第一篇：我國刑事辯護(hù)制度的改革及律師面臨的新課題

辯護(hù)制度是近現(xiàn)代 刑事訴訟法的重要組成部分，辯護(hù)制度的有無與完善程度是一個國家刑事訴訟活動的文明程度的重要標(biāo)志之一。我國一九七九年刑事訴訟法設(shè)專章對此予以規(guī)定。隨著市場 經(jīng)濟 體制的運行，公民 法律 意識的增強，對刑事訴訟中的辯護(hù)制度提出了更高的要求。為適應(yīng)客觀形勢的 發(fā)展 需要，一九九六年三月我國八屆人大第四次會議決定對七九年刑事訴訟法進(jìn)行重大修正。其中，辯護(hù)制度的修改是令人注目的焦點之一。改革后的刑事辯護(hù)制度在提高了辯護(hù)律師的訴訟地位的同時，也給律師帶來了許多新的課題。

一、律師介入訴訟時間的提前與工作風(fēng)險的增加

我國刑訴法原規(guī)定，人民法院至遲在開庭七日前，告知被告人可以委托辯護(hù)人，也就是說，在審判階段才允許被告人聘請辯護(hù)人參加刑事訴訟。這種規(guī)定存在兩點缺陷：一是辯護(hù)人參加刑事訴訟的時間過遲，難以有效地進(jìn)行辯護(hù)，影響 了被告人辯護(hù)權(quán)的充分行使；二是顯失公平，不論是公訴案件還是自訴案件，控告方介入訴訟的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于辯護(hù)人。明顯的時間差，顯示了控辯雙方訴訟地位的懸殊。為了更好地維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，九六年刑事訴訟法根據(jù)第三十三條和第九十六條的規(guī)定，大大提前了律師和其他辯護(hù)人參加訴訟的時間。

公訴案件除涉及國家秘密的案件應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)外，犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告、申請取保候?qū)彽取２贿^，偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人只能是律師。筆者認(rèn)為這樣規(guī)定是合理的。從偵查工作的需要來看，如果提供法律幫助者的身份不加限制，很可能會干擾偵查工作的正常進(jìn)行。就嫌疑人的權(quán)利保障而言，在被偵查機關(guān)第一次訊問后或采取強制措施之日起，嫌疑人面對的是國家專門機關(guān)的專門工作人員，只有熟悉法律的律師才能切實有效地提供實際幫助。

公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。辯護(hù)人幾乎可以與公訴人同時介入訴訟活動。公訴案件原人民法院告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人的義務(wù)，改由人民檢察院履行。

自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護(hù)人，人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。自訴案件中辯護(hù)人介入訴的規(guī)定，也較原有規(guī)定更為明確、具體。

律師介入案件時間的提前，是控、辯平衡的需要。我國的辯護(hù)制度是建立在“對立統(tǒng)一” 規(guī)律 這一 哲學(xué) 基礎(chǔ)之上的。嫌疑人、被告人一旦被傳訊或被采取某種強制措施，實際上便處于被控告的地位。他有權(quán)獲得辯護(hù)，也應(yīng)有權(quán)請求和接受法律幫助。只有這樣，犯罪嫌疑人、被告人才不致處于孤立無援的地位。偵查機關(guān)兼聽律師意見，便于體現(xiàn)公正。介入案件時間的提前，為辯護(hù)人的各項活動提供了時間上的保障。有利于廣泛地收集第一手材料。提前介入案件能在一定程度上防止刑訊逼供及其它非法收集證據(jù)的現(xiàn)象發(fā)生，切實維護(hù)嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益，增強我國刑事訴訟的民主性。修正后的刑訴法提前律師介入案件時間的作法，符合了國際上訴訟民主化的大趨勢。

律師介入案件時間的提前形成了刑事訴訟中控辯雙方的新格局，也是律師面臨的新課題之一?！疤崆敖槿搿痹诮o訴訟帶來種種益處的同時，也給律師辯護(hù)工作帶來了更大的風(fēng)險和責(zé)任。對此，律師應(yīng)有清醒的認(rèn)識。律師在行使法律賦予的各種權(quán)利時，一定要履行法定的義務(wù)。會見在押的犯罪嫌疑人、被告人是刑事辯護(hù)工作的重要組成部分。律師不得有教唆當(dāng)事人抗拒、狡辯的行為。在共同犯罪中，不得幫助嫌疑人、被告人串供。尤其是在偵查階段介入案件，更應(yīng)慎之又慎。在偵查機關(guān)尚未全面掌握犯罪嫌疑人的犯罪證據(jù)的前提下，律師對當(dāng)事人說的每一句話甚至某種暗示都有可能對案件的進(jìn)展產(chǎn)生重大影響。律師辦案過程中，要注意保密。對涉及國家秘密的案件，偵查機關(guān)有排除律師在偵查階段介入案件的權(quán)利，只有在獲得偵查機關(guān)批準(zhǔn)后，方可會見在押的犯罪嫌疑人。律師應(yīng)嚴(yán)格履行保守國家秘密法規(guī)的規(guī)定，不得將“維護(hù)國家安全和追查刑事犯罪中的秘密事項”泄漏出去。

在收集有關(guān)案件材料過程中，不得偽造、變造有利犯罪嫌疑人的證據(jù)或者毀滅隱匿對當(dāng)事人不利的證據(jù)。不得用引誘、欺騙、脅迫等違法手段向被害人、證人收集證據(jù)。

根據(jù)修改后的刑訴法第三十八條規(guī)定，對辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。

二、辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的擴大與行使權(quán)利的困難

辯護(hù)人的訴訟權(quán)利是嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)行使的重要保證。概括起來，修改后的刑訟法在以下幾個方面擴大了辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。第一，擴大了辯護(hù)人的范圍，明確了辯護(hù)人的數(shù)量。第三十二條的規(guī)定，刪去了刑訴法原第二十六條第二項的“經(jīng)人民法院許可的公民”的限制性規(guī)定，把辯護(hù)人的范圍擴大到嫌疑人、被告人的“親友”。同時明確了辯護(hù)人的人數(shù)為一至二人。第二，增加了辯護(hù)人在檢察機關(guān)審查起訴期間的權(quán)利。根據(jù)第三十六條第一款的規(guī)定，辯護(hù)律師或者經(jīng)檢察院許可的其他辯護(hù)人自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。第三，增加了律師可以在偵查機關(guān)了解嫌疑人涉嫌的罪名，會見在押嫌疑人，向嫌疑人了解有關(guān)案情的規(guī)定。第四，明確了辯護(hù)人審判階段的訴訟權(quán)利。刑訴法原第二十九條只作了“辯護(hù)律師可以查閱本案材料，了解案情，可以同在押的被告人會見和通信”的籠統(tǒng)規(guī)定。修改后的刑訴法第三十六條第二款規(guī)定了辯護(hù)律師或經(jīng)人民法院許可的其他辯護(hù)人自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。第五，賦予了辯護(hù)律師的取證權(quán)和申請人民檢察院、人民法院取證的權(quán)利。第三十七條規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。同時還規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。

第二篇：東莞刑事辯護(hù)專業(yè)律師（推薦）

1、東莞刑事辯護(hù)專業(yè)律師、鐘春成律師、畢業(yè)于上海華東師范大學(xué)法律系、執(zhí)業(yè)于廣東泰

旭律師事務(wù)所

2、東莞市看守所（上橋看守所）地址：東莞市東城區(qū)莞龍路上橋村，3、偵查階段：會見犯罪嫌疑人，為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保

候?qū)彛?/p>

2、審查起訴階段：會見犯罪嫌疑人，查閱訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，調(diào)查取證，提出辯護(hù)意見；

