第一篇：論不起訴制度之理論基礎

東北財經大學網絡教育本科畢業論文

論不起訴制度之理論基礎

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次 專

業 指導教師

郝玉 200402 北京奧鵬 高起本 法學 閻鐵毅

內

容

摘要

（中心思想）不起訴制度之理論基礎，我認為是對為什么要建立不起訴制度找到理論根據。其基礎是檢察官的自由裁量權之存在及確立的起訴便宜主義原則, 起訴便宜主義是社會檢討絕對的報應觀念，實施刑事追訴制度改革的結果，它以新派理論為原始根據，又與當代的訴訟理論相鍥合體現了刑事訴訟中刑事政策的運用。

（調查情況及方法）查閱課本，相關書籍。

（調查結論）不起訴制度的理論基礎符合我國國情，有利于高效、經濟地開展刑事訴訟，也有利于保護刑事訴訟當事人的合法利益。

關鍵詞：不起訴制度 理論基礎 不起訴裁量權 訴訟制度

目錄

引言????????????????????????????????????1

一、不起訴制度概述?????????????????????????????4(一)我國不起訴制度基本情況?????????????????????????3(二)不起訴制度之基本內容??????????????????????????1

二、不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權??????????????????4(一)不起訴裁量權是自由裁量權的一種????????????????????.1(二)自由裁量權的概念??????????????????????????? 1(三)不起訴裁量權的概念和現狀??????????????????????? 2

三、不起訴裁量權及不起訴制度的理論基礎?????????????????? 20(一)公訴權和公訴制度的完整性??????????????????????? 2(二)起訴便宜主義的確立?????????????????????????? 4.(三)非罪化以及刑罰的個別化、輕刑化原則?????????????????? 3(四)訴訟公正和訴訟效率的權衡??????????????????????? 6(五)不起訴權具有程序處分和實體處分的混合屬性??????????????? 5

四、總結??????????????????????????????????1 參考文獻??????????????????????????????????8

論不起訴制度之理論基礎

引言

不起訴制度是刑事訴訟制度的一個組成部分。我國目前施行的刑事不起訴制度是1996年修訂的刑事訴訟法賦予人民檢察院的一項專有的訴訟權力，它是在原1979年刑事訴訟法規定免予起訴、不起訴制度的基礎上，根據十幾年來我國刑事訴訟的理論與實踐修改、完善而來的。重新修訂后的刑事訴訟法一個突出的變化就是廢除了檢察機關的免予起訴權，取而代之以擴大了范圍的不起訴制度，這不僅符合我國國情，有利于高效、經濟地開展刑事訴訟，也有利于保護刑事訴訟當事人的合法利益，在我國法治化進程上邁出了可喜的一步。不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權，而不起訴裁量權是自由裁量權的一種。在英美法系國家，不起訴裁量權是檢察官傳統上固有的權力；而在大陸法系國家，檢察官的不起訴裁量權受到立法的嚴格限制。盡管如此，檢察官享有不起訴裁量權仍是各國普遍的現象。因此，研究各國對檢察官的不起訴裁量權的價值及其理論基礎，對于我們正確認識和運用檢察官的不起訴裁量權，完善我國的相關機制，實現司法公正，都具有重要意義。

一、不起訴制度概述

(一)我國不起訴制度基本情況

在刑事訴訟發展史上，關于不起訴制度有起訴法定主義和起訴便宜主義之說。我國現行刑事訴訟法，基本是以起訴法定主義為主，兼顧起訴便宜主義。這實際上是兼顧了起訴法定主義與起訴便宜主義的長處，以使訴訟程序更為合理和科學。不起訴是公訴的組成部分，與修改前的刑事訴訟法相比，不起訴的情況有了很大變化，例如，絕對不起訴在過去的做法是以撤銷案件來處理的，相對不起訴過去是以免予起訴處理的。而增設存疑不起訴，保留追訴權，即檢察機關認為證據不足，不符合起訴條件，如果有新的證據符合起訴條件，檢察機關仍可以起訴。

長期以來，我國法學界和司法部門對于1979年刑事訴訟法規定的免予起訴存在較大的爭議，多數人認為檢察機關免予起訴的決定職能相當于法院作出的確認有罪但免除刑罰的判決，這樣，賦予作為國家法律監督機關的檢察機關這種定罪免訴的權力顯然是行使了人民法院的職能，客觀上破壞了法律的權威。因此，我國在1996年修訂刑事訴訟法時，立法者充分考慮了司法部門和專家學者的意見，取消了免予起訴，確立了相對不起訴，即賦予檢察機關根據案件實際情況靈活處理便宜行事的權力。檢察機關對于犯罪情節輕微，但依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，享有決定是否起訴的自由裁量權。這樣就將原來可以適用免予起訴的對象納入不起訴的范圍，在原有的不起訴制度中增加新的內容，可見，不起訴內涵擴大了，形式更多元化了，形成了適合我國國情的不起訴制度。

不起訴制度作為檢察機關獨有的一項職權，體現了我國“區別對待”和“懲辦與寬大”相結合的刑事政策。其理論淵源是起訴便宜主義，起訴便宜主義是指公訴方依據法律的授權，基

于刑事懲誡的目的和權衡各種利益，對其所審查起訴的刑事案件，選擇是否做出控訴以停止刑事程序的原則。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的刑事訴訟原則，從性質上看，起訴法定主義更似屬起訴方職權原則，是一種相對于起訴主體的追訴義務，起訴便宜主義是從起訴的內容著手，更注重起訴后果、起訴效力，以及不同的刑事政策而便宜起訴。在現代刑事訴訟中，基于各種刑事政策權衡和增強訴訟效率的要求，絕對的起訴法定主義已無法在各國刑事訴訟中實現。起訴便宜主義在各國刑事訴訟中都有了直接的體現，起訴便宜主義與起訴法定主義并存相濟已成定勢。我國起訴制度的改革也基本上是遵循這一思路進行的。

(二)不起訴制度之基本內容

我國不起訴制度包括三方面的內容：不起訴決定的作出(或稱不起訴)，對被不起訴人的事后處理和對不起訴決定權的制約。根據《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》關于不起訴部分的規定，不起訴是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件、人民檢察院自行偵查終結的案件進行審查后，認為案件不符合起訴條件或者可以不將犯罪嫌疑人交付審判，而作出的不將犯罪嫌疑人提交人民法院審判的一種處理決定。不起訴決定具有在審查起訴階段終結訴訟的法律效力。但人民檢察院作出不起訴決定后并沒有完成訴訟任務，其對于被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，應當發出檢察意見和移送有關主管機關處理，并且對此進行監督，考察對被不起訴人的處罰效果，這是對被不起訴人的事后處理。人民檢察院具有作出不起訴決定的權力，這種權力并非不受制約。為保障訴訟主體的合法權益，防止作出錯誤的不起訴決定，刑事訴訟法及有關刑事政策規定了對不起訴決定的案件通過聘請人民監督員參與決定的制約程序。

二、不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權

(一)不起訴裁量權是自由裁量權的一種

在我國有的學者對不起訴理論基礎進行研究，指出其基礎是檢察官的自由裁量權之存在據之確立的起訴便宜(主義)原則，認為起訴便宜主義是社會檢討絕對的報應觀念，實施刑事追訴制度改革的結果，它以新派理論為原始根據，又與當代的訴訟經濟理論相挈合，體現了刑事訴訟中刑事政策的運用。所以我也認為不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權，而不起訴裁量權是自由裁量權的一種。

(二)自由裁量權的概念

根據《布萊克法律大辭典》的解釋，自由裁量權（Discretion）是指在公共職能領域，在法律授予的情境中，根據自己的判斷和理智而不是在他人的控制之下做出官方行為的權力（或權利），包括事實和法律兩方面。美國法學家梅利曼認為，自由裁量權，是指執法者“能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公平正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷解釋法律使之更合于社會的變化”的權力。英國學者戴維·M·沃克則認為，自由裁量權，是指酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的①。在我國，對于事實方面的裁量一般稱之為事實認定。裁量權作為一個概念，通常是指行為主體在法定權限范圍內就行為的條件、方式和程序等作出合理選擇的權力②。在此，不起訴裁量

①戴維·M·沃克主編 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第261頁。《法學大辭典》 團結出版社1994年版，第529頁。②

