第一篇：關(guān)于設立婚約立法的思考

關(guān)于設立婚約立法的思考

作者：孫超

一、婚約的成立

1、婚約成立的實質(zhì)要件

（1）婚約必須由訂婚雙方自主自愿訂立

基于現(xiàn)代民法的自主自愿原則，訂婚作為一種身份行為，應由雙方當事人出于自愿，自行訂立。男女雙方有權(quán)自主決定是否訂立婚約，有權(quán)決定訂婚的對象，只有在雙方意思表示真實一致時，婚約才能成立；一方不得將意思強加于另一方，其他人也不得干涉。雖然婚姻自由，男女平等的觀念已深入人心，但是一些偏遠地區(qū)仍然存在封建包辦婚姻，造成“童養(yǎng)媳”、“小女婿”等早婚現(xiàn)象。為杜絕這種現(xiàn)象，貫徹意思自治這一民法基本原則，婚姻法應規(guī)定：“婚約有男女當事人自行訂立”。

（2）明確規(guī)定訂婚的年齡

參考我國《民法通則》對自然人民事行為能力的規(guī)定，對于未滿18周歲的公民，由于其知識和社會經(jīng)驗的欠缺，在社會交往中往往不能正確判斷和預見其行為的法律后果，所以不宜賦予未滿18周歲的公民訂立婚約的能力。對此，我國于1991年通過的《未成年人保護法》做出了明確界定，其第11條規(guī)定：“父母或其他監(jiān)護人不得允許或者迫使未成年人結(jié)婚，不得為未成年人訂立婚約”。據(jù)此，婚姻法可規(guī)定：“男女未滿18周歲，不得訂立婚約”。

2、婚約成立的形式要件

各國法律對婚約成立的形式要件規(guī)定不同，有的為要式行為，如墨西哥民法典第139條規(guī)定：“以書面形式制作的社會公認的婚約，構(gòu)成訂婚”。但大多數(shù)國家對婚約的成立沒有特別形勢要求，無論是口頭還是書面形式婚約都告以成立，如德國、瑞士。在我國，由于各地風俗習慣各不相同，將婚約的形式無論確立為要式行為還是非要式行為都不足取，可采取的辦法是根據(jù)各地的風俗習慣區(qū)別對待。因此，婚姻法可這樣規(guī)定：“婚約的形式由訂立婚約的習慣法調(diào)整”。

（二）婚約的效力

婚約與一般的契約不同，由于具有極強的人身性，往往影響甚至決定一個人的一生幸福，而且賦予婚約的法律強制力和約束力是古代法的陋習，不符合當今法律保障人民權(quán)利的本質(zhì)，也與社會主義道德風尚相違背。此外，從國外大多數(shù)國家和地區(qū)的立法來看，婚約的效力相對較弱，如德國民法典第1297條規(guī)定：“不得基于婚約訴求結(jié)婚”。因此，筆者認為，婚姻乃建立身份關(guān)系的契約，身份的性質(zhì)決定了婚約不能強迫履行。我國婚姻法對此規(guī)定：“不得請求強迫履行婚約”。

（三）婚約的無效

民法是一切民事活動的基本準則，是我國民法通則所確立的民事活動的共性原則，對于所有民事活動具有統(tǒng)管性。婚約作為一項具體民事法律制度理應遵循民法通則所確立的民事活 動共性原則。因此對于違反法律禁止性規(guī)定，或違背公序良俗的婚約，即使婚姻法無相關(guān)規(guī)定，也可以引用民法通則的基本原則確定此類婚姻無效。所以我國婚姻法對婚約無效的具體規(guī)定應為：“待婚配偶之間在法定的結(jié)婚障礙的情況下訂立的婚約無效”。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》上述障礙應包括

1、直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親。

2、患有醫(yī)學上認為不應該結(jié)婚的疾病。

（4）婚約的解除

1、婚約解除的事由及方法

婚約可以因當事人雙方或一方的意思表示而解除，也可以因一定的情形而解除。無論哪種情形，對于解除是否需要滿足一定的條件，各國立法不一。有的采取概括主義，也有的實行列舉主義。兩種方式各有利弊，但筆者認為，根據(jù)宜細不易粗的原則，采取列舉主義能夠方便司法，更有利于婚約糾紛的處理。因此，我國婚姻法可這樣規(guī)定婚約解除的事由及方法：“婚約當事人一方有下列情形之一的，他方有權(quán)解除婚約：