3、審判階段：會見被告人,查閱案卷，調(diào)查取證，參加庭審，提出關(guān)于被告人無罪或罪輕的辯護(hù)意見；

4、接受自訴案件自訴人或其法定代理人、公訴案件被害人或其法定代理人或近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人或其法定代理人的委托，參加刑事訴訟。

4、服務(wù)范圍

一、擔(dān)任公民、企業(yè)的常年法律顧問或?qū)ｍ椃深檰枺?/p>

二、代理民事（含婚姻家庭、繼承、收養(yǎng)、房地產(chǎn)、合同、債權(quán)追償、交通事故、醫(yī)療、工傷、勞資等糾紛）、商事、行政案件的訴訟和各類訴訟案件的申訴，接受當(dāng)事人的委托，參加調(diào)解、仲裁活動

三、接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律幫助，擔(dān)任刑事案件當(dāng)事人的辯護(hù)人或代理人；

四、接受非訴訟法律事務(wù)當(dāng)事人的委托，提供法律服務(wù)（包括：房地產(chǎn)開發(fā)、企業(yè)破產(chǎn)、兼并、公司上市、股權(quán)轉(zhuǎn)讓；代辦商標(biāo)、專利申請，工商注冊、稅務(wù)登記。）；

五、解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書（包括草擬、審查、修改、完善各種合同及管理等規(guī)章制度）；

六、見證各類民事、商務(wù)法律行為和其它具有法律意義的事實，簽發(fā)律師函和出具法律意見書。

5、東莞市共有三個看守所，用于關(guān)押待判決的犯罪嫌疑人或者判刑后余刑在一年以下的罪

犯。三個看守所分別為東莞市看守所、東莞市第二看守所、東莞市第二看守所分所，其中東莞市看守所為東莞市最早的看守所，位于東莞市東城區(qū)上橋村，又名上橋看守所，又有部分人稱之為東莞市第一看守所；東莞市第二看守所為東莞市最現(xiàn)代化的看守所，位于東莞市東城區(qū)與東莞市大嶺山鎮(zhèn)的交界處的牛山，又名牛山看守所或者部分人稱為大嶺山看守所（其實該看守所位于東城區(qū)境內(nèi)）；東莞市第二看守所分所位于東莞市大朗鎮(zhèn)大有園村，又名大有園看守所或者大朗看守所，該分所設(shè)立東莞市拘留所，因此又存在東莞市收容教育所之稱，因為該地區(qū)還關(guān)押部分不構(gòu)成犯罪或者不具有犯罪嫌疑的行政拘留當(dāng)事人。

1、東莞市看守所（上橋看守所）地址：東莞市東城區(qū)莞龍路上橋村，東莞市看守所（上橋看守所）乘車路線：19路，25路

2、東莞市第二看守所地址(牛山看守所）：東莞市東城區(qū)牛山村 乘車方式：K2公交，看到看守所即下車

3、東莞市第二看守所分所（大朗看守所）地址：東莞市大朗鎮(zhèn)大有園村

東莞市第二看守所分所（大朗看守所）

乘車路線：大朗鎮(zhèn)4路公交

溫馨提示 ：

如果是涉嫌犯罪的嫌疑人，在判決生效之前，家屬是不能會見的，只有經(jīng)辦案件警察以及其近親屬委托的刑事律師才可以會見。

注意：大朗看守所也關(guān)押部分行政拘留的當(dāng)事人。

第三篇：律師事務(wù)所律師進(jìn)行刑事辯護(hù)工作細(xì)則

律師事務(wù)所律師進(jìn)行刑事辯護(hù)工作細(xì)則

第一章 總則

第一條 為使刑事辯護(hù)工作程序化、規(guī)范化，根據(jù)《中華人民共和國律師法》及刑事訴訟法等有關(guān)法律規(guī)定，特制定本細(xì)則。

第二條 律師進(jìn)行刑事辯護(hù)工作，必須堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，忠實于社會主義事業(yè)和人民的利益。秉公辦案，剛正不阿。

第三條 律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

第四條 律師參加刑事要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行活動，接受法院指定或當(dāng)事人的委托，擔(dān)任公訴案件被告人的辯護(hù)人或被害人的代理人；自訴案件原告人的代理人或被告人的辯護(hù)人；申訴案件申訴人的代理人或辯護(hù)人。

第二章 收案

第五條 刑事案件收案范圍：

一、法院為被告人指定辯護(hù)人的；

二、公訴案件被告人或其家屬委托的，被害人或其家屬委托的；

三、自訴案件的原告人及其家屬委托的，被告人或其家屬委托的；

四、申訴案件的申訴人及其家屬委托的。

第六條 刑事案件收案由律師事務(wù)所主任、副主任或各部部長審定。

接辦外地案件，需經(jīng)律師事務(wù)所主任、副主任同意。

第七條 確定收案后，應(yīng)由律師事務(wù)所與委托人簽定辯護(hù)委托書，一式二份，加蓋律師事務(wù)所印章，委托書由承辦律師和委托人各持一份。承辦律師應(yīng)將委托書附卷存檔，并將律師事務(wù)所接受委托的函送往法院。

第八條 當(dāng)事人委托律師辯護(hù)，在符合法定情況下應(yīng)接受委托，不得拒絕收案。特殊情況拒絕收案的需經(jīng)所主任同意。對當(dāng)事人指名委托某律師辦理的案件盡可能滿足其要求。對申訴案件是否收案由主任審查決定。

第九條 委托書簽訂后，由委托人按章繳納委托費。承辦案件時，可酌情向委托人收取辦案費，用于交通、通訊等開支。

第十條 收案手續(xù)辦完后，承辦律師應(yīng)與委托人進(jìn)行談話，了解與案情有關(guān)問題，講明律師辯護(hù)的職責(zé)和性質(zhì)，并作談話記錄存卷。

第三章 閱卷

第十一條 律師接辦案件后應(yīng)及時到法院查閱案卷材料，認(rèn)真查看案件的全部材料。對閱卷中接觸到的國家機密和個人隱私，應(yīng)嚴(yán)守秘密。

第十二條 通過閱卷要弄清指控被告人罪行的證據(jù)的可靠程序和證據(jù)的真?zhèn)?；弄清被告人罪重、罪輕或無罪的事實和法律依據(jù)；查清案件從立案、預(yù)審到科云網(wǎng)www.tmdps.cn

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起訴各階段對被告人人身權(quán)利的限制和對其家庭搜查等訴訟活動是否合法，法律手續(xù)是否完備。共同犯罪的案件，還應(yīng)了解各被告人，尤其是自己為其辯護(hù)的被告人，在共同犯罪中的地位、作用和應(yīng)負(fù)的責(zé)任。閱卷要注意起訴書是否有漏訴或重罪輕訴等情況。

第十三條 閱卷要摘錄，主要摘錄案件的關(guān)鍵情節(jié)，被告人有罪、罪重、罪輕和無罪的證據(jù)，被告人的供述與證言、書證、物證及鑒定的矛盾。摘錄切忌僅摘片言支語，應(yīng)注意證據(jù)材料的聯(lián)貫性、完整性，使摘錄的材料保持其原意。

第四章 會見被告人

第十四條 律師會見被告人應(yīng)憑本所會見被告人專用介紹信到看守所會見。會見時向被告人出示委托書，講明委托人及律師的姓名并征求被告人的意見，向被告人講明律師擔(dān)任辯護(hù)人的任務(wù)，并進(jìn)行必要的法制教育。

第十五條 認(rèn)真聽取被告人對其罪行的辯解。要著重查明案件不清楚和有關(guān)疑點的問題，被告人否認(rèn)起訴指控的犯罪事實的，應(yīng)讓其提出理由和證據(jù)，留待查證。

