第一篇：論辯護制度之辯護律師權利保障分析

論辯護制度之辯護律師權利保障分

析

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論辯護制度之辯護律師權利保障分析

內容摘要

刑事訴訟是實現國家刑罰權的活動，集中體現著國家利益與個人（刑事被告人）的尖銳沖突，現代刑事訴訟的基本格局建立在控審分離，被告人獲得為自己辯護的權利基礎上，控、辯、審三種基本職能并存，其中辯護職文章轉載自網能的凸顯既是人權保障的客觀要求，也是訴訟民主、理性、文明化的必要反映。要切實貫徹辯護制度，實現司法公正，做到刑訴法治，辯護律師作用不可小覷。因此辯護律師的權利保障是

律師有效發揮其作用不可回避的課題。

本文第一部份以我國刑事訴訟中律師地位權利與國際標準的差距為徹入點，表明了我國刑訴中律師權利保障存在缺陷。

本文第二部份著重《我國刑事訴訟中辯護律師面臨的困惑及權利保障機制的不周全進行論述，表明現有辯護機制將會導致律師不愿參與刑事訴訟的嚴重后果，強調該現象的存在和繼續將與法制建國的目標背道而馳。

本文第三部份，筆者在刑事訴訟中辯護律師的現存權利障礙基礎上，簡性分析障礙存在的原因，并徹實提出了幾點使律師權利能得到真正保障的意見。

最后，筆者指出，刑事訴訟中的辯護律師權利保障在微觀上受訴訟價值取向，司法人員素質等因素制約，在宏觀上受國家政治、經濟文化及社會交流價值觀念的影響，但是，加強刑訴中的辯護律師的權利保障則是一種國際化的傾向，與我國法制建國目標一致，從而說

明沒有律師，沒有完善的律師權利保障機制，就不可能有真正意義上的法治。

目錄

引言

一、辯護律師權利保障現狀與國際標準的差距

二、辯護律師權利行使及保障現狀分析

（一）律師訴訟權利行使及其保障現狀分析

（二）律師人身權利保障及現狀分析

三、辯護律師權利保障機制的完善

（一）律師訴訟權利保障方面的完善

（二）律師人身權利保障方面的完善

四、結束語

參考文獻

引言

現代刑事訴訟，是在控審分離和嫌疑人、被告人獲得辯護權的基礎上，控、辯、審三種基本職能共存。其中辯護職能尤顯重要，其既是訴訟民主、文明的體現，也是人權保障的客觀要求，毫不夸張地講，辯護律師的權利保障程度如何，直接關系到被告人合法權益的維護狀況和我國的法治化進程。正因為如此，世界各主要國家均先后不斷對辯護律師在刑事訴訟中的權利配置和保障措施的予以護大和加強。在我國，刑事訴訟法及律師法對律師參與刑事辯護作了規定，并在聯合國《關于律師作用的基本原則》條約上簽字，其權利保障相對過去有所增強。但是，由于傳統文明和訴訟價值觀等因素影響，辯護律師機制仍不夠完善，其權利保障現狀更令人堪憂，使律師刑事辯護呈萎縮趨勢，犯罪嫌疑人的合法權益得不到應有的保護。有鑒于此，筆者特以《辯護律師權利保障分析》成文，以期對我國律師權利保障制度的完善有所裨益。

我國著名學者龍宗智教授指：“刑事司法的國際標準實際上是刑事訴訟中

關于人權保障的國際標準”①。也就聯合國為各國刑事訴訟程序和刑事司法活動所確立的基本權利保障。在我國，辯護律師在偵查、起訴和審判階段均享有一系列的訴訟權利，但從其具體行使程度難易與國際標準看，相距甚遠，急待完善。

一、辯護律師的權利保障現狀與國際標準的差異

眾所周知，偵查階段辯護律師權利的多寡及其保障狀況是衡量一國司法人道主義的前提和基礎，而“是否允許辯護律師介入偵查程序和賦予其怎樣的訴訟權利，在現代已成為衡量一國刑事訴訟制度民主與文明程度的標準之一”②。在偵查階段，我國律師的權利保障與國際標準的差距主要體現在：

（一）偵查階段律師身份的定位

聯合國《關于律師作用的基本原則》第條要求律師在“刑訴各個階段”為被指控人辯護。我國刑訴法第條規定律師文章轉載自網可在偵查階段介入，但

卻不是辯護律師身份，而是不倫不類的法律幫助律師。

（二）律師的會見、通信權

《關于律師作用的基本原則》第條指出：“遭逮捕、拘留或監禁的所有人應有充分機會、時間和便利條件下，毫不遲疑地在不被竊聽、不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”我國刑訴法在肯定了律師會見、通信權的同時，卻又對會見次數、時間、方式等進行限制。如偵查機關派人在場的限制。

（三）律師在場權

《關于律師作用的基本原則》規定，國家訴訟機》關在訊問被追訴者時，律師享有訊問在場權。然而，我國刑訴法非但沒有規定律師在場權，反而卻規定律師會見時偵查人員的在場權，這與國際刑事司法相距甚遠。

（四）律師閱卷權

我國刑訴法規定案件只有在審查

起訴階段方可查閱部份案卷材料。且在實際操作中，由于對律師閱卷的場所、時間、次數等沒明確規定，使得律師這一權利形如一紙空文。即使在審判階段，律師的閱卷權也僅能知悉部份證據，律師對案情了解范圍十分有限且狹窄。

（五）律師調查權

賦予律師的調查取證權是國際上通行做法。我國刑訴法卻對律師的調查取證權予以種種限制：如律師經有關單位或個人同意，可以向他們調查取證，律師向被害人或被害人提供的證人取證需經檢察院或法院同意等，這就讓律師的調查權往往形同虛設。

二、辯護律師權利行使及保障現狀分析

（一）律師訴訟權利行使及保障現狀分析

為了保證辯護律師充分行使辯護職能，完成辯護任務，世界各國的刑訴法都賦予了辯護律師較廣泛的訴訟權利。但是在我因的刑事司法實踐中，辯

護律師的權利及保障卻十分尷尬，不僅訴訟權利受到種種限制和約束，甚至其人身權利也慘遭非法侵害，已成為制約辯護職能發揮的瓶頸。辯護律師在行使權利過程中的障礙及困惑，主要體現在以下幾個方面。

⒈會見難

⑴律師會見難表現在：司法機關動輒以涉密為由阻攔偵查階段辯護律師會見嫌疑人。我國刑事訴訟法明文規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施日起，可以聘請律師為其提供法律幫助，受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人。兩院三部和委《規定》第條規定第條指出：“對不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需經過批準”。但由于哪些案件屬涉密案件無具體規定，一些偵查機關往住以此為由，將承辦案件打上涉密標簽，同時批準時設關立卡，讓律師的會見權成為虛設。

⑵會見時間、次數、方式等受嚴格

控制。在司法實踐中，公安、檢察機關有的規定律師會見不得超過兩次；有的規定每次會見不得超過分鐘，有的要律師會見前要提交談話內容提綱，會見場所安裝竊聽、監視器等，更有甚者，有的地方不允許律師在會見談話涉及案情。試問，設置律師會見權還有何意義？以上做法，已嚴重違背了刑事訴訟法規定。

⑶將監視居住轉為變相拘禁，律師會見我權進一步受限。兩院三部一委《規定》第條規定“被監視居住的犯罪嫌疑人，會見其聘請的律師不需經批準”。但在實踐中，辯護律師要與被監視居住的人會見，必須征得偵查機關同意，且有人員在場監視，否則不許會見，使得律師的會見權進一步遭到侵蝕。

⒉取保難

《刑訴法》第條規定，犯罪嫌疑人及其法定代理人，近親屬有權申請取保候審，而兩院一部對此作出相應的解釋，但在實踐中卻是申請者眾，成功者寡。

究其原因有三。

⑴設立時間關卡。根據《刑訴法》第條第款規定，律師需在犯罪嫌疑人被捕后，方可為其申請取保候審，而當辯護律師要求取保時，往往被告知，嫌疑人屬刑事拘留，沒有逮捕，律師無權申請取保。