權不包括事實方面的判斷，而僅指檢察官在法律上對案件起訴與否得選擇權，其基本內容是在提起公訴與不起訴之間進行選擇。

(三)不起訴裁量權的概念及現狀

上述學者關于自由裁量權的見解，適用于檢察官的不起訴行為，使我們認為，不起訴裁量權（the prosecutor’s discretionary power）是指在案件具備法定起訴條件時，檢察官依法享有的根據自己的認識和判斷選擇起訴或不起訴的權力。不起訴裁量權既可以表現為提起公訴，也可以表現為不起訴。但是，考慮到不起訴裁量權的前提條件是案件已經具備提起公訴的法定條件，提起公訴是應有之意，而不起訴則是作為對具備起訴法定條件的案件的一種例外處理，所以，為了突出其包含的不起訴內容，故稱之為不起訴裁量權③。在我國，檢察官的不起訴裁量權表現為法律規定的酌定不起訴，即《刑事訴訟法》第142條第2款規定：“對于犯罪情節輕微，依照法律不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。目前各國都賦予檢察官一定的起訴裁量權。如德國刑事訴訟法典第153條規定“處理輕罪的時候，如果行為人責任輕微，不存在追究責任的，檢察院可以不予追究”，日本刑事訴訟法的起訴猶豫(第284條)規定根據“犯人的性格年齡及境遇，犯罪的輕重及情狀與犯罪后的情況，有必要追訴時，可以不提起公訴”，更沒有具體條件的約束，賦予檢察官較大的不起訴處分權。英國、加拿大的檢察官在審查起訴案件時，對于證據充分的案件、檢察官在決定提起公訴前，還應考慮案件的起訴是否符合公共利益，如果檢察官認為對案件的起訴不符合公共利益，有自由裁量權決定不起訴；美國刑事訴訟中的“辯訴交易”實質也是檢察官運用起訴裁量權的體現。聯合國1990年9月7日第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于檢察官作用的準則》對檢察官的起訴裁量權作了充分肯定，明確規定“檢察官擁有酌處職能”。歐洲理事會犯罪問題委員會于2000年6月第49次全會修改并通過的《歐洲各國檢察官在刑事司法制度中的作用》第2條也明確規定：“在所有國家的刑事司法制度中，檢察官擁有以下權力：①決定是否起訴或繼續追訴；②出庭支持公訴，??”。

三、不起訴裁量權及不起訴制度的理論基礎

(一)公訴權和公訴制度的完整性

經過漫長的犯罪和刑罰的歷史之后，人們逐漸認識到犯罪不僅僅是對被害人造成了傷害，其還破壞了原來的社會秩序和社會穩定，因此，對犯罪的起訴權由最初私人擁有而轉為國家專有或國家和私人共同擁有。私人擁有起訴權，其是否行使，主要根據是被害方對自己利益的權衡；國家擁有的起訴權是否行使，其依據不僅是要考慮被害方的利益，還要權衡其是否有利于整個社會。因此國家作為訴訟主體，它在決定起訴時，要考慮追究犯罪責任和保護被害方權利，但有時更要考慮起訴判刑后是否更有利于恢復社會秩序，是否從根本上有利于實現社會的長治久安，是否更有利于社會利益的實現。

不起訴權是刑事公訴權是基本組成部分。公訴權從理論上可分為積極的公訴權和消極的公訴權。不起訴即表現為消極的公訴權，因此，完整的公訴制度即不容質疑地包含不起訴制度。這是因為法律上的權利可以行使，也應能舍棄，如果一項權利只能行使，而不能對其斟酌處置，那么與其稱之為權利，倒不如稱之為義務更為合適。所以從此角度來說，如果我們

③宋英輝、吳宏耀著 《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社2001版，第49頁。

要建立完整的現代公訴制度，不起訴制度特別是酌定不起訴的存在是其生命之所在。

(二)起訴便宜主義的確立

世界各國的檢察機關在提起公訴活動中所遵循的原則可概括為起訴法定主義與起訴便宜主義。所謂起訴法定主義，是指只要對犯罪嫌疑人的指控具備充分理由，只要符合法律規定的起訴條件，檢察機關就必須提起公訴。從理論上講，犯罪直接侵犯社會及其成員的安全，危害著國家的治安秩序，因而發生犯罪時，作為原則，必須予以追究，這就是起訴法定主義所體現的基本理念。在19世紀中葉以前，由于有罪必罰的報應刑罰思想和注重對犯罪人進行特殊預防的刑事政策在刑事法領域占據著主導地位，因而起訴法定主義便被廣泛采用。起訴法定主義能確保法的安定性、公平性以及法律適用的一致性，符合傳統刑法“有罪必罰”的報應刑理論。但是，起訴法定主義過于僵硬，存在自身的缺陷：一是起訴法定主義不考慮個案具體情況，有疏于苛察而有失刑事司法具體正義。二是凡是具備起訴條件的都必須起訴，勢必會影響刑事訴訟的總體效率，造成司法資源的浪費。三是不問犯罪輕重而有罪必訴，會造成短期自由刑適用的增多，容易造成交叉感染，成為危害社會的潛在因素。近代以來，隨著工業化進程的加速，社會矛盾更加尖銳，在急劇增長的犯罪面前，古典學派的刑法理論顯得無能為力，而由單純的報復、懲罰與教育、改造并舉方向發展，刑罰的目的開始逐漸著眼于矯正犯罪人的反社會人格，使他們得以回歸社會。值此起訴便宜主義順應形勢發展而確立。所謂起訴便宜主義，是指檢察機關對犯罪事實已查明，可以被追究刑事責任的，仍可參酌情形決定是否提起公訴。與起訴法定主義相比，起訴便宜主義體現了充分考慮刑事程序所涉及的各種利益并在此基礎上予以權衡選擇的理念。

起訴便宜主義的理論基礎是功利主義刑罰觀。其始祖貝卡里亞明確指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行”④。貝卡里亞還主張刑罰的目的在于預防犯罪，并表明了雙重預防的思想，即特殊預防和一般預防。特殊預防針對罪犯本人，一般預防則針對社會大眾。貝卡里亞更強調一般預防的價值。由于“刑罰并非國家之本能反應，而系國家有目的性之作為，國家行使刑事追訴權，應作目的性之考慮”。因而強調特殊預防的目的刑理論要求檢察官在起訴時不僅要考慮犯罪人所實施的罪行，還“應重點考慮到對犯罪人不科刑是否能夠明顯地有利于其復歸社會。另外，也要把重點放在即使不科刑，是否能有利于維護社會秩序，即從執行刑事政策的精神去解決問題”。因此，起訴便宜主義能夠避免一般起訴給犯罪嫌疑人帶來的訴訟負擔，促使有罪者悔過自新；避免短期自由刑的弊端；使檢察官復歸其他案件的追訴，節約訴訟成本，提高訴訟效率。

(三)非罪化以及刑罰的個別化、輕刑化原則

伴隨人類社會由野蠻走向文明，司法也逐漸走上文明的道路。從原始社會的“以牙還牙，以眼換眼”的復仇到后來私訴的產生和各種酷刑，然后發展到現代的公訴取代私訴及禁止酷刑和死刑的廢除，刑罰從原始的無序和殘酷走向有序和文明，從單純的報應論轉向了預防論或者說轉向報應與預防的統一。因此，現代社會在犯罪與刑罰的問題上，人們不僅注重對犯罪的懲罰，也更看重對犯罪的預防和改造的社會效果。我國著名的刑法學家陳興良說：“刑法是一種不得已的惡，用之得當，個人與社會兩受大益；用之不當，個人與社會兩受大害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用，此乃用

④貝卡里亞 《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1996年版，第42頁

刑之道。”因此，他提出刑法之謙抑性的理論，認為“謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會效益--有效地預防和控制犯罪”。中國古代有“嚴刑峻法”的思想，但歷史證明這種以暴易暴的用刑之道是不利于社會的長治久安。而相反的“慎罰”思想和赦免制度則具有更為深遠的影響，有利于輕罪的人改造自新和社會的長遠穩定。

從報應主義到功利主義，刑罰經歷了一個以已然的犯罪為重心向以犯罪人為重心的轉變。刑罰功能的這種轉變，使得刑罰趨向個別化與輕刑化。刑罰的個別化，注重對犯罪人的教育改造，刑罰已不再關注已然的的犯罪而是結合已然之罪前瞻未然犯罪。檢察官在作出起訴決定時，必須要考慮社會公共利益，即對罪犯的預防、改造、震懾是否有利。

目前世界各國刑事政策趨向兩極化，簡言之就是法學界所謂的“輕輕重重”政策。“輕輕”是指對輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不深的犯罪，處罰更輕。采取這種寬松的刑事政策，一方面是為了改善犯罪者更生和重返社會的條件，降低社會改造的難度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是為了減輕司法機關的負擔。“重重”是指對恐怖犯罪、嚴重侵犯公民人身財產安全的犯罪、經濟犯罪等更多地、更長期地適用監禁刑。由于“輕輕重重”政策在維護社會穩定中發揮了重要作用，該政策也成為了西方國家刑事政策的主流。我國從1983年開始執行的嚴打政策，可以說是與國際上的“重重”刑事政策不謀而合。但長期以來，由于諸多原因，司法機關在執行嚴打政策，強調“快捕快訴”、“從重從快”的同時，并沒有充分利用不起訴制度的作用，導致出現司法機關負擔日益沉重、司法資源日益短缺的現象。筆者認為，在繼承和發揚我國嚴打政策優點的同時，有必要吸收“輕輕”政策的合理成分，恰當運用不起訴制度。這對于解決當前司法機關人員經費不足、任務日益繁重的問題具有重要意義。同時，恰當運用不起訴制度，也能夠體現我國一向所倡導的懲辦與寬大相結合的刑事政策，教育、改造、預防、挽救罪行較輕的人，實現刑事法律的最終目的。