第十六條 作好會見被告人的筆錄。筆錄內(nèi)容主要有：會見人、記錄人、被告人、會見的時間、地點及談話的主要內(nèi)容，筆錄應(yīng)由被告人簽名或按手印。

第五章 審閱起訴書

第十七條 律師根據(jù)閱卷和會見被告人的情況，對起訴書指控被告人的罪責(zé)逐字逐條地進(jìn)行審閱。

第十八條 審閱起訴書，主要注意查實指控被告人的犯罪事實是否清楚；認(rèn)定被告人犯罪的證據(jù)是否確鑿；對被告人的犯罪定性是否得當(dāng)；對被告人的罪行適用法律條款是否正確。

第十九條 律師辯護(hù)觀點在重大問題上與檢察人員有截然不同的分歧意見，可于開庭前與其交換意見，但不應(yīng)隨意受其影響。

第六章 調(diào)查

第二十條 律師通過閱卷、會見被告人和審閱起訴書等工作，對認(rèn)為有必要進(jìn)行調(diào)查的問題，必須擬出調(diào)查提綱，認(rèn)真地進(jìn)行調(diào)查。

第二十一條 調(diào)查結(jié)果要形成書面材料，需由出具證明材料的個人或單位簽名蓋章。

第二十二條 律師調(diào)查的人證、物證、書證及鑒定材料，需要移交法院的，律師可制作副本存檔，移交法院的證據(jù)，須辦理移交手續(xù)，存檔備查。

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第二十三條 調(diào)查未成年人時，應(yīng)請其監(jiān)護(hù)人在場；被調(diào)查人系在校學(xué)生的，可請其教師在場；調(diào)查內(nèi)容涉及國家機密的要嚴(yán)格保守秘密；涉及個人隱私的，應(yīng)向被調(diào)查人聲明負(fù)責(zé)保密。

第七章 撰寫辯護(hù)詞

第二十四條 律師辯護(hù)前，要根據(jù)事實和法律提出為被告人辯護(hù)的意見，撰寫成辯護(hù)詞。

第二十五條 律師在辯護(hù)內(nèi)提出的對被告人從輕、減輕、免除刑罰或無罪的理由要充分可靠，觀點要明確，論據(jù)要有力，語言要簡潔。

第二十六條 一般案件的辯護(hù)詞由律師所在部研究，重大或疑難案件的辯護(hù)詞由所集體研究，會議研究確定的主要論點應(yīng)作出記錄附卷存查，律師根據(jù)研究意見進(jìn)一步修改完善辯護(hù)詞，并經(jīng)負(fù)責(zé)人簽署后，方可出庭辯護(hù)。

第八章 出庭辯護(hù)

第二十七條 律師出庭辯護(hù)如因案情復(fù)雜，開庭日期過急，可以申請法院延期審理。律師接到法院出庭通知書后，要作好如下準(zhǔn)備：

1．?dāng)M出向證人、簽定人和被告人發(fā)問的提綱；

2．熟悉與案件有關(guān)法律、政策；

3．就公訴人可能對辯護(hù)詞反駁的問題，擬出答辯提綱；

4．準(zhǔn)備好預(yù)備在法庭上宣讀出示和引用的證據(jù)。

律師應(yīng)按時出庭，服裝整潔，舉止大方，遵守法庭規(guī)則。

第二十八條 開庭時，認(rèn)真聽取法庭調(diào)查、作好記錄。簡要記錄：在庭審調(diào)查中發(fā)現(xiàn)認(rèn)定事實有新的矛盾點和疑問點；新的有關(guān)從輕處罰被告人的情節(jié)；公訴人的公訴詞主要觀點和反駁律師辯護(hù)的主要內(nèi)容。

第二十九條 庭審中向被告人、證人等發(fā)問或需要傳喚新證人或提取新的證據(jù)時，須經(jīng)審判長允許。

第三十條 法庭辯論時，主要的辯護(hù)意見講清講透，不糾纏技節(jié)問題，要文明辯護(hù)，以禮相待，以理服人、不爭高低。

第三十一條 律師對拒不陳述、不如實陳述案情的被告人經(jīng)教育無效，可依法拒絕為其辯護(hù)。

第三十二條 開庭后，應(yīng)將辯護(hù)詞打印或抄寫副本，交法院和檢察院存檔。

第三十三條 案件一審判決后，律師認(rèn)為有必要可再次會見被告人或委托人聽取意見。如判決得當(dāng)，而被告人不服，可教育被告人服從判決，認(rèn)罪服法；如判決不當(dāng)，可幫助被告人上訴。

第九章 立卷歸檔

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第三十四條 辯護(hù)卷宗材料必須完整齊全，裝訂應(yīng)按歸檔制度辦理。歸卷材料有：案件受理呈批表、委托書、起訴書、收費單據(jù)、閱卷筆錄、會見被告記錄、調(diào)查材料、研究記錄、庭審記錄、辯護(hù)詞、判決書及結(jié)案報告等材料。

第三十五條 案件材料小于標(biāo)準(zhǔn)材料紙的，應(yīng)裱糊在標(biāo)準(zhǔn)材料紙上、大于材料紙的要折疊成標(biāo)準(zhǔn)材料紙一樣大小，力求卷宗整潔。

第三十六條 案卷裝訂后，按規(guī)定填寫卷皮，列清目錄按頁編號，然后交部內(nèi)勤登記保管，每月底交所辦公室統(tǒng)一歸檔。

第十章 附則

第三十七條 律師辦結(jié)一件案件，特別是地成功或失敗的典型案件，要及時寫出小結(jié)，以吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。

第三十八條 律師在辦案中發(fā)現(xiàn)公、檢、法機關(guān)在辦案中有違法行為，應(yīng)書面提出律師意見，送往有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，建立查處。

第三十九條 本細(xì)則適用于本所的兼職律師和特邀律師。

第四十條 本細(xì)則經(jīng)所務(wù)委員會討論通過，于______年______月______日起執(zhí)行。

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第四篇：律師刑事辯護(hù)的困境、成因和對策

律師刑事辯護(hù)的困境、成因和對策

律師的刑事辯護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國律師法》第二十八條的規(guī)定，是指律師在刑事訴訟中“根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”的一種訴訟活動，也是落實憲法和《刑事訴訟法》規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”這一刑事訴訟基本原則的重要途徑之一。由于律師是法律專業(yè)人員，因而與犯罪嫌疑人、被告人(以下合稱被追訴人)自己行使辯護(hù)權(quán)利和其他非律師公民進(jìn)行辯護(hù)相比，具有更加重要的意義。作為一項保障公民基本人權(quán)的憲法和刑事訴訟制度，在平衡以國家公權(quán)力(在我國主要體現(xiàn)為公安機關(guān)和檢察機關(guān))為后盾的控方與作為社會成員個體的被追訴人的辯方的訴訟地位、從而使雙方“平等武裝”方面，正如美國布來克法官在Gideon v.Wainwright一案中對律師的評價那樣，“律師是必需品而非奢侈品”[①]。我國自設(shè)立律師制度以來，律師在我國法制建設(shè)和人權(quán)維護(hù)中發(fā)揮著重要的積極作用，已經(jīng)成為不爭的事實。按照社會發(fā)展的正常進(jìn)程和我國建設(shè)社會主義法治國家的歷史走向，我國律師本來應(yīng)當(dāng)也完全可以在刑事訴訟中發(fā)揮越來越重要的作用，然而由于制度、立法、環(huán)境及律師自身等多方面的原因，我國律師的刑事辯護(hù)不僅沒有進(jìn)步，反而在立法、司法、實踐等方面都陷入了嚴(yán)重的困境，與整個法治建設(shè)的發(fā)展大勢形成相反的趨向，不能不引起、而且已經(jīng)引起了相關(guān)理論界和實務(wù)界的高度關(guān)注和討論。

