第一篇：附條件不起訴制度起訴便宜主義檢察裁量權訴訟經濟論文

論我國附條件不起訴制度

【摘要】 伴隨著經濟的快速發展,社會矛盾日益廣泛和復雜,刑事犯罪率不斷攀升,司法機關不堪重負,嚴峻的犯罪形勢與司法資源稀缺之間的矛盾越來越突出。在此背景下,附條件不起訴作為一種非刑罰化的起訴替代措施應運而生。它高度關注訴訟經濟,通過刑事案件審前分流,節約司法資源,維護社會和諧。附條件不起訴制度在我國刑事訴訟法中沒有規定,但該制度已在域外先行,并蓬勃發展和日趨完善。本文對其他國家和地區的附條件不起訴制度進行了比較法分析,研究了該制度的理論基礎,論證了我國建立附條件不起訴制度的必要性和可行性,并對附條件不起訴在我國的構建提出了初步的設想。全文共分為以下五個部分:第一部分:附條件不起訴制度概述。本部分考察了附條件不起訴制度的歷史沿革,分析了附條件不起訴制度產生的原因和歷史背景,然后又對德國、日本、美國和臺灣地區的附條件不起訴制度進行了比較法考察,最后引出附條件不起訴的概念及其同相關制度的辨析。第二部分:附條件不起訴制度的理論基礎。該部分分別從附條件不起訴的權力基礎,法理基礎、刑事政策基礎、法律文化基礎四個方面論述了附條件不起訴制度的深刻內涵及其存在和發展的正當性。第三部分:我國建立附條件不起訴制度的必...更多還原

【Abstract】 With the rapid development of economy, social contradiction is increasingly extensive and complex, criminal offense rate is rising, judicial authority is overwhelmed, and

the contradiction between serious crime situation and scarce judicial resources is becoming more and more prominent.Under this background, non-prosecution of additional conditions emerges as substitutive measures of depenalization prosecution.It attracts high attention to the lawsuit economy, and can save judicial resources a...更多還原

【關鍵詞】 附條件不起訴制度； 起訴便宜主義； 檢察裁量權； 訴訟經濟；

【Key words】 non-prosecution of additional conditions system； doctrine of prosecuting discretion； procuratorial discretion； lawsuit economy；

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目錄

摘要 4-6

ABSTRACT 6-7

引言 11-1

2一、附條件不起訴制度概述 12-

21（一）附條件不起訴制度的歷史沿革 12-1

3（二）附條件不起訴制度的比較法考察 13-18

1.德國的“暫時不予起訴”制度 13-1

42.日本的“起訴猶豫”制度 14-1

53.美國的“延緩起訴”制度 15-16

4.臺灣地區的“緩起訴”制度 16-17

5.域外“附條件不起訴”制度的比較分析 17-18

（三）附條件不起訴的概念 18-21

1.附條件不起訴的概念 18-19

2.附條件不起訴的特征 19

3.附條件不起訴與相關制度的辨析 19-21

二、附條件不起訴制度的理論基礎 21-29

（一）起訴裁量權是附條件不起訴制度的權力基礎

21（二）附條件不起訴制度的法理基礎 21-2

51.訴訟經濟原則 21-22

2.刑罰目的觀的轉變和輕刑化趨勢 22-2

33.公共利益和被害人利益兼顧原則 23-2

44.恢復性司法理念 24

5.刑事和解原則 24-25

（三）附條件不起訴制度的刑事政策基礎 25-27

1.寬嚴相濟的刑事政策 25-26

2.辦理未成年人案件的教育、感化、挽救方針 26-27

（四）附條件不起訴制度的法律文化基礎 27-29

三、我國建立附條件不起訴制度的必要性和可行性分析 29-3

3（一）我國建立附條件不起訴制度的必要性 29-3

11.彌補現行裁量不起訴制度的局限性 29-30

2.合理配置司法資源，緩解司法機關不堪重負的案件壓力 30-31

（二）我國建立附條件不起訴制度的可行性 31-33

1.理論上的可行性 31-3

22.實踐上的可行性 32-33

四、附條件不起訴制度在司法實踐中存在的問題 33-3

5（一）附條件不起訴制度的合法性問題 33-3

4（二）附條件不起訴制度的平等適用問題 34

（三）附條件不起訴制度運行中司法腐敗的預防問題 34-35

五、附條件不起訴制度在我國的構建 35-

42（一）附條件不起訴的適用對象 35-36

（二）附條件不起訴的適用條件 36

（三）附條件不起訴的附加條件 36-37

（四）附條件不起訴的運行機制 37-39

1.啟動程序 37

2.聽取意見程序 37-38

3.集體研究程序 38

4.考察、幫教程序 38

5.處理決定程序 38-39

6.法律后果 39

（五）附條件不起訴的監督制約 39-42

1.檢察機關的內部監督制約 39-40

2.公安機關的監督制約 40

3.被害人的監督制約 40

4.人民法院的監督制約 40

5.人民監督員的監督制約 40-42結語 42-43

參考文獻

第二篇：不起訴制度研究（本站推薦）

刑事不起訴制度是刑事訴訟制度的一個組成部分，新《刑事訴訟法》對不起訴制度作了重大修改。在新的修正案中一個突出的變化就是廢除了檢察機關的免予起訴權，取而代之以擴大了范圍的不起訴制度，使我國在法治化進程上邁出了可喜的一步。然而，由于制度本身設置上的一些失誤以及在具體操作中的偏差，刑事不起訴制度的內在價值無法得到充分的實現。因此，我們有

必要對刑事不起訴制度作深入的探究，充分認識這一制度的重大意義，同時檢討現行的不起訴制度的缺陷，以期對立法和司法實踐有所幫助。

一、我國不起訴制度的現狀

第八屆全國人民代表大會第四次會議于一九九六年三月十七日通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對刑事訴訟法做了重要補充和修改。擴大了檢查機關不起訴的職權范圍，取消了免予起訴制度。這樣的規定是由于免予起訴制度違反了公檢法三機關分工合作負責的原則，特別是檢察機關自行偵查的案件，從立案到結案都由檢察機關一家承辦，缺少制約機制，不利于保護公民的權利，也違背訴訟公開、公正、民主的原則。與此同時，新的不起訴制度的實行，對檢察機關的工作也提出了更高的要求。新的刑事訴訟法對不起訴的種類和條件、不起訴決定書的制作和送達以及對不起訴制度的制約和救濟做了規定，基本上形成了我國比較完善的不起訴制度的，這為不起訴制度在司法實踐中的正確使用提供了法律依據和制度保障。但不起訴制度在司法實踐中的運行仍存在許多問題，值得進一步研究。

（一）不起訴的概念

所謂不起訴是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件或者自行偵查終結的案件，經審查認為犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事責任的情形，或者犯罪情節輕微依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的，以及證據不足不符合起訴條件的，作出不向人民法院提起公訴的一種處分決定。

（二）不起訴制度的本質

1．不起訴體現的是檢察機關的一定的自由裁量權

我國現行的不起訴制度的三種情況中除了絕對不起訴規定的六種情況（刑訴法第142條第一款和第15條的規定）人民檢察院應當作出不起訴的決定從而排除了檢察機關的自由裁量權外，在另兩種情形中（相對不起訴、存疑不起訴）檢察機關都擁有相當的自由裁量權。

審查起訴中的自由裁量，存在著一定的價值沖突，主要是懲罰犯罪、維護秩序與訴訟經濟、以寬大方式實現一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之間存在一定的矛盾。起訴法定原則，即只要符合起訴條件必須起訴，不容檢察機關在一定范圍內進行自由裁量的作法，有利于懲罰犯罪、維護秩序，但事無巨細一律起訴容易導致訴訟成本過高、案件積壓、效率低下，訴訟往往是不經濟的；容許檢察機關在一定范圍內進行自由裁量，則反之。如果裁量權范圍過大、權力行使中又缺乏節制，容易導致國家刑罰權在一些案件中難以得到落實，在有被害人的案件中往往不利于維護被害人的利益，滿足不了被害人要求追究犯罪、懲罰犯罪人的愿望。因此正確理解不起訴制度中的自由裁量是保證其在實際的操作中發揮最大的作用的首要條件。