⑵設立金錢關卡。根據兩院三部一委《規定》第條規定：“申請取保候審的，不能同時要求提供保證人并交納金。司法機關對此的做法是，要么只同意“財?！辈煌狻叭吮！?，要么是兩者并用，且數額高得驚人，讓人知難怯步。導致了人們對律師的信任感和希望出現危機。

⑶欠拖不決。根據規定，對律師申請取保候審的，有權決定的機關應當在七日內作出是否同意的答復，但當辯護律師向有關司法機關提出請求時，往往既沒結果也無答復，致使超期羈押司空見慣。

⒊閱卷難

聯合國《關于律師作用的基本原

則》規定：“主管當場有義務確保律師能有充分的時間查閱當場所擁有或管理的有關資料，檔案和文件，以便使律師能向當事人提供有效的法律協助，應該盡早在適當時機提供查閱機會。”查閱案卷材料，是辯護律師辦理刑事辯護案件的基本環節，倘若辯護律師無法全面閱卷，則根本無法提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。

新舊《刑訴法》相比，在《刑訴法》實施前，即使時間短，律師還能全面閱卷，而新《刑訴法》實施后，辯護律師的閱卷權反而受到不應有的控制，其結果是導致在庭審過程中，控訴機關往往搞證據突襲，隨時都會有“地雷”，使辯護律師處于被動地位，這不能不說不是歷史的倒退。

新《刑訴法》第條規定：公訴機關提供的案卷材料只包括起訴書和“證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片”。也就是通常所稱的控訴證據復印

件主義。公訴機關只提交主要證據的復印件，一些“秘密武器”只在庭審時出示，辯護律師不能閱卷，調查證據又受到嚴格控制，致使辯護律師措施不及，難以招架。更而甚至，有的公訴機關，將主次顛倒，往往將重要的證據作為次要證據，不予提供，讓辯護律師“當庭出丑”。

新《刑訴法》的立法意旨是對我國刑事訴訟制度進行重大改革，使其與國際司法接軌，但上述對辯護律師閱卷權的限制，卻與其初衷背道而馳，使辯護律師根本無法有效地維護被告人的合法權益，無形中削弱了辯護律師的辯護積極性。

⒋調查取證難

辯護律師的調查取證權是辯護律師充分行使辯護職能的有效保證。但是，隨著《律師法》及新《刑訴法》的實施，辯護律師的調查取證權不僅沒得到加強，反而受到了一定程度的限制與削弱，集中體現為兩個方面。

⑴未賦予律師在偵查階段的調查

取證權

根據《刑訴法》第條，第條之規定，辯護律師只有在審查起訴階段才有調查取證權，至于偵查階段，則無此權利。這樣一來，辯護律師就不能及時，準確無誤地掌握案情，等待審理階段，律師發現疑問證據需要調查核實時，妨害作證罪的規定又讓律師望而怯步。

⑵新頒法律對辯護律師調查取證權設置諸多限制

《刑訴法》第條規定：“律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”?！奥蓭熃浫嗣駲z察院或人民法院許可，并且經被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。上面規定，都是被調查人“同意”作為律師調查取證的前提，向特定對象行使調查權時還需檢察院或法院許可，這一規定，非但沒賦予律師強制調查權，反而對律師的調查權作出了一些限制。

除上述問題外，司法實踐中還存在

辯護律師申請證人作庭作證難，律師核對證據難等諸多權利障礙，這些對律師充分行使辯護權也構成了一定的影響。

（二）辯護律師人身權利保障現狀分析

在我國，辯護律師無論就其行業發揮的社會功能，還是其個人的社會地位，與法治國家有明顯差別。由于辯護律師地位不高，又由于辯護律師業務具有強烈的對性，因此，辯護律師的人身權，人格權受到非法侵害的情況屢見不鮮。

目前，盡管《律師法》及《刑訴法》規定了一些律師權利，但刑事辯護不僅進展不大、甚至有倒退現象，主要是從事辯護活動的律師冒著巨大的執業風險，仗義執言舉步維艱，其中對辯護律師傷害最深，影響最大的就是辯護律師本身在執業過程中面臨著人身風險。

近幾年，打擊、迫害辯護律師、干擾、阻撓辯護律師依法履行職責，公開將辯護律師驅逐出法庭，非法綁架、拘禁辯護律師、侮辱陷害、誹謗辯護律師、對辯護律師的辦公場所及物品進行搜查、扣押、甚至抄家、毆打辯護律師等侵害律師人身權、人格權惡性事件，在我國時有可見。更為嚴重的是，這些事件發生后，往往得不到公正及時處理，辯護律師維權有苦難言。

新《刑法》第條對律師毀滅證據，偽造證據，妨害作證罪作了規定，這在國外立法史上是有的。但在該條規定中：“引誘”證人改變證言的罪名卻對辯護律師是一個極大的威脅和隱患。辯護律師認為證言有疑問或有差錯，找證人重新核實，希望證人消除心理顧慮，糾正錯誤，實事求是地陳述事實，以利案件公正處理，這本無可厚非。然而，這種工作所產生的后果卻極可能被偵查機關認定為“引誘證人改變證言，并使律師身陷囹圄，被無端地定罪刑。

《刑事訴訟法》第條單列一條針對辯護律師：律師幫助犯罪嫌疑人，被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者供或者威脅、引誘證人改變證言，作偽證以及有

進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為的。“應當依法追究法律責任”。此口一開，各種追究紛至沓來。不可思議的是，搞違法取證活動的并不限于辯護律師，偵查機關違法取證的權力比辯護律師大，機會比辯護律師多，社會危害性更甚。但是，偵查機關搞違法取證，只由本身處理，不可能由辯護律師來查處，而辯護律師違法取證，卻由相對方的偵查機關追究，在刑事訴訟中，辯護律師為犯罪嫌疑人，被告人辯護，是在與偵查機關分庭抗禮，甚至可以說是針鋒相對，這樣，偵訴機關利用其權力搞職業報復，也就順理成章，極難避免，辯護律師在刑事訴訟中慘遭非法追究也就層出不窮。

至于辯護律師的人格得不到應有的尊重，遭受公安司法人員的輕視，侮辱則更是家常便飯。毫不夸張地說，在相當大的程度上，我國辯護律師在辦案過程中被當作下人一樣呼來喝去，也不是什么新鮮事。

綜上所述，刑事訴訟中我國辯護律師權利行使及其保障狀況是令人堪憂的，無論是辯護律師自身權的保障，還是訴訟權利保障都與辯護律師依法履行其辯護職責不相適應，嚴重削弱了辯護律師的作用，阻礙了律師制度的健全和發展。因此，切實提高辯護律師的社會地位，強化其作用，加快法治建設進程，就應該充分地賦予保障辯護律師的權利。

三、辯護律師權利保障的完善

我國辯護律師權利保障機制需完善已是刻個容緩，因為權利的不當限制不僅損害辯護律師的合法權益，更會導致嫌疑人、被告人的合法權利得不到有效保障，引發人們對司法公正的懷疑。在我國，根據法治進程，刑事辯護律師的權利保障狀況要有所改善尚待以時日。因此，筆者認為，結合我國目前實際情況，完善我國辯護律師權利保障機制應包括以下內容：

（一）辯護律師訴訟權利保障方面 的完善

⒈明確辯護律師的辯護人身份。

筆者在前文已論述，由于偵查機關對辯護律師設置種種障礙或橫加阻撓，辯護律師不起任何作用。基于此，筆者建議取消《刑訴法》第條第一款規定，并將該法第條修改為：“公訴案件偵查機關立案或對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人……”。

⒉會見權、通信權的保障

⑴設定公安司法人員對犯罪嫌疑人、被告人的告知義務。在立法上強調，從犯罪嫌疑人被采取強制措施時起，公安司法人員就負有告知犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助的權利。

⑵對會見的時間和條件給予保障

我國立法也應參考和借鑒國際文件和國外先進做法，不得為辯護律師會見的時間會見條件。筆者認為，辯護律師的會見也不宜有次數限制，每次會見時間不宜太短。同時，還應采取消公安

司法人員的在場監督權。

⒊訊問在場權的設置及保障

辯護律師訊問在場權的最直接的作用就是及時制止偵訊人員的違法侵權行為。將偵訊工作置于辯護制度的監督之下，也是現代文明的基本要求。在我國刑事訴訟程序中，存在著大量刑訊逼供侵犯嫌疑人權利的非法行為，因而，設置辯護律師的訊問在場權無論從保障嫌疑人的合法權益，還是保障辯護律師的訴訟權利的角度都是迫在眉睫。