1、訂立婚約后又與他人訂立婚約或結(jié)婚的；

2、故意違反結(jié)婚時間約定的；

3、被宣告失蹤已滿一年的；

4、有重大不治之癥的；

5、訂立婚約后成為殘疾或破相的；

6、訂立婚約后與人通奸的；

7、訂立婚約后被判刑的；

8、有其他重大事由的，依前款規(guī)定解除婚約時，如果解除人事實上不能向他方明確表明解除的意思，無需為此等意思表示，自可以從解除時起不受婚約約束。

2、婚約解除后的損害賠償 一方擅自解除婚約或因自身過錯而使他方解除婚約的，應向?qū)Ψ匠袚鷵p害賠償責任。損害賠償責任應以行為人的主觀過錯為要件，由于一方的過錯而使婚約解除的，過錯方應向無過錯方承擔損害賠償責任。損害賠償有物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩部分構(gòu)成。對于物質(zhì)上的損失應承擔賠償責任，這一點各國和地區(qū)法律基本上都有相應規(guī)定。但對于婚約解除后造成他方精神的損害，過錯方是否應該承擔賠償責任則存在較大爭議。一種意見是一律不予保護；一種意見認為一般未造成名譽上的重大損失的，不予保護；還有一種意見認為應予保護。國外和地區(qū)立法多持肯定態(tài)度，如瑞士民法典第93條第一款即規(guī)定了原告可以請求支付撫慰金，臺灣地區(qū)民法典第979條也對違反婚約的非財產(chǎn)損害賠償做出了規(guī)定。筆者認為，從我國婚約訂立的實際情況來看，對解除婚約的精神損害賠償進行規(guī)定是有必要的。在訂婚已形成傳統(tǒng)的廣大農(nóng)村地區(qū)，男女雙方通過一系列活動如見面、看家已達公示公信程度，訂婚后的男女雖為未婚夫妻，但在農(nóng)民眼中卻相當于已婚。如果一方要求解除婚約，則會對另一方聲譽造成很壞影響。更有甚者將訂婚作為玩弄異性的手段，存在故意侵害對方當事人的名譽權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等人格權(quán)為目的的行為。因此，法律應該允許受害方為維護自己的利益而提出精神損害賠償要求。但對精神損害賠償應嚴格控制把握好度，以免被惡意者濫用。[8]因為婚約成立后，男女雙方通過進一步了解，認為對方不適合做自己的終 身伴侶而解除婚約，是很正常的事，也不違反我國婚姻自由原則。在這種情況下如果允許精神損害賠償，則會為婚約當事人任意提出無理要求打開方便之門，不利于維護當事人婚姻自由，并且為法院徒增麻煩。

因此，我國婚姻法對婚約解除后的損害賠償應規(guī)定為：“婚約解除時，無過錯的一方有權(quán)向有過錯的他方請求賠償所受的損害。對于無過錯方因此遭受的精神損害，過錯方應酌情給予一定補償”。

3、婚約解除后的彩禮返還

彩禮，又稱聘禮、納彩，專指“訂婚時男家送給女家的財物”，是中國幾千年來的一種婚嫁風俗。目前在我國廣大農(nóng)村，訂婚給付彩禮現(xiàn)象仍然比較普遍，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和生活水平的提高，彩禮的數(shù)量也在不斷提高。近年來不少農(nóng)村家庭離婚時，對彩禮是否應當返還存在很大爭議。

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》根據(jù)目前中國的實際情況，規(guī)定按習俗給付彩禮的，有三種情形可以請求返還：一是雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；二是雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；三是婚前給付導致給付人生活困難的。解釋中規(guī)定的第二和第三兩項，應當以雙方離婚為條件。之所以要作出如此規(guī)定，是因為目前我國很多地方給付彩禮的情況還較為普遍，如果對彩禮問題完全不管，可能會使一些當事人的財產(chǎn)權(quán)益受到嚴重損害。目前隨著司法解釋的出臺，理論上關(guān)于彩禮的性質(zhì)、應否返還大致有如下幾種觀點：

第一種觀點認為，婚約期間的財物贈與是一種民事贈與關(guān)系，一旦所贈與的財物交付對方，所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即使婚約解除，受贈人也無需返還財產(chǎn)。

第二種觀點認為，贈送彩禮是附有條件的贈與行為。所謂附解除條件的贈與行為，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的贈與行為，在當事人所約定的條件不成就時仍保持其原有效力，當條件成就是，其效力便消滅，解除當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系，贈送彩禮行為，實際上是預想將來婚約得到履行，而以婚約的解除為解除條件的贈與行為，其中，婚約的解除是所附的條件。如果條件不成就，那么贈與行為繼續(xù)有效，彩禮歸受贈人所有。如果條件成就，贈與行為則失去法律效力，當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系當然解除，贈與財產(chǎn)應當恢復到訂立婚約前的狀態(tài)，財力應當返還給贈與人。

第三種觀點認為，可以把婚約或者雙方在戀愛中互贈財物的行為視為一種附條件的合同行為，即附義務的贈與。贈與人饋贈財物具有與對方結(jié)成夫妻的目的，受贈人接受訂婚彩禮，或者在戀愛中接受貴重禮品，可以認為是接受附條件的贈與，當不能結(jié)婚時，贈與人堅持要對方返還的，接受彩禮的一方應當返還。

第四種觀點認為，訂婚是一種雙方的民事法律行為，婚約 是一個民事合同彩禮是婚約雙方為保證婚約履行而約定的一種擔保方式。男方將一定的財物或金錢交與女方，雙方都應以彩禮的價值為限承擔違約責任，即男方毀約無權(quán)要回彩禮。而女方毀約應雙倍返還彩禮，應適用定金規(guī)則解決彩禮糾紛。

第五種觀點認為，彩禮給付是一種贈與契約，它是婚姻的從契約。如果婚約解除，婚姻不能實現(xiàn)，則從契約便失去了存在的根據(jù)，受贈人應當依不當?shù)美蝻@失公平規(guī)則返還。

筆者比較贊同第二種觀點。現(xiàn)代婚姻已非買賣婚姻，彩禮當然不能視為價金，而在送彩禮和接受彩禮的過程當中男方給付彩禮是無償?shù)模降慕邮苄袨橐嗳绱耍恍枰Ц秾r，因此可以認為此種給付行為實際上達成了贈與合同。我國婚姻法對婚約解除后的贈與物返還問題應規(guī)定：“因訂婚而為的贈與，婚約解除時，當事人一方有權(quán)要求他方返還”。

（五）時效

解約當事人享有的損害賠償及贈與物返還請求權(quán)有時效的限制，各國立法不一，德國民法規(guī)定為二年，自婚約解除之日起計算。瑞士、墨西哥、秘魯?shù)葒穹ㄒ?guī)定為一年。筆者認為為了督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，對怠于行使權(quán)力者進行制裁，在較短時間內(nèi)將雙方權(quán)利義務確定化，盡快恢復訂立婚約前的原始狀態(tài)。對解除婚約而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)與贈與物返還請求權(quán)，應當在解除婚約之日起一年內(nèi)行使”。