2．不起訴是檢察機關對案件所作的程序上的處分，而非實體上的處分

檢察機關對某一案件作出不起訴的處分，表明檢察機關將不向法院請求進行審判，放棄對犯罪嫌疑人的控訴。實質上是檢察機關依其職權從程序上對案件所作的不予追訴的處分，而非對案件進行實體處分。檢察機關的職能決定了其無權對案件進行實體處分，即檢察機關不能處分當事人的人身和財產。不起訴對案件程序上的處理，是基于對案件實體的認識，但并非實體上的處分，更不能是有罪處理。

3.不起訴意味著刑事訴訟程序的終止

根據“不告不理”原則，對未經起訴的刑事案件，法院不得受理和審判。因此不起訴的處分決定就表明刑事訴訟將不會進入審判階段，阻斷了刑事審判的繼續進行，意味著刑事訴訟程序的終止。這也是不起訴決定的直接法律后果。

4.不起訴終止訴訟的法律效力是相對的根據臺灣學者蔡墩銘、朱石炎的觀點，案件雖經不起訴處分，無非追訴權之不行使而已，對于同一案件不過限制其再行起訴而已，該案之起訴權依然存在，并未因而消失，遇有發現新事實或新證據，或者原處分所憑證物已證明其為偽造或變造，或所憑之證言，鑒定以證明其為虛偽，或所憑之法院之裁判已經確定裁判變更，或參與偵查之檢察官因該案件犯職務上之罪已經證明者，得再行起訴。〖1〗

因此檢察機關不起訴決定的法律效力和法院生效判決的法律效力是有區別的，法院生效的實體判決，也意味著對訴訟案件程序上的終局性處理。而檢察機關的不起訴決定，顯然不具備既判力的法律效力。

二、不起訴制度的價值

（一）不起訴制度符合刑罰個別化和輕刑化的刑事政策。

現代刑法，尤其在二戰以后，由于政治、經濟形勢的變化，觀念的更新及其他因素的影響，開始注重刑罰的教育

功能，強調教育改造，更加重視一般預防，在采取罪刑相適應的原則時，采取刑罰個別化原則，探尋有無懲罰的必要。西方各國戰后大都實行過所謂“非刑事化政策”，即對犯罪行為不一定均需訴諸法院而適用刑罰，可以采用保安處分、社會監督等其他手段來代替 〖2〗。刑訴制度應反映和體現刑法思想。戰后的現代刑法思想反映在刑訴制度上，就是重其目的性，求其合理

性。在起訴程序中賦予檢察官以一定的自由裁量權，就是這種思想在刑訴制度上的體現。

（二）不起訴制度有利于經濟合理使用司法資源。

現代法律制度除了要實現公平、正義的價值目標外，還有一個重要的原則就是訴訟經濟。西方經濟分析法學派的代表人物波斯納認為，法律程序在運作過程中會耗費大量的經濟資源，為了提高司法活動的經濟效益，應當將最大限度地減少這種經濟資源的耗費作為對法律程序進行評價的一項基本價值標準，并在具體的司法活動中實現這一目標。〖3〗這就是說，法律程序應盡力縮小訴訟成本，而達到最大化收益。不起訴是檢察官在審查起訴后對刑事案件進行審查“過濾”的結果，人民檢察院根據刑事案件具體情況靈活處理便宜行事的自由裁量權，使得一些構成刑事犯罪但罪行較輕，依法可以免除處罰的刑事案件，不需要經過法院審判而在審查起訴階段就能終止訴訟，從而簡化刑事訴訟程序，減輕了訟累，節省了人力、物力等司法資源，提高了訴訟質量和訴訟效率。

（三）有利于保護當事人的合法權益。

1．有利于保護當事人的合法權益。現代刑事訴訟制度越來越注重保護當事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法權益，盡力避免他們的合法權益在刑事訴訟中受到侵害。對于不應被追究刑事責任的犯罪嫌疑人來講，盡早使之脫離被追究刑事責任的樊籬，是其最重要的利益所在。不起訴正是適時地終止了刑事訴訟，從而保障了犯罪嫌疑人的合法權益。〖4〗

2.對被害人來講，不起訴終止了對犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正確的不起訴并不損害被害人的合法權益，因為，被害人合法權益的保護，是以追究名符其實的犯罪嫌疑人的刑事責任為前提，與此同時，對應予追究刑事責任的案件如果作出了不起訴決定，法律允許被害人有權申訴或直接向法院起訴決定，這就從制度上保障了被害人的合法權益。

三、現行不起訴制度的缺陷和不足

（一）新《刑事訴訟法》對不起訴制度的規定是對我國公訴制度進行的重大改革，具體明確了不起訴的適用條件，其所產生作用和具有的意義是積極的、不容置疑的，但不起訴制度也非盡善盡美，隨著司法的實踐，其不足逐漸暴露出來。

1.在審查起訴中發現類似告訴才處理的自訴案件，檢察機關無公訴權，對這樣的案件應作出絕對不起訴處理來終止公訴的程序為宜。但由于刑訴法第15條規定的情形與實際情況不盡吻合，因此，檢察機關在作絕對不起訴決定時往往在法律的具體適用上無所適從。

2.在審查起訴中發現人民法院對案件沒有管轄權或者案件曾經生效判決確定的，對這兩類案件不能作出不起訴決定，而只能退回移送審查起訴的機關或部門，從而形成程序倒流。

3.在審查起訴中發現犯罪嫌疑人不屬于“情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的”情形，而屬于完全無辜，既無犯罪行為也無違法行為的，只能將案件退回公安機關處理，而不能作出不起訴決定。

（二）、賦予人民檢察院的起訴裁量權過小，抑制起訴便宜主義功效的發揮。

在我國現行的刑事不起訴制度中，人民檢察院在作出不起訴時受到兩方面的制約：一是法律嚴格限制相對不起訴的條件，強調相對不起訴的案件必須“犯罪情節輕微”；二是賦予被害人自訴權，“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴，被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。”這兩方面制約雖對遏制濫用起訴裁量權的傾向具有積極意義，但其又是以壓縮檢察機關本就有限的自由裁量權為代價的，特別是后一制約措施，賦予被害人自訴權，允許被害人不受不起訴決定法律效力的約束而轉訴至人民法院，由人民法院最后決定是否給予實體處罰。這又使法院成為不起訴決定有無實際效力的最終裁決者，使法院審判成了最終解決的唯一途徑。這無疑有異于法律賦予人民檢察院一定的自由裁量權之本意，也使不起訴制度的立法所追求的訴訟經濟原則大打折扣。

四、不起訴制度的完善

針對上列司法實踐中所暴露和反映出的種種問題，我認為，完善不起訴制度，可以做以下幾個方面的工作：

（一）進一步充實和完善不起訴的適用條件，充分發揮不起訴制度的功能。

現行不起訴適用條件所存缺陷是多方面原因作用的結果。這之中，既有認識問題，也有立法技術的問題。因此要完善不起訴的適用條件，在宏觀上首先必須解決好兩方面問題：

1.不起訴適用條件的圈定應充分體現不起訴只具有終止公訴程序效力而沒有確定犯罪的實體效力這一實質性效能，理順并保證不起訴適用條件與不起訴實質效能的對應和協調關系。

2.不起訴適用條件應全面包容和體現司法實踐出現或可能出現的各種情形，不能因為某種情形在實踐中僅僅是可能或出現的可能性較小而予以舍去。

（二）應擴大不起訴的范圍，擴大檢察院的自由裁量權。

1．從刑事訴訟法的規定看，檢察機關自由裁量權適用的案件范圍只限于“犯罪情節輕微”的案件。〖5〗犯罪情節分定罪情節和量刑情節兩種，前者為決定犯罪性質的情節；后者為決定犯罪性質的基本事實之外的、影響犯罪的社會危害程度的事實情況，它不決定犯罪的性質，但影響量刑的輕重。刑事訴訟法第一百四十二條第二款規定的“犯罪情節”應理解為“量刑情節”。量刑情節又可分為四種情形，即情節輕微、情節較輕、情節嚴重或者情節惡劣、情節特別嚴重或者情節特別惡劣。只有情節輕微的案件，檢察機關才能適用自由裁量權。