⒋閱卷權和調查取證權的保障

⑴在調查取證方面，應賦予辯護律師請求法院授予調查權。《律師法》第條和《刑訴法》第條對律師的調查取證權予以規定，但較之前的《律師暫行條例》第條，這是我國立法的倒退。因為律師法和刑訴法明確規定，律師的調查取證權是建立在司法機關和證人同意許可的基礎之上的。筆者認為，立法上這種限制性規定必須予以修改或取消。立法應當賦予辯護律師根據實際案件需要請求

法院授權調查權利。

⑵在閱卷樹方面，應建立證據開示制度。新刑訴法與舊刑訴法相比較，盡管閱卷時間提前到了審查起訴階段，但實際都情況有許多地方需加以改進，筆者認為，控方證據應予以開示，包括兩方面：一是預告提供信息的義務，即檢察官應向辯護方開示其將要在法庭審理中作為控訴依據而適用的全部證據；二是開示義務，即檢察官有義務使辯護方獲得其不打算在審判過程中使用的任何相關材料。

除上述涉及內容外，筆者認為，為了辯護律師更好充分行使辯護職能，在立法上，對律師的申請取保候審，申請證人出庭作證等方面也需改進。

（二）辯護律師人身權利保障方面的完善

⒈賦予辯護律師刑事辯護豁免權。

刑事辯護豁免權是指辯護律師依法行使辯護職能時，所發表的辯護言論享有不受法律追究的權利。在刑事訴訟

中，辯護律師所發表的言論，無論哪個司法機關，無論庭審內外，無論書面或口頭，只要該言論系辯護律師針對案件而發表，都不應受到法律的追究。因此，設立辯護律師刑事辯護豁免權，實為辯護律師抵御執業風險，履行辯護職責所必需。

⒉拒絕作證權。

拒絕作證權，是指辯護律師有權拒絕向公安司法機關提供其在執業過程中知悉的不利于已方當事人的案件事實的權利。辯護律師為更好地履行其職責，必須全廠、詳細地了解掌握案件事實。當事人基于對律師的信任，往往也會將一些涉及案件的秘密告訴辯護律師，盡管我國現行《律師法》規定了律師有保守秘密的責任，但沒有明確賦予律師拒絕作證的權利。設置辯護律師這權利，既有利于減輕律師執業風險，更有利于健全律師職業和辯護制度的穩定和保障功能。

⒊拒絕扣押及限制搜查權。

扣押和搜查是偵查機關常用的偵察手段，由于律師職業的保密性要求，故而許多國家法律規定，除非有證據表明辯護律師有隱匿被告人犯罪重證據的重大嫌疑，不得因律師參與該案的刑事辯護而對其辦公場所和住宅進行搜查。如確有必要，須依特別程序進行并且賦予律師拒絕扣押書證、物證的權利。我國法律未賦予律師這一權利。這不僅與國際通行做法相違背，而且也背離了律師職業保密性的內在要求。

結束語

刑事訴訟中的辯護律師權利保障機制受刑事訴訟價值取向，刑事司法政策、司法資源及司法官員的素質等諸多因素制約，呈現出動態運行過程。辯護律師權利保障機制的完善與否，直接關系到刑事訴訟的基本目的之一—保障人權?！靶淌略V訟以保障人權為目的根本意義在于，面對以保護公共利益的名義提出刑事指控的強大政府，任何受到指控的個人都有充分的條件對抗非法迫害和

專橫武斷的追訴，使政府在憲法和法律的授權范圍內采取可能損害個人權益的追訴行為。政府與個人在反映國民意志的民主憲法和法律面前是平等的，個人有權維護自己的合法權利，這是刑事訴訟中保障人權的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人權利和邏輯起點”③。辯護律師的權利保障也應有。可以說，追求懲罰犯罪與保障人權的統一，是現代世界各國刑事訴訟的共同目的。受此訴訟目的指導，至今各國均擴大了刑事訴訟中辯護律師的參與權，辯護律師參與刑訴活動的廣度和深度均得到了普遍加強，人權保障得到了加倍重視。毋庸置疑，刑訴訟中的辯護律師權利保障機制無論是從理論上還是實務中，既受一國政治、經濟、文化條件的制約，又受到其歷史傳統尤其是社會主流價值觀念的影響。但是，切實保障刑事訴訟中辯護律師的人身權利和其他權利，進一步擴大辯護律師參與刑事訴訟的空間和機會，則是當今世界應該不斷努力的方向。

我國是人民民主專政的社會主義國家，與社會主義民主政治相應的訴訟民主，理性和文明是她本來就固有的屬性，在辯護制度和辯護律師的權利保障上，雖然當前或許今后一斷時間，存在或仍將存在一些不盡人意的地方，但筆者對其美好未來充滿了信心。

參考文獻

⒈龍宗智《相對合理主義》中國政法大學出版社在年版。

⒉李心鑒《刑事訴訟構造論》中國政法大學出版社年版。

⒊徐靜村主編《刑事訴訟法》修訂本（上），法律出版社年版。

第二篇：論刑事辯護律師權利的保障制度

論刑事辯護律師權利的保障制度

摘 要：2008年新《律師法》正式生效實施，在辯護律師權利方面進行了令人欣喜的修改。它在辯護律師權利保障方面的一系列重大改革使中國法治進程又前進了一大步，這必將推動《刑事訴訟法》的再修改以及刑事程序法治化的進程。但是新《律師法》的規定仍然存在不足，所以仍需通過一些有效途徑保障辯護律師的權利。關鍵詞：辯護律師權利；現狀；保障制度

一、辯護律師權利的行使現狀(一)辯護律師人身權利難以保障

律師執業人身權是律師一切權利的基礎。律師執業人身權不能有效的得到保障，律師的代理權、辯護權等一切權利都無從談起?！堵蓭煼ā氛菑倪@個角度考慮，針對現實生活中存在的侵犯律師人身權利的嚴重問題，在立法中規定了”律師在執業活動中的人身權利不受侵犯?！钡?，立法上對律師執業安全方而沒有體現應有的保護，《律師法》只在第32條中原則性地寫了一筆，”律師在執業活動中的人身權利不受侵犯”，無操作性可言。而《刑事訴訟法》對律師的義務和法律責任的規定相對于其權利而言要重要得多，而且許多條款是以前未曾有過的，這給律師工作帶來了新的壓力和難度。

(二)辯護律師的會見權在實踐中難以實現

1996年《刑事訴訟法》最大的進步之一就是”允許律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人”，然而由于法律的不完善，實踐當中，律師在偵查階段的會見權利難以實現?！缎淌略V訟法》第96條第2款規定”受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準?！逼渲小鄙婕皣颐孛艿陌讣钡母拍罱缍ǔ霈F爭議，在司法實踐中，偵查機關大都以偵查階段有一定保密性，而任意剝奪律師的這項權利。(三)辯護律師的調查取證權受限過多

辯護律師的調查取證權是辯護律師能否充分發揮辯護職能的關鍵所在，然而隨著律師法和現行刑事訴訟法的實施，律師的調查取證權被剝奪殆盡。《律師法》第30條規定：”律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規定，可以與本案有關的材料?！薄堵蓭煼ā返?1條規定”律師承辦法律事務，經有關單位和個人同意，可以向他們調查情況?！倍鶕缎淌略V訟法》規定，首先，辯護律師調查取證的時間是從案件移送審查起訴之日起，偵查階段律師沒有調查取證權；其次，律師在向無利害關系的證人調查時要受到雙重限制。也就是說，無論辯護律師向有利害關系還是無利害關系的證人調查時，只要他們不同意，不需談及任何理由，辯護律師均須無條件服從。三是律師的申請權。律師調查取證權的實現有賴于證人的同意，如果證人不同意，律師可以申請人民檢察、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證，是否同意調查收集證據，決定權在于人民檢察院和人民法院。