第二篇：中國電信業(yè)的立法的思考

中國電信業(yè)的立法的思考

（姓名）

【摘要】近10年來，中國的電信市場正如火如荼地發(fā)展，業(yè)務結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多元化。根據(jù)中國加入WTO組織的承諾，中國已向外資開放電信業(yè)務；新一輪電信改革也在2008年告一段落。中國電信業(yè)的發(fā)展有自身的獨特性，經(jīng)過放松價格管制、打破獨家壟斷和產(chǎn)業(yè)重組等多階段的改革，已經(jīng)突破了原有的政企合一的壟斷體制，基本形成了各業(yè)務全面競爭的市場格局。但是，中國目前的電信立法存在不少缺陷，歷時28年之久而“難產(chǎn)”的《電信法》至今仍未出臺，對日益發(fā)展的電信業(yè)已經(jīng)構(gòu)成瓶頸。

本文以電信法立法為切入點，從目前電信業(yè)突出的市場準入、市場管制體制、普遍服務、以及互聯(lián)互通等問題著手，簡單分析了《電信法》“難產(chǎn)”的原因，并進而對電信改革背景下我國的電信行業(yè)提出了一些建議。

【關(guān)鍵詞】電信改革 市場準入 普遍服務 互聯(lián)互通 電信法

電信是如今世界經(jīng)濟的中樞神經(jīng)系統(tǒng)，它是企業(yè)之間互相交流，企業(yè)與社會勞動力、供應商和顧客之間進行貿(mào)易活動的渠道。快捷、準確的通信網(wǎng)絡已經(jīng)成為社會至關(guān)重要的競爭手段。電信業(yè)的發(fā)展可以有效的促進其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為其他產(chǎn)業(yè)提供中間產(chǎn)品的投入，帶動其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，電信業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位通常被視為具有戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性的行業(yè)。

據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)顯示，2007年全國通信業(yè)務總量已達19360.5億元，電信業(yè)除為當年的GDP直接貢獻了2.89%以外，還間接貢獻了4.87%。然而，如此龐大的產(chǎn)業(yè)，至今尚無相關(guān)詳備的法律來規(guī)范。歷時28年而難產(chǎn)的《電信法》，現(xiàn)今仍未見其出臺之曙光。

我國在90年代初對計劃經(jīng)濟條件下的國有電信進行了初步的改革，但是電信體制改革在給電信業(yè)帶來發(fā)展活力的同時，舊有電信管理體制越來越顯現(xiàn)出與行業(yè)發(fā)展的滯后性。我國電信立法面臨著幾個突出的問題：一是市場準入制度嚴重滯后；二是電信市場管制體制落后，管制機構(gòu)不能保證管制的中立性；三是原有的電信普遍服務機制不能很好的適應目前的競爭形勢；四是互聯(lián)互通日益成為電信業(yè)的頑疾。本文將圍繞電信法立法中最突出的市場準入、電信管制體制、普遍服務、互聯(lián)互通進行論述，對照電信業(yè)現(xiàn)階段的發(fā)展態(tài)勢，分析現(xiàn)行制度滯后的問題根源，并就這四方面的制度建設提出立法建議。

1、我國電信行業(yè)的現(xiàn)狀和市場準入 1.1電信行業(yè)運營現(xiàn)狀

2007年，全國累計完成通信業(yè)務總量19360.5億元，同比增長26.4%，其中，電信18545.4億元，增長27.1%；郵政815.2億元，增長11.8%。完成通信業(yè)務收入8051.6億元，同比增長11.8%，其中，電信7280.1億元，增長10.9%；郵政771.5億元，增長21.2%。通信固定資產(chǎn)投資2322.0億元，同比增長4.3%，其中，電信2279.9億元，增長4.3%；郵政42.1億元，增長5.5%。

2007年，全國電話用戶新增8389.1萬戶，總數(shù)突破9億戶，達到91273.4萬戶。移動電話用戶在電話用戶總數(shù)中所占的比重達到60.0%，達到54728.6萬戶，移動電話普及率達到41.6部/百人。移動電話用戶中，移動分組數(shù)據(jù)用戶新增1217.1萬戶，達到15026.4萬戶。移動分組數(shù)據(jù)業(yè)務的滲透率從2006年年底的27.5%進一步上升到30.0%。全國固定電話用戶減少233.7萬戶，達到36544.8萬戶，自1968年以來首次出現(xiàn)負增長。固定電話普及率達到27.8部/百人。

2007年，全國網(wǎng)民數(shù)新增7300萬人，達到2.1億人，居世界第二位。互聯(lián)網(wǎng)普及率達到16.0%。互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入用戶新增1561.1萬戶，達到6646.4萬戶。

2007年，全國累計完成通信業(yè)務收入8051.6億元，同比增長11.8%。其中，電信7280.1億元，增長10.9%；郵政771.5億元，增長21.2%。電信業(yè)務收入中，移動通信網(wǎng)業(yè)務收入3702.7億元，同比增長17.8%，占電信業(yè)務收入的比重為50.9%；固定本地電話網(wǎng)業(yè)務收入1747.8億元，同比下降5.5%，占電信業(yè)務收入的比重為24.0%；長途電話網(wǎng)業(yè)務收入1205.2億元，同比增長4.8%，占電信業(yè)務收入的比重為16.6%；數(shù)據(jù)通信網(wǎng)業(yè)務收入611.2億元，同比增長46.5%，占電信業(yè)務收入的比重為8.4%。

2007年，全國光纜線路長度新增145.7萬公里，達到573.7萬公里。其中，長途光纜線路長度新增5.2萬公里，達到77.4萬公里。固定長途電話交換機容量新增304.7萬路端，達到1747.0萬路端；局用交換機容量新增836.4萬門，達到51116.3萬門。移動電話交換機容量新增24284.3萬戶，達到85316.3萬戶。基礎(chǔ)電信企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入端口新增2052.8萬個，達到8539.2萬個。全國互聯(lián)網(wǎng)國際出口帶寬368927M，同比增長43.7%。1.2電信行業(yè)民營資本和外資的市場準入