2.裁量不起訴不僅限于考慮量刑情節，也應考慮案件性質，對于特定性質的犯罪，可以使用自由裁量權。如除犯罪情節輕微的案件，允許自由裁量作出不起訴決定外，對于情節較輕的過失犯罪，也應允許在綜合權衡的基礎上決定不起訴。

3.檢察機關在聽證后作出不起訴決定，應當及時書面告知被害人，被害人不服檢察機關的決定，可以在規定的期限內向上級檢察機關申請復議。上一級檢察機關收到復議申請后，應當在規定的期限內進行審查，如認為請求有理的，作出撤銷不起訴決定，并要求下一級檢察機關提起公訴，如認為被害人的申請不當的，作出駁回被害人的申請。被害人對于上一級檢察機關的駁回申請不服的，才可以在規定的期限內申請法院裁決，法院進行審查后裁定是否由檢察機關起訴，而不是直接接受被害人等的直接起訴，這體現了對被害人的利益和愿望慎重對待的態度，也對檢察機關的自由裁量予以適當尊重。〖6〗

五、完善不起訴的監督制約機制。

召開不起訴聽證會制度，加強不起訴的監督，防止不起訴權的濫用。

（一）召開聽證會的范圍可定位于：

1.有爭議的案件，特別是檢察機關與偵查機關對案件的定性，認識不一致的案件。

2.在社會上有一定影響的案件。

3.當事人提出需召開聽證會的案件。

4.其它需要召開聽證會的案件。

對于事實清楚，證據充分，當事人對案件無爭議，以及符合《刑法》第37條規定的案件不用召開聽證會，可直接做出不起訴決定。

（二）不起訴書備案制度。

不起訴書下達后，3日內送交上級檢察機關備案，以便上級隨時抽查，如發現不起訴決定確有錯誤，可以予以糾正。

（三）充分保障案件當事人的合法權益。

不起訴案件的被害人如果不服，可以向人民檢察院申訴，或者向人民法院起訴，承辦人應及時將案件材料轉交受案單位。

總之，隨著我國刑事不起訴制度的進一步完善，必將對經濟訴訟，保障當事人的合法權益，保障司法公正起著積極的作用。

第三篇：淺談檢察實務中的“存疑不起訴”

淺談檢察實務中的“存疑不起訴”

摘 要：存疑不起訴是我國刑事訴訟法第140條第4款規定的不起訴形式之一。當然，也是“疑罪從無”原則在刑事立法和刑事司法實踐中的具體體現。從檢察實務角度探討存疑不起訴案件的產生原因、存疑不起訴制度存在的缺陷及提出完善存疑不起訴制度的有關建議，有其理論意義和現實意義。

關鍵詞：存疑不起訴；產生原因；缺陷和完善

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1671--7740(2010)03－0164--02

所謂存疑不起訴是指在一個證據有疑問或證據不足的案件中，證明犯罪嫌疑人犯罪的證據尚未達到足以排除一切合理懷疑的程度，如果將此類案件起訴到法院，人民法院可能做出無罪判決。法學界稱之為“存疑不起訴”。根據刑事訴訟法第140條4款的規定，適用存疑不起訴必須具備兩個條件：(1)案件經過補充偵查。這是程序要件。未經補充偵查的不能適用存疑不起訴。刑事訴訟活動是懲治犯罪與保障人權的統一體，既要有力地懲治犯罪，又要最大限度地保障人權，二者不可偏廢。證據不足的案件，都存在犯罪的嫌疑，對其不起訴確有放縱犯罪之虞。經過補充偵查，讓偵查機關或檢察機關在獲取犯罪證據、證實犯罪上作再一次努力，就有可能使一些原證據不足的案件變成證據確實充分，符合起訴條件，從而最大限度地懲治犯罪，最大限度地保證不起訴案件的質量。(2)案件證據不足，不符合起訴條件。這是實體要件。首先，這里的“證據不足”，是指定罪事實的證據不足，而不是量刑事實的證據不足，因為量刑事實的證據不足不能作不訴處理。下面本文將從存疑不起訴制度的法律價值、適用情形以及存在的缺陷及補救措施展開論述。

一、從檢察實務分析存疑不起訴案件產生的原因

《刑事訴訟法》第142條第4款規定，“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴決定。”這為檢察機關正確行使起訴裁量權提供了保證。近幾年來，存疑不起訴率不斷增高，我們在保證起訴裁量權正確行使的同時，也應該對其中存在問題的原因予以關注。

(一)偵查環節的原因

1.偵查階段收集證據不及時、不全面，證據缺失不可逆轉。在存疑不起訴的案件中，由于偵查工作不得力，造成存疑不起訴的主要表現：(1)偵查人員未能及時把握時機，從而造成偵查困難，如在辦理某國有企業負責人涉嫌貪污一案中。由于辦案人員沒有及時對企業的賬目及時提取和查封，致使涉及案件的賬目被盜，失去了重要書證。(2)偵查人員工作責任心不強，致使證據滅失。如孫某投放危險物質案，因偵查人員未能妥善保管從現場提取的藥瓶，導致該重要物證丟失，造成投放毒物性質無法確定，無法認定作案的方法和手段，而這是該案成立的必備要件。(3)偵查人員證據意識不強，收集證據不全面，將本應收集的證據簡單收集，甚至不予收集，使證據鏈條出現缺口，客觀上給犯罪嫌疑人、證人翻證提供了可乘之機，造成證據不足而存疑不訴。如在李某涉嫌投放危險物質罪一案中，偵查人員竟然將犯罪嫌疑人用來投毒的藥瓶，由被害人家屬送檢，致使在起訴環節，嫌疑人的律師以重要物證來源不合法，質疑檢驗報告的真實性，導致該案重要證據不能作為定案的依據。

2.補充偵查的針對性不強，盲目性較大。存疑不起訴是以移送起訴的案件經過退回補充偵查仍不符合起訴條件為前提的，因此退回偵查機關和自偵部門補充偵查是一個關鍵環節。有的檢察人員所列的補充偵查提綱缺乏針對性，對于定性起決定作用的關鍵證據沒有通過補充偵查加以完善和充實。導致此問題發生的原因在于有的承辦人對于法律規定的犯罪構成要件缺乏深刻的理解，特別是對那些修訂后刑法新規定的罪名的構成要件缺乏深入的探討與研究。在承辦此類案件時只是憑過去積累的那些經驗審查、分析、判斷汪據，因此對案件中存在的問題把握不準，導致補充偵查的盲目性較大，造成“時限用盡，關鍵證據仍未補充”的被動局面，最終作存疑不起訴處理。

3.對犯罪嫌疑人的翻供，未采取有力對策，使案件的事實無法再繼續查清。由于犯罪嫌疑人在案發后處于將要和可能要被處以刑罰處罰的地位，因此，為了減輕或規避法律對其懲處，在審查起訴階段推翻前供或時供時翻的現象經常發生，從而給案件審查帶來困難，特別是在那些口供與其他證據“一對一”的案件中(如受賄案)，口供的變化有時會給案件的審查判斷帶來阻礙，甚至使案件處理處于進退兩難境地。犯罪嫌疑人“時供時翻”或“一翻到底”的原因很復雜，除犯罪嫌疑人反偵查、反訊問等因素外，與偵查階段的調查取證和審查起訴階段提訊的方法、策略等都有一定關系。

(二)檢察機關在司法實踐中的價值取向

無罪判決是我國檢察實踐中一個極受重視的問題，由于傳統司法觀念的影響，一個檢察機關如果存在無罪判決，就意味著檢察機關沒有準確把握案件證據，辦了錯案，同時，也使得檢察機關的權威受到社會質疑與挑戰，因此，檢察機關在提起公訴時，追求的是百分百的有罪判決率。在司法實踐中，許多適用存疑不起訴的案件，往往是檢察機關提起公訴后，因法院表示堅持訴則判無罪的情況下，撤回后做存疑不起訴處理的。還有一類案件，檢察機關x~--些定罪證據有缺陷、無勝訴把握的案件，為避免起訴后判無罪，往往也采取存疑不起訴的方式來結案。