(四)訴訟公正和訴訟效率的權衡

刑事訴訟價值的多元性如今早被人們充分認識，公正固然是司法永恒的主題，是人們所追求的主要價值目標，但姍姍來遲的公正絕非是人們所追求的真正的公正。正如波斯納在其代表作《法律的經濟分析》一書中指出：“公正在法律中的第二個意義是指效率。在很多的例子中，我們可以看到，人民形容不經審判而定罪，無合理的報酬而取走財產或不能請求疏忽的機車騎車人對被害人給予損害賠償是不公正，在這些事例中，這些行為的最好解釋是浪費資源。盡管不當得利原則可以從效率的概念導出，稍微思考，即可得到在資源稀少的世界，浪費是不道德的結論。”這段話揭示了效率與公正的某些競合之處。

效率與公正的關系表現為二者相互包含，相互依存，公正獲取與分配是在具有一定效率的前提下實現的，效率是以最佳的方式來最大程度地滿足這一既定的目標，同時效率又是評價公正的一種尺度。較之具有鮮明的階段性、時代性的公正而言，效率則并無顯著的階級性、時代性，更具有全人類性，其絕對價值的成分更高。因此在我國社會主義初級階段，市場經濟體制不完善，司法資源嚴重不足的現實情況下，選擇效率作為首要的價值目標，并以相對合理的司法公正來爭取整個社會訴訟效率價值目標的最大實現乃是社會發展的必然選擇。國內外的刑事訴訟中的簡易程序的設置，辯訴交易制度和不起訴制度的確定正是基于這種理念。這也反映出了訴訟效率的價值觀已為人們所重視并在立法和司法中體現出來。

刑事訴訟作為一種社會活動，不得不考慮其經濟成本。20世紀60年代以來，由于犯罪的劇增和監獄所需費用的增加，給司法帶來了巨大壓力，迫使人們重視訴訟的成本，從而產

生了經濟分析法學。

正如波斯納所說，在法律活動中（包括立法與司法）應當以經濟分析的方法對法律活動的成本和法律活動所產生的效益進行比較，力求以最小的成本獲得最大的效益；只要資源是有限的、具有稀缺性，那么在資源利用的過程中就必然產生資源利用的成本和產生的收益的比較問題；司法資源是有限的，那么在利用司法資源懲罰犯罪的過程中就必然產生成本﹝刑事案件的立案、偵查、起訴、審判和執行的費用﹞和收益（犯罪所損害的社會利益）的比較問題。

隨著經濟分析法學的興起，訴訟的成本效益也越來越成為人們設計法律制度時所追求的價值之一。正如貝勒斯教授所說，“沒有正當的理由，人們不能使程序在運作過程中的經濟耗費增大”；“在其他條件相同的情況下，任何一位關心公共福利的人都有理由選擇其經濟耗費較低的程序”。在司法實踐中，對某些案件選擇不追訴的處理方式，往往能夠取得與追訴相同的甚至更好的社會效果；為了打到這種效果，追求訴訟效益最大化，必須賦予檢察官一定地裁量權，使其能夠有權對某些案件作出不追訴處理。由于，追求訴訟效益是現代各國賦予檢察官裁量權的一個重要價值基礎，因而賦予檢察官不起訴裁量權則是各國的普遍作法。例如，法國學者指出，法國設置“適當追訴”制度，賦予檢察官是否追訴的裁量權的重要原因就是，“共和國檢察官可以很容易地將為數不多的案件‘歸檔不究’，以利于司法迅速發展”。目前，在世界范圍內，在對付刑事犯罪的刑事訴訟過程中，各國司法機關面臨著一個共同的難題：一方面，犯罪數量居高不下，犯罪種類不斷增加，但與犯罪作斗爭的人員卻相對穩定和無大的變化，使檢察官的偵查或者指控工作面臨很大的壓力；另一方面，傳統的訴訟程序繁瑣，效率低下，積壓了大量的刑事案件，羈押場所人滿為患，司法機關不堪重負。為適應治安形勢的變化，世界各國一方面簡化訴訟程序，實行簡易審理，一方面通過立法采用機會原則，賦予檢察官不起訴裁量權。對于我國來說，這些訴訟途徑具有重要的借鑒意義。我國目前尚處于市場經濟的發展時期，各地財力有限經費緊張，司法資源現對而言仍比較稀缺。如何以最小的訴訟成本達到和獲取最大的訴訟效益，正是不起訴裁量權制度的價值所在。通過行使不起訴裁量權制度，縮短訴訟時間，節省寶貴的人力、物力和財力，使公訴機關集中精力辦理大案要案，從而實現訴訟經濟與效益的目的。

(五)不起訴權具有程序處分和實體處分的混合屬性

有觀點認為，檢察機關的不起訴權是純程序處分權，非實體上的處分。主要理由是檢察機關的職能決定了其無權對案件進行實體處分，包括當事人的人身和財產，檢察機關都沒有實體處分權。因為，只有人民法院才有最終的司法處分權，即實體上的處分權。

筆者認為，檢察機關的不起訴權兼有一定的實體處分權。不起訴決定是檢察機關作為國家公訴機關，基于其控訴職能，對不符合起訴條件或沒有起訴必要的案件不予追訴的處分決定。這個處分決定本身，不僅具有程序上終結的作用，而且也有實體處分的成分，實際上是起著一種“準司法”的作用。即適用法律對案件進行判定和處置的作用，包括：對被告人犯罪和（或）刑事責任的否定。具體地講，在相對不起訴中，不起訴決定中包含對行為的違法要素（事實和違法性）的認定；對相關違法財產的處置。相對不起訴決定與人民法院的免予刑事處罰的判決在當事人人身方面產生的法律后果是一樣的。

當然，也有學者認為，人民法院的免予刑事處分的判決，具有終局性，人民檢察院的相對不起訴決定，只是中止了訴訟程序，沒有對實體進行終局性裁決。

筆者認為，檢察機關一旦作出了相對不起訴決定，人民法院就失去了對被告人審判的前提和基礎，不僅從程序上阻斷了訴訟，而且也從實體上終結了訴訟。在絕對不起訴決定中，一旦檢察機關對被告人作出了絕對不訴決定，就是檢察機關在實體上認定其無罪。這種認定不僅僅是檢察機關對實體的一種認識，而且也是司法機關的一種終局認定。在存疑不起訴中，檢察機關一旦作出存疑不起訴決定，那就意味著檢察機關已經從事實上、證據上認為犯罪不成立，不予追究，這種存疑不訴與存疑無罪判決對于當事人來講，結果也是一樣的。

有學者認為，人民法院的存疑無罪判決的法律后果是宣告被告人無罪，存疑不訴的法律后果是將被告人的身份恢復到被立案前的狀態，兩者是有區別的。而筆者認為，兩個結果表面上有所區別，但實質上是一樣的：一個是被告人無罪；一個是被告人不構成犯罪。另外，存疑不起訴后，如果發現新的事實和證據，可以撤銷不起訴決定，重新起訴；而存疑無罪判決也是一樣，發現新的事實和證據，仍然可以重新起訴，作出有罪判決。從這個意義上講，不訴權已經不是一種單純的程序處置權，而且也是一種司法處置權。這種不予追究的處分決定，在訴訟程序上體現了訴訟終結和程序終結的同時，同樣引起被羈押的被不起訴人解除羈押，獲得自由的結果。

四

總結

所以，建立不起訴制度，研究不起訴制度的理論基礎，給予檢察機關以適當的自由裁量權，以起訴便宜主義代替起訴法定主義已經成為世界刑事訴訟立法的趨勢。我國不起訴制度的理論符合我國國情，有利于高效、經濟地開展刑事訴訟，也有利于保護刑事訴訟當事人的合法利益。我國正是順應這一國際趨勢，使刑事訴訟朝著更加民主，更加文明，更加有利于司法領域中人權保障的民主訴訟方向發展，使我國整個刑事訴訟制度變得更為民主化、科學化、合理化。