(四)辯護律師的閱卷時間和范圍受到極大限制

閱卷權是辯護律師履行辯護職能的一項重要權利，為律師了解、知悉案情制造了機會，特別是在會見權、調查權難以切實保障、落實的情況下，閱卷權對于律師辯護職能的實現就尤為重要。根據《刑事訴訟法》的規定，辯護律師的閱卷時間是從審查起訴之日起開始的，偵查階段律師沒有閱卷權。法律賦予辯護律師在審查起訴階段和審判階段的兩次閱卷權，但對于辯護律師可供查閱的案卷材料卻做了種種限制。首先，在審查起訴階段對辯護律師的閱卷權并沒有予以充分的規定。在這個階段律師只能查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。(五)律師的辯論權得不到充分保障

控辯式庭審方式的精髓應該在于法庭辯論階段，此階段也應該突出顯示其在庭審中的重要性。而遺憾的是，在審判實踐中，控辯雙方在法庭辯論階段，絕大多數情況下并不能圍繞案件事實和適用法律進行充分的辯論，往往以雙方各自發表公訴詞和辯護詞而告終，充其量控方在辯方發表完辯護詞后加一段簡單的評論性的發言，內容大多是對辯護詞的部分認同或駁斥，一般不進行多輪辯論。顯而易見是律師收集證據少、控辯雙方力量失衡，但根本原因在于檢察官、法官不注重保障律師的辯論權。在庭審中法官只注意聽公訴人的發言，并經常主動制止辯護人的發言或應公訴人的申請制比辯護人的發言，實際上無形中剝奪了辯護人的辯論權。

二、加強對辯護律師權利保障的途徑

新律師法雖然有很大改進，但仍有不足之處，所以我們應從以下

幾個方面來加強對辯護律師權利的保障。

（一）充分認識司法職業共同體的重要作用，增強律師與其他司法職業者之間的相互認同感

司法職業共同體作為一個整體在依法治國、建設社會主義法治國家和落實科學發展觀、構建社會主義和諧社會的進程中扮演著非常重要的角色，承擔著非常重大的責任。改革開放以來，司法以其審慎性、穩定性和權威性在社會發展進程中發揮著越來越獨特和重要的作用，司法職業共同體也因此在社會發展進步中擔當重任。”現代法治絕不是一臺自動運行的機器，它需要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師踩住剎車，法學家指揮方向。法律共同體是我們現代法治的保護神?！本哂泄餐闹R背景、法言法語和思維方式是司法職業共同體形成和發展的前提，在此前提下，律師應增強與其他司法職業者之間的相互認同感，如此才能獲得廣泛的社會認同感。

（二）認真貫徹落實新《律師法》，營造維護和促進律師職業健康發展的社會氛圍

律師是司法職業共同體中的一支重要力量，律師職業在維護當事人合法權益、促進法律正確實施、維護社會公平正義方面發揮著不可替代的重要作用，這在2007 年新修訂的《律師法》中有明確的表述。新《律師法》總結了改革開放以來律師制度以及律師職業發展和建設的經驗，為進一步發揮律師在構建社會主義和諧社會、完善中國特色的社會主義司法制度和全面建設小康社會中的積極作

用奠定了法律基礎。新《律師法》中有關維護執業律師”會見權、閱卷權、調查取證權和辯護權”等的規定有力地保障了律師依法執業的權利，這些規定應在司法實踐中得到認真貫徹落實，輿論部門也應充分重視這些權利。

（三）加強律師職業隊伍建設，提高律師職業的社會認同度 一些律師在執業活動中的違法、違紀行為不僅擾亂了正常的司法活動，而且敗壞了社會風氣，嚴重影響了律師職業隊伍的社會形象，鑒于此，必須從學習教育、依法管理、嚴格監督、行業自律等方面入手，扎扎實實、堅持不懈地加強律師職業隊伍建設，使律師在執業中必須遵守憲法和法律、恪守律師職業道德和職業紀律，惟有如此，才能使司法職業共同體成員、案件當事人乃至全社會增強對律師職業的認同感和信任感，也才能真正促進律師職業健康有序發展。

（四）進一步深入律師職業倫理研究，構建與時俱進的律師職業文化

新中國成立后特別是改革開放以來，隨著依法治國、建設社會主義法治國家的宏偉目標的提出，一方面，司法職業者和法律人在國家生活中的重要性逐漸凸顯，另一方面，有關司法職業共同體和律師職業的研究尚待進一步深入。尤其需要認真思考的課題是：面對我國建設社會主義法治國家的國情，如何使天理、國法、人情等具體因素同律師職業倫理有機融合。律師職業倫理的特殊性要求我們構建與時俱進的律師職業文化，并使律師職業倫理和職業文化隨著

依法治國進程的不斷深入，逐漸為全社會所認知和理解，在此基礎上，逐步構建成熟、完善的律師制度。參考文獻：

【1】程滔.辯護律師的訴訟權利研究[m].北京：中國人民公安大學出版社，2006.【2】陳光中.刑事訴訟法[m].北京： 北京大學出版社，高等教育出版社，2005.【3】張文顯.法理學[m].北京： 高等教育出版社，北京大學出版社，2003.【4】 許康定.我國刑事辯護制度面臨的挑戰及法律對策[ j ].法商研究，2001.

第三篇：論公務員權利的制約與保障

論公務員權利的制約與保障

自公務員制度從18世紀誕生以來,圍繞著公務員權利的制約與保障這一互相矛盾的命題,人們不斷地完善相關制度,現已取得不小的成效。

公務員的權利是指國家法律對公務員在履行職責、行使職權、執行公務過程中可以作出或不作出一定行為的許可及要求他人作出或不作出某種行為的保障。公務員的權利可以分為三種類型：

一、身份權，即公務員以本人身份取得的權利；

二、職權，即公務員在執行公務的權利 ；

三、保障請求權（救濟權），即公務員的權利受到侵犯時的權利，目的在于使公務員充分享受基本權利--保障權利的完整實現，而這也是公務員權利保障的核心權利。

可以說公務員的權利是一把雙刃劍,公務員行使著國家賦予他們的特別權力，同時利用這些權力管理人民，協調事務，促進國家和諧、高效發展，但正如水可載舟亦可覆舟,若使用不當，任由權力濫用，以權謀私，腐化墮落，就會侵害國家和民眾的根本利益。激起民憤,抹黑了公務員的形象。

因此對公務員權利的制約與保障就顯得尤為重要，只有這樣才能建設起和諧的社會之風。在我國, 行政權力使用不當或濫用是當前較為普遍的一種現象, 這種現象嚴重影響了法律權威和法律尊嚴,成為依法治國的巨大障礙。因此, 必須完善法律監督制度, 建立限制行政權力濫用的社會機制。首先, 建立行政權力的自我監督或內部監督機制, 即依據已設定的義務規范、責任規定, 對行政權力的范圍、力度、方向、后果進行控制, 使權力制約內在化。其次, 建立行政權力的制度監督或外部監督, 即依據民主制度、法律制度和社會力量, 對行政權力的運行狀況進行監督, 使權力制約公開化。這一監督的內容十分豐富, 如執政黨的監督、非執政黨及社會團體組織的監督、普通公民的監督、輿論監督等等。這樣, 才能建立真正的具有社會主義民主性質的國家。另一方面, 人民為維護公共利益而授予行政機關及公務員的權力, 必須加以保障, 使公共事務管理有效地實施, 發揮其維護秩序, 保護人民權利, 增進公共利益和福利的積極作用。要求行政機關及公務員經常對他們進行監督和檢查具體個人和組織因違法行使公民權而給他人權利或公共利益帶來損害時, 人民要求行政機關及公務員及時予以控制和懲戒社會中某些資源或機會的利用可以促進社會福利, 但由于資源和機會本身有限, 或只有符合特定資格和條件的個人和組織才能獲得, 所以, 人民要求行政機關及公務員審核申請的個人和組織的條件, 并負責授益給合格者社會中大部分具體個人和組織, 在行使權利時普遍有趨利避害的心態, 對于他人的福利和公益事業關心較少,人民要求行政機關及公務員在這些方面要有所作為。這些積極作用意味著行政權力在合法范圍內行使時,它就是應當予以保護和維持的。另外，公務員權利保障制度，是一個國家公務員制度不可缺少的重要方面。它不僅是指國家采取什么措施確保法律賦予公務員的政治、經濟和社會等方面的權利得以實現，而且更主要的是指當公務員的權利受到侵犯后可以通過什么途徑補救以及如何補救。公務員法是第一條明確規定了保障公務員的權益是制定公務員法的目的之一，而且形成了公務員權利保障的一整套法律機制。