一、我國目前律師刑事辯護(hù)困境及其危害

(一)我國目前律師刑事辯護(hù)困境的表現(xiàn)

我國目前律師刑事辯護(hù)的困境，據(jù)學(xué)生了解，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先是律師參與刑事訴訟大幅度減少，被告人合法權(quán)益得不到及時有效的依法維護(hù)。據(jù)有關(guān)資料顯示，全國律師參與刑事辯護(hù)的比例自1997年起逐年下降，目前全國刑事案件中無辯護(hù)人的案

件達(dá)70%，部分發(fā)達(dá)省份律師參與刑事案件比例也從1997年的20,4%下降到2002年的11,6%[②];而在作為首都的北京市，律師辦理刑事案件更是由1990年的人均每年2,64件下降到2002年的人均每年僅0,78件，其中還包括法律援助和指定辯護(hù)[③]。先進(jìn)發(fā)達(dá)地區(qū)尚且如此，其他老少邊窮地區(qū)自不待言。

第二，與律師參與刑事訴訟大幅度減少形成鮮明對照的，反而又是律師自己在參與刑事辯護(hù)之后，卻大量地成為被追訴人的可悲的事實。其中比較典型的有黑龍江省天泰律師事務(wù)所昆明分所王一冰律師被以妨害作證罪枉法追訴，最終夫婦二律師雙雙出家的案件[④];其他散見于各地報刊的比較典型的類似案件，還有1995年的李強律師被非法拘禁案、1995年彭杰律師被控玩忽職守案、1996年陳惠中律師包庇案、1999年李奎生律師幫助偽造證據(jù)案，等等。而據(jù)北京市律師協(xié)會調(diào)查，因辦案而受到刑事追訴的律師中，80%以上是辦理刑事案件的律師[⑤]。為當(dāng)事人辯護(hù)反而容易使自身也成為被追訴人的這種近乎于荒唐的困境，結(jié)果是導(dǎo)致律師對于刑事案件避之唯恐不及!許多律師雖然迫于生存壓力，但也寧可勒緊褲帶，決不愿意為當(dāng)事人利益而危及自身安全。而與此同時，則是更多本來應(yīng)當(dāng)享有辯護(hù)權(quán)利的被追訴人在刑事案件中無法得到專業(yè)的、有效的辯護(hù)，使我國的刑事訴訟在很大程度上成了控方與審判機關(guān)的“雙簧”，至少使得被追訴人在刑事訴訟的程序上已經(jīng)處于嚴(yán)重的失權(quán)狀態(tài)，更不要說審判結(jié)果在實體上的公正程度了。

(二)律師刑事辯護(hù)困境的危害

目前我國律師刑事辯護(hù)的困境，其危害是顯而易見的。

最為明顯和突出的危害，是由于律師參與刑事辯護(hù)的大幅度減少，使本應(yīng)作為必需品的律師刑事辯護(hù)法律服務(wù)，其需要者大多并未獲得;相關(guān)被追訴人的憲法和法律賦予的訴訟權(quán)利，在實現(xiàn)的保障上被大大地打了折扣。

而體現(xiàn)得最為嚴(yán)重的危害，就是整個刑事辯護(hù)活動，已經(jīng)成為律師們不敢也不愿涉足的法律服務(wù)領(lǐng)域，簡而言之，已經(jīng)被律師們視為“畏途”!一些律師是因為參與刑事辯護(hù)遭受到枉法追訴之后而心有余悸，而一些水平較高的律師則早已“心有預(yù)悸”??如著名刑事辯護(hù)律師田文昌早在1997年初即預(yù)見到這種困境是“中國法制建設(shè)向縱深發(fā)展的進(jìn)程中必須付出的代價，包括我本人也準(zhǔn)備付出這個代價。”[⑥]其后的事實已經(jīng)驗證并且還在繼續(xù)驗證著這個預(yù)見。但這種困境的代價未免太大了!控方對刑事辯護(hù)律師的打擊報復(fù)，既毀壞自身和國家的形象，也摧殘著法律的尊嚴(yán)，更踐踏著被追訴人甚至包括律師的人權(quán)!特別是極大地?fù)p害著本國人民和國際社會對我國人權(quán)保障的信心。長此以往地發(fā)展下去，將對我國建設(shè)社會主義法治國家目標(biāo)的實現(xiàn)，產(chǎn)生極大的消極甚至是阻礙作用。對其危害，執(zhí)政黨、立法和司法機關(guān)甚至全社會都必須予以高度重視。

二、我國律師刑事辯護(hù)困境的成因

我國律師的刑事辯護(hù)，近年之所以出現(xiàn)以上所述的嚴(yán)重困境，有多方的因素和原因。有的是歷史形成的，如刑事訴訟的觀念和人民群眾對律師刑事辯護(hù)的觀點，有的又是在法制建設(shè)過程中走了“彎路”，在制度設(shè)計和立法導(dǎo)向上出現(xiàn)了與歷史進(jìn)程相背離甚至是反動的偏差。經(jīng)過認(rèn)真學(xué)習(xí)及反復(fù)思考，學(xué)生認(rèn)為，導(dǎo)致困境形成并繼續(xù)惡化的原因，主要有以下幾個方面：

(一)立法方面的原因

之所以說立法是導(dǎo)致我國日前律師刑事辯護(hù)困境的主要原因之一，是因為在學(xué)生看來，《刑法》第306條的“律師偽證罪”導(dǎo)致律師“不敢”參與刑事辯護(hù)工作，而《刑事訴訟法》和《律師法》中的一些不合理的規(guī)定又造成律師刑事辯護(hù)效果受到嚴(yán)重制約??從主觀和客觀兩個方面都產(chǎn)生了負(fù)面作用。

全國人民代表大會在1997年修訂《刑法》時，增設(shè)了第306條的所謂“律師偽證罪”。該條的具體內(nèi)容為：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！彪m然第二款中對于失實不屬于偽造的情形有特別規(guī)定，但實踐中由于證人在分別面對偵查、檢察人員和律師調(diào)查取證時陳述先后不一致的情形非常普遍，而證人在兩難情況下通常都會作出迎合強大的控方甚至不惜犧牲弱小的律師的“理性”選擇，因而律師參與刑事訴訟進(jìn)行調(diào)查取證，無異于踏入“地雷陣”。與此相應(yīng)的是，此后律師因參與刑事訴訟而被追究刑事責(zé)任的情形急劇增多。其實該條款早在出臺之前，即已經(jīng)引起廣泛爭議。1997年1月10日《法制日報》刊載的前司法部長蔡誠的文章即建議刪去刑法修訂草案中的此條內(nèi)容，其根據(jù)主要有四點：一是會使律師在刑事辯護(hù)中顧慮重重，不敢大膽行使辯護(hù)權(quán)，從而使律師難以履行職責(zé)，最終會使法院的審判方式改革難以達(dá)到預(yù)期目的，給公正審判造成困難;二是從我國恢復(fù)律師制度到1997年之間的17年實踐看，律師犯偽證罪極其個別，沒有必要單獨規(guī)定此項罪名;三是此項罪名規(guī)定會在社會上造成明顯的負(fù)面影響，使公眾對律師作用產(chǎn)生懷疑，使律師刑事辯護(hù)工作處于困難局面，不利于樹立依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的良好形象;四是從世界立法來看，極少有在刑事法律中單獨規(guī)定律師偽證罪的。然而遺憾的是這些正確的意見并沒有被立法機關(guān)所采納，當(dāng)然更加遺憾的，正是這些意見中對該條規(guī)定消極作用的預(yù)見又成為導(dǎo)致律師刑事辯護(hù)困境甚至是刑事訴訟中人權(quán)保障困境的嚴(yán)峻的現(xiàn)實。據(jù)不完全統(tǒng)計，自1997年至2003年間，全國因刑事辯護(hù)而被追究刑事責(zé)任的律師達(dá)到500多人[⑦]。其導(dǎo)致律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化、控辯失衡加劇、職業(yè)報復(fù)迭出、律師聲望權(quán)益大損的弊端已經(jīng)充分顯示出來。而在國際上，這樣的規(guī)定明顯是違背世界共同的法制原則的，如聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條即明確規(guī)定：“律師對于其書面或者口頭辯護(hù)時所發(fā)表的有關(guān)言論，或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)