民營資本投資電信業(yè)困難重重。根據(jù)《中華人民共和國電信條例》，經(jīng)營電信業(yè)務必須取得電信業(yè)務經(jīng)營許可證。對于基礎(chǔ)電信業(yè)務經(jīng)營者，《電信條例》第十條規(guī)定了以下六方面其應具備的條件：1)經(jīng)營者為依法設立的專門從事基礎(chǔ)電信業(yè)務的公司，且公司中國有股權(quán)或者股份不少于51%。2)有可行性研究報告和組網(wǎng)技術(shù)方案。3)有與從事經(jīng)營活動相適應的資金和專業(yè)人員。4)有從事經(jīng)營活動的場地及相應的資源。5)有為用戶提供長期服務的信譽或者能力。6)國家規(guī)定的其他條件。根據(jù)《電信業(yè)務經(jīng)營許可證管理辦法》第五條，申請經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務還需具備以下條件：1)在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營的，其注冊資本最低限額為2億元人民幣；在全國或跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營的，其注冊資本最低限額為20億元人民幣。2)最近三年內(nèi)未發(fā)生過重大違法行為。理論上講，如果具有滿足以上條件就可以經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務。但實際上，我國對于基礎(chǔ)電信業(yè)務市場還是實行了嚴格的數(shù)量限制和資本性質(zhì)限制。基礎(chǔ)電信業(yè)務市場到底要頒發(fā)多少張許可證沒有明確，同時許可證頒發(fā)給誰、不頒發(fā)給誰沒有一個透明的程序；從市場準入條件來看對于外資進入有明確的規(guī)定，而對于民營資本進入基礎(chǔ)電信業(yè)務市場沒有規(guī)定，但實際上民營資本是禁止進入基礎(chǔ)電信業(yè)務市場。因此，民營資本目前對于電信業(yè)的投資主要集中在增值業(yè)務和部分地區(qū)的駐地網(wǎng)建設。

2007年12月11日，根據(jù)入世承諾，中國電信業(yè)全方位開放，但是到目前為止，鮮有外資成功進入基礎(chǔ)運營領(lǐng)域，投資幾乎都集中在增值電信業(yè)務。

根據(jù)WTO協(xié)議的約定，外資可在北京、上海和廣州三地的國內(nèi)及國際基礎(chǔ)電信業(yè)務領(lǐng)域建立合資企業(yè)，持股比例最高可達25％，這一比例在2007年可達49％，且不再有地域限制。此外，外資運營商還可以在中國l7個城市中的中資移動電話公司中參股，持股比例從原有的35％提升至49％。根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部公布的于2003年4月1日起施行的《中華人民共和國電信條例》所附之《電信業(yè)務分類目錄》，調(diào)整后的基礎(chǔ)電信業(yè)務包括固定電話的市話和長途、移動通信(包括3G)、衛(wèi)星通信、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)義務、國際通信基礎(chǔ)設施業(yè)務等，涵蓋八大項接近30個小項的業(yè)務領(lǐng)域。簡而言之，國內(nèi)運營商涉及的絕大部分業(yè)務，包括普通消費者日常使用的通信服務都已經(jīng)向外資開放。

然而，面對錯綜復雜的中國電信市場，國外運營商幾乎無一例外地選擇了謹慎觀望。不少外商改直接投資為業(yè)務合作，爭取與中國主流運營商結(jié)成戰(zhàn)略合作關(guān)系。跨國電信運營商來華投資沒有因為市場的開放而出現(xiàn)高潮，這與中國市場的特點和跨國企業(yè)自身因素有關(guān)：吸引外資的一方面緣由是資金缺乏，但隨著中國主要基礎(chǔ)運營商相繼在香港、紐約等地以及國內(nèi)證券市場上市，對外來資金已經(jīng)沒有大的需求，即使引入一些戰(zhàn)略投資，出發(fā)點也是改善公司治理和資本構(gòu)成。在增值服務市場，主體是民營企業(yè)，外資進入相對容易，其資金優(yōu)勢得以發(fā)揮，因此能取得較大進展。

目前，外資投資中國基礎(chǔ)電信業(yè)的硬件基礎(chǔ)尚不具備。基礎(chǔ)電信業(yè)務對前期建設要求較高，首先要投巨資鋪設網(wǎng)絡，要收回投資還需擁有數(shù)目巨大的用戶群。這兩個條件都是外資企業(yè)所不具備且不能短期完成的，在對短期收益的強烈期待下，這樣的基礎(chǔ)投資不是外資首選。目前外資在增值業(yè)務等產(chǎn)業(yè)鏈條中取得了巨大效益，相比之下潛力巨大的基礎(chǔ)電信投資可以緩行。

根據(jù)中國入世承諾，外資進入必須尋找一個國內(nèi)合資伙伴，但是，國內(nèi)主流運營商不會愿意與外資進行深層次合作，深大電話和上海信天的失敗皆源于此。

從有利于電信業(yè)的持續(xù)發(fā)展的角度來看，今后的電信業(yè)管制應該以促進有效競爭為出發(fā)點，進一步放寬市場準入管制政策，以登記制取代審批制；多元化增值業(yè)務市場參與者；放開有規(guī)模的經(jīng)營者進入基礎(chǔ)電信行業(yè)，尤其是需要實現(xiàn)內(nèi)外資一視同仁，允許非公有資本進入。