公務員權利保障應包括三個方面的問題： 第一是公務員權利的宣告，即法律為公務員設定了哪些權利； 第二是公務員權利侵害的預防機制，即國家法律規定用以保障公務員權利的機制，為此許多國家建立起很多相應的制度，主要有

身份保障、工資福利保障、社會保障、職業安全保障等；第三是公務員權利被侵害之后的救濟機制，即公務員依法要求特定國家機關撤銷或變更違法或不當具體人事行政行為，并獲得賠償的法律制度。另外申訴控告制度是我國公務員權利保障的重要制度之一，我國公務員申訴控告制度內容包括復核法律制度申訴法律制度和控告法律制度。我國公務員法規定，公務員依法履行職務的行為，受法律保護。受法律保護，一方面意味著公務員可以依法享有某些豁免權，如公務員法規定，公務員對有錯誤的決定或者命令，經提出后上級仍要求執行的，公務員不承擔執行的后果。又如國家賠償法規定，公務員履行職務過程中侵犯相對人合法權益而造成的損害，由國家承擔賠償責任。另一方面，公務員依法履行職務的行為受法律保護也意味著國家采取措施排除妨礙公務員依法執行職務的行為。我國公務員法在保障公務員作為勞動者權益方面作了相應的規定。如國家建立公務員保險制度，保障公務員在退休、患病、工傷、生育、失業等情況下獲得幫助和補償。公務員工資、福利、保險、退休金以及錄用、培訓、獎勵、辭退等所需經費，應當列入財政預算，予以保障。并且規定，任何機關不得違反國家規定自行更改公務員工資、福利、保險政策，擅自提高或者降低公務員的工資、福利、保險待遇。公務員工資應當按時足額發放。任何機關不得扣減或者拖欠公務員的工資。但僅此而已，并沒有規定這些權利的保障措施和程序，當公務員與所在機關勞動關系發生爭議時，如何尋求救濟并不明確。

為此，我們必須協調好制約與保障的關系。對于不同職務不同地域的公務員，我們要根據實際情況制定限制。而隨著時代的發展，不確定因素逐漸增多，我們也要積極調整策略，迎合新的時代形勢。在全面建設社會主義法治國家的今天，國家機關與其公務員的關系是一種法律關系，公務員享有法律上的權利，承擔法律上的義務；國家機關作出影響公務員權利和義務的行為必須有法律依據，遵循依法行政原則。制度的完善是解決一切問題的根本出發點，當前公務員制度還有許多不盡如人意之處，我們也要竭盡全力促進公務員事業的發展。

第四篇：論獨立審判之保障[定稿]

內容提要：以獨立審判為核心的司法獨立是依法治國、推行司法改革的一個重大課題。但由于審判權地方化、法官的整體素質不高和法院的管理制度不科學，獨立審判難以得到有效的制度保障。根據我國的具體國情，本文從如何保障獨立審判的角度對此進行了探討。文章認為，確立保障制度應遵循以下原則：堅持黨的領導和人大監督原則；維護司法統一原則；維護兩審終審原則；保證法官中心原則。依據這些原則，提出了以建立隔級垂直領導式法院領導體制為重點的保障獨立審判的諸制度，包括：改革黨對法院工作的的領導；理順法院審判與人大監督的關系；改革法官任用制度；實行法官特別保障制度；嚴格實行法官獨立斷案和懲戒制度。

關鍵詞：獨立審判，保障，隔級垂直領導

一、實現獨立審判的阻力

在黨的十五大確立的依法治國進程中，人們越來越認識到以獨立審判為核心的司法獨立已成為一個突出的不容回避的課題。我國早已在憲法和法律中確立了獨立審判原則，中央也已作出決策部署，《中華人民共和國憲法》第126條、《人民法院組織法》第4條都規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。黨的十五大報告也鮮明地提出，要“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權，建立冤案、錯案責任追究制度，加強執法和司法隊伍建設?！?/p>

獨立審判是指作為審判主體的審判組織行使審判職權時，獨立于其他機關、團體和個人，只服從法律，以保證處理案件的正確性和公正性。獨立審判有兩部分外延組成，對外是指人民法院依法獨立審理案件，不受社會各界的干擾和制約，對內則是指法官對案件享有獨立的審理和裁決權，不受其他任何組織、個人的干預。但目前在實現審判獨立上存在重重困難和阻力，主要表現在以下三個方面：

1.審判權受制于地方權力的約束。在現行的司法管理體制下，我國的法院是按照行政區劃對應設置的，地方各級法院的領導權和人事權隸屬于地方黨委，財政權依附于地方政府，法官由同級人大選舉任命，使得地方法院只能將自己定位于發展地方經濟和維護地區穩定的工具上，他們更多地傾向于以地方經濟和社會發展的角度去執行法律，行使司法權。由此不可避免地形成了審判權地方化，許多地區不同程度的存在著地方保護主義、部門保護主義、法院經費保障不力等問題。一個突出的例證就是在向地方黨委、人大匯報、報告工作時，地方各級法院大都集中在如何促進當地經濟發展、維護當地社會穩定上，并為此列舉了一大堆數據。另一方面，地方黨委及同級人大常委會也均把法院視為一個下屬部門，經常對法院發號施令，直接介入個案進行干預。而法院對此也無力抗拒，只能照指令行事，獨立行使審判的職能也就大打折扣。

審判權地方化不僅嚴重地干擾了司法獨立，而且也嚴重破壞了國家法制的統一，有損司法制度的權威和人民法院公正執法的形象，甚至使得人民群眾對司法制度應有的期待和尋求司法救濟的信仰出現了危機。

2.法官出入口不暢導致法官的整體素質不高。法院審判職能的行使取決于法官的素質。目前，法官被視為普通的國家公務員，其來源也五花八門，一個毫不懂法或政治素質低下的人能夠當上法官。同時一些不適宜從事審判工作的法官也無法調出，使得法官的整體素質與其肩負的歷史使命極不適應，也使決策層對實現獨立審判的效果存有疑慮和擔心。

3.法院的管理制度不科學?，F行的法院管理制度未能充分考慮到法官執法的專業性、獨立性和超脫性的特點，表現為管理模式行政化，如案件逐級審批制、案件上報請示制、集體討論定案制、審委會討論決定重大疑難案件制等。我們發現，許多法官在審判、送達、協調、匯報、執行、進行法律咨詢、參與行政事務工作、先行介入大案要案等方面似乎無所不做，“從事各種非司法工作”，在訴訟中“過于主動和積極地行使其權力”①，但在執法、身份、待遇、健康等方面卻缺乏行之有效的保障，嚴重挫傷了法官的積極性，法官不可能也不愿意獨立審判，以免除因辦案引起的諸多風險，審判工作也就難以實現公正、效益的司法價值目標。

基于實現獨立審判面臨著諸多困難和阻力，為確保司法公正，提高司法效率，鑒于我國的具體國情，我們試從司法實務的角度對確立獨立審判保障制度談一些粗淺的看法。

二、確立保障制度的原則

1.堅持黨的領導和人大監督原則。中國共產黨是我國社會主義事業的領導核心，黨的領導是依法治國，建設社會主義法治國家的根本保證。人民代表大會制度是我國的政權組織形式，由人民選舉代表組成國家權力機關，統一領導國家事務。人民法院及其審判組織的活動，作為一項極其重要的國家事務，當然離不開黨的領導，離不開人大的監督。因此人民法院進行制度改革，特別是在確立獨立審判保障制度中堅持黨的領導和人大監督原則尤為重要。

2.維護司法統一原則。我國是一個單一制的社會主義國家，《中華人民共和國憲法》第5條規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。”因此維護司法統一原則是社會主義法制的一項重要原則，也是進行司法制度改革必須遵循的。堅持維護司法統一原則，就是要反對并從制度上杜絕審判權地方化，使地方各級法院在人、財、物上，擺脫地方的掣肘。

3.維護兩審終審原則。兩審終審制是人民法院審理案件的一項基本制度，這一制度兼顧了公正和效率兩大司法目標，是完全符合中國國情的。而堅持兩審終審原則首先要建立一種上一級法院與下一級法院之間的層級監督關系，絕不能為兩審終審成為實質上的一審終審提供任何條件和土壤。