參考文獻

1、戴維·M·沃克主編 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版

2、《法學大辭典》，團結出版社1994年版

3、宋英輝、吳宏耀 《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社2001版

4、貝卡里亞 《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1996年版

5、陳興良主編 《刑事法評論》第5卷，中國政法大學出版社1999年版

6、波斯納 《法律之經濟分析》，美國Little Brown 公司，1973年版

7、甄貞主編 王新清,呂云鳳副主編 《刑事訴訟法學研究綜述》,法律出版社2002年版

8、陳光中,(德)漢斯-約格,阿爾布萊希特主編 《中德不起訴制度比較研究》,中國檢察出版社2002年版

第二篇：不起訴制度研究（本站推薦）

刑事不起訴制度是刑事訴訟制度的一個組成部分，新《刑事訴訟法》對不起訴制度作了重大修改。在新的修正案中一個突出的變化就是廢除了檢察機關的免予起訴權，取而代之以擴大了范圍的不起訴制度，使我國在法治化進程上邁出了可喜的一步。然而，由于制度本身設置上的一些失誤以及在具體操作中的偏差，刑事不起訴制度的內在價值無法得到充分的實現。因此，我們有

必要對刑事不起訴制度作深入的探究，充分認識這一制度的重大意義，同時檢討現行的不起訴制度的缺陷，以期對立法和司法實踐有所幫助。

一、我國不起訴制度的現狀

第八屆全國人民代表大會第四次會議于一九九六年三月十七日通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對刑事訴訟法做了重要補充和修改。擴大了檢查機關不起訴的職權范圍，取消了免予起訴制度。這樣的規定是由于免予起訴制度違反了公檢法三機關分工合作負責的原則，特別是檢察機關自行偵查的案件，從立案到結案都由檢察機關一家承辦，缺少制約機制，不利于保護公民的權利，也違背訴訟公開、公正、民主的原則。與此同時，新的不起訴制度的實行，對檢察機關的工作也提出了更高的要求。新的刑事訴訟法對不起訴的種類和條件、不起訴決定書的制作和送達以及對不起訴制度的制約和救濟做了規定，基本上形成了我國比較完善的不起訴制度的，這為不起訴制度在司法實踐中的正確使用提供了法律依據和制度保障。但不起訴制度在司法實踐中的運行仍存在許多問題，值得進一步研究。

（一）不起訴的概念

所謂不起訴是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件或者自行偵查終結的案件，經審查認為犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事責任的情形，或者犯罪情節輕微依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的，以及證據不足不符合起訴條件的，作出不向人民法院提起公訴的一種處分決定。

（二）不起訴制度的本質

1．不起訴體現的是檢察機關的一定的自由裁量權

我國現行的不起訴制度的三種情況中除了絕對不起訴規定的六種情況（刑訴法第142條第一款和第15條的規定）人民檢察院應當作出不起訴的決定從而排除了檢察機關的自由裁量權外，在另兩種情形中（相對不起訴、存疑不起訴）檢察機關都擁有相當的自由裁量權。

審查起訴中的自由裁量，存在著一定的價值沖突，主要是懲罰犯罪、維護秩序與訴訟經濟、以寬大方式實現一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之間存在一定的矛盾。起訴法定原則，即只要符合起訴條件必須起訴，不容檢察機關在一定范圍內進行自由裁量的作法，有利于懲罰犯罪、維護秩序，但事無巨細一律起訴容易導致訴訟成本過高、案件積壓、效率低下，訴訟往往是不經濟的；容許檢察機關在一定范圍內進行自由裁量，則反之。如果裁量權范圍過大、權力行使中又缺乏節制，容易導致國家刑罰權在一些案件中難以得到落實，在有被害人的案件中往往不利于維護被害人的利益，滿足不了被害人要求追究犯罪、懲罰犯罪人的愿望。因此正確理解不起訴制度中的自由裁量是保證其在實際的操作中發揮最大的作用的首要條件。

2．不起訴是檢察機關對案件所作的程序上的處分，而非實體上的處分

檢察機關對某一案件作出不起訴的處分，表明檢察機關將不向法院請求進行審判，放棄對犯罪嫌疑人的控訴。實質上是檢察機關依其職權從程序上對案件所作的不予追訴的處分，而非對案件進行實體處分。檢察機關的職能決定了其無權對案件進行實體處分，即檢察機關不能處分當事人的人身和財產。不起訴對案件程序上的處理，是基于對案件實體的認識，但并非實體上的處分，更不能是有罪處理。

3.不起訴意味著刑事訴訟程序的終止

根據“不告不理”原則，對未經起訴的刑事案件，法院不得受理和審判。因此不起訴的處分決定就表明刑事訴訟將不會進入審判階段，阻斷了刑事審判的繼續進行，意味著刑事訴訟程序的終止。這也是不起訴決定的直接法律后果。

4.不起訴終止訴訟的法律效力是相對的根據臺灣學者蔡墩銘、朱石炎的觀點，案件雖經不起訴處分，無非追訴權之不行使而已，對于同一案件不過限制其再行起訴而已，該案之起訴權依然存在，并未因而消失，遇有發現新事實或新證據，或者原處分所憑證物已證明其為偽造或變造，或所憑之證言，鑒定以證明其為虛偽，或所憑之法院之裁判已經確定裁判變更，或參與偵查之檢察官因該案件犯職務上之罪已經證明者，得再行起訴。〖1〗

因此檢察機關不起訴決定的法律效力和法院生效判決的法律效力是有區別的，法院生效的實體判決，也意味著對訴訟案件程序上的終局性處理。而檢察機關的不起訴決定，顯然不具備既判力的法律效力。

二、不起訴制度的價值

（一）不起訴制度符合刑罰個別化和輕刑化的刑事政策。

現代刑法，尤其在二戰以后，由于政治、經濟形勢的變化，觀念的更新及其他因素的影響，開始注重刑罰的教育

功能，強調教育改造，更加重視一般預防，在采取罪刑相適應的原則時，采取刑罰個別化原則，探尋有無懲罰的必要。西方各國戰后大都實行過所謂“非刑事化政策”，即對犯罪行為不一定均需訴諸法院而適用刑罰，可以采用保安處分、社會監督等其他手段來代替 〖2〗。刑訴制度應反映和體現刑法思想。戰后的現代刑法思想反映在刑訴制度上，就是重其目的性，求其合理

性。在起訴程序中賦予檢察官以一定的自由裁量權，就是這種思想在刑訴制度上的體現。

（二）不起訴制度有利于經濟合理使用司法資源。

現代法律制度除了要實現公平、正義的價值目標外，還有一個重要的原則就是訴訟經濟。西方經濟分析法學派的代表人物波斯納認為，法律程序在運作過程中會耗費大量的經濟資源，為了提高司法活動的經濟效益，應當將最大限度地減少這種經濟資源的耗費作為對法律程序進行評價的一項基本價值標準，并在具體的司法活動中實現這一目標。〖3〗這就是說，法律程序應盡力縮小訴訟成本，而達到最大化收益。不起訴是檢察官在審查起訴后對刑事案件進行審查“過濾”的結果，人民檢察院根據刑事案件具體情況靈活處理便宜行事的自由裁量權，使得一些構成刑事犯罪但罪行較輕，依法可以免除處罰的刑事案件，不需要經過法院審判而在審查起訴階段就能終止訴訟，從而簡化刑事訴訟程序，減輕了訟累，節省了人力、物力等司法資源，提高了訴訟質量和訴訟效率。

（三）有利于保護當事人的合法權益。

1．有利于保護當事人的合法權益。現代刑事訴訟制度越來越注重保護當事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法權益，盡力避免他們的合法權益在刑事訴訟中受到侵害。對于不應被追究刑事責任的犯罪嫌疑人來講，盡早使之脫離被追究刑事責任的樊籬，是其最重要的利益所在。不起訴正是適時地終止了刑事訴訟，從而保障了犯罪嫌疑人的合法權益。〖4〗

2.對被害人來講，不起訴終止了對犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正確的不起訴并不損害被害人的合法權益，因為，被害人合法權益的保護，是以追究名符其實的犯罪嫌疑人的刑事責任為前提，與此同時，對應予追究刑事責任的案件如果作出了不起訴決定，法律允許被害人有權申訴或直接向法院起訴決定，這就從制度上保障了被害人的合法權益。

三、現行不起訴制度的缺陷和不足

（一）新《刑事訴訟法》對不起訴制度的規定是對我國公訴制度進行的重大改革，具體明確了不起訴的適用條件，其所產生作用和具有的意義是積極的、不容置疑的，但不起訴制度也非盡善盡美，隨著司法的實踐，其不足逐漸暴露出來。

1.在審查起訴中發現類似告訴才處理的自訴案件，檢察機關無公訴權，對這樣的案件應作出絕對不起訴處理來終止公訴的程序為宜。但由于刑訴法第15條規定的情形與實際情況不盡吻合，因此，檢察機關在作絕對不起訴決定時往往在法律的具體適用上無所適從。

2.在審查起訴中發現人民法院對案件沒有管轄權或者案件曾經生效判決確定的，對這兩類案件不能作出不起訴決定，而只能退回移送審查起訴的機關或部門，從而形成程序倒流。

3.在審查起訴中發現犯罪嫌疑人不屬于“情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的”情形，而屬于完全無辜，既無犯罪行為也無違法行為的，只能將案件退回公安機關處理，而不能作出不起訴決定。