2、構(gòu)建有中國特色的電信監(jiān)管體制

獨立的電信管制機構(gòu)是電信運營商與政策之間的橋梁。電信管制部門與運營商分離，兩者之間沒有直接的利益關(guān)系。獨立管制機構(gòu)應該擁有足夠的權(quán)力實施管制，不受來自于政府主管部門或者作為主導運營商股東的其他政府機構(gòu)的干預。

從中國電信市場的管制歷程來看，中國電信市場上的幾大電信運營商都有著政府的背景，并且在政府主導的幾次拆分中，也存在著千絲萬縷的聯(lián)系，而且?guī)状筮\營商與信息產(chǎn)業(yè)部在人事關(guān)系上也有著很多淵源，我國制定中的《電信法》應該對我國電信管制機構(gòu)進行全面的制度設計，這樣才可以改變行政法規(guī)及政府政策規(guī)定所帶來的法規(guī)層級低、效力差、時效性不長的弊病。通過《電信法》統(tǒng)一規(guī)定電信管制機構(gòu)的制度，可以有效的使國家法律體系更加完備，避免上下位法之間互相矛盾、管制機構(gòu)不明確的

2、我國電信行業(yè)的立法現(xiàn)狀及其缺陷 2.1立法現(xiàn)狀一一以行政法規(guī)為主導、《電信法》“難產(chǎn)”

我國目前對電信業(yè)的管制主要依靠條例、部門規(guī)章以及相關(guān)部門和地方的法規(guī)來進行。被業(yè)內(nèi)人士稱為 “小電信法”的《中華人民共和國電信條例》于2000年9月公布后，長期以來作為最重要的一部電信行業(yè)規(guī)章及行業(yè)關(guān)系調(diào)整依據(jù)執(zhí)行，已不能滿足日益發(fā)展的電信業(yè)的要求。為了滿足履行WTO開放電信業(yè)的協(xié)議，《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》于2001年l2月5日國務院第49次常務會議通過，并自2002年1月始施行。為更好的保障用戶的權(quán)益，2006年10月16日，信息產(chǎn)業(yè)部又下發(fā)了《關(guān)于保障移動電話用戶資費方案選擇權(quán)的通知》，要求移動運營商允許本地本企業(yè)同一網(wǎng)絡的用戶，可不改變號碼自主選擇使用本企業(yè)的所有資費方案，通知自2007年1月1日起執(zhí)行。而作為平衡調(diào)整電信產(chǎn)業(yè)內(nèi)部關(guān)系的根本法律的《電信法》，自1980年起正式就已經(jīng)開始起草，1988年開始列入國務院立法計劃，1993年開始列入第八屆全國人大立法規(guī)劃，1998年和2003年分別列入第九屆和第十屆全國人大常委會立法規(guī)劃，并列為第一類立法項目，但是至今仍未出臺，歷時28年之久的“難產(chǎn)”。

2.2目前立法狀況存在的缺陷

被業(yè)內(nèi)人士稱為“小電信法”的《中華人民共和國電信條例》規(guī)定了電信業(yè)務實行經(jīng)營許可制度、電信資源有償使用制度、電信網(wǎng)間互聯(lián)調(diào)解制度、電信服務質(zhì)量監(jiān)督等八大制度。經(jīng)過了七年多的實踐證明，《電信條例》對促進電信市場的繁榮與發(fā)展，對開展電信監(jiān)管工作有法可依、有章可循，對維護廣大消費者權(quán)益，創(chuàng)建公平的市場競爭環(huán)境等發(fā)揮了重要的作用。

然而，《電信條例》作為一部全民與綜合調(diào)整電信行業(yè)法律關(guān)系的部門法規(guī)，其局限性與缺陷也日益凸顯。《電信條例》作為一部行政法規(guī)的根本屬性，不僅影響了它所調(diào)整的法律關(guān)系的廣度，還決定了調(diào)整法律關(guān)系的深度。《電信條例》所列出的管理范圍非常寬泛，執(zhí)行操作難度較大。由于《電信條例》并不是一部法律，因此，它往往會與其他的一些行政規(guī)章制度存在不一致的規(guī)定，影響了條例的執(zhí)行效果。

在條例的執(zhí)行過程中，由于其法律地位較低，并不是一部嚴格的法律，許多制度均未能得到“準確”執(zhí)行，而是往往采用了“靈活變通做法”，影響了嚴肅性與一貫性，對條例的整體執(zhí)行效果帶來了很壞的影響。

近年來，電信行業(yè)出現(xiàn)的不少新問題，如互聯(lián)互通、破壞通信設施、人為制造網(wǎng)間互聯(lián)障礙、電信資費價格戰(zhàn)、用戶權(quán)益保障等等，均未在《電信條例》中過多涉及，所述不詳，而且這些問題也不是《電信條例》所能解決的。2000年版《電信條例》已明顯不適應電信行業(yè)的發(fā)展需要。因此，業(yè)內(nèi)對制定中的《電信法》一直寄予了很大的期待。

3、我國《電信法》“難產(chǎn)”的原因

電信產(chǎn)業(yè)的更新迅速。對電信立法提出高難度要求。電信業(yè)是中國近年來發(fā)展極迅速、技術(shù)更新極快的一個產(chǎn)業(yè)，也是利益最難調(diào)整的一個產(chǎn)業(yè)，更是亟待解決問題最多的一個產(chǎn)業(yè)。法律作為社會平衡以及公正的一個判斷，必須要適應社會的需求和發(fā)展。法律需要穩(wěn)定，但是經(jīng)濟現(xiàn)象的變化卻是層出不窮，作為法律的《電信法》一旦確立，就不能隨意因為時間的變化而調(diào)整經(jīng)濟主體的利益，這勢必會造成經(jīng)濟主體的矛盾激化，反而不利于電信產(chǎn)業(yè)和利益關(guān)聯(lián)群體的利益保障。因此，《電信法》的制定是一項需予以高度慎重進行并完成的工作。