4.保證法官中心原則。人民法院是國家的審判機關，其核心內容就是審判工作。而審判的主體是法官，是法官代表法院審理案件，行使審判權。因此法官一方面應該是社會的精華，另一方面應當成為法院工作的核心，應當有權決定審判工作及法院的其他工作，否則就不能實現司法獨立，確保司法公正。

三、獨立審判之制度保障

依據前述原則，我們認為，確保獨立審判，應改革和完善以下制度：

1.建立人民法院隔級垂直領導管理體制

有學者認為，要從制度上保證審判獨立，“必須改變現有的法院人權和財權的管理體制，應由上級法院管理下級法院的的人事、財政事務，以免造成地方保護主義，維護法制的統一?！雹诘?，這一審級領導制度，使得下一級法院只能聽從上一級法院，表現在案件的審理上，必然會使形式上的兩審變成實質上的一審。這與兩審終審制是根本矛盾的，不利于建立公正高效的審判運作機制。

因此在確立人民法院的領導管理體制中，既要防止審判權地方化，而建立一套統一的司法系統，同時也要兼顧維護兩審終審原則，使作為上訴審法院的上一級法院與作為原審法院的下一級法院之間，只能是監督與被監督的關系（最高法院對省法院除外）。③筆者大膽設想，應建立一種相對集中的隔級垂直領導式法院領導管理體制。即最高法院直接領導高級法院和中級法院，高級法院直接領導基層法院。同時打破法院完全按照行政區劃對應設置的現行格局，綜合考核各地的經濟發展、糾紛等情況，跨區設置基層法院或巡回法院，實現法院的合理設置。

2.改革黨對法院工作的領導

在堅持和加強黨的領導的前提下，有必要改革黨對法院的領導形式和領導原則。關于領導形式，我們主張，應強化黨中央對最高法院黨組織的領導，中央可成立專門機構，直接領導最高法院黨組織，在各級法院黨組織之間的關系上，由最高法院黨組織根據中央的授權代表黨負責領導高級法院和中級法院黨組織，高級法院黨組織根據最高法院黨組織的授權領導基層法院黨組織。關于領導原則，我們認為，黨的領導應包括三個方面，一是政治上的領導，二是思想上的領導；三是組織上的領導。除此之外，黨不應當、也沒有必要干預個案的審理，應當取消沒有任何法律依據的政法委員會協調辦案制度④。同時建立地方法院黨組織與地方黨委監督聯系制度，建議地方各級法院黨組書記列席同級黨委常委會會議，并接受同級地方黨委的評議和監督。

3.理順法院審判與人大監督的關系

在法院系統實行相對集中的隔級垂直領導管理體制，相應地應制定人大及其常委會對法院工作監督的制度，使監督活動規范化、經?；?。人大對法院審判的監督主要是工作監督，各級法院院長應出席同級人大及其常委會會議，并接受同級人大及其常委會的評議。人大及其常委會可以把監督、評議的意見向同級法院或其上一級法院反映，由受理法院審查后依法作出決定，或向其主管法院反映，由主管法院作出處理。

4.改革法官任用制度

建設一支高素質的法官隊伍，必須要把好進人關、任用關并建立相關制度。

（1）建立多層次的法官考試考核選拔機制。比較資本主義各國 的法官任職條件，我國《法官法》規定的條件明顯偏低。鑒于法官的審判工作在依法治國的進程中占有重要地位，必須提高法官的任職條件，明確任職程序，逐步確立法官職業群體的精英化、權威性。應在目前實行的初任法官考試考核選拔制度的基礎上，建立多層次的法官考試考核選拔機制。應按照法官的等級要求，制定若干個與其等級相適應的法官考試考核選拔辦法。這些辦法應主要包括以下內容：首先是該檔次的法官任職條件，如初任法官的任職條件為具有大學法律系畢業的本科水平，要求必須通過面向全國、由法律專業人員參加的法官資格統一考試，并要具有一定年限從事法律工作的經驗（不應少于五年），有較強的法律專業水平，并且政治素質良好，身體健康。其次招考、選拔對象要面向社會；第三規范考核內容和形式；第四是規范錄用方式，即基層法院的法官由其高級法院報請省級人大常委會批準，中級法院、高級法院和最高法院的法官報請全國人大常委會批準。

在現有的法官素質參差不齊的情況下，可以推行主審法官竟爭和淘汰機制?？梢圆扇【C合考核的方式，由法院審委會及其主管法院組成考評團，根據法官的報名，通過對法官的政治思想考核、法律知識考核、審判業務考核等方式，嚴格選撥主審法官。不預先確定考核過關的主審法官的數量指標，過關一個任命一個，對過關的主審法官應由主管法院發任命書，賦予主審法官獨立裁決所承辦案件的權力，給予主審法官相對較高的待遇。未能考核過關的法官和被淘汰下來的主審法官只能作為主審法官的助手，辦一些相對較簡單的案件，鼓勵其通過努力，嚴格過關成為主審法官。同時疏通出口，由主管法院將其所屬法院那些確不適宜在審判崗位上工作的法官辭退，以選拔法律人才充實法官隊伍。

（2）實行法官異地任職和定期交流制度。為保證法官審理案件

（3）強化法官教育和培訓制度。審判工作對法官的政治和業

務素質提出了起來起高的要求，因此尤其要強化法官教育和培訓制度。每年主管法院應列出專項教育基金用于教育培訓工作，將基金劃撥給下屬法院并監督其使用。各級法院應將教育和培訓工作納入工作計劃并嚴格落實。嚴格實行法官培訓制度，每年應保證各個法官不少于兩個月的學習時間，并將學習和培訓成績作為對法官、法院進行考核的一個重要內容。各級法院可與高等法律院校合作辦學培訓，選派審判骨干到國家法官學院進修或攻讀法律專業碩士、博士學位，提高審判水平。

5.嚴格實行法官獨立斷案和懲戒制度

依據法官中心中心原則，審理案件的獨任庭或合議庭應對該案件享有專屬裁決權，不應受其他任何機關、團體和個人的干預。應理順合議庭與庭長、院長、審委會的關系，取消案件逐級審批制度、集體討論定案制度和審委會討論決定重大疑難案件制度，防止法院管理行政化。

不受制約的權力，必然會產生腐敗，法官享有獨立裁決權，必須對其加以必要的制約。應修改《人民法院組織法》、《中華人民共和國刑法》，從法律上確立對法官職務違法犯罪從重處罰的原則。應改變由各級法院自查自罰本院違法違紀瀆職法官的做法，在最高院、各高級法院設立監察委員會，分別隸屬中紀委、最高院領導，在各級法院的紀檢組織的協助下，定期考核，查處并追究瀆職法官的審判責任和法律責任，將那些思想素質、業務水平不適應從事法官職業的人從法官隊伍中堅決清理出去，確保法官隊伍的先進性、智能化。

6.實行法官特別保障制度

我們認為，現階段可以在主審法官中試點采用法官不可更換制和高薪制。

（1）確立法官不可更換制。多數國家實行了此項制度，并已

被實踐證明其是保證法官獨立處理案件行之有效的做法。在適當時機應在法官法中明確規定法官免職的事由和程序。法官只要正當行使職權就不應被解職，防止對法官專斷性的開除和調動工作，非經法定事由、法定程序，法官的身份不可被更換。

（2）實行法官高薪制。審判工作是一項創造性的適用法律

活動，強度和風險均較大，無論是依據按勞分配原則，還是基于確保法官經濟獨立，都應當實行法官高薪制。較之一般公務員，法官的工資應高出2～3倍。同時實行法官高薪制，使法官具有較為優裕的經濟地位，還可以增強法官職業的吸引力，吸引更多的高層次法律人才競爭到法官崗位上來，確立法官職業群體的精英化、超脫性和權威性。

（3）增加對法官的限制性規定。依據權利和義務相一致的原

則，在禁止法官兼任人大常委、行政官員、檢察官、企事業單位職員、律師的基礎上，還應禁止法官從事商業及其他以金錢利益為目的的經營活動。同時實行法官財產申報制度，法官定期應向其主管法院申報財產狀況，接受主管法院的檢查監督，違反財產申報制度的應承擔相應的責任。

