當、民間借貸等。瑞銀近期的分析報告稱，中國目前“影子銀行”規(guī)模大概有24萬億元，相當于中國半年的GDP。巨額資金繞過監(jiān)管體外運行，勢必存在巨大的不可控性； 影子銀行的蓄水池功能將大大影響貨幣政策效果，成為宏觀調控的掣肘； 影子銀行的存在，將大量逐利性極高的短期信用引入需要長期信用支持的實體經濟，加劇金融體系期限和結構的錯配和資金鏈斷裂的風險； 影子銀行業(yè)務大多具有高杠桿性和不透明性，屬于表外、場外、機構外的業(yè)務，給統(tǒng)計和監(jiān)管造成了極高難度； 部分影子銀行還兼有地下錢莊和洗錢性質。

二是理財產品的爆發(fā)式增長。自2009年以來，中國銀行業(yè)的理財業(yè)務呈現爆發(fā)式增長，以某大型國有商業(yè)銀行為例，2009年末至2011年末，理財產品未到期余額分別為530億元、971億元和2228億元，幾乎每年均是翻番式增長，并呈加速發(fā)展態(tài)勢，至2012年三季度末已經超過4200億元，發(fā)行規(guī)模更是超過3萬億。在規(guī)模天量增長的同時，理財業(yè)務的收益貢獻卻保持個位數水平，甚至呈下降態(tài)勢。目前銀行發(fā)行的理財產品中，信托類和“資金池”合計占到60%以上，前者是銀行利用信托繞開貸款規(guī)模，后者本質上是利用期限錯配、發(fā)新償舊來滿足到期兌付，其風險不言而喻。銀行還是非銀行金融機構（如投行、券商、公募基金、VC/PE等）發(fā)行理財產品的主要代銷渠道。此前華夏銀行員工私自銷售產品事件、工商銀行山西振富集團30億的信托計劃事件都已集中暴露出銀行在代銷業(yè)務中的潛在風險。

三是中小企業(yè)融資難。據統(tǒng)計，目前中國中小企業(yè)數量已接近5000萬家，占企業(yè)總數98%以上，對中國新增就業(yè)崗位貢獻度是85%，稅收貢獻率約為50%，但目前能通過銀行渠道獲得融資的中小企業(yè)不到10%，能通過資本市場融資的更是微乎其微。據溫州金融辦調查數據，占溫州企業(yè)總數99.5%的小微企業(yè)從正規(guī)渠道獲得融資的比重也僅有23.8%，自有資金、民間借貸及互保聯(lián)保超過70%。這不僅導致企業(yè)因缺乏資金無法壯大，更重要的是民間借貸和互保聯(lián)保極易引發(fā)風險蔓延，加劇企業(yè)經營風險。

四是地方政府融資平臺的風險累積。2010年以來，地方融資平臺貸款的問題浮出水面，成為外資機構做空中國銀行股、做空中國經濟的一大借口。經過銀監(jiān)會多輪排查整改，截至2012年9月末，地方融資平臺貸款的余額仍有9.25萬億元，其中三分之一將在未來三年內到期。而2011年全年中國財政收入約10.37萬億元，其中中央5.13萬億元，地方5.24萬億元，亦即地方政府負債率接近176%，超過國際警戒水平。即使考慮到財政收入年均25%的增長，僅未來三年內到期的債務本金，也占到地方政府財政年均收入的46%。因此，要高度重視財政金融領域存在的風險隱患，堅決守住不發(fā)生系統(tǒng)性和區(qū)域性金融風險的底線。

（二）當前熱點金融問題折射準入監(jiān)管的不足

改革開放三十多年來，中國國民財富的產生和分配都發(fā)生了重大變化，但以國有大型銀行為主的行業(yè)結構卻并未發(fā)生根本改變。這種不協(xié)調性，加上政府主導下市場利率價格體系的扭曲，導致現有銀行在承擔銜接大量民間資金供求的信用中介作用時，要么處于缺位狀態(tài)，要么處于幕后地位，影子銀行體系由此催生； 同時也導致了銀行一方面罔顧風險，將信貸資源大量投向政府融資平臺貸款，另一方面卻對中小企業(yè)的信貸供給嚴重不足，偏離了銀行業(yè)支持實體經濟的本質發(fā)展方向。