局之前所發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)?！盵⑧]明確賦予律師不僅是刑事而且還有民事上的豁免權(quán)，我國政府代表在聯(lián)合國對此已經(jīng)簽字認(rèn)可，根據(jù)公約必須信守的國際法原則，此項罪名理應(yīng)刪除。但遺憾的是此后《刑法》雖經(jīng)6次修正，仍然沒有解決這一問題。本來被追訴人面對作為控方的偵查機關(guān)和檢察機關(guān)，已經(jīng)明顯處于極大的劣勢，而能夠為之提供法律幫助的律師又因擔(dān)心踩上地雷而“泥菩薩過江??自身難保”，所以《刑事訴訟法》規(guī)定的許多基本原則的落實，很大程度上成了一句空話。更能說明問題的，恰恰是在規(guī)定此項罪名以前的歲月里，我國律師的刑事辯護(hù)工作開展得有聲有色，在國際上也曾經(jīng)大受好評。兩相對照，稱《刑法》第306條為“惡法”，諒不為過。

立法導(dǎo)致律師刑事辯護(hù)陷入困境，除《刑法》第306條的律師偽證罪已經(jīng)導(dǎo)致律師在主觀上“不敢”參與刑事辯護(hù)工作外，《刑事訴訟法》和《律師法》中的一些不合理的規(guī)定，也使律師在客觀上“不能”確保刑事辯護(hù)的效果，使律師即使參與刑事訴訟，其辯護(hù)在相當(dāng)程度上也只能是“走過場”，根本不能起到維護(hù)被追訴人合法權(quán)益的應(yīng)有作用。律師在刑事辯護(hù)中要“提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕處罰或者免除處罰的意見”，與控方提出的證據(jù)材料相抗衡，調(diào)查取證是必須進(jìn)行的工作?？墒恰缎淌略V訟法》第43條和第44條卻規(guī)定，辯護(hù)律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，須經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，向證人或者工作單位和個人收集與本案有關(guān)的材料，在證人、有關(guān)單位和個人不同意時，只能申請人民法院收集、調(diào)取;同時《律師法》第31條也規(guī)定，律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個人同意，可以向他們調(diào)查情況。這樣的規(guī)定，實際上賦予了被調(diào)查對象對于辯護(hù)律師調(diào)查取證行為的拒絕權(quán)，使律師很難取得實際效果，同時也加劇了控辯雙方在掌握的證據(jù)材料上的失衡狀態(tài)，使律師在刑事辯護(hù)中的作用被壓縮到非?？蓱z的地步，在沒有足夠證據(jù)材料的情況下出庭辯護(hù)，律師很難不成為庭審程序中漂亮但并不實用的“法制花瓶”。而這樣的規(guī)定，在我國法制發(fā)展史上，可以說是一個非常嚴(yán)重的倒

退。因為同樣是社會主義國家的前蘇聯(lián)《刑事訴訟法》就規(guī)定，律師擔(dān)任辯護(hù)人“應(yīng)當(dāng)利用法律所規(guī)定的一切手段和方法，以便查明證明刑事被告人無罪或減輕他的責(zé)任的情況，并對被告人給予必須的法律上的幫助”[⑨]。27年前的1980年8月26日，第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過的《中華人民共和國律師暫行條例》第7條已經(jīng)規(guī)定：“律師參加訴訟活動，有權(quán)依照相關(guān)規(guī)定，向有關(guān)單位、個人調(diào)查”。其強制力顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后來《律師法》的相應(yīng)規(guī)定，前面引述的后來的相關(guān)規(guī)定可以說在實際上已經(jīng)剝奪了律師的調(diào)查取證權(quán)??因為受調(diào)查對象只對公檢法機關(guān)有陳述義務(wù)而對律師享有拒絕權(quán)利，律師的調(diào)查取證權(quán)實在就是一紙空文。不僅如此，直到27年后的今天，立法上對于律師調(diào)查取證的具體保障措施方面，更沒有任何可操作性的規(guī)定，與“保障人權(quán)”、建設(shè)社會主義法治國家的法治理念相去甚遠(yuǎn)。

(二)制度方面的原因

我國在刑事訴訟及其許多相關(guān)制度方面的設(shè)計和操作，也使律師的刑事辯護(hù)工作既“先天不足”，又后天受制。

一是律師在刑事訴訟中本身就處于相對弱勢，根本無法與代表國家、掌握公權(quán)的控方相抗衡。在開始恢復(fù)律師制度時，《律師暫行條例》第一條曾將律師定位為“國家的法律工作者”，與公安人員、檢察人員、審判人員一樣，都是國家的公職人員，這樣的定位雖然不符合律師職業(yè)的性質(zhì)和特點，但至少讓律師的地位與控方人員相比，不至于過于懸殊。而后來在《律師法》中將律師定位為“為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)人員”，雖然切合了律師作為自由職業(yè)者的本質(zhì)特點，但同時又將律師與控方人員的地位差距拉大了很多。盡管律師也穿著律師袍出席法庭，但其除了律師協(xié)會這個社團靠山外，并無強力機關(guān)予以支持，在其合法權(quán)益受到侵害時，其話語權(quán)、求助效果，與社會上一般公民甚至弱勢群體并無二致。律師和被追訴人二者加在一起，其力量和地位，仍然與控方相差甚遠(yuǎn)，根本無法實現(xiàn)控辯平衡的制度目標(biāo)。

二是由于律師沒有刑事辯護(hù)的豁免權(quán)，律師即使出庭辯護(hù)，也不敢認(rèn)真履行自己的辯護(hù)職責(zé)，《刑法》第306條規(guī)定對于律師辯護(hù)心態(tài)的控制，更是加大了辯方在法律地位上的劣勢。律師如果認(rèn)真辯護(hù)，勢必要與控方產(chǎn)生利益沖突，控方如果被律師抓住工作漏洞甚至違法把柄導(dǎo)致案件敗訴，可能將使其具體工作人員輕則受到本單位的錯案追究，重則導(dǎo)致其自身承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，出于自保本能，他們必然要對導(dǎo)致他們重要利益遭受重大損害的律師產(chǎn)生打擊報復(fù)動機，從而使律師陷入極其危險的境地。

三是刑事訴訟中司法機關(guān)內(nèi)部的不合理的錯案追究制度，也加大了律師刑事辯護(hù)的結(jié)仇危險。不僅作為是控方的檢察人員如此，就是居中裁判的審判人員，在面臨錯案追究威脅的情況下，也很可能幫助控方來共同對付給他們造成威脅的辯方律師。所以有關(guān)部門的不合理的錯案追究制度，至少在客觀上確實加大了律師在刑事辯護(hù)中與司法工作人員及其所在機關(guān)產(chǎn)生執(zhí)業(yè)沖突、從而遭受打擊報復(fù)的本不應(yīng)有職業(yè)風(fēng)險。