7.實行司法經費全國統籌使用制度

應改變由地方政府負擔同級審判機關經費的做法，實行司法經費的全國統籌使用制度。

全國各級法院的審判經費應納入中央的財政預算，可由財政部商最高院，根據法官高薪制、法官人數、辦案需要及法官所屬地區的經濟條件等因素，每五年確定一個基數并予以綜合，報全國人大批準。此后每年按照預算，根據隔級垂直管理原則劃撥給法院使用。

同時，人民法院的訴訟費用必須全額上交國庫。財政、審計部門應依法監督法院系統對訴訟費費用的收取，杜絕其截留和使用。

注解：

①賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，《中國社會科學》1997年第6期。

②陳光中、陳海光：《進一步改革和完善中國刑事訴訟制度的幾點思考》《人民司法》，2000年第4期第11頁。

③因為絕大多數案件在基層法院、中院和高院就能得到解決，只有極少數案件需經最高法院審理終結。

④《依法治國與廉政建設研討會紀要》中崔敏教授的發言，《法學研究》1998年第4期第8頁。

第五篇：論如何加強住房公積金制度及其保障功能

淺析住房公積金制度的缺陷及其保障功能的對策

[提要]：隨著住房制度改革、職工工資制度改革和社會主義保障制度改革的不斷深入,現行住房公積金制度中存在的問題日益顯現出來，由于制度的缺陷以及繳存者對制度認識的偏見,使得在實踐中住房公積金沒有能很好發揮其應有的保障功能，造成了城鎮低收入群體住宅消費保障的低效運行。本文就公積金制度的缺陷方面進行了初步的探析,并對其保障功能提出了相應的對策。

[關鍵詞]： 住房公積金 保障功能 缺陷

對策

住房公積金是指國家機關、國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業及其它城鎮企業，事業單位及其在職職工繳存的長期住房儲金。住房公積金制度實際上是一種住房保障制度，它是我國借鑒新加坡等國住房基金制度經驗，推進城鎮住房制度改革的一項創舉。

我國住房公積金制度自1991年率先在上海市建立以來，逐步向全國推廣。1999年4月3日國務院發布了《住房公積金管理條例》，并于2002年3月24日對條例進行了修改。經過多年的改革實踐，目前我國已初步形成了以普通商品住房為主的住房供應體系，確定以經濟適用住房、廉租住房和住房公積金制度為主要內容的住房保障體系，并且按照“住房公積金管理委員會決策、住房公積金管理中心運作、銀行專戶儲存、財政監督”的原則建立了住房公積金管理體制的基本框架。但是，隨著住房制度改革、職工工資制度改革和社會主義保障制度改革的不斷深入, 從現實情況來看，住房公積金制度仍然存在不少問題，急需改進和完善。

一、現行《住房公積金管理條例》制度本身的缺陷

我國住房公積金制度在住宅消費保障中雖然起到了很大的作用，但由于我國住房公積金制度本身存在許多不夠完善的地方。具體表現在以下幾個方面：

（一）、《住房公積金管理條例》規定和現行實際矛盾較大。按照《住房公積金管理條例》規定：職工和職工所在單位繳存的住房公積金屬于職工個人所有，但是《住房公積金管理條例》又規定住房公積金的增值收益作為用于建設用于住房公積金貸款風險準備、管理中心的管理費和建設城市廉租住房的補充資金。這樣資金所有者不能享受到自己的資金收益，所有權和收益權分離造成個人繳存資金的積極性不高。

（二）不是金融機構，卻要承擔金融機構的責任?！蹲》抗e金管理條例》規定公積金的管理實行住房委員會決策、住房公積金管理中心運行、銀行專戶存儲及財政監督原則。但是，房公積金管理中心是行政單位，沒有自有資本所以沒有承擔資金風險的能力。但是《住房公積金管理條例》規定：住房公積金管理中心發放貸款并承擔由此引起的風險。這樣一旦出現危機必將給公積金所有者帶來損失。

（三）《住房公積金管理條例》本身的規定與實際操作有沖突?！蹲》抗e金管理條例》規定的繳存范圍不明確，雖然單位繳存規定可以執行，但是，具體到個人比如“在職職工”的概念，農民合同工如何繳存沒有明確說明。再比如“自住住房”的概念，《住房公積金管理條例》第五條規定：“住房公積金應用于職工購買、建造、翻修、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用”，建設部住房制度改革辦公室、國務院法制辦、建設部政策法規司聯合編寫的《住房公積金管理條例釋義》中對“自住住房”作了這樣解釋：“本項所說的‘自住住房’是指繳存住房公積金的職工居住期內且對該房屋擁有所有權的住房，明確將必須是自己居住且需有產權。那么職工租住的僅有使用用權的房子不能使用住房公積金。

二、當前我國住房公積金管理制度方面存在的缺陷

（一）“房委會決策”流于形式。雖然各地成立了住房資金管理委員會，也制定了住房資金歸集、使用、管理的規定，實行重大事項報告制度，但委員會形同虛設。公積金管理中心的外部監管基本缺失，住房委員會制度沒有真正發揮職能作用。

（二）財政、銀行監督形同虛設。按照《住房公積金管理條例》規定，對公積金的提取和使用，不僅有著嚴格的審批程序要求，而且明確規定，財政部門有“對本行政區域內住房公積金歸集、提取和使用情況”進行監督的職責。但事實上，財政部門或暗渡陳倉或明目張膽挪用公積金的事情屢屢發生。銀行以吸儲為中心的考核機制，監管不力甚至不管、主客觀上都為住房公積金被挪用留下了缺口。

（三）自律意識不強，內控制度不健全。住房公積金管理中心未能真正作為“不以營利為目的的獨立的事業單位”運行，個別地方資金管理分散，有過分追求自身利益的現象；公積金管理中心缺乏嚴格的內控制度，通過內部調賬、補簽合同、修改合同等方式違規使用資金的情況比比皆是。甚至也不乏某些公積金管理人員卷款而逃、海外旅游，甚至豪賭、抵押挪用公積金投資炒股等現象。

（四）住房資金和公積金混同使用和挪用，企業自行歸集住房公積金的現象依然存在。一是各地住房資金管理中心和公積金管理中心是兩塊牌子，一套人馬，因此在政府職能部門干預下，住房資金和公積金混同使用和挪用的情況相當嚴重。二是一些中央直屬的大型國有企業，不執行《住房公積金管理條例》自行歸集和管理住房公積金，資金的安全存在很大隱患。

（五）手續繁瑣、限制條件多。來自建設部的資料顯示，截至2005年末，全國公積金運用率僅58%，其沉淀資金達1656億元人民幣，也就是說，住房公積金貸款“叫好不叫座”，全國將近一半住房公積金在銀行里“睡覺”，并產生負收益。經調查發現，一方面手續繁瑣、審批時間長，貸款條件多，讓許多前來辦理個人貸款業務的人煩不勝煩，是影響職工使用公積金貸款積極性的重要原因；另外一些地方房產管理部門在辦理房產抵押、評估等業務時設置障礙較多，公積金管理中心個人住房貸款基本采取繳存人聯保方式放貸，貸款余額及規模受到較大限制。

（六）區域間不可流通，是住房公積金本身存在的制度缺陷，造成一些地區公積金供不應求，需要嚴格控制貸款額度，另一些地區又大量閑置，使用效率不高。以北京市為例，2005年成交的商品房60%都是外地人購買，而在本地居民購買的40%的商品房中，繳存了住房公積金的職工所占比例很小。

除去以上存在的政策性問題之外，筆者認為公積金執行中繳存和使用也存在很多問題，現將其一一指出。

三、當前住房公積金政策執行中存在的問題及原因

（一）繳存比例不規范、繳存額差距大，分配不公

一是繳存基數差異大。由于《住房公積金管理條例》未規定繳存基數的上限，加之不同行業和單位之間的工資收入差距懸殊，造成繳存基數差距大。雖然2005年建設部要求繳存基數原則上不超過所在城市平均工資的2-3倍，但無強制性。經對某城市住房公積金的調查，每月繳存基數最高為8萬元，最低為10元，相差8000倍，單位平均繳存基數最高與最低相差408倍。