二、現行存疑不起訴制度存在的缺陷及相關建議

(一)現行存疑不起訴制度存在的缺陷

1.在配套制度的設計上，仍體現了強烈的追訴傾向，使存疑不起訴制度承載了其不應有的追訴職能。

從立法邏輯上講，存疑不起訴制度的設計目的是為了解決案件事實處于真偽不明狀態，犯罪嫌疑人罪與非罪無法確定，檢察機關又不能拒絕作出判定的問題。，從我國刑事訴訟法規定的偵查、控訴、審判分工來看，在一般情況下檢察機關并不具有偵查權力(職務犯罪偵查、審查起訴階段的補充偵查等除外)。一般情況下，未經公安偵查機關偵查終結并將案件穆送審查起訴，檢察機關主動啟動刑事訴訟程序于法無據。檢察機關作出存疑不起訴決定，從法律上即推定被不起訴人無罪，是終結訴訟程序而不是中止訴訟程序，此后，未經偵查，檢察機關直接提起公訴是沒有法律依據的。

《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《規則》)第287條規定檢察機關在作出存疑不起訴決定之后，在發現新的證據，符合起訴條件時，仍可以提起公訴，并且沒有規定是否受訴訟時效的限制。這就相當于一方面宣告被不起訴人在法律上是無罪的，但又同時告訴公眾檢察機關把無罪的人仍當作犯罪嫌疑人對待。無罪的決定已經作出，卻無法解除犯罪嫌疑人有罪的束縛，這是自相矛盾的。同時沒有追訴時效的限制，相當于雖然形式上宣告了被不起訴人無罪，但又沒有限制地將案件掛了起來，又似乎回到了以前的“疑案從掛”的老套路上，使存疑不起訴的公信力受到嚴重影響。

2.對存疑不起訴案件被害人的權利保護規定的比較充分，而未規定被不起訴人的救濟權利。

無論是刑事訴訟法還是《規則》都沒有規定被不起訴人的救濟權利。在實踐中，存疑不起訴的被不起訴人有些確實是無罪的，對其作出存疑不起訴決定，從法律角度上來講，他就是無罪的。但從社會事實層面上講，他仍然戴著“犯罪嫌疑人”的帽子，《規則》第287條的規定使這頂帽子變得更加沉重。從法的感情上來講，被不起訴人對存疑不起訴決定是無法認同的。但法律并未賦予被不起訴人的救濟權利的途徑，這明顯是不公平的。

(二)存疑不起訴制度的完善

1.應當賦予被起訴人申訴權

檢察機關作出存疑不起訴的決定雖然意味著訴訟程序的終止，但是，檢察機關在發現新的證據之后，如果符合起訴條件的，仍然可以提起公訴，所以訴訟程序并未實際終止，被不起訴人的法律地位也沒有最終確定。刑事Vv-V~法中有關于被害人的權利救濟之規定，但被不起訴人作為可能受到刑事追究的對象，其權利尤為需要保障，同時也避免了被害人和被不起訴人權利過于失衡的不合理局面。被不起訴人如果認為自己根本沒有犯罪事實或自己的行為不構成犯罪，因而不服檢察機關的不起訴決定的，就應有權向檢察機關申訴，通過此途徑來尋求救濟，以維護自己的合法權益。

2.關于“可以”不起訴的規定

《刑事訴訟法》第140條第4款中，規定了檢察機關在作出不起訴決定時的自由裁量權。對條文中的“可以”我們應當作何種理解?有學者認為，可以不起訴既是指可以起訴也指可以不起訴，由檢察機關根據案件的具體情況來作出決定，是起訴或是不起訴，也有學者分析認為可以不起訴應該理解為應當不起訴，是與疑罪從無的原則相一致的。因為存疑不起訴是與疑罪從無相協調一致，體現了無罪推定的基本精神。如果法律賦予檢察機關遇有此類情形時，既可以作出不起訴的決定，也可以作出起訴的決定，將會侵犯犯罪嫌疑人的合法權益。另外，證據不足的案件，屬于疑罪案件，從疑罪有利于被告的原則出發，也應當作出不起訴的決定。因此，筆者認為，這里規定為“應當”不起訴似乎更合理、更準確，也便于實踐中操作。

2004年憲法修正案第一次在根本法中規定了國家尊重和保障人權的條款，這個人權理應也包括訴訟中當事人的合法權益，特別是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。現代訴訟不僅要求懲治犯罪，同時也要求保護當事人的合法權益，這里的當事人也包括犯罪嫌疑人、被告人。因此。存疑不起訴制度的合理設立，將有利于保障犯罪嫌疑人的合法權益，也包括被害人的權益。當然限于本人知識水平有限，仍需以后作進一步研究。

第四篇：不起訴聽證制度程序設計

摘 要 目前，不起訴聽證的適用范圍眾說紛紜，本文結合司法實踐認為應區分檢察機關自偵案件和公安機關偵查案件分別處理。同時，本文就不起訴聽證制度的啟動、示證、質證、聽證會的程序進行了探討。

關鍵詞 不起訴聽證 適用范圍 不起訴聽證 程序設計

作者簡介：侯繼男，北京市豐臺區人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：d925 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592（2014）10-048-02

一、不起訴聽證制度的適用范圍

根據修改后《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱修改后《刑訴法》）第171條、第173條的規定，我國不起訴制度分為三種類型，即法定不起訴、存疑不起訴和相對不起訴。

（一）不適用法定不起訴

根據第173條第1款的規定“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。” 而第15條規定的六種情形，除了第6項的“其他法律規定免予追究刑事責任的”外，其他五種情形都是比較容易做出判斷，并存在爭議較少的案件。

（二）適用于存疑不起訴

根據第171條第4款的規定“對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。”“存疑不起訴是指檢察機關已經掌握的證據，不足以證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，根據疑罪從無原則，沒有證據證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，就不能認定他有罪。存疑不起訴中的關鍵問題是證據，而不是檢察機關的裁量。因此沒有聽證的必要” 然而筆者認為，存疑不起訴案件有聽證的必要。因為在司法實踐中，造成存疑不起訴的原因主要是偵查機關的取證意識不強，取證行為不規范，通過召開不起訴聽證的方式能夠加強審查起訴部分與偵查機關的溝通，充分發揮公訴引導偵查的作用。雙方通過對存疑不起訴案件的聽證，就偵查措施、取證要求、審查起訴證據把握等情況集中進行交流，對下一步的偵查工作具有明確的指引作用，對類似案件能夠起到舉一反三的效果，有利于提高辦案質量和辦案效率，從根本上減少、杜絕偵查工作中不當、違法行為的發生。

（三）適用于相對不起訴

根據第173條第2款的規定“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”相對不起訴的案件是否需要起訴，檢察機關有一定的裁量權。因此，相對不起訴是最需要制約、監督的不起訴，也是最需要引入聽證制度的不起訴。是否所有擬相對不起訴的案件都需要進行聽證？學界和實務部門一般都把不起訴聽證程序的適用范圍限定為當事人有爭議的相對不起訴案件。但筆者認為，這種界定有兩個弊端：一是對“爭議”案件沒有明確的認定標準；二是適用范圍過于狹隘。對于擬相對不起訴案件不起訴聽證的適用范圍，筆者認為應分為三種情形：一是審查起訴部門在擬作出相對不起訴決定前經告知利害關系人，后各方對相對不起訴決定有異議并申請檢察機關召開不起訴聽證的，檢察機關應當召開。二是對于犯罪嫌疑人因擬作相對不起訴聘請法律援助律師進行社會背景等調查，需經不起訴聽證程序進行舉證、質證，考察犯罪嫌疑人的主觀態度和主體情況的，檢察機關應當召開。三是對于因刑事和解擬相對不起訴的案件，檢察機關可自行決定是否召開不起訴聽證。

此外，對于檢察機關自偵案件擬作出不起訴決定的案件是否適用不起訴聽證以及如何適用的問題，筆者認為應區別于公安機關移送起訴的案件。根據2003年9月《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定（試行）》第13條的規定“人民監督員對檢察機關查辦職務犯罪案件的下列情形實施監督：