（二）、賦予人民檢察院的起訴裁量權過小，抑制起訴便宜主義功效的發揮。

在我國現行的刑事不起訴制度中，人民檢察院在作出不起訴時受到兩方面的制約：一是法律嚴格限制相對不起訴的條件，強調相對不起訴的案件必須“犯罪情節輕微”；二是賦予被害人自訴權，“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴，被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。”這兩方面制約雖對遏制濫用起訴裁量權的傾向具有積極意義，但其又是以壓縮檢察機關本就有限的自由裁量權為代價的，特別是后一制約措施，賦予被害人自訴權，允許被害人不受不起訴決定法律效力的約束而轉訴至人民法院，由人民法院最后決定是否給予實體處罰。這又使法院成為不起訴決定有無實際效力的最終裁決者，使法院審判成了最終解決的唯一途徑。這無疑有異于法律賦予人民檢察院一定的自由裁量權之本意，也使不起訴制度的立法所追求的訴訟經濟原則大打折扣。

四、不起訴制度的完善

針對上列司法實踐中所暴露和反映出的種種問題，我認為，完善不起訴制度，可以做以下幾個方面的工作：

（一）進一步充實和完善不起訴的適用條件，充分發揮不起訴制度的功能。

現行不起訴適用條件所存缺陷是多方面原因作用的結果。這之中，既有認識問題，也有立法技術的問題。因此要完善不起訴的適用條件，在宏觀上首先必須解決好兩方面問題：

1.不起訴適用條件的圈定應充分體現不起訴只具有終止公訴程序效力而沒有確定犯罪的實體效力這一實質性效能，理順并保證不起訴適用條件與不起訴實質效能的對應和協調關系。

2.不起訴適用條件應全面包容和體現司法實踐出現或可能出現的各種情形，不能因為某種情形在實踐中僅僅是可能或出現的可能性較小而予以舍去。

（二）應擴大不起訴的范圍，擴大檢察院的自由裁量權。

1．從刑事訴訟法的規定看，檢察機關自由裁量權適用的案件范圍只限于“犯罪情節輕微”的案件。〖5〗犯罪情節分定罪情節和量刑情節兩種，前者為決定犯罪性質的情節；后者為決定犯罪性質的基本事實之外的、影響犯罪的社會危害程度的事實情況，它不決定犯罪的性質，但影響量刑的輕重。刑事訴訟法第一百四十二條第二款規定的“犯罪情節”應理解為“量刑情節”。量刑情節又可分為四種情形，即情節輕微、情節較輕、情節嚴重或者情節惡劣、情節特別嚴重或者情節特別惡劣。只有情節輕微的案件，檢察機關才能適用自由裁量權。

2.裁量不起訴不僅限于考慮量刑情節，也應考慮案件性質，對于特定性質的犯罪，可以使用自由裁量權。如除犯罪情節輕微的案件，允許自由裁量作出不起訴決定外，對于情節較輕的過失犯罪，也應允許在綜合權衡的基礎上決定不起訴。

3.檢察機關在聽證后作出不起訴決定，應當及時書面告知被害人，被害人不服檢察機關的決定，可以在規定的期限內向上級檢察機關申請復議。上一級檢察機關收到復議申請后，應當在規定的期限內進行審查，如認為請求有理的，作出撤銷不起訴決定，并要求下一級檢察機關提起公訴，如認為被害人的申請不當的，作出駁回被害人的申請。被害人對于上一級檢察機關的駁回申請不服的，才可以在規定的期限內申請法院裁決，法院進行審查后裁定是否由檢察機關起訴，而不是直接接受被害人等的直接起訴，這體現了對被害人的利益和愿望慎重對待的態度，也對檢察機關的自由裁量予以適當尊重。〖6〗

五、完善不起訴的監督制約機制。

召開不起訴聽證會制度，加強不起訴的監督，防止不起訴權的濫用。

（一）召開聽證會的范圍可定位于：

1.有爭議的案件，特別是檢察機關與偵查機關對案件的定性，認識不一致的案件。

2.在社會上有一定影響的案件。

3.當事人提出需召開聽證會的案件。

4.其它需要召開聽證會的案件。

對于事實清楚，證據充分，當事人對案件無爭議，以及符合《刑法》第37條規定的案件不用召開聽證會，可直接做出不起訴決定。

（二）不起訴書備案制度。

不起訴書下達后，3日內送交上級檢察機關備案，以便上級隨時抽查，如發現不起訴決定確有錯誤，可以予以糾正。

（三）充分保障案件當事人的合法權益。

不起訴案件的被害人如果不服，可以向人民檢察院申訴，或者向人民法院起訴，承辦人應及時將案件材料轉交受案單位。

總之，隨著我國刑事不起訴制度的進一步完善，必將對經濟訴訟，保障當事人的合法權益，保障司法公正起著積極的作用。

第三篇：不起訴聽證制度程序設計

摘 要 目前，不起訴聽證的適用范圍眾說紛紜，本文結合司法實踐認為應區分檢察機關自偵案件和公安機關偵查案件分別處理。同時，本文就不起訴聽證制度的啟動、示證、質證、聽證會的程序進行了探討。

關鍵詞 不起訴聽證 適用范圍 不起訴聽證 程序設計

作者簡介：侯繼男，北京市豐臺區人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：d925 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592（2014）10-048-02

一、不起訴聽證制度的適用范圍

根據修改后《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱修改后《刑訴法》）第171條、第173條的規定，我國不起訴制度分為三種類型，即法定不起訴、存疑不起訴和相對不起訴。

（一）不適用法定不起訴

根據第173條第1款的規定“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。” 而第15條規定的六種情形，除了第6項的“其他法律規定免予追究刑事責任的”外，其他五種情形都是比較容易做出判斷，并存在爭議較少的案件。

（二）適用于存疑不起訴

根據第171條第4款的規定“對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。”“存疑不起訴是指檢察機關已經掌握的證據，不足以證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，根據疑罪從無原則，沒有證據證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，就不能認定他有罪。存疑不起訴中的關鍵問題是證據，而不是檢察機關的裁量。因此沒有聽證的必要” 然而筆者認為，存疑不起訴案件有聽證的必要。因為在司法實踐中，造成存疑不起訴的原因主要是偵查機關的取證意識不強，取證行為不規范，通過召開不起訴聽證的方式能夠加強審查起訴部分與偵查機關的溝通，充分發揮公訴引導偵查的作用。雙方通過對存疑不起訴案件的聽證，就偵查措施、取證要求、審查起訴證據把握等情況集中進行交流，對下一步的偵查工作具有明確的指引作用，對類似案件能夠起到舉一反三的效果，有利于提高辦案質量和辦案效率，從根本上減少、杜絕偵查工作中不當、違法行為的發生。

（三）適用于相對不起訴

根據第173條第2款的規定“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”相對不起訴的案件是否需要起訴，檢察機關有一定的裁量權。因此，相對不起訴是最需要制約、監督的不起訴，也是最需要引入聽證制度的不起訴。是否所有擬相對不起訴的案件都需要進行聽證？學界和實務部門一般都把不起訴聽證程序的適用范圍限定為當事人有爭議的相對不起訴案件。但筆者認為，這種界定有兩個弊端：一是對“爭議”案件沒有明確的認定標準；二是適用范圍過于狹隘。對于擬相對不起訴案件不起訴聽證的適用范圍，筆者認為應分為三種情形：一是審查起訴部門在擬作出相對不起訴決定前經告知利害關系人，后各方對相對不起訴決定有異議并申請檢察機關召開不起訴聽證的，檢察機關應當召開。二是對于犯罪嫌疑人因擬作相對不起訴聘請法律援助律師進行社會背景等調查，需經不起訴聽證程序進行舉證、質證，考察犯罪嫌疑人的主觀態度和主體情況的，檢察機關應當召開。三是對于因刑事和解擬相對不起訴的案件，檢察機關可自行決定是否召開不起訴聽證。

此外，對于檢察機關自偵案件擬作出不起訴決定的案件是否適用不起訴聽證以及如何適用的問題，筆者認為應區別于公安機關移送起訴的案件。根據2003年9月《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定（試行）》第13條的規定“人民監督員對檢察機關查辦職務犯罪案件的下列情形實施監督：

（一）犯罪嫌疑人不服逮捕決定的；

（二）擬撤銷案件的；

（三）擬不起訴的。因此，為了加強對檢察機關查辦職務犯罪案件工作的監督，確保檢察機關依法公正履行檢察職責，筆者認為無論是審查起訴部門擬做法定不起訴、存疑不起訴還是相對不起訴的自偵案件，都應事先告知人民監督員有要求不起訴聽證的權利，對人民監督員要求不起訴聽證的，檢察機關均應召開不起訴聽證。當然，對于人民監督員沒有要求聽證，但檢察機關認為有必要召開不起訴聽證的，應邀請人民監督員參與聽證并進行監督。