二是繳存比例差不等?！蹲》抗e金管理條例》未規定繳存比例的上限，由于近幾年不同行業、企業的收入差距拉大，各地執行的住房公積金占職工工資收入的比例由5%到20%不等，差距比較大。繳存基數高的單位，其繳存比例也普遍偏高，最高達30%，而繳存基數低的單位其繳存比例僅為5%，相差達6倍。

三是成為“合理避稅”的渠道。由于對住房公積金的繳存比例稅務部門有嚴格的限制，比例超過上限，超過部分企業和個人分別要繳納企業和個人所得稅，但對繳存基數卻沒有嚴格的規定，加之住房公積金管理中心對各單位上報的繳存基數審核流于形式，造成很多單位通過虛假高報工資基數，將住房公積金作為工資薪金外發放獎金、津貼的渠道，從而達到逃避繳納個人所得稅的途徑。四是使用上存在不公。雖然住房公積金作為政策性低息貸款，比商業銀行發放的住房貸款利率低，然而由于住房公積金貸款的條件比較嚴格，部分中低收入者，卻難以通過這個渠道獲取融資購房，永遠也享用不到自己長年繳存的住房公積金，只能到退休時全額領取。而相對的低存低貸，實際上是讓低收入家庭承受了利息損失。

(二)使用率不高，資金沉淀率高

根據建設部提供的數據，到2005年底，全國住房公積金累計已歸集9759.5億元，職工提取3499.9億元，結存6259.5億元，已向523.5萬個家庭發放個人住房貸款4599億元。究其原因：一是資金的安全性要求高，使用渠道單一；二是貸款手續繁瑣、限制多，門檻高；三是支取條件嚴格，提取數受到限制；四是政策障礙，有些人無法享受；五是部分地區房價絕對水平較低，消費者還不習慣負債消費，一般都通過自籌資金一次性付款，造成這部分地區公積金只存不用，使用效率偏低；六是住房公積金管理中心市場競爭意識不強，市場推廣力度較弱，開發企業更愿意選擇與商業貸款合作，更為重要的是，由于個人住房貸款一直是銀行的“優質品種”，很多商業銀行在發放開發貸款時，要求開發企業從本行發放個人貸款，在一定程度上擠占了公積金貸款市場份額；七是住房公積金政策性住房金融優勢不明顯，表現在與商業銀行貸款利率差距較小，又受到貸款額度的限制，很多消費者需要辦理組合貸款，額外多支出很多相關費用，這也在很大程度上影響了購房者選擇公積金貸款。

(三)覆蓋面窄，受惠人數少 事實上，和“三險”一樣，住房公積金也是一種強制性社會福利，但未能享受到這項福利的人并不在少數，根據國家建設部提供的數據顯示，截至2005年底，全國住房公積金實際繳存職工人數為6329.7萬人，僅占在崗職工人數的58.4%。這個數據還不包括城鎮個體工商戶、自由職業人員、外來務工人員、農民等目前尚未納入公積金繳存范圍的群體。

另外我們在調查中發現，不僅有許多私營、民營企業沒有參加到公積金體系中來，就連某些大型國有企業或事業單位也實行“二元模式”：對正式編制內員工繳納公積金，而對聘用員工不繳納公積金。

四、加強住房公積金制度及其保障功能的對策及解決辦法 針對目前我國住房公積金在制度建設、資金管理和使用方面存在的缺陷和問題，本人認為應進一步完善住房公積金方面的制度，加強管理，在保證資金安全的前提下，提高資金的使用率。

（一）加強住房公積金的歸集、使用和管理

住房公積金管委會應切實履行起職責，盡快按照要求，規范繳存基數，堅決杜絕擅自擴大繳存基數、超比例繳存公積金問題，避免公積金中心成為繳存單位工資外發放薪金補貼及避稅的渠道。住房公積金管理中心應加強資金的管理，在國家規定的商業銀行內開設公積金繳存、貸款及增值收益賬戶。購買國債應嚴格限定在一級市場。對委托中央債券登記結算有限責任公司托管的國債應隨時進行監管，避免發生國債回購、質押、擔保等問題，保證國債的保值、增值和安全完整。

（二）提高貸款限額，放寬貸款條件，降低貸款利率

一是提高貸款限額。各個地方應根據社會經濟發展、人民生活水平提高和房地產市場的發展變化情況，及時調整貸款限額。

二是放寬貸款條件?？蓞⒄丈虡I銀行的住房貸款發放條件，適當降低個人購房的首期付款金額，放寬一手房屋的竣工年限。如對所購房屋竣工年限在5年內(含5年)的, 申請個人住房公積金貸款可參照一手住房貸款條件。

三是降低貸款利率。公積金貸款是政策性貸款，帶有保障性質，因此應適當拉大與商業貸款利率差距，減少中低收入家庭的購房支付負擔，或實行差別利率，對于購買自住、小戶型低收入家庭，應提供更加優惠的貸款利率，確實起到政策性住房金融的作用。

（三）更新觀念、簡化貸款手續，提高公積金使用率

一是要轉變觀念，切實改進貸款服務?？朔磺蠊茏?、不求用好和怕麻煩的消極思想，認真解決貸款條件過高、手續復雜、審批時間長等問題，強化服務意識，提高服務水平。

二是簡化貸款審批手續。建立個人住房貸款個環節的聯合辦公制度，實行一條龍服務，提高貸款工作效率，方便職工貸款。

三是要努力降低個人貸款的擔保、評估、公證、保險、抵押登記等各種費用，減輕職工負擔，真正發揮住房公積金作為政策性個人住房貸款的優勢。

（四）創新貸款品種，充分發揮住房公積金的作用

目前由于政策原因，職工申請住房公積金貸款，受許多條件限制，其中最主要的兩條是：只有繳存住房公積金的職工才能申請公積金貸款；公積金貸款只能用于職工購買、建造、翻建、大修自住住住房。因此大部分有強烈改善住房需求的城鎮職工因為沒有建立住房公積金賬戶，而無法獲得住房公積金貸款；其次一些低收入行業的職工因為工資低，受繳存額少的限制，能夠申請到的住房公積金貸款卻難以滿足購房需求；第三，住房公積金只能用于房屋購買不能用于租賃，導致租賃房子的家庭，無法享用住房公積金的政策優惠。

要解決好以上三個問題，主要從以下幾個方面抓起：（1）加強宣傳，強化歸集工作，擴大公積金制度的覆蓋面，擴大住房公積金貸款的人群；（2）制度創新，擴大使用方向，開辟住房公積金貸款的新業務。一是增加公積金貼息業務，即在辦理商業銀行個人住房貸款時,可申請公積金貼息。二是開展租房公積金貸款業務。除用于房屋購買、自建和維修外，還應加大對低收入家庭的支持力度，開辟申請租房住房公積金貸款業務。

（五）實行全國聯網，統籌運用資金，改變目前條塊、地域分割現狀

近幾年來，全國住房公積金使用率一直徘徊在50%—60%之間。截止到2004年底，全國住房公積金覆蓋率為58％，全國建立住房公積金職工人數為6138萬人，累計歸集公積金7400億元，累計發放個人住房貸款3404億元，共支持434萬戶職工家庭購建住房。但地區間差異較大，經濟發達、房地產業發展較快的城市，使用率最高的已超過90%，如北京市到2004年底使用率達到96%。但在一些中小城市，受多種因素影響，最低的還不到30%。因此應積極探索住房公積金統籌運用的有效途徑，實現全國聯網，加強區域間的流通，合理調度公積金，充分發揮住房公積金低息貸款的優勢，千方百計提高公積金的使用率。

從以上我們對現行住房公積金制度及其保障功能的研究可以發現，盡管我們已經建立了住房公積金制度，在實際工作中也作了大量的工作，但是由于政策的缺陷和認識的不足，在復雜的宏觀經濟面前，還是存在很多缺陷，要想使該項政策發揮到位，仍需我們對這項制度不斷進行改革和完善。

參考文獻：

[１] 李勇輝《城鎮居民住宅消費保障制度》中國經濟出版社 [２]《住房制度改革法規文件選編》中國建筑工業出版社 [３]《常用住房制度改革法律法規》

[４]《中國房地產律師》2006年第五期廣東法制盛邦律師事務所 [５]《當前我國住房公積金制度缺陷及對策》于文航