四是審判人員多年來形成的未審先判、“有罪推定”的思維慣勢，也很難容忍和采納律師提出的不同意見，因為不僅“無罪推定”的刑訴理念尚未完全建立，而且在立法上由于尚未賦予被追訴人沉默權(quán)，因而“有罪推定”的痼疾在許多司法工作人員的思維中仍然相當(dāng)嚴(yán)重，并直接影響著其偵查、起訴和審判的進(jìn)程，影響著被追訴人訴訟權(quán)利和律師辯護(hù)效果的實現(xiàn)。作為保障被追訴人人權(quán)重要制度的法律援助制度，雖然在必須履行相關(guān)義務(wù)、完成相應(yīng)任務(wù)的“量”上有法律的明確規(guī)定，但立法沒有具體的“質(zhì)”的要求，加之以上相關(guān)消極因素的制約，法律援助在刑事辯護(hù)中大多也是走過場，很難收到好的實效。

(三)執(zhí)業(yè)環(huán)境方面的原因

在我國律師現(xiàn)階段的執(zhí)業(yè)環(huán)境方面，律師在刑事辯護(hù)上也要受到一些比較突出的因素的消極影響，主要包括：

一是社會及相關(guān)司法工作人員對律師地位和作用的錯誤的傳統(tǒng)觀念。從歷史上看，我國的律師制度建立遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于西方發(fā)達(dá)國家和周邊某些雖不發(fā)達(dá)但法制環(huán)境較好的國家。我國古代的訟師在功能上雖然與現(xiàn)代的律師較為接近，但其既不為法律所承認(rèn)，同時在社會公眾中也沒有什么地位，費孝通先生的《鄉(xiāng)土中國》就說：“在鄉(xiāng)土社會里，一說起‘訟師’，大家會聯(lián)想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的?！毙轮袊闪⒑螅捎跀?shù)十年法制建設(shè)經(jīng)常甚至是長期的停滯，律師在社會公眾中的整體形象并未得到多大的改變。

二是在在刑事辯護(hù)中，由于“有罪推定”的普遍思維方式，從事刑事辯護(hù)的律師都被看作是“為壞人說話的人”。我在上世紀(jì)80年代和90年代初受托以公民身份從事辯護(hù)時，連我的中學(xué)學(xué)生及其家長都感到疑惑，老師怎么要去幫那些壞人說話呢?不光普通的社會公眾對律師參與刑事辯護(hù)的法制意義難以正確理解，就連相當(dāng)一部分司法工作人員甚至包括其所屬機關(guān)從自身利益(避免受到錯案追究、避免單位形象受損)出發(fā)，也有意無意地把參與刑事辯護(hù)而又認(rèn)真履行辯護(hù)職責(zé)的律師看成是單純?yōu)榱隋X財而“與國家作對”的人。

三是司法機關(guān)內(nèi)部相當(dāng)一部分工作人員對律師正當(dāng)?shù)膱?zhí)業(yè)活動缺乏作為“法律人”的應(yīng)有的理解，自覺或不自覺地將律師放在自己的對立面。這樣的司法觀念帶來的后果可以說是相當(dāng)可怕的。我經(jīng)常聽一些律師提到，只要在辯護(hù)過程中指出控方有違法取證、刑訊逼供等重要事實或者嫌疑，就會直接或者間接受到相關(guān)司法工作人員的不滿甚至威脅。而他們出于明哲保身的心理，通常就只能選擇對不起被追訴人了。

(四)律師自身方面的原因

形成日前的律師刑事辯護(hù)困境，除了以上各方面的原因外，律師個人甚至整體也有相當(dāng)?shù)呢?zé)任。如果不正視這一點，顯然對于困境的解除也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。律師自身方面的負(fù)面情形主要表現(xiàn)在：

一是在職業(yè)道德方面，由于處在社會轉(zhuǎn)型期，大多數(shù)律師的身份由過去的國家公職人員轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂陕殬I(yè)者，其面臨的生存壓力非常之大。為解決生存問題，相當(dāng)一部分律師很難不受到社會各種不良風(fēng)氣的影響，缺乏職業(yè)道德，缺乏執(zhí)業(yè)誠信，在刑事辯護(hù)中除因客觀原因不敢認(rèn)真辯護(hù)外，有的更是在主觀上就是敷衍塞責(zé)，只管收委托人的費用而不認(rèn)真追求辯護(hù)的實際效果，在辯護(hù)中走過場，有的甚至成為枉法追訴者和枉法裁判者的幫兇。

二是在業(yè)務(wù)技能方面，有相當(dāng)一部分律師在通過律師資格考試后即認(rèn)為自己業(yè)務(wù)已經(jīng)完全過關(guān)，不需要再繼續(xù)進(jìn)行學(xué)習(xí)，在知識和技能上吃老本，也使辯護(hù)的效果難以得到保證，我相當(dāng)熟悉的一位律師曾經(jīng)為一個委托人進(jìn)行罪輕辯護(hù)，但法院經(jīng)過審理認(rèn)定被告人不僅行為不構(gòu)成犯罪，而且尚未達(dá)到該被控罪名的法定刑事責(zé)任年齡，依法作出無罪判決，公訴機關(guān)也未抗訴。這樣的辯護(hù)效果對于律師的個人甚至整體聲望的打擊，都可以說是致命的，其態(tài)度和能力都很難再得到社會的信任。

三是在責(zé)任追究方面，雖然律師在民事訴訟或者非訟事務(wù)中給當(dāng)事人造成損失承擔(dān)民事責(zé)任的案例不少，但遺憾的是在刑事訴訟中因為不負(fù)責(zé)任而浪費委托人金錢和國家司法資源的情況，卻沒有受到懲罰;而且一些主管部門為了不影響自身形象，對自己權(quán)力范圍內(nèi)的行政處罰也是重在保護(hù)而非教育，常有姑息偏袒情形發(fā)生。

四是在律師自身的管理上，目前的多數(shù)律師事務(wù)所對其律師的管理，都是非常松散的，業(yè)內(nèi)人把這種情形歸納為“有組織、無紀(jì)律”。由于缺乏必要的監(jiān)督，律師在執(zhí)業(yè)過程中很難完全自覺自

律，也會造成律師對于刑事辯護(hù)工作的輕忽和草率。同時多數(shù)律師事務(wù)所對其律師考評完全以創(chuàng)收為指標(biāo)，而對執(zhí)業(yè)的具體情況缺乏審查監(jiān)督，沒有盡到應(yīng)有的管理和保護(hù)責(zé)任。

造成我國律師刑事辯護(hù)目前的嚴(yán)重困境，原因當(dāng)然并不局限于以上各項。但我認(rèn)為以上各項是其中比較主要和突出的因素，應(yīng)當(dāng)引起各方面的高度重視并予以認(rèn)真解決。

二、擺脫律師刑事辯護(hù)困境的對策和建議

根據(jù)以上的相關(guān)分析，我認(rèn)為要使我國目前的律師刑事辯護(hù)困境得以擺脫，并使我國的律師刑事辯護(hù)事業(yè)得到與整個法治建設(shè)進(jìn)行相適應(yīng)的較大發(fā)展，我們必須針對相關(guān)成因采取相應(yīng)的有效措施??“對癥下藥”，從立法、制度、環(huán)境、律師自身等等方面進(jìn)行改革甚至動“大手術(shù)”，才能取得應(yīng)有的實效。

(一)立法方面??解除“緊箍咒”