業(yè)務準入監(jiān)管相對金融創(chuàng)新的滯后性，是催生大量表外金融產品并導致風險累積的直接原因。目前，中國監(jiān)管機構對銀行的業(yè)務準入監(jiān)管，基本還是家長制“堵漏”式監(jiān)管。在市場需求激勵下，銀行總能通過提供流動性、實現期限轉換或提高杠桿率來創(chuàng)造新的金融產品和服務，滿足客戶的需求。在這一過程中，花樣繁復的“出表”手段雖然一時規(guī)避監(jiān)管，卻隱藏著更大的風險。例如，銀行發(fā)行理財產品，最初只是利用居民儲蓄和貨幣市場之間的絕對收益差，實現無風險套利，是存款人和銀行之間的共贏行為。此后由于信貸頭寸緊張和企業(yè)高漲的融資需求，激勵銀行發(fā)行了較多的信托類理財產品和資金池類理財產品，前者通過繁復的產品設計和回購返售約定繞過監(jiān)管，后者通過池內資產的期限錯配滿足到期償付要求，均潛伏了巨大風險。

人員準入監(jiān)管相對廣泛開展的金融業(yè)務的局限性，可能成為若干風險事件的重要導火索。目前銀行業(yè)人員準入監(jiān)管，還僅僅局限在董監(jiān)事及高管人員。但銀行大量的產品設計和業(yè)務拓展都是由一線業(yè)務骨干完成，這種對人員準入的局限性，可能成為某些風險事件的重要導火索。如近日媒體報道的華夏銀行理財產品到期無法兌付事件，雖然銀行已澄清該產品為員工私自銷售的某資產管理公司股權投資計劃，但作為員工私售“飛單”造成糾紛并爆發(fā)的首個完整案例，此事件仍向銀行內部風控和銷售管理等環(huán)節(jié)敲響了警鐘。有鑒于此，銀行人員準入監(jiān)管不能僅僅局限于董監(jiān)事和高管人員，還必須延伸到一線核心業(yè)務骨干。

關于加強銀行準入監(jiān)管的政策建議

一是增加機構準入的多元性，從結構源頭上豐富金融產品。首先在機構準入上堅持“扶優(yōu)限劣”，支持風險低、管理強的銀行業(yè)金融機構優(yōu)先發(fā)展，把好金融安全的第一道關口。在此前提下，鼓勵社會資金參與中小金融機構的重組改造、穩(wěn)步發(fā)展各種所有制金融企業(yè)，引導民間資本發(fā)展社區(qū)類金融服務企業(yè)，擴大新型信息科技在金融服務領域的運用，支持符合產業(yè)發(fā)展方向的企業(yè)設立財務公司、汽車金融公司等非銀行金融機構，培育發(fā)展新型農村金融機構，通過加快建立存款保險制度等途徑，為中小金融機構健康發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。引導各機構結合國家經濟發(fā)展戰(zhàn)略和產業(yè)、行業(yè)政策設置分支機構，加強對戰(zhàn)略新興產業(yè)等重點領域的支持，向中西部、金融服務空白地區(qū)和小微企業(yè)金融服務領域傾斜，鼓勵設立小企業(yè)信貸中心等專門機構，服務小微企業(yè)。