二、不起訴聽證制度的程序設計

（一）不起訴聽證的啟動

筆者認為不起訴聽證的啟動分為內部啟動和外部啟動兩種方式。內部啟動是指檢察機關審查起訴部門認為對擬不起訴案件有必要召開不起訴聽證，經主管檢察長同意，啟動不起訴聽證程序。外部啟動分為兩種情形：一是對于檢察機關自偵案件，因人民監督員的監督職能要求召開不起訴聽證而啟動；二是對于公安機關移送審查起訴案件，利害關系人向檢察機關申請召開不起訴聽證。具體而言，在審查起訴部門擬對案件進行不起訴處理后，應在作出 “準不起訴決定”后三日內告知利害關系人有權申請召開不起訴聽證，告知人民監督員有權要求召開不起訴聽證，利害關系人、人民監督員應在三日內提交申請或要求召開不起訴聽證的相關材料，由案件承辦人對申請召開不起訴聽證的相關材料進行審查，并將審查情況向審查起訴部門領導匯報，如果認為理由充分，經主管檢察長批準后，決定召開不起訴聽證，并在召開不起訴聽證前三日告知利害關系人及與會人員，并向社會公眾公示。對于人民監督員要求召開不起訴聽證的，檢察機關應當依要求召開。

（二）不起訴聽證的人員組成

不起訴聽證的人員由六部分組成，分別是：

聽證主持人，是在不起訴聽證中，負責維持不起訴聽證正常秩序和主導不起訴聽證進程的檢察機關工作人員。根據法的正當程序的要求，聽證主持人應當保持中立性和獨立性。筆者認為，不起訴聽證的聽證主持人應由與本案無利害關系的主訴檢察官擔任。

聽證評議人，是在不起訴聽證上全面聽取各方意見，并根據案件事實、證據材料和法律適用情況，客觀、公平、公正對案件作出評議的人員。聽證評議人可以由檢察機關紀檢監察部門的檢察人員、檢察委員會的委員、人大代表、人民監督員、特約監督員、政協委員、法學專家等人組成，聽證主持人也可以作為聽證評議人參加評議。聽證評議人應當是單數，由上述符合資格的三人至七人組成聽證評議組。對于案情簡單，爭議不大的案件，可以由一人獨任聽證評議人。聽證匯報人，是擬作出不起訴決定案件的承辦人。對于案件承辦人的法律地位，說法不一，有人認為根據《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第9條的規定“公開審查活動應當由案件承辦人主持進行，并配備書記員記錄。”案件承辦人應作為聽證的主持人，有人認為案件承辦人不能擔任聽證主持人，有違“自己不能成為自己案件的法官”的法的正當程序原則。筆者認為在聽證程序中，承辦人并非“自己審判自己”，在審查起訴的整個過程中，案件承辦人都是利益無關者，否則案件承辦人就應當依法回避。決定案件承辦人身份地位的關鍵在于對不起訴聽證制度的定位。既然我們把不起訴聽證定位為檢察機關對擬不起訴案件加強自我監督，聽取多方意見的調查程序，那么不起訴聽證的議題就是承辦人對擬不起訴案件的事實、證據的審查意見以及擬不起訴的理由。因此，筆者認為將案件承辦人定位為不起訴聽證議題的匯報人更合理。

聽證參與人，是通過申請或經檢察機關通知參加不起訴聽證程序的人員，包括上文提到的利害關系人及其他聽證參與人。其他聽證參與人主要是指犯罪嫌疑人的辯護人，法律援助律師、被害人的訴訟代理人及其他相關人員，如證人、鑒定人、翻譯人員等。

參與監督的社會公眾，包括應檢察機關邀請參加不起訴聽證的新聞媒體、依申請參加不起訴聽證的新聞媒體，以及憑有效身份證明自愿旁聽不起訴聽證的我國公民。

其他工作人員，主要指對不起訴聽證程序進行記錄的書記員。

（三）不起訴聽證舉證質證程序

聽證開始后，首先由案件承辦人對不起訴聽證議題進行闡述，然后進行舉證，對于案件簡單，爭議不大的案件可以簡要出示證據，對于案件有爭議的，應當出示相關證據，并接受聽證參與人的質證。隨后聽證參與人出示相關證據并由案件承辦人及其他聽證參與人進行質證。最后，聽證參與人發表意見，發言的順序為偵查機關、被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護人。特別要說明的是不起訴聽證的舉證責任主要由案件承辦人來承擔，因為不起訴聽證的目的就在于加強自身監督，避免暗箱操作，對利害關系人來說，不起訴聽證的意義更多地在于為其提供了參與刑事訴訟活動的機會。

（四）不起訴聽證評議

舉證、質證，發表意見后，聽證主持人宣布休會，聽證評議人退席，由聽證主持人向聽證評議人介紹案件涉及的相關法律，審查判斷的有關規則，后由聽證評議人就案件的證據采信、事實認定、法律適用等問題充分發表意見，主持人最后發表意見并總結聽證評議意見。意見有分歧時，應當按多數意見作出決定，但少數意見應當記入筆錄。評議筆錄由各聽證評議人審閱確認無誤后簽字。評議情況應當保密。聽證評議作出后，主持人宣布繼續開會，并宣布評議結果。聽證后，由案件承辦人將聽證筆錄、聽證評議一并呈報檢察委員會，聽證評議將作為對該案是否不起訴的重要參考，如果檢察委員會作出的決定與聽證評議不一致，案件承辦人應通知聽證評議人并說明理由。

不起訴聽證制度是深化檢務公開，增強檢察機關工作透明度，加強檢察機關決策民主性和科學性的重要舉措。希望北京市豐臺區人民檢察院在司法實踐中的探索成果能夠起到拋磚引玉之效，為他人提供有益的借鑒與參考。

第四篇：論票據無因性之理論基礎

論票據無因性之理論基礎

關鍵詞：銀行承兌匯票 票據承兌 票據

票據的無因性已經成為眾所公認的一條票據法的基本原則[1]。然而，具體論來，我們對這一原則的了解似乎又極其有限。這一原則從何而來？其發展軌跡為何？其背后有何價值判斷？

或許我們腳底下的大陸并不想我們想象中那般堅實，尤其是涉及到一個具體的法律制度。而一個法律制度，假如離開其背后的價值選擇，僅憑一些冷冰冰的法條是無法獲得人們的信仰的，更無法實現它所欲實現的目標。

本文即試圖通過對此原則的解析，找出其背后的價值選擇。具體思路如下：（1）、何所謂票據的無因性？

（2）、從物權行為無因性理論看無因性理論的價值趨向（3）、從票據和票據法的歷史發展看票據無因性理論

票據行為和票據無因性

物權行為無因性原則并不能代表無因性原則的全部，在德文中，我們所理解的“無因性”被稱為“抽象性”，在對這一原則的討論上，多在物權行為方面展開，而較少涉及其他方面。但是，無因性原則是德國民商法的一個基本原則，其適用不僅僅限于物權行為，在一個更廣闊的領域里也有其用武之地——例如債權轉讓及本文所要涉及的票據行為之無因性[2]。由于無因性原則多在物權行為領域論述，因此本文在論述無因性原則時，難免以其為準。

無因性原則包括內在的無因性和外在的無因性兩個方面。在物權行為無因性領域，外在底無因性是指處分行為的效力不以該行為以外存在的負擔行為的效力為前提；內在的無因性，或稱內在的無因性，是指處分行為本身在內容上也是無目的的[3]。這就是說，處分行為的當事人無需就給予財產行為的目的達成一致。一般認為，票據行為之無因性，系外在之無因性；大多數之票據行為，為不要因行為，但是為擔保票據債務之履行所為之附屬的票據行為為其例外。“蓋票據保證者，乃為擔保票據債務之履行所為之附屬的票據行為，其擔保目的，已經成為行為典型之內容，故類似于債務擔保契約，非無色中立。”[4]

當我們在使用票據無因性的時候，往往在兩個方面使用。其一，指票據行為的無因性；其二，指票據法律關系的無因性。所謂票據行為的無因性，乃是指票據行為之效力，完全取決于票據法之規定，不受其基礎行為效力之影響；而票據關系之無因性，則是指票據關系之存續，不受基礎關系之影響。盡管二者具有一致性[5]，但是，我們在使用概念時，最好有一個明確的界定，否則，難免因缺乏交流的平臺而產生交流上的困難。

關于票據行為，迄今為止，有三種主要觀點：契約說、創造說以及權利外觀說。此三者之區別，主要在于票據行為是否以交付為要件。契約說以意思表示之作成依賴于票據交付，亦即交付時票據債務人之意思表示始到達相對人，從而對表意人產生約束力；而創造說則認為票據之作成，即是新財富之形成，從而票據行為成立，此時，若票據因遺失或被盜而為他人所取得，債務人亦應該對此債務負責；而權利外觀說則認為票據行為之作成，需有票據之交付，于交付欠缺時，則基于權利外觀而負責，只要是有表示的外觀，則債務人一概對此負責。權利外觀說為二次世界大戰后之通說[6]。權利外觀理論為票據行為無因性奠定了理論基礎。