（一）犯罪嫌疑人不服逮捕決定的；

（二）擬撤銷案件的；

（三）擬不起訴的。因此，為了加強對檢察機關查辦職務犯罪案件工作的監督，確保檢察機關依法公正履行檢察職責，筆者認為無論是審查起訴部門擬做法定不起訴、存疑不起訴還是相對不起訴的自偵案件，都應事先告知人民監督員有要求不起訴聽證的權利，對人民監督員要求不起訴聽證的，檢察機關均應召開不起訴聽證。當然，對于人民監督員沒有要求聽證，但檢察機關認為有必要召開不起訴聽證的，應邀請人民監督員參與聽證并進行監督。

二、不起訴聽證制度的程序設計

（一）不起訴聽證的啟動

筆者認為不起訴聽證的啟動分為內部啟動和外部啟動兩種方式。內部啟動是指檢察機關審查起訴部門認為對擬不起訴案件有必要召開不起訴聽證，經主管檢察長同意，啟動不起訴聽證程序。外部啟動分為兩種情形：一是對于檢察機關自偵案件，因人民監督員的監督職能要求召開不起訴聽證而啟動；二是對于公安機關移送審查起訴案件，利害關系人向檢察機關申請召開不起訴聽證。具體而言，在審查起訴部門擬對案件進行不起訴處理后，應在作出 “準不起訴決定”后三日內告知利害關系人有權申請召開不起訴聽證，告知人民監督員有權要求召開不起訴聽證，利害關系人、人民監督員應在三日內提交申請或要求召開不起訴聽證的相關材料，由案件承辦人對申請召開不起訴聽證的相關材料進行審查，并將審查情況向審查起訴部門領導匯報，如果認為理由充分，經主管檢察長批準后，決定召開不起訴聽證，并在召開不起訴聽證前三日告知利害關系人及與會人員，并向社會公眾公示。對于人民監督員要求召開不起訴聽證的，檢察機關應當依要求召開。

（二）不起訴聽證的人員組成

不起訴聽證的人員由六部分組成，分別是：

聽證主持人，是在不起訴聽證中，負責維持不起訴聽證正常秩序和主導不起訴聽證進程的檢察機關工作人員。根據法的正當程序的要求，聽證主持人應當保持中立性和獨立性。筆者認為，不起訴聽證的聽證主持人應由與本案無利害關系的主訴檢察官擔任。

聽證評議人，是在不起訴聽證上全面聽取各方意見，并根據案件事實、證據材料和法律適用情況，客觀、公平、公正對案件作出評議的人員。聽證評議人可以由檢察機關紀檢監察部門的檢察人員、檢察委員會的委員、人大代表、人民監督員、特約監督員、政協委員、法學專家等人組成，聽證主持人也可以作為聽證評議人參加評議。聽證評議人應當是單數，由上述符合資格的三人至七人組成聽證評議組。對于案情簡單，爭議不大的案件，可以由一人獨任聽證評議人。聽證匯報人，是擬作出不起訴決定案件的承辦人。對于案件承辦人的法律地位，說法不一，有人認為根據《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第9條的規定“公開審查活動應當由案件承辦人主持進行，并配備書記員記錄。”案件承辦人應作為聽證的主持人，有人認為案件承辦人不能擔任聽證主持人，有違“自己不能成為自己案件的法官”的法的正當程序原則。筆者認為在聽證程序中，承辦人并非“自己審判自己”，在審查起訴的整個過程中，案件承辦人都是利益無關者，否則案件承辦人就應當依法回避。決定案件承辦人身份地位的關鍵在于對不起訴聽證制度的定位。既然我們把不起訴聽證定位為檢察機關對擬不起訴案件加強自我監督，聽取多方意見的調查程序，那么不起訴聽證的議題就是承辦人對擬不起訴案件的事實、證據的審查意見以及擬不起訴的理由。因此，筆者認為將案件承辦人定位為不起訴聽證議題的匯報人更合理。

聽證參與人，是通過申請或經檢察機關通知參加不起訴聽證程序的人員，包括上文提到的利害關系人及其他聽證參與人。其他聽證參與人主要是指犯罪嫌疑人的辯護人，法律援助律師、被害人的訴訟代理人及其他相關人員，如證人、鑒定人、翻譯人員等。

參與監督的社會公眾，包括應檢察機關邀請參加不起訴聽證的新聞媒體、依申請參加不起訴聽證的新聞媒體，以及憑有效身份證明自愿旁聽不起訴聽證的我國公民。

其他工作人員，主要指對不起訴聽證程序進行記錄的書記員。

（三）不起訴聽證舉證質證程序

聽證開始后，首先由案件承辦人對不起訴聽證議題進行闡述，然后進行舉證，對于案件簡單，爭議不大的案件可以簡要出示證據，對于案件有爭議的，應當出示相關證據，并接受聽證參與人的質證。隨后聽證參與人出示相關證據并由案件承辦人及其他聽證參與人進行質證。最后，聽證參與人發表意見，發言的順序為偵查機關、被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護人。特別要說明的是不起訴聽證的舉證責任主要由案件承辦人來承擔，因為不起訴聽證的目的就在于加強自身監督，避免暗箱操作，對利害關系人來說，不起訴聽證的意義更多地在于為其提供了參與刑事訴訟活動的機會。

（四）不起訴聽證評議

舉證、質證，發表意見后，聽證主持人宣布休會，聽證評議人退席，由聽證主持人向聽證評議人介紹案件涉及的相關法律，審查判斷的有關規則，后由聽證評議人就案件的證據采信、事實認定、法律適用等問題充分發表意見，主持人最后發表意見并總結聽證評議意見。意見有分歧時，應當按多數意見作出決定，但少數意見應當記入筆錄。評議筆錄由各聽證評議人審閱確認無誤后簽字。評議情況應當保密。聽證評議作出后，主持人宣布繼續開會，并宣布評議結果。聽證后，由案件承辦人將聽證筆錄、聽證評議一并呈報檢察委員會，聽證評議將作為對該案是否不起訴的重要參考，如果檢察委員會作出的決定與聽證評議不一致，案件承辦人應通知聽證評議人并說明理由。

不起訴聽證制度是深化檢務公開，增強檢察機關工作透明度，加強檢察機關決策民主性和科學性的重要舉措。希望北京市豐臺區人民檢察院在司法實踐中的探索成果能夠起到拋磚引玉之效，為他人提供有益的借鑒與參考。

第五篇：論不起訴制度之理論基礎

東北財經大學網絡教育本科畢業論文

論不起訴制度之理論基礎

作

者 學籍批次 學習中心 層

次 專

業 指導教師

郝玉 200402 北京奧鵬 高起本 法學 閻鐵毅

內

容

摘要

（中心思想）不起訴制度之理論基礎，我認為是對為什么要建立不起訴制度找到理論根據。其基礎是檢察官的自由裁量權之存在及確立的起訴便宜主義原則, 起訴便宜主義是社會檢討絕對的報應觀念，實施刑事追訴制度改革的結果，它以新派理論為原始根據，又與當代的訴訟理論相鍥合體現了刑事訴訟中刑事政策的運用。

（調查情況及方法）查閱課本，相關書籍。

（調查結論）不起訴制度的理論基礎符合我國國情，有利于高效、經濟地開展刑事訴訟，也有利于保護刑事訴訟當事人的合法利益。

關鍵詞：不起訴制度 理論基礎 不起訴裁量權 訴訟制度

目錄

引言????????????????????????????????????1

一、不起訴制度概述?????????????????????????????4(一)我國不起訴制度基本情況?????????????????????????3(二)不起訴制度之基本內容??????????????????????????1

二、不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權??????????????????4(一)不起訴裁量權是自由裁量權的一種????????????????????.1(二)自由裁量權的概念??????????????????????????? 1(三)不起訴裁量權的概念和現狀??????????????????????? 2

三、不起訴裁量權及不起訴制度的理論基礎?????????????????? 20(一)公訴權和公訴制度的完整性??????????????????????? 2(二)起訴便宜主義的確立?????????????????????????? 4.(三)非罪化以及刑罰的個別化、輕刑化原則?????????????????? 3(四)訴訟公正和訴訟效率的權衡??????????????????????? 6(五)不起訴權具有程序處分和實體處分的混合屬性??????????????? 5