電信市場的迅速擴大使該行業(yè)的規(guī)模得以日益壯大，并且該趨勢會一直發(fā)展下去。行業(yè)間的利益調(diào)整，三網(wǎng)融合等問題，都在考驗立法者與執(zhí)法者以及行業(yè)的參與者。在新技術(shù)與新管理模式的刺激下，電信行業(yè)在未來的10年仍然會處于一個快速發(fā)展的階段，各種新的社會經(jīng)濟現(xiàn)象依然層出不窮，如何平衡好立法執(zhí)法的關(guān)系，促進行業(yè)的發(fā)展，也是影響了電信業(yè)立法進度的一個重要原因。

4、對我國電信行業(yè)的立法建議 4.1強化電信監(jiān)管機構(gòu)

《電信法》應就未來中國電信監(jiān)管機構(gòu)性質(zhì)、基本職能等作出明確規(guī)定，并增加必要的監(jiān)管手段和處罰措施，以加強電信監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)威性，特別是在加強電信監(jiān)管能力建設上有所突破。電信監(jiān)管機構(gòu)應實現(xiàn)專業(yè)化的監(jiān)管，而不是將其作為一般性的行政管理機關(guān)對待。

4.2協(xié)調(diào)三網(wǎng)融合。

從英國及歐盟電信立法的過程可以看到，立法的目的就是鼓勵和促進融合。廣播電視行業(yè)與電信行業(yè)之間網(wǎng)絡與業(yè)務的融合，電信行業(yè)內(nèi)的固定通信網(wǎng)與移動通信網(wǎng)的融合，以及有線技術(shù)與無線通信技術(shù)的融合，促使了市場競爭加劇，也對行業(yè)規(guī)制提出了新的要求。

在中國，三網(wǎng)融合應當首先實現(xiàn)業(yè)務融合，即在電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)和廣播電視網(wǎng)上開展互補業(yè)務，這是當前最為可行的一種現(xiàn)實解決方式。如果《電信法》在三網(wǎng)融合上沒有有所突破，依然保持現(xiàn)有條塊分屬管理的現(xiàn)狀，不僅對未來電信監(jiān)管帶來困難，也會影響到未來電信產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。

4.3明確監(jiān)管領(lǐng)域。

《電信法》作為電信行業(yè)的監(jiān)管法律，應該明確需要加強、放松和轉(zhuǎn)變監(jiān)管的領(lǐng)域。降低行業(yè)準入門檻，采取事后嚴管的管理手段，杜絕各種不正當競爭現(xiàn)象的，確保有序的競爭環(huán)境。加強保護消費者權(quán)益，充分照顧到消費者的合理利益從而完善電信市場機制并促進消費，從而帶動電信行業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展。《電信法》還應該明確電信普遍服務的義務承擔者和普遍服務的范圍，并確立以普遍服務基金為核心的補償機制。

4.4立法過程中可采取循序漸進的過渡階段。

《電信法》的法律效力是其區(qū)別于《電信條例》等行政法規(guī)的優(yōu)勢，但同時也是其“難產(chǎn)”的一個因素。因為頒布后的法律一旦出臺，如果在施行過程中發(fā)現(xiàn)其對現(xiàn)實的不利之處，按法定程序進行修改或頒布新的電信法律比較繁瑣，而且不易快速操作。因而《電信法》的頒布要非常慎重，需要考慮到其頒布后的各方面的影響和反應。

但是，現(xiàn)在的電信市場迫切需要法律來規(guī)范，所以又不能因為實現(xiàn)一步到位的理想的《電信法》有難度而無限期地把立法進程推延下去，而不采取任何措施解決實際問題。面對這種環(huán)境，不妨采取邊實踐邊進行的策略。我們可以在《電信法》出臺之前繼續(xù)出臺相關(guān)行政法規(guī)及實施細則，哪方面較缺就先制定哪方面，然后根據(jù)這些行政法規(guī)在實踐中實施情況的反饋，將相應內(nèi)容在條件成熟時上升為法律，即《電信法》的內(nèi)容。行政法規(guī)的法律效力會是其在具體操作過程中的一個缺陷，但同時也是方便被廢止或取代的一個有利之處。該形式不是最終目的，只是為積累經(jīng)驗確保《電信法》實踐成功而進行的過渡階段的形式。這個過程不可太久，且需對其進行跟蹤研究并總結(jié)經(jīng)驗以加快對《電信法》的出臺。

第三篇：安樂死的立法思考論文

安樂死的立法思考

論文摘要

對于安樂死這個名詞，我們并不陌生，近年來經(jīng)常可以接觸到相關(guān)的信息。安樂死來源于希臘文，其含義是無痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大詞典》將安樂死解釋為在不可救藥的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布萊克法律字典》則認為安樂死是從憐憫出發(fā)，將患有絕癥又極度痛苦的人處死的行為和作法。而我國學者這樣解釋：患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和身體極端痛苦，在病人和其親屬的要求下，經(jīng)過醫(yī)生認可實施的，用人道的方法使病人在無痛苦狀態(tài)下結(jié)束生命的過程[1]。許多國家都在對安樂死進行研究和探索，對于實施安樂死的行為是否構(gòu)成犯罪，各國的法律規(guī)定不盡相同。通過對安樂死的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀、犯罪的客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面分析其是否構(gòu)成犯罪、倫理角度的思考、我國適用安樂死的立法建議等幾個方面的分析和論證后，認為法律應對安樂死做出具體的成文規(guī)定，確定實施安樂死行為不構(gòu)成犯罪，且應對安樂死實施的條件和程序進行限制。國家必須指定相應的法律規(guī)范，以確定安樂死的適用范圍，防止法律濫用，侵害公民的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：安樂死研究現(xiàn)狀犯罪構(gòu)成倫理立法建議