從物權行為無因性看無因性原則的基本功能

近代民商法以私法自治（又稱意思自治）、所有權神圣（又稱私權神圣）、過錯責任為三大基本原則[7]。此三者之間亦有著邏輯上的一致性。唯有保證所有權之神圣不可侵犯，方能使當事人有資力與資本根據自身意思來決定自己的法律關系；而私法自治的結果，必然是當事人只對自己的過錯負責任——此即過錯責任之基本含義。可以說此三大基本原則之間，所有權神圣是基礎，而私法自治是工具，而過錯責任則是保證。

私法自治的基本工具則是法律行為。在羅馬法和法國法中，尚沒有法律行為這個概念。這個術語的出現要歸功于歷史法學派。他們在對羅馬法的注釋和整理過程中發現了契約和遺囑之間的共同性——作為財產移轉的原因均有當事人的意思決定，在此基礎上，他們抽象出法律行為這個概念。或許，我們可以認為契約和遺囑是最早的關于的法律行為的起源，但是，真正意義上的法律行為是和歷史法學派、和潘德克吞法學結合在一起的[8]。也正是“法律行為”這個概念的產生，使得“總則”篇在民法典中有了立足之處，從而形成了德國民法典所特有的編纂體例。

所謂的私法自治，是指“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”[9]。而法律行為，則是指以意思表示為中心的，根據意思表示的內容而發生當事人法律關系的法律事實。法律行為的核心則是意思表示[10]。法律行為制度的產生，以及物權和債權的兩分，使得物權行為和債權行為（或稱處分行為和負擔行為）的區分成為必然。因為，假如不承認物權行為，則會發生如下的結果：（1）法律行為的概念僅限于契約和遺囑等形式，從而使這一概念失去其存在的基礎，因為在少數的種上面，根本沒有必要抽象出一個更高位階的屬概念——那相當于純粹在玩文字游戲。沒有了法律行為，總則編勢必失去其存在的價值。這對民法典來說意味著什么可想而知。（2）無法真正貫徹意思自治原則。不承認物權行為概念，則影響物權變動的意思表示，只能是基于契約的意思表示，這樣，當訂立契約后，物的交付之前，當事人雖有心反悔，卻無力改變。此外，種類物的買賣、未來物的交付，都使得物權行為的獨立性成為必要。[11]

因此可以說，物權行為獨立性是物權和債權二分的必然結果，是貫徹意思自治原則的要求。但是，物權行為的獨立性并不等于物權行為的無因性。從獨立性中，我們并不能從邏輯上推導出物權行為無因性。[12]而且，事實上，自羅馬法一來，便要求財產權的移轉必須要有一定的原因。現行各國民法中關于不當得利制度的設計即是來源于此。因此，物權行為無因性原則勢必有其自身存在的價值。但是，當我們從其自身并無法看出其背后的價值。因此，要理解這一原則，勢必要聯系到財產移轉的第三方，從交易安全方面來考慮。

在此我們可以舉一個例子為證。假如甲出賣A物于乙，已經交付。乙復轉賣于丙，并且也已經交付。乙交付A物之后，因甲乙之間的買賣存在瑕疵，因此其合同無效。假如在不承認物權行為或者采有因性的立法體例下，此時乙之處分為無權處分，除非丙為善意，其不能取得該物的所有權。此外，假如乙丙的交付為占有改定，丙同樣不能取得該物的所有權。在此種情況下，丙所喪失的不僅僅是未取得該物，更重要的是另一次的訂約機會；固然可以采取措施，在同乙進行交易之前，對甲乙之間的交易狀況進行調查。但是，A物可能是甲自其他人處繼受取得，于是，丙又需要去調查甲與其他人之間的交易狀況；但是，契約不具有公示性，如要調查清楚，勢必要付出很大成本，當這種避險成本大于當事人從交易中可以獲得的利益時，當事人就會選擇不進行交易，而保持原狀。而相反，在物權行為無因性的立法體例下，物權行為獨立于債權行為，并且物權行為效力的發生不受債權行為的影響，物權的變動直接取決于當事人雙方是否作成了一個有效的物權行為，同時，物權行為以登記或者交付為要件，具有公示性，因而第三人可以憑借外在的表觀來判斷權利的存在狀況，而法律對此合理信賴亦加以保護，從而藉此保護交易安全，促進交易的進行，而交易的進行，則會形成一種雙贏的局面，并最終促進資源的合理配置。[13]

從以上的分析可知，物權行為無因性的主要功能在于保護交易安全。“無因原則旨在使取得人可以不必對其前手們之間的原因行為進行考察。這些原因行為的無效不應影響受讓人享有權利。民法典旨在通過無因原則維護法律交往的方便性和安全性。”[14]正因為無因原則具有以上功能，因此自其正式在德國民法典中確立以來，盡管批評聲不斷，但作為一個基本原則，始終屹立不動，并因此而影響著權利移轉的其他方面。[15]

通過對物權行為無因性原則功能的分析，我們可以看到無因性原則的基本功能在于保護交易安全，從而最終保證交易的迅捷和便利。

那么，票據行為無因性原則作為無因性原則的一個重要方面，是具有與此類似的功能呢，還是有其特殊性？對此，我們需要進行詳細的分析。

從票據和票據法的歷史看票據的功能和無因性

一般認為，票據的早期發展包括三個時期：兌換商票據時期，市場票據時期和流通證券時期。[16]最早的現代意義上票據產生于12世紀的意大利，當時，歐洲各國貿易發達，但是由于各國票制不統一，因而不利于交易。于是，產生了最初的本票，其具體做法為貨幣兌換商在某地收受商人現金，然后給相對方一個目的地付款憑證，商人以此憑證向兌換商在目的地的分店和代理店支取現金，從而便利了交易。因為這一時期的票據主要用作貨幣的代替品，其只能僅限于兌換，故此時期稱為兌換商時期。在交易過程中，兌換商因一個人的力量有限，于是增加了付款委托證書的業務，即委托其他兌換商代為付款，于是，匯票亦產生了。到15世紀，票據開始具有流通職能，彼時，商人往往以支付票據代替現金。一系列相應的制度也開始建立起來，如承兌、保證等。此時是為市場票據時期。迨至16世紀，背書制度產生，票據的流通性大大加強，此時，進入流通證券時期。從以上票據的產生過程來看，票據的功能逐漸增加，其流通性也不斷加強。但是，如何能夠保證這一工具不被濫用，卻需要法律制度的架構。

最初的票據法律制度存在于中世紀的商人法之中，后來隨著法典主義的興起，這些商事習慣法為成文法所吸收，成為國家的正式法律。關于票據法，當今世界上主要存在三大法系：法國法系、德國法系以及英美法系。法國法系以《法國商法典》第一編第8章的內容為代表。法國法系的特點之一便是不承認票據關系的無因性，在其商法典中，票據關系并未與基礎關系分開，票據只不過是輸送金錢的工具。在德國法系中，票據關系與其基礎關系應截然分開，從而使票據成為無因證券。而在英美法系中，英國的票據法和德國法系基本相似，但是形式更為簡單。[17]法國法系和德國法系兩大法系之區別，除兩國法學研究和立法技術之影響外，兩國不同之立法背景亦在其中發揮了重大作用。法國商法典制定于1807年，其時工業革命尚未充分進行，因而大規模的商品生產和交換很少出現，這種時候，票據關系之有因并不至于影響過大；而德國票據法于1871年公布實施，當時，主要資本主義國家的工業革命已經基本完成，商品生產和交換大規模的進行對人們而言已經習以為常，這時，一樁交易往往涉及眾多的參與者，因而，有必要將票據關系和基礎關系相分離，從而維護票據功能的實現[18]。試想，假如票據作為流通工具頻頻因為基礎關系的無效而無效，則人們勢必失去對票據的信任，最終會使這一制度形同虛設。而失去票據制度，則這一制度所帶來的便利與快捷亦將同時喪失，除非有其他制度可以代替其功能。但一項新制度的試錯成本往往是非常高的，在這種情況下，輕易的否認一項長時間沿襲的制度，往往會帶來更大的惡！

這一點，我們從法國商法典的改革中也可窺豹一斑。在法國商法典中，因為沒有規定票據關系和基礎關系相分離，“致妨礙票據之流通及信用，無法適應現代社會經濟生活之需要”[19]，后來，于1935年，法國商法典借鑒日內瓦統一票據法進行了修改。

從上面票據的歷史和票據法的歷史可以看出，票據之產生與發展主要是交易發展的需要。因而，盡管票據具有眾多的功能，但是，流通功能無疑是其最基本的功能。[20]這一點，我們從票據的基本特性上也可以看出。