四、總結??????????????????????????????????1 參考文獻??????????????????????????????????8

論不起訴制度之理論基礎

引言

不起訴制度是刑事訴訟制度的一個組成部分。我國目前施行的刑事不起訴制度是1996年修訂的刑事訴訟法賦予人民檢察院的一項專有的訴訟權力，它是在原1979年刑事訴訟法規定免予起訴、不起訴制度的基礎上，根據十幾年來我國刑事訴訟的理論與實踐修改、完善而來的。重新修訂后的刑事訴訟法一個突出的變化就是廢除了檢察機關的免予起訴權，取而代之以擴大了范圍的不起訴制度，這不僅符合我國國情，有利于高效、經濟地開展刑事訴訟，也有利于保護刑事訴訟當事人的合法利益，在我國法治化進程上邁出了可喜的一步。不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權，而不起訴裁量權是自由裁量權的一種。在英美法系國家，不起訴裁量權是檢察官傳統上固有的權力；而在大陸法系國家，檢察官的不起訴裁量權受到立法的嚴格限制。盡管如此，檢察官享有不起訴裁量權仍是各國普遍的現象。因此，研究各國對檢察官的不起訴裁量權的價值及其理論基礎，對于我們正確認識和運用檢察官的不起訴裁量權，完善我國的相關機制，實現司法公正，都具有重要意義。

一、不起訴制度概述

(一)我國不起訴制度基本情況

在刑事訴訟發展史上，關于不起訴制度有起訴法定主義和起訴便宜主義之說。我國現行刑事訴訟法，基本是以起訴法定主義為主，兼顧起訴便宜主義。這實際上是兼顧了起訴法定主義與起訴便宜主義的長處，以使訴訟程序更為合理和科學。不起訴是公訴的組成部分，與修改前的刑事訴訟法相比，不起訴的情況有了很大變化，例如，絕對不起訴在過去的做法是以撤銷案件來處理的，相對不起訴過去是以免予起訴處理的。而增設存疑不起訴，保留追訴權，即檢察機關認為證據不足，不符合起訴條件，如果有新的證據符合起訴條件，檢察機關仍可以起訴。

長期以來，我國法學界和司法部門對于1979年刑事訴訟法規定的免予起訴存在較大的爭議，多數人認為檢察機關免予起訴的決定職能相當于法院作出的確認有罪但免除刑罰的判決，這樣，賦予作為國家法律監督機關的檢察機關這種定罪免訴的權力顯然是行使了人民法院的職能，客觀上破壞了法律的權威。因此，我國在1996年修訂刑事訴訟法時，立法者充分考慮了司法部門和專家學者的意見，取消了免予起訴，確立了相對不起訴，即賦予檢察機關根據案件實際情況靈活處理便宜行事的權力。檢察機關對于犯罪情節輕微，但依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，享有決定是否起訴的自由裁量權。這樣就將原來可以適用免予起訴的對象納入不起訴的范圍，在原有的不起訴制度中增加新的內容，可見，不起訴內涵擴大了，形式更多元化了，形成了適合我國國情的不起訴制度。

不起訴制度作為檢察機關獨有的一項職權，體現了我國“區別對待”和“懲辦與寬大”相結合的刑事政策。其理論淵源是起訴便宜主義，起訴便宜主義是指公訴方依據法律的授權，基

于刑事懲誡的目的和權衡各種利益，對其所審查起訴的刑事案件，選擇是否做出控訴以停止刑事程序的原則。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的刑事訴訟原則，從性質上看，起訴法定主義更似屬起訴方職權原則，是一種相對于起訴主體的追訴義務，起訴便宜主義是從起訴的內容著手，更注重起訴后果、起訴效力，以及不同的刑事政策而便宜起訴。在現代刑事訴訟中，基于各種刑事政策權衡和增強訴訟效率的要求，絕對的起訴法定主義已無法在各國刑事訴訟中實現。起訴便宜主義在各國刑事訴訟中都有了直接的體現，起訴便宜主義與起訴法定主義并存相濟已成定勢。我國起訴制度的改革也基本上是遵循這一思路進行的。

(二)不起訴制度之基本內容

我國不起訴制度包括三方面的內容：不起訴決定的作出(或稱不起訴)，對被不起訴人的事后處理和對不起訴決定權的制約。根據《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》關于不起訴部分的規定，不起訴是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件、人民檢察院自行偵查終結的案件進行審查后，認為案件不符合起訴條件或者可以不將犯罪嫌疑人交付審判，而作出的不將犯罪嫌疑人提交人民法院審判的一種處理決定。不起訴決定具有在審查起訴階段終結訴訟的法律效力。但人民檢察院作出不起訴決定后并沒有完成訴訟任務，其對于被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，應當發出檢察意見和移送有關主管機關處理，并且對此進行監督，考察對被不起訴人的處罰效果，這是對被不起訴人的事后處理。人民檢察院具有作出不起訴決定的權力，這種權力并非不受制約。為保障訴訟主體的合法權益，防止作出錯誤的不起訴決定，刑事訴訟法及有關刑事政策規定了對不起訴決定的案件通過聘請人民監督員參與決定的制約程序。

二、不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權

(一)不起訴裁量權是自由裁量權的一種

在我國有的學者對不起訴理論基礎進行研究，指出其基礎是檢察官的自由裁量權之存在據之確立的起訴便宜(主義)原則，認為起訴便宜主義是社會檢討絕對的報應觀念，實施刑事追訴制度改革的結果，它以新派理論為原始根據，又與當代的訴訟經濟理論相挈合，體現了刑事訴訟中刑事政策的運用。所以我也認為不起訴制度的法理基礎源于不起訴裁量權，而不起訴裁量權是自由裁量權的一種。

(二)自由裁量權的概念

根據《布萊克法律大辭典》的解釋，自由裁量權（Discretion）是指在公共職能領域，在法律授予的情境中，根據自己的判斷和理智而不是在他人的控制之下做出官方行為的權力（或權利），包括事實和法律兩方面。美國法學家梅利曼認為，自由裁量權，是指執法者“能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公平正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷解釋法律使之更合于社會的變化”的權力。英國學者戴維·M·沃克則認為，自由裁量權，是指酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的①。在我國，對于事實方面的裁量一般稱之為事實認定。裁量權作為一個概念，通常是指行為主體在法定權限范圍內就行為的條件、方式和程序等作出合理選擇的權力②。在此，不起訴裁量

①戴維·M·沃克主編 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第261頁。《法學大辭典》 團結出版社1994年版，第529頁。②

權不包括事實方面的判斷，而僅指檢察官在法律上對案件起訴與否得選擇權，其基本內容是在提起公訴與不起訴之間進行選擇。

(三)不起訴裁量權的概念及現狀

上述學者關于自由裁量權的見解，適用于檢察官的不起訴行為，使我們認為，不起訴裁量權（the prosecutor’s discretionary power）是指在案件具備法定起訴條件時，檢察官依法享有的根據自己的認識和判斷選擇起訴或不起訴的權力。不起訴裁量權既可以表現為提起公訴，也可以表現為不起訴。但是，考慮到不起訴裁量權的前提條件是案件已經具備提起公訴的法定條件，提起公訴是應有之意，而不起訴則是作為對具備起訴法定條件的案件的一種例外處理，所以，為了突出其包含的不起訴內容，故稱之為不起訴裁量權③。在我國，檢察官的不起訴裁量權表現為法律規定的酌定不起訴，即《刑事訴訟法》第142條第2款規定：“對于犯罪情節輕微，依照法律不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。目前各國都賦予檢察官一定的起訴裁量權。如德國刑事訴訟法典第153條規定“處理輕罪的時候，如果行為人責任輕微，不存在追究責任的，檢察院可以不予追究”，日本刑事訴訟法的起訴猶豫(第284條)規定根據“犯人的性格年齡及境遇，犯罪的輕重及情狀與犯罪后的情況，有必要追訴時，可以不提起公訴”，更沒有具體條件的約束，賦予檢察官較大的不起訴處分權。英國、加拿大的檢察官在審查起訴案件時，對于證據充分的案件、檢察官在決定提起公訴前，還應考慮案件的起訴是否符合公共利益，如果檢察官認為對案件的起訴不符合公共利益，有自由裁量權決定不起訴；美國刑事訴訟中的“辯訴交易”實質也是檢察官運用起訴裁量權的體現。聯合國1990年9月7日第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于檢察官作用的準則》對檢察官的起訴裁量權作了充分肯定，明確規定“檢察官擁有酌處職能”。歐洲理事會犯罪問題委員會于2000年6月第49次全會修改并通過的《歐洲各國檢察官在刑事司法制度中的作用》第2條也明確規定：“在所有國家的刑事司法制度中，檢察官擁有以下權力：①決定是否起訴或繼續追訴；②出庭支持公訴，??”。