二是在業(yè)務準入監(jiān)管上提高前瞻性，增加創(chuàng)新空間，引導合規(guī)創(chuàng)新，促成監(jiān)管與創(chuàng)新的良性互動。要充分考慮銀行業(yè)金融機構對業(yè)務的風險承受能力、新業(yè)務對傳統(tǒng)業(yè)務的替代能力及銀行基礎設施的支撐能力，通過監(jiān)管提示提高銀行業(yè)金融機構對新業(yè)務、新產品風險的判別能力； 引領銀行業(yè)金融機構優(yōu)化資產結構，深化市場細分，增加非信貸類業(yè)務比重，拓展零售業(yè)務、中間業(yè)務、小微企業(yè)服務以及資本節(jié)約型業(yè)務和項目。在此前提下，切實加強監(jiān)管能力建設，完善監(jiān)管規(guī)則，不斷提升監(jiān)管的有效性、前瞻性，鼓勵和推動不同類型、不同規(guī)模的銀行業(yè)金融機構在監(jiān)管規(guī)則的框架內實施業(yè)務創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)展，促成監(jiān)管與創(chuàng)新的良性互動。此外要健全系統(tǒng)性金融風險的防范預警和評估體系，完善壓力測試和金融機構穩(wěn)健性現場評估的政策工具和手段，強化跨行業(yè)、跨市場金融風險的監(jiān)測評估，加強對具有融資功能的非金融機構和民間借貸的統(tǒng)計監(jiān)測，為銀行體系的安全穩(wěn)健運行保駕護航。

三是適度擴大人員準入監(jiān)管的范圍。要繼續(xù)督促銀行業(yè)金融機構董事和高級管理人員率先垂范，做到審慎經營、遵紀守法、誠實守信、勤勉盡責，進而促進整個組織形成理性發(fā)展、精細管理和合規(guī)優(yōu)先的文化。同時，將人員準入監(jiān)管向一線核心業(yè)務骨干擴展，尤其是分行、支行、基層網點的管理者。通過資格考試、執(zhí)照發(fā)放、從業(yè)經歷審核、任職報備相結合的方式，使銀行一線核心業(yè)務骨干的聘用，也處于監(jiān)管機構的監(jiān)控之下，貫徹實施銀行內部審計和監(jiān)管機構不定期現場檢查制度，對違規(guī)人員強化禁止性規(guī)定，增加違規(guī)成本。

四是在“一行三會”的架構下，加強監(jiān)管機構聯(lián)動，發(fā)展完善多層次的金融市場體系。以顯著提高直接融資比重為目標，大力發(fā)展債券市場，穩(wěn)步擴大債券市場規(guī)模，推進金融產品創(chuàng)新和多元化，加大資產證券化試點力度； 發(fā)展中小企業(yè)集合債券等融資工具，發(fā)展私募債等融資工具，積極推動符合條件的地方政府進入債券市場，拓寬融資渠道； 加強債券市場基礎設施建設，進一步促進銀行間市場和交易所市場協(xié)調發(fā)展。同時，繼續(xù)完善主板、中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板市場，探索構建全國性和區(qū)域性市場協(xié)調發(fā)展的多層次股權交易市場體系。通過銀行間接融資和資本市場、債券市場直接融資的健康均衡，加強整個金融體系對實體經濟的支持效應。

第五篇：再論政治課時政結合問題重點

再論政治課時政結合問題 左權中學李永紅

當前,知識經濟時代的到來要求中學政治教育必須轉變傳統(tǒng)的教學模式,由應試教育向素質教育轉軌,教育教學方法由片面追求的理論知識掌握轉變?yōu)槔碚撆c實際相結合,政治課教學中如何注重素質教育,筆者在政治課上嘗試開設時政演講,溶時政教學于政治課堂之中,收到良好效果。時政小演講,即在課堂上讓學生用5分鐘時間,以演講的方式向全班同學發(fā)布最近發(fā)生的國際國內重大時事事件,或社會關注的熱點問題,要求簡單扼要交待事件的背景情節(jié),以及給我們什么啟示,或有什么影響和作用,并運用所學知識適當加以評述。

在課堂上實行時政演講可以一舉多得。

一、時政演講體現了思想政治教育的基本要求。在中學對學生進行德育教育、思想政治教育的途徑是多方面的,其中,主要有思想政治課教育、時事政策教育、以及日常政治思想工作教育,這三方面是對學生進行主旋律教育,培養(yǎng)“四有”新人不可分割的有機整體,任何一方面都不可偏廢。政治課上用時政演講把時事教育和思想政治教育有機結合起來,體現了黨的教育方針,也改革了課堂結構,活躍了課堂氣氛,是課堂結構創(chuàng)新的一個嘗試。