對于安樂死這個名詞，我們并不陌生，近年來經(jīng)常可以接觸到相關(guān)的信息。安樂死來源于希臘文，其含義是無痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大詞典》將安樂死解釋為在不可救藥的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布萊克法律字典》則認為安樂死是從憐憫出發(fā)，將患有絕癥又極度痛苦的人處死的行為和作法。而我國學者這樣解釋：患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和身體極端痛苦，在病人和其親屬的要求下，經(jīng)過醫(yī)生認可實施的，用人道的方法使病人在無痛苦狀態(tài)下結(jié)束生命的過程[1]。許多國家都在對安樂死進行研究和探索，對于實施安樂死的行為是否構(gòu)成犯罪，各國的法律規(guī)定不盡相同。

一、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

（一）國外現(xiàn)狀

綜觀國際形勢，在一些國家和地區(qū)安樂死的成文法業(yè)已施行。早在1996年，澳大利亞北部地區(qū)議會通過了《晚期病人權(quán)利法》，使安樂死在該地區(qū)合法化，從而產(chǎn)生了人類歷史上第一部允許實施安樂死行為的法律。其中針對安樂死實施的條件做出了專門規(guī)定。隨后，2001年4月10日荷蘭上議院通過安樂死法案，將荷蘭冠上了全世界第一個承認安樂死合法化的國家的寶貴稱號。該法案具有一定的先進性，它為了防止醫(yī)務人員權(quán)利的濫用，特別規(guī)定了3個前提條件加以限制。比如病人必須是無醫(yī)治之希望，其病痛必須是任何人都無法忍受，病人在意識清醒時真實自愿的要求實施安樂死等。同年5月16日，比利時眾議院亦通過安樂死法案，允許醫(yī)生在特殊情況下對病人實施安樂死，繼而成為第二個承認安樂死合法化的國家，緊隨荷蘭之后。在西歐一些國家，如英國、法國、德國都出現(xiàn)了安樂死的病例，一些國家也正在進行安樂死的立法探索。

但總體上以法律形式確認安樂死合法化的國家為數(shù)不多。大多數(shù)國家的刑法都沒有在立法上將安樂死確認為合法行為。它們將“受囑托殺人”或“被害人同意的殺人”視為殺人罪。比如奧地利、瑞士、日本的刑法都規(guī)定由于受他人的誠摯及迫切請求而幫助他人自殺的行為人，要處以六個月以上的刑罰。這些國家在處理安樂死案件時，通常以殺人罪來定罪處罰，但在實際操作中量刑很輕[2]。

（二）國內(nèi)現(xiàn)狀

我國對安樂死的研究起步比較晚，從上個世紀80年代才開始。1986年，陜西漢中市王明成的母親夏素文患肝硬變腹水，肝性腦病等病癥。為了解除病痛，主治醫(yī)生蒲蓮升通過對其注射冬眠靈實施了安樂死行為。結(jié)果蒲蓮升于1987年9月25日被逮捕，直到1991年4月6日才被宣告無罪釋放。因為經(jīng)法醫(yī)鑒定，冬眠靈只是加深了夏素文的昏迷程度，雖然產(chǎn)生了促進死亡的結(jié)果但并不是患者死亡的直接原因，造成夏素文死亡的主要原因是其肝性腦病引起了嚴重感染[3]。這是我國涉及安樂死的第一個病例，從中暴露出我國法律規(guī)范的不足。此后，我國學者多次提出安樂死的立法需要。1998年，山東中醫(yī)藥大學課題組在經(jīng)過多年的研究探索后，提出了《安樂死暫行條例（草案）》，但未能施行。目前我國法律沒有關(guān)于安樂死的成文規(guī)定，并且很多學者主張根據(jù)我國《刑法》的解釋，實施安樂死行為就是非法剝奪他人生命，屬于犯罪行為，要接受法律制裁。

（三）二、安樂死不應當構(gòu)成犯罪

對于安樂死所產(chǎn)生的法律后果，主要有兩種學說：肯定說和否定說。肯定說認為，安樂死是患者不堪忍受痛苦而自愿選擇結(jié)束自己生命的行為，該行為并不違法，不構(gòu)成犯罪。否定說則堅持安樂死符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有刑事違法性，應按故意殺人罪論處[4]。在我國，法律既沒有對安樂死明文肯定，又沒有明文否定。受不同學說的影響，各地法院對于安樂死的處理方式不盡相同。有的引用《刑法》第13條的規(guī)定，認為安樂死行為情節(jié)顯著輕微危害不大，不構(gòu)成犯罪。有的則引用《刑法》第232條的規(guī)定，認為行為人犯故意殺人罪，但可在量刑時適當減輕刑罰。我支持肯定說，認為安樂死不符合故意殺人罪的要件，不構(gòu)成犯罪。

（一）從犯罪的客體上分析

故意殺人罪侵犯的客體是他人的生命權(quán)，而安樂死行為并沒有侵犯他人的生命權(quán)。患者本人有選擇以適當?shù)姆绞浇Y(jié)束自己生命的權(quán)利，他為了尋求解脫，要求醫(yī)生幫助他實施無痛苦的死亡。醫(yī)生只是出于人道，滿足患者的意愿，幫助患者以死亡的方式享有生命權(quán)，行使生命權(quán)。因而安樂死并不是侵犯他人生命權(quán)的行為。需要注意的是，患者的死亡不以實施安樂死行為為必要條件，即患者的死亡是必然的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，實施安樂死結(jié)束生命和等待自然死亡，兩者間只是時間上的差別。患者死亡的真正原因是身患絕癥，而不是安樂死行為。安樂死行為的本質(zhì)不是決定患者的生與死，而是幫助患者實現(xiàn)從痛苦向安樂的轉(zhuǎn)化，是用科學的方法優(yōu)化死亡狀態(tài)，以保證生命的質(zhì)量。安樂死行為體現(xiàn)了對患者生命權(quán)的尊重，而非侵犯[5]。相反的，故意殺人則意味著他人的生命權(quán)遭受侵害，他人可能要承受死亡的危害結(jié)果。但如果生命權(quán)沒有受到侵害，他人就可以安然自在的繼續(xù)生活。這是安樂死行為與故意殺人行為的根本區(qū)別。