三、不起訴裁量權及不起訴制度的理論基礎

(一)公訴權和公訴制度的完整性

經過漫長的犯罪和刑罰的歷史之后，人們逐漸認識到犯罪不僅僅是對被害人造成了傷害，其還破壞了原來的社會秩序和社會穩定，因此，對犯罪的起訴權由最初私人擁有而轉為國家專有或國家和私人共同擁有。私人擁有起訴權，其是否行使，主要根據是被害方對自己利益的權衡；國家擁有的起訴權是否行使，其依據不僅是要考慮被害方的利益，還要權衡其是否有利于整個社會。因此國家作為訴訟主體，它在決定起訴時，要考慮追究犯罪責任和保護被害方權利，但有時更要考慮起訴判刑后是否更有利于恢復社會秩序，是否從根本上有利于實現社會的長治久安，是否更有利于社會利益的實現。

不起訴權是刑事公訴權是基本組成部分。公訴權從理論上可分為積極的公訴權和消極的公訴權。不起訴即表現為消極的公訴權，因此，完整的公訴制度即不容質疑地包含不起訴制度。這是因為法律上的權利可以行使，也應能舍棄，如果一項權利只能行使，而不能對其斟酌處置，那么與其稱之為權利，倒不如稱之為義務更為合適。所以從此角度來說，如果我們

③宋英輝、吳宏耀著 《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社2001版，第49頁。

要建立完整的現代公訴制度，不起訴制度特別是酌定不起訴的存在是其生命之所在。

(二)起訴便宜主義的確立

世界各國的檢察機關在提起公訴活動中所遵循的原則可概括為起訴法定主義與起訴便宜主義。所謂起訴法定主義，是指只要對犯罪嫌疑人的指控具備充分理由，只要符合法律規定的起訴條件，檢察機關就必須提起公訴。從理論上講，犯罪直接侵犯社會及其成員的安全，危害著國家的治安秩序，因而發生犯罪時，作為原則，必須予以追究，這就是起訴法定主義所體現的基本理念。在19世紀中葉以前，由于有罪必罰的報應刑罰思想和注重對犯罪人進行特殊預防的刑事政策在刑事法領域占據著主導地位，因而起訴法定主義便被廣泛采用。起訴法定主義能確保法的安定性、公平性以及法律適用的一致性，符合傳統刑法“有罪必罰”的報應刑理論。但是，起訴法定主義過于僵硬，存在自身的缺陷：一是起訴法定主義不考慮個案具體情況，有疏于苛察而有失刑事司法具體正義。二是凡是具備起訴條件的都必須起訴，勢必會影響刑事訴訟的總體效率，造成司法資源的浪費。三是不問犯罪輕重而有罪必訴，會造成短期自由刑適用的增多，容易造成交叉感染，成為危害社會的潛在因素。近代以來，隨著工業化進程的加速，社會矛盾更加尖銳，在急劇增長的犯罪面前，古典學派的刑法理論顯得無能為力，而由單純的報復、懲罰與教育、改造并舉方向發展，刑罰的目的開始逐漸著眼于矯正犯罪人的反社會人格，使他們得以回歸社會。值此起訴便宜主義順應形勢發展而確立。所謂起訴便宜主義，是指檢察機關對犯罪事實已查明，可以被追究刑事責任的，仍可參酌情形決定是否提起公訴。與起訴法定主義相比，起訴便宜主義體現了充分考慮刑事程序所涉及的各種利益并在此基礎上予以權衡選擇的理念。

起訴便宜主義的理論基礎是功利主義刑罰觀。其始祖貝卡里亞明確指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行”④。貝卡里亞還主張刑罰的目的在于預防犯罪，并表明了雙重預防的思想，即特殊預防和一般預防。特殊預防針對罪犯本人，一般預防則針對社會大眾。貝卡里亞更強調一般預防的價值。由于“刑罰并非國家之本能反應，而系國家有目的性之作為，國家行使刑事追訴權，應作目的性之考慮”。因而強調特殊預防的目的刑理論要求檢察官在起訴時不僅要考慮犯罪人所實施的罪行，還“應重點考慮到對犯罪人不科刑是否能夠明顯地有利于其復歸社會。另外，也要把重點放在即使不科刑，是否能有利于維護社會秩序，即從執行刑事政策的精神去解決問題”。因此，起訴便宜主義能夠避免一般起訴給犯罪嫌疑人帶來的訴訟負擔，促使有罪者悔過自新；避免短期自由刑的弊端；使檢察官復歸其他案件的追訴，節約訴訟成本，提高訴訟效率。

(三)非罪化以及刑罰的個別化、輕刑化原則

伴隨人類社會由野蠻走向文明，司法也逐漸走上文明的道路。從原始社會的“以牙還牙，以眼換眼”的復仇到后來私訴的產生和各種酷刑，然后發展到現代的公訴取代私訴及禁止酷刑和死刑的廢除，刑罰從原始的無序和殘酷走向有序和文明，從單純的報應論轉向了預防論或者說轉向報應與預防的統一。因此，現代社會在犯罪與刑罰的問題上，人們不僅注重對犯罪的懲罰，也更看重對犯罪的預防和改造的社會效果。我國著名的刑法學家陳興良說：“刑法是一種不得已的惡，用之得當，個人與社會兩受大益；用之不當，個人與社會兩受大害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用，此乃用

④貝卡里亞 《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1996年版，第42頁

刑之道。”因此，他提出刑法之謙抑性的理論，認為“謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會效益--有效地預防和控制犯罪”。中國古代有“嚴刑峻法”的思想，但歷史證明這種以暴易暴的用刑之道是不利于社會的長治久安。而相反的“慎罰”思想和赦免制度則具有更為深遠的影響，有利于輕罪的人改造自新和社會的長遠穩定。

從報應主義到功利主義，刑罰經歷了一個以已然的犯罪為重心向以犯罪人為重心的轉變。刑罰功能的這種轉變，使得刑罰趨向個別化與輕刑化。刑罰的個別化，注重對犯罪人的教育改造，刑罰已不再關注已然的的犯罪而是結合已然之罪前瞻未然犯罪。檢察官在作出起訴決定時，必須要考慮社會公共利益，即對罪犯的預防、改造、震懾是否有利。

目前世界各國刑事政策趨向兩極化，簡言之就是法學界所謂的“輕輕重重”政策。“輕輕”是指對輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不深的犯罪，處罰更輕。采取這種寬松的刑事政策，一方面是為了改善犯罪者更生和重返社會的條件，降低社會改造的難度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是為了減輕司法機關的負擔。“重重”是指對恐怖犯罪、嚴重侵犯公民人身財產安全的犯罪、經濟犯罪等更多地、更長期地適用監禁刑。由于“輕輕重重”政策在維護社會穩定中發揮了重要作用，該政策也成為了西方國家刑事政策的主流。我國從1983年開始執行的嚴打政策，可以說是與國際上的“重重”刑事政策不謀而合。但長期以來，由于諸多原因，司法機關在執行嚴打政策，強調“快捕快訴”、“從重從快”的同時，并沒有充分利用不起訴制度的作用，導致出現司法機關負擔日益沉重、司法資源日益短缺的現象。筆者認為，在繼承和發揚我國嚴打政策優點的同時，有必要吸收“輕輕”政策的合理成分，恰當運用不起訴制度。這對于解決當前司法機關人員經費不足、任務日益繁重的問題具有重要意義。同時，恰當運用不起訴制度，也能夠體現我國一向所倡導的懲辦與寬大相結合的刑事政策，教育、改造、預防、挽救罪行較輕的人，實現刑事法律的最終目的。