首先應(yīng)當(dāng)解除的緊箍咒，就是《刑法》第306條的“律師偽證罪”。該條規(guī)定的不合理性及其帶來的嚴(yán)重后果已如前所述，非常明顯。雖然該條規(guī)定并非只針對律師，但由于刑事訴訟的特殊性(如基層法律工作者一般不得參與刑事訴訟)，其針對對象實際上主要還是律師群體，雖然最高人民法院關(guān)于確定罪名的司法解釋將本條罪名規(guī)定為“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，但人們習(xí)慣上還是將其稱為“律師偽證罪”。特別是其中關(guān)于“引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”的犯罪客觀行為要件的表述，根本不具有科學(xué)性。刑事訴訟進(jìn)行的主要過程就是查明案件事實，在事實尚未查清前試問如何確切知道，證人改變證言是“違背事實或者作偽證”的?證人出于各種原因，在面對律師時做出和對控方機關(guān)所作的不一致的陳述，是很容易發(fā)生的事情，憑什么認(rèn)為證人在控方機關(guān)所作的陳述就一定真實而對律師所作的陳述就一定違背事實?更何況是否引誘、如何引誘，通常只有律師和證人在場，如認(rèn)定引誘事實成立，豈非將律師的命運全部交給

證人處置!律師如果有意實施偽證行為，直接以偽證罪定罪即可;如果考慮到知法犯法理應(yīng)從嚴(yán)處理，可以單列一款，完全沒有必要單獨規(guī)定此項罪名。在刪除此條以解決律師“不敢”從事刑事辯護(hù)問題之后，當(dāng)然還必須在立法上解決律師“不能”確保刑事辯護(hù)效果的問題。

二是解除調(diào)查取證方面的緊箍咒。為有利于查清案件事實，增強被追訴人和律師作為辯方與控方在證據(jù)資源上抗衡的能力，《刑事訴訟法》和《律師法》也必須進(jìn)行相應(yīng)修改，賦予律師在刑事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)，并規(guī)定公檢法機關(guān)的保障義務(wù)。即取消受調(diào)查對象對于律師調(diào)查的拒絕權(quán)，要求其在可能的情況下必須履行陳述義務(wù)，否則將因妨害刑事訴訟的正常進(jìn)行而受到相應(yīng)制裁。作為司法機關(guān)，除必須保障律師依法執(zhí)行調(diào)查任務(wù)時的人身權(quán)利不受侵犯之外，還應(yīng)承擔(dān)對于受調(diào)查對象妨害律師履行職責(zé)行為的處罰義務(wù)(當(dāng)然以法院實施為宜)。只有這樣，才能確保律師有效地“提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”，從而維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益與刑辯律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。

(二)制度方面??使控辯大體平衡

為了打消律師認(rèn)真進(jìn)行刑事辯護(hù)可能帶來自身危險的執(zhí)業(yè)顧慮，并且使辯方在法律地位和權(quán)利保障上與控方處于大體平等的地位，學(xué)生的看法和建議是：

首先，應(yīng)遵從國際通行的法制原則和相關(guān)人權(quán)公約的原則規(guī)定，賦予律師在刑事訴訟中的刑事和民事豁免權(quán)?！队⒏裉m和威爾士出庭律師行為規(guī)則》規(guī)定：“律師在法庭上的發(fā)言必須真實和準(zhǔn)確。在通常的情況下他在法庭辨論中的言論享有豁免權(quán)。”同時又規(guī)定：“英國律師的豁免權(quán)表現(xiàn)在以下兩個方面：A、律師在履行職務(wù)時，對第三者不負(fù)誹謗的責(zé)任;B、出庭律師在處理訴訟案件時，有不負(fù)疏忽責(zé)任的權(quán)利?！狈▏堵蓭煼ā返?1條也規(guī)定，律師在法庭上的活動享有豁免的權(quán)利?！侗R森堡刑法典》第453條中同樣規(guī)定：“律師在法庭上的發(fā)言或向法庭提交的訴訟文書，只要與訴訟或者訴訟當(dāng)事人有關(guān)，就不能對它提出任何刑事訴訟?！盵⑩]而前面已經(jīng)引述的且已經(jīng)由我國政府代表在聯(lián)合國簽字認(rèn)可的《關(guān)于律師作用的基本原則》，更是明確規(guī)定了律師在訴訟過程中的刑事和民事豁免權(quán)。我國2004年《憲法修正案》中也增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的重要規(guī)定。同時根據(jù)形勢的發(fā)展，我國全國人大也將批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，而公約對此有著更加明確和硬性的規(guī)定。因而早日賦予律師在刑事訴訟中的刑事和民事豁免權(quán)，已經(jīng)是勢在必行。當(dāng)然律師在刑事訴訟中的豁免也不能絕對化，因為正如不受監(jiān)督的權(quán)力必然走向腐敗一樣，絕對豁免的律師刑事辯護(hù)權(quán)利也可能被濫用從而損害司法公正，理性的選擇應(yīng)當(dāng)是：除有充分證據(jù)證明的律師的故意偽證行為仍然應(yīng)當(dāng)追究甚至從重追究刑事責(zé)任外，對于過失性的辯護(hù)行為，只追究其行政責(zé)任或者由行業(yè)協(xié)會予以懲戒。這是涉及辯方的制度改造。

從另一方面即控方的角度看，對目前實行的某些不合理的錯案追究制度，也應(yīng)予以改進(jìn)，避免相關(guān)司法工作人員過于容易產(chǎn)生對律師的打擊報復(fù)動機;同時將司法工作人員對律師的打擊報復(fù)行為也納入《刑法》調(diào)整范圍，同樣讓其承擔(dān)妨害司法公正的法律責(zé)任。在法律援助問題上，將現(xiàn)行的指派律師進(jìn)行援助的方式改為由政府向律師事務(wù)所購買該項服務(wù)，同時對辯護(hù)的效果進(jìn)行嚴(yán)格考評，以避免刑事訴訟中法律援助走過場的弊端，從而真正有效地維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。

(三)環(huán)境方面??努力除舊立新

改善律師的刑事辯護(hù)執(zhí)業(yè)環(huán)境，可以說是一項十分艱難而需要長期不懈努力的工作，這項工作至少涉及以下方面：

一是在社會公眾方面，政府和律師自身都必須加強律師刑事辯護(hù)意義的宣傳和教育工作，使現(xiàn)代法治觀念深入人心，對于在刑事辯護(hù)中認(rèn)真盡責(zé)、表現(xiàn)出色的律師，應(yīng)當(dāng)大張旗鼓地公開予以表彰和獎勵，讓廣大公眾充分認(rèn)識到律師對于社會、對于社會主體合法權(quán)益的維護(hù)所起的重要作用;

同時完善相關(guān)法律中關(guān)于“無罪推定”法制原則的規(guī)定并加強相應(yīng)宣傳，使社會公眾盡可能打消“律師是為了錢財而幫壞人說話”的錯誤的傳統(tǒng)認(rèn)識。

二是在最有可能視刑事辯護(hù)律師為敵人的司法工作人員方面，則應(yīng)當(dāng)大力加強并深入開展社會主義法治理念和現(xiàn)代法治觀念的教育，使其對律師履行職責(zé)的必要性和正當(dāng)性產(chǎn)生充分的理解，力求形成“大家都在共同維護(hù)司法公正”的共識，以徹底消除其可能對律師進(jìn)行打擊報復(fù)的思想和道德根源。當(dāng)出現(xiàn)司法工作人員濫用職權(quán)對律師進(jìn)行打擊報復(fù)時，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法秉公處理，避免偏袒一方，以維護(hù)律師的合法權(quán)益及執(zhí)業(yè)尊嚴(yán)。

(四)律師自身方面??打鐵先要本身硬

當(dāng)然，要想擺脫刑事辯護(hù)的困境，律師自身也必須進(jìn)行認(rèn)真的反思和扎實的改進(jìn)。俗話說：“打鐵先要本身硬”，如前所述，刑事辯護(hù)困境的形成，律師自身也要負(fù)擔(dān)相當(dāng)部分的責(zé)任。