一般說來，票據的基本特性除無因性外，尚包括要式性、文義性、獨立性。這幾項特性和無因性都是有著內在的聯系的。要式性，指票據的制作必須符合票據法的要求，這樣，通過對必要記載事項的規定，使得人們可以根據法律的規定來判斷票據的有效與否，而無須去追根究底，追查其前手與他人之間的交易關系；文義性，指票據上的權利義務必須嚴格依照票據上記載的文義而定，文義以外的任何理由、事項均不得作為根據，這樣，票據通過票面的記載具有一定的公示性，當事人對此文義的合理信賴均受到法律保護，而基礎關系，因不可能成為記載事項，因而票據的有效性與其無關。獨立性主要是指在幾個票據行為之間，一個行為的無效，并不影響其他票據行為的效力。這一特性主要在于加強票據的流通性，和無因性不同，但兩者共同促進票據的流通，保護人們對票據的合理信賴。[21]

由此可見，票據關系無因性的基礎在于票據的流通性，正因為票據作為一種流通工具，需要具有一定的公示性，從而保護第三人的合理的信賴利益，而基礎關系因其不具有公示性，因而無法對抗第三人——這也是為什么物權行為要才無因性的原因。在此基礎上，我們也可以理解為什么在直接當事人之間，債務人得以基礎關系的無效對抗票據權利人。

結語：

本文簡單的梳理了一下票據行為無因性的理論基礎。但是，任何理論的說明離開了立法的支持都是蒼白的。然而，當我們將目光投向我們自己的票據法時，這種感覺便會涌向心頭，這是我們的無奈，還是還是國人的悲哀？尤其值得我們注意的是，為什么當我們會輕易否認這一制度？一項經過時間老人考驗的制度可能有其不足之處，但是，這些不足往往是利益衡量的產物，輕易的否認他們，結果往往是“孩子和臟水一起倒掉”，這對我們的法制建設會有何種影響可想而知，畢竟，我們是在一個一無所有的基礎上起步的。

本文主要著眼于理論上的闡發，但是，這可能僅僅是一個開始。作為一個炎黃子孫，我們的立足點和優勢在于我們生活于其中的國家和社會，在于這個社會已經發生、正在發生和即將發生的問題。[22]從這一方面說，本文的論述是非常之淺薄的[23]。但是，筆者的目的在于通過自己的闡述，為這一理論找到其自身的合理性。畢竟，無因性理論作為一項極端抽象的理論，對于習慣于形象思維的國人來說是異常陌生的[24]，希望通過這番論述，能夠讓人們從理智上理解并接受這一觀點，而避免出現以前那種可笑復又可悲的情況。至于超乎理智之外的信仰，那種對法律的信仰，則遠非一篇小文力所能及，他需要更多的深層次的探索[25]。這種探索盡管艱難，但是很必要。因為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”[26]。

第五篇：簡論證據不足不起訴

●刑事訴訟中的無罪推定原則是證據不足不起訴的法理基礎

●證據不足不起訴的實體要件是案件的證據達不到起訴所必須具備的證明標準的要求

●補充偵查是證據不足不起訴的程序條件

●對于證據不足不起訴案件的賠償責任，應分別情況區別對待

一、證據不足不起訴的含義及訴訟價值

證據不足不起訴是我國刑事訴訟法典所確立的一種不起訴類型，它同法定不起訴和酌定不起訴一同構成我國的不起訴制度。刑事訴訟法第一百四十條第四款規定：“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。”

刑事訴訟中的無罪推定原則是證據不足不起訴的法理基礎。根據聯合國公民權利和政治權利國際公約第十四條第二款規定，無罪推定是指：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前應當視為無罪。”我國刑事訴訟法第十二條規定了“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。對于經兩次補充偵查證據仍然不足的案件及時作出不起訴決定，能夠使公安司法機關從積案中擺脫出來，這也體現了不起訴的訴訟效益價值。

與無罪推定直接聯系的是證明責任問題。根據“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，被告人不承擔證明自己有罪或無罪的責任，證明責任嚴格地由控訴方承擔。如果證據不充分，事實不清楚，使犯罪嫌疑人是否有罪處于不能證實的懸疑狀態，人民檢察院應當作出不起訴決定。

二、證據不足的界定標準

（一）證據不足不起訴的實體要件

證據不足不起訴的實體要件是案件的證據達不到起訴所必須具備的證明標準的要求。根據我國刑事訴訟法第一百四十一條的規定，檢察機關決定提起公訴的案件必須具備：“犯罪事實已經查清，證據確實、充分。”

最高人民檢察院頒布的人民檢察院刑事訴訟規則第二百八十六條對刑事訴訟法第一百四十條第四款所規定的“證據不足、不符合起訴條件”作了解釋。也就是說，具有下列情形之一的，屬于證據不足，不能確定犯罪嫌疑人犯罪：

1.據以定罪的證據存在疑問，無法查證屬實。當然這種疑問或者是根據常識推斷出來的，或者是根據其他證據事實而形成的，即應當是合理的懷疑，而不是無根據的懷疑。

2.犯罪構成要件事實缺乏必要的證據予以證明。犯罪構成要件事實具有三種作用：一是確認存在犯罪；二是將此罪與彼罪區分開來；三是衡量罪輕罪重。缺乏確認犯罪構成要件事實的必要的證據的，應當被認為是證據不足。這種缺乏還包括因取證行為嚴重違法而導致證據被排除使用所造成的證據欠缺。

3.據以定罪的證據之間的矛盾不能合理排除。據以定罪的證據之間存在矛盾，必然造成疑罪，應當本著“罪疑從無”的原則作出不起訴決定。

4.根據證據得出的結論具有其他可能性。這主要指犯罪人是誰而言。

（二）證據不足不起訴的程序要件

補充偵查是證據不足不起訴的法定條件。人民檢察院審查起訴部門在審查起訴中發現案件證據不足時，不能徑行作出不起訴決定，應當退回補充偵查，補偵是證據不足不起訴的必要條件。退回補充偵查的次數以兩次為限。

三、證據不足不起訴與刑事賠償問題

從檢察機關作出不起訴的三類情況來看，酌定不起訴是在犯罪嫌疑人有罪的前提下作出的一種終止訴訟的決定，國家不承擔賠償責任，對此意見比較一致，但對證據不足不起訴，國家是否承擔賠償責任，意見卻不一致。我們認為，檢察機關根據我國刑事訴訟法第一百四十條第四款規定作出不起訴決定的，國家是否承擔賠償責任，應堅持實事求是原則、區分刑事案件具體情況，分別對待。

根據法律規定，刑事賠償的前提條件是：遭受錯誤羈押即被錯誤拘留和錯誤逮捕；或者雖未被羈押，但司法人員在刑事司法程序中實施刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人毆打等暴力行為致使犯罪嫌疑人身體傷害或者死亡的。此外，對于財產被錯誤查封扣押造成財產損失或滅失的，也應給予賠償。據此，針對證據不足不起訴決定所提起的賠償請求必須首先存在錯誤逮捕的情況。

這里必須明確的是，逮捕的證據要求和起訴時的證據要求是顯然不同的。絕大多數刑事案件在采取逮捕措施后需要進一步偵查取證才能滿足起訴時的證據要求，逮捕錯誤的案件必定不能提起公訴，但逮捕正確并不意味著該案一定能夠提起公訴，能否起訴，關鍵看證據收集的情況，不能以該案在后來的審查起訴階段作出了證據不足不起訴這種結果來反推偵查階段的逮捕一定錯了。

此外，我們還須注意到一個事實，對于證據不足不起訴是否應當對被不起訴人進行刑事賠償問題，我國的國家賠償法和刑事訴訟法的相應規定存在矛盾。由于國家賠償法頒布在先，刑事訴訟法修改在后，新的刑事訴訟法對逮捕條件作了實質性修改，批捕條件已較原刑事訴訟法放寬，即從“主要犯罪事實已經查清”放寬到“有證據證明有犯罪事實”。而按照國家賠償法第十五條的規定，“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，應予賠償，因而容易將賠償條件理解成“證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實”。在把握逮捕這一條件時，應當注意有證據證明與證據充分是有區別的，前者的證明程度顯然低于后者。國家立法機關應適時地根據現行刑事訴訟法關于逮捕的條件，重新修正或重新解釋有關錯捕賠償的規定。因為檢察機關按照刑訴法規定的“有證據證明有犯罪事實”逮捕條件批捕的，即使后來出現證據不足撤銷案件或者不起訴的情況，也不承擔錯捕的刑事賠償責任。

當然，如果經過審查起訴階段的審查表明，逮捕是在沒有證據或偽證情況下作出的，逮捕顯然是錯誤的，對此，檢察機關在作出證據不足不起訴決定后，國家應負賠償責任，作出批準逮捕決定的人民檢察院為賠償義務機關。