二、時政演講可以培養(yǎng)學生的參與意識和協(xié)作精神。在思想政治課上開設時政演講,未增加課時,溶時政教育于政治課教學之中,既充實了課堂又活躍了氣氛,提高了課堂效率,體現了素質教育的客觀要求。一改傳統(tǒng)政治課課上一本書,教師“滿堂灌”講的口干舌燥,學生被動聽,記的疲憊不堪。在政治課前用5分鐘的時政演講,形式新穎,課前明確一人主講,并準備查找資料,全班同學都來幫助提供信息和資料整理,這樣一人演講多人相助,全班受益、資源共享,既發(fā)揮了學生的主體作用,增強了學生的參與意識,又培養(yǎng)了學生團結協(xié)作之風,調動了學生的學習積極性提高了課堂實效。

三、時政演講可以激發(fā)學生的求知欲,提高學習的主動性。時政小演講,一開始就以它特有的靈活性、時效性被學生接受,它短小精悍,信息量大,形式開放活潑,易滿

足當代中學生的求知欲、表現欲、表演欲。過去課過于脫離學生實際,調動不了學生的興趣,影響了課堂效率,實施小演講,可以促使學生關心我們周圍的事,關心自己感興趣的社會熱點問題,并激發(fā)其運用所學知識對這些問題或現象進行思考和分析,使學生由被動學習變成積極主動地探求未知。

四、演講既開闊了學生的視野,又提高了學生分析問題解決問題的能力。當代中學生是新世紀的建設者和接班人,生活在知識經濟、信息時代,他們知識面寬,興趣愛好廣泛,對新事物、新知識、新社會現象充滿好奇心,有強烈的求知欲,并渴望對紛繁復雜的社會現象有自己的見解,在感到困惑時,希望能在老師的點撥下獲得理性的認識和提高。時政演講就是一個小舞臺可以讓學生以自己的視角去探知紛繁復雜的社會現象并展示自己的獨到的見解,日積月累可以更加激發(fā)其學習書本知識的熱情,同時也體現了把理論和實際結合起來的教學原則。

五、時政小演講既培養(yǎng)了學生關心時政的習慣,又提高了學生的語言表達能力。過去不少學生認為讀報看新聞是成年人的事,天下大事與我何干?自己只是“兩耳不聞窗外事”的學生,即使中、高考考時政,也是考前臨時抱佛腳突擊一背而已,實施小演講后,學生改變

這一認識,看新聞成為看電視節(jié)目的首選,不少學生還養(yǎng)成了讀報聽廣播的習慣為了解更多的信息,不少同學自己訂閱了《時事》、《環(huán)球時報》等刊物,價廉物美的《中學生時事政治報》更是人手一份,不少同學還養(yǎng)成了剪報、貼報、集報的習慣。在時政小演講中還有意外的收獲,不少性格內向的同學,過去課堂發(fā)言有膽怯心理或聲音很小,或羞于講話,或言不達意,參加演講鍛煉后,他們的語言表達能力、普通話水平都有明顯提高,答題也明顯有條理多了,回顧實施小演講以來學生大致經過四個階段“怕演講──想演講──爭演講──比演講”現在實施時政小演講已是我校政治課上一道亮麗的風景線。

當然,時政小演講只是時政教學和提高政治課堂效率、進行素質教育的一種小嘗試,還不成熟,在實施過程中還需要注意幾個問題,一要發(fā)揮教師的主導作用,對學生的演講要適時點評,不能偏離方向;二要克服三種錯誤做法:第一種是偏離時政的演講，變成口頭小作文,跟時政不著邊;第二種是讀報紙,漫無目的應付式;第三種羅列幾個干巴巴的小新聞讀讀了事,不加整理和評析,只要能克服上述幾種錯誤傾向,持之以恒不斷總結提高和創(chuàng)新,政治課一定會成為學生喜愛的興趣課。