一是要讓社會理解和尊重律師，律師首先就必須大力提高自身的政治、道德、業(yè)務(wù)素質(zhì)，認(rèn)真履行自己的辯護(hù)職責(zé)，切實維護(hù)委托人或者被援助人的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正，把自己刑事辯護(hù)的成果充分展示給社會公眾，而不是敷衍塞責(zé)，甚至將因自身失職給當(dāng)事人造成損害的責(zé)任全部推給司法機關(guān)，敗壞司法機關(guān)的形象。

二是作為律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)的律師事務(wù)所和作為律師行業(yè)組織的律師協(xié)會，也必須切實加強對律師的日常管理和紀(jì)律約束，同時更要加強對律師具體刑事辯護(hù)案件的態(tài)度和效果考評，獎勵先進(jìn)，處罰落后，在社會公眾面前樹立起律師和律師事務(wù)所的良好形象。

三是為強化律師刑事辯護(hù)的效果，主管部門還可以考慮建立刑事辯護(hù)專職律師及其資格準(zhǔn)入制度，以確保從事刑事辯護(hù)的律師的質(zhì)量和技能，從而大幅度提升律師刑事辯護(hù)的社會效應(yīng)。

以上各項對策，可能對擺脫律師刑事辯護(hù)困境、改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境都有一定的作用。但無論哪一個方面，都必須扎扎實實地進(jìn)行才有效果。如果始終是紙上談兵甚至葉公好龍，則律師刑事辯護(hù)的困境，可能還是難以改變。

本學(xué)生已經(jīng)成為一名實習(xí)律師，并且對于刑事辯護(hù)有著濃厚的興趣，甚至想在以后專攻這一方面的業(yè)務(wù)。對于目前的律師刑事辯護(hù)困境，雖然同樣是“心有預(yù)悸”，擔(dān)心因認(rèn)真履行自己的辯護(hù)職責(zé)而得罪某些“大人”而自受其害，但現(xiàn)在有許多重要的因素也使我對執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善具有較強的信心。一是黨的十六大已經(jīng)確立了建設(shè)社會主義和諧社會的奮斗目標(biāo)，律師刑事辯護(hù)的困境及其危害顯然極不利于社會和諧，黨和政府必定會予以高度重視，使之得以改善;同時《憲法》已經(jīng)明確規(guī)定了我國建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)，而要建立法治社會，其重要內(nèi)容之一就是必須認(rèn)真落實刑事訴訟中的司法公正和程序正義;二是我國政府已經(jīng)簽字加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，國家權(quán)力機關(guān)很有可能予以批準(zhǔn)，在接軌過程中，律師刑事辯護(hù)的環(huán)境必將得到較大改善;三是政法部門已經(jīng)進(jìn)行了較長時期的社會主義法治理念教育，隨著一大批具有現(xiàn)代法治觀念的人才進(jìn)入政法部門，律師與司法工作人員之間的關(guān)于共同維護(hù)司法公正“的共識將更加容易建立，從而減少甚至消除大家在觀念上的沖突;同時我們也要看到，律師隊伍水平提高，服務(wù)意識增強，特別是近些年來法律服務(wù)市場的激烈競爭，也促使律師不斷加強業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，強化服務(wù)技能，出現(xiàn)了良好的發(fā)展態(tài)勢。如果把目前的律師刑事辯護(hù)困境比做嚴(yán)冬，則其即將到來的改善，就將是我們迎來的刑事訴訟法制的明媚春光!

第五篇：律師在刑事辯護(hù)中應(yīng)注意的幾個問題

刑事辯護(hù)技巧漫談

（四）律師在刑事辯護(hù)中應(yīng)注意的幾個問題

律師在刑事辯護(hù)中的角色就像醫(yī)院中的醫(yī)生對病人一樣，對嫌疑人至關(guān)重要。律師的百分之一的失誤，對嫌疑人來講就是百分之百的不幸。因此我在刑事辯護(hù)中更加謹(jǐn)慎認(rèn)真，并歸納了一些注意點供朋友參考。

一、仔細(xì)閱讀案件材料發(fā)

現(xiàn)有價值的辯護(hù)點

公安、檢查機關(guān)送至法院的起訴材料，并非都是無懈可擊的。在實踐中，我遇到過諸如數(shù)字計算方法不對、計算結(jié)果不對、證人證言之間矛盾等情況，認(rèn)真發(fā)現(xiàn)并利用這些訴訟材料中的瑕疵，可以有效地影響法庭對嫌疑人的審理。發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵不是一件容易的事，這需要耐心地閱讀大量的訴訟材料、分析材料中遵循的邏輯和計算方法是否正確，特別是在貪污、受賄刑事案件中尤為重要，因為涉案數(shù)字直接決定嫌疑人被判刑期的長短。

在法庭上準(zhǔn)確地利用公安、檢查人員工作中的瑕疵，可以使辯護(hù)達(dá)到事半功倍的效果。

二．及時與辦案法官和檢查人員溝通，發(fā)現(xiàn)有利證據(jù)及時申請采集或公證采集

律師在公訴中和法官及檢察官的溝通十分必要，可以把自己對案件的認(rèn)識傳 遞給法官和檢察官，在一定程度上影響他們的思維方式。當(dāng)然和法官、檢察官的溝通要講求方式和策略，能當(dāng)面交流的要當(dāng)面交流，不能當(dāng)面交流的應(yīng)用書面形式把自己的看法寫給他們，但不要向他們透露自己發(fā)現(xiàn)的瑕疵。

通過閱讀案卷、與法官及檢察官交流以及溝通，可能會發(fā)現(xiàn)新的有利于被辯護(hù)人的證據(jù)線索。這時律師有責(zé)任請求法庭或檢查人員采集。在法官或檢察官與律師在采集證據(jù)上有分歧時，而證據(jù)確對被辯護(hù)人有利，律師可以采取公證取證的方法，請求公證人員對律師采證進(jìn)行公證，防范律師采證中的風(fēng)險。千萬注意律師切不可冒然自行取證。

三．開庭前設(shè)計好向被辯護(hù)人及證人發(fā)問的問題及順序，在開庭時適時調(diào)整，并在被允許發(fā)問時充分提出問題，設(shè)計庭上發(fā)問問題十分重要，問題設(shè)計的好可以感動庭上人員，使之對被辯護(hù)人沒有反感，甚至影響庭審人員的潛在立場。設(shè)計發(fā)問問題重點應(yīng)放在揭示被辯護(hù)人有無犯罪動機、犯罪動機形成的深層原因等犯罪主觀方面上。在法庭上律師應(yīng)根據(jù)具體情況調(diào)整發(fā)問的次序，并采取有感染力的方式提出問題，為法庭辯論打下基礎(chǔ)。

我國刑事審判中實行的一條主要原則是主客觀一致，因此在事實清楚的案件中犯罪的主觀方面非常重要，如果能證明出被辯護(hù)人的主客方面近善非惡，必將對審判結(jié)果產(chǎn)生影響。

四．法庭辯論中，律師要擇關(guān)鍵的辯護(hù)點有所突破，切不可面面具到?jīng)]有重點。

法庭辯論中律師要在一、二個關(guān)鍵問題上充分發(fā)揮，抓住公訴材料中的瑕疵不放，特別是利用證人證言之間的矛盾之處，否定對被辯護(hù)人不利的證據(jù)。

復(fù)雜的案件一般需要由多個證據(jù)組成證據(jù)鏈來證明被辯護(hù)人有罪.而證據(jù)鏈越長就越容易出現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié),一般來講人證是公訴人員證據(jù)鏈中比較薄弱的一環(huán),抓住不同證人的不同心理活動規(guī)律，必然對辯護(hù)產(chǎn)生積極的影響。