(四)訴訟公正和訴訟效率的權衡

刑事訴訟價值的多元性如今早被人們充分認識，公正固然是司法永恒的主題，是人們所追求的主要價值目標，但姍姍來遲的公正絕非是人們所追求的真正的公正。正如波斯納在其代表作《法律的經濟分析》一書中指出：“公正在法律中的第二個意義是指效率。在很多的例子中，我們可以看到，人民形容不經審判而定罪，無合理的報酬而取走財產或不能請求疏忽的機車騎車人對被害人給予損害賠償是不公正，在這些事例中，這些行為的最好解釋是浪費資源。盡管不當得利原則可以從效率的概念導出，稍微思考，即可得到在資源稀少的世界，浪費是不道德的結論。”這段話揭示了效率與公正的某些競合之處。

效率與公正的關系表現為二者相互包含，相互依存，公正獲取與分配是在具有一定效率的前提下實現的，效率是以最佳的方式來最大程度地滿足這一既定的目標，同時效率又是評價公正的一種尺度。較之具有鮮明的階段性、時代性的公正而言，效率則并無顯著的階級性、時代性，更具有全人類性，其絕對價值的成分更高。因此在我國社會主義初級階段，市場經濟體制不完善，司法資源嚴重不足的現實情況下，選擇效率作為首要的價值目標，并以相對合理的司法公正來爭取整個社會訴訟效率價值目標的最大實現乃是社會發展的必然選擇。國內外的刑事訴訟中的簡易程序的設置，辯訴交易制度和不起訴制度的確定正是基于這種理念。這也反映出了訴訟效率的價值觀已為人們所重視并在立法和司法中體現出來。

刑事訴訟作為一種社會活動，不得不考慮其經濟成本。20世紀60年代以來，由于犯罪的劇增和監獄所需費用的增加，給司法帶來了巨大壓力，迫使人們重視訴訟的成本，從而產

生了經濟分析法學。

正如波斯納所說，在法律活動中（包括立法與司法）應當以經濟分析的方法對法律活動的成本和法律活動所產生的效益進行比較，力求以最小的成本獲得最大的效益；只要資源是有限的、具有稀缺性，那么在資源利用的過程中就必然產生資源利用的成本和產生的收益的比較問題；司法資源是有限的，那么在利用司法資源懲罰犯罪的過程中就必然產生成本﹝刑事案件的立案、偵查、起訴、審判和執行的費用﹞和收益（犯罪所損害的社會利益）的比較問題。

隨著經濟分析法學的興起，訴訟的成本效益也越來越成為人們設計法律制度時所追求的價值之一。正如貝勒斯教授所說，“沒有正當的理由，人們不能使程序在運作過程中的經濟耗費增大”；“在其他條件相同的情況下，任何一位關心公共福利的人都有理由選擇其經濟耗費較低的程序”。在司法實踐中，對某些案件選擇不追訴的處理方式，往往能夠取得與追訴相同的甚至更好的社會效果；為了打到這種效果，追求訴訟效益最大化，必須賦予檢察官一定地裁量權，使其能夠有權對某些案件作出不追訴處理。由于，追求訴訟效益是現代各國賦予檢察官裁量權的一個重要價值基礎，因而賦予檢察官不起訴裁量權則是各國的普遍作法。例如，法國學者指出，法國設置“適當追訴”制度，賦予檢察官是否追訴的裁量權的重要原因就是，“共和國檢察官可以很容易地將為數不多的案件‘歸檔不究’，以利于司法迅速發展”。目前，在世界范圍內，在對付刑事犯罪的刑事訴訟過程中，各國司法機關面臨著一個共同的難題：一方面，犯罪數量居高不下，犯罪種類不斷增加，但與犯罪作斗爭的人員卻相對穩定和無大的變化，使檢察官的偵查或者指控工作面臨很大的壓力；另一方面，傳統的訴訟程序繁瑣，效率低下，積壓了大量的刑事案件，羈押場所人滿為患，司法機關不堪重負。為適應治安形勢的變化，世界各國一方面簡化訴訟程序，實行簡易審理，一方面通過立法采用機會原則，賦予檢察官不起訴裁量權。對于我國來說，這些訴訟途徑具有重要的借鑒意義。我國目前尚處于市場經濟的發展時期，各地財力有限經費緊張，司法資源現對而言仍比較稀缺。如何以最小的訴訟成本達到和獲取最大的訴訟效益，正是不起訴裁量權制度的價值所在。通過行使不起訴裁量權制度，縮短訴訟時間，節省寶貴的人力、物力和財力，使公訴機關集中精力辦理大案要案，從而實現訴訟經濟與效益的目的。

(五)不起訴權具有程序處分和實體處分的混合屬性

有觀點認為，檢察機關的不起訴權是純程序處分權，非實體上的處分。主要理由是檢察機關的職能決定了其無權對案件進行實體處分，包括當事人的人身和財產，檢察機關都沒有實體處分權。因為，只有人民法院才有最終的司法處分權，即實體上的處分權。

筆者認為，檢察機關的不起訴權兼有一定的實體處分權。不起訴決定是檢察機關作為國家公訴機關，基于其控訴職能，對不符合起訴條件或沒有起訴必要的案件不予追訴的處分決定。這個處分決定本身，不僅具有程序上終結的作用，而且也有實體處分的成分，實際上是起著一種“準司法”的作用。即適用法律對案件進行判定和處置的作用，包括：對被告人犯罪和（或）刑事責任的否定。具體地講，在相對不起訴中，不起訴決定中包含對行為的違法要素（事實和違法性）的認定；對相關違法財產的處置。相對不起訴決定與人民法院的免予刑事處罰的判決在當事人人身方面產生的法律后果是一樣的。

當然，也有學者認為，人民法院的免予刑事處分的判決，具有終局性，人民檢察院的相對不起訴決定，只是中止了訴訟程序，沒有對實體進行終局性裁決。

筆者認為，檢察機關一旦作出了相對不起訴決定，人民法院就失去了對被告人審判的前提和基礎，不僅從程序上阻斷了訴訟，而且也從實體上終結了訴訟。在絕對不起訴決定中，一旦檢察機關對被告人作出了絕對不訴決定，就是檢察機關在實體上認定其無罪。這種認定不僅僅是檢察機關對實體的一種認識，而且也是司法機關的一種終局認定。在存疑不起訴中，檢察機關一旦作出存疑不起訴決定，那就意味著檢察機關已經從事實上、證據上認為犯罪不成立，不予追究，這種存疑不訴與存疑無罪判決對于當事人來講，結果也是一樣的。

有學者認為，人民法院的存疑無罪判決的法律后果是宣告被告人無罪，存疑不訴的法律后果是將被告人的身份恢復到被立案前的狀態，兩者是有區別的。而筆者認為，兩個結果表面上有所區別，但實質上是一樣的：一個是被告人無罪；一個是被告人不構成犯罪。另外，存疑不起訴后，如果發現新的事實和證據，可以撤銷不起訴決定，重新起訴；而存疑無罪判決也是一樣，發現新的事實和證據，仍然可以重新起訴，作出有罪判決。從這個意義上講，不訴權已經不是一種單純的程序處置權，而且也是一種司法處置權。這種不予追究的處分決定，在訴訟程序上體現了訴訟終結和程序終結的同時，同樣引起被羈押的被不起訴人解除羈押，獲得自由的結果。

四

總結

所以，建立不起訴制度，研究不起訴制度的理論基礎，給予檢察機關以適當的自由裁量權，以起訴便宜主義代替起訴法定主義已經成為世界刑事訴訟立法的趨勢。我國不起訴制度的理論符合我國國情，有利于高效、經濟地開展刑事訴訟，也有利于保護刑事訴訟當事人的合法利益。我國正是順應這一國際趨勢，使刑事訴訟朝著更加民主，更加文明，更加有利于司法領域中人權保障的民主訴訟方向發展，使我國整個刑事訴訟制度變得更為民主化、科學化、合理化。

參考文獻

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