（二）從犯罪的主觀方面分析

安樂死行為不具有殺人的故意。醫(yī)務人員和家屬并沒有剝奪患者生命權(quán)的主觀愿望，只不過需要面對殘酷的現(xiàn)實：患者已經(jīng)沒有生存的希望，且正在遭受病痛的折磨。是用大量的藥物、設備和金錢物資來維持生命，還是用安樂死來盡快結(jié)束痛苦得到解脫，人們陷入兩難的選擇。不難看出，實施安樂死的行為人在主觀上并不存在剝奪他人生命權(quán)的故意，只是無奈之余的適當選擇。而故意殺人行為的行為人在主觀上具有剝奪他人生命權(quán)的故意，追求他人生命結(jié)束的結(jié)果，并不存在無可奈何的成分。

（三）從犯罪的客觀方面分析

故意殺人客觀上表現(xiàn)為非法剝奪他人生命權(quán)的行為，但安樂死不同，它是患者在意識清楚時提出死亡的要求，行為人即醫(yī)務人員只是就此做出了被動選擇。患者自愿放棄生命，行為人實施行為所追求的并不是患者死亡的結(jié)果，而是通過醫(yī)療手段假以外力來轉(zhuǎn)變患者的痛苦狀態(tài)。安樂死行為是對死亡方式的選擇，而不是我國刑法中規(guī)定的危害行為。，安樂死不具有犯罪的本質(zhì)特征，且從客體、主客觀方面分析，均不符合犯罪的構(gòu)成要件。對照我國現(xiàn)行的法律制度，安樂死并無違法情節(jié)，也就是說，安樂死沒有觸犯我國刑法，不構(gòu)成犯罪，屬于正當行為。

三、從倫理的角度分析安樂死 安樂死作為一個新的時代課題，與人們的傳統(tǒng)倫理道德觀念產(chǎn)生了沖突。現(xiàn)在各國對于安樂死普遍存在兩種態(tài)度。持否定態(tài)度的人認為安樂死不符合人道主義精神，不尊重生命，違背了“救死扶傷，實行革命的人道主義”的醫(yī)療工作的基本方針，是一種消極悲觀的生命觀，會給社會帶來不良后果。持肯定態(tài)度的人則認為任何人都有選擇自己死亡方式的權(quán)利，應該尊重這項權(quán)利，實施安樂死，讓患者無痛苦且有尊嚴的辭世符合人道主義精神，也解除了社會和家人的負擔，對社會有益[6]。

人們一般認為“好死不如賴活著”，應該盡可能的延長生命，就像大家對長壽的追崇，這是人們頭腦中根深蒂固的傳統(tǒng)人道主義倫理觀念。而現(xiàn)代人道主義則追求生命至上與生命質(zhì)量的統(tǒng)一。我們不僅要珍惜生命、熱愛生命，還要注重生命的內(nèi)在質(zhì)量[7]。中華民族歷來向往追求良好的死亡狀態(tài)，有善始善終的說法。安樂死所體現(xiàn)的幫助患者從病痛向安然死亡的轉(zhuǎn)化，是人們對良好死亡狀態(tài)的選擇，是保證生命質(zhì)量的選擇，是構(gòu)筑新型社會文明的要求，使社會文明在公民的死亡環(huán)節(jié)得以體現(xiàn)。生命的價值在于它對社會的貢獻，生命質(zhì)量則是衡量的一項指標。生存無望且痛苦不堪的生命給社會帶來了沉重的負擔，造成各種社會資源的浪費，已經(jīng)失去了存在的價值。患者選擇有尊嚴、更安樂的死亡方式正是尊重生命、注重生命質(zhì)量的體現(xiàn)。

四、“安樂死”立法的必要性

（一）社會各界及民眾的意愿

根據(jù)衛(wèi)生部和國家計生委的有關(guān)統(tǒng)計，我國每年死亡人數(shù)近1000萬，其中有100多萬人是在極度痛苦（如癌癥晚期的劇烈疼痛）中離開人世的。這100多萬死亡者中又有相當多的人曾要求過安樂死，但因無法律根據(jù)和保護而被拒絕，因此他們也只能“含痛死去”。而在我國的醫(yī)學實踐中，一方面有條件的大醫(yī)院同樣存在著用昂貴的代價來維持腦死亡患者的“生命”的現(xiàn)象；另一方面，在對無法忍受痛苦的絕癥患者的醫(yī)療處理過程中，安樂死以隱秘或公開的方式進行已久（上海、廣州等城市）。這已不是什么秘密了。這也是生活提出的要求，人們需要安樂死。死亡作為一種自然規(guī)律，自古以來，人類始終追求著一種“善始善終”、“安然去世”。既然死亡不可避免，為何不在適當?shù)臅r間選擇一種更有價值、有尊嚴、更安寧的死亡方式呢？生命的價值在于它對社會的貢獻，而這種價值往往體現(xiàn)在生命的質(zhì)量上，當一個人的生命連質(zhì)量都談不上時，它又如何保障它的價值呢？面對那些痛苦萬分的絕癥患者，如何維護他們死亡的尊嚴，如何給他們臨終前一個安詳？安樂死無疑是一種理智的選擇。

（二）規(guī)范“安樂死”道德規(guī)范的特殊要求

人終有一死，死亡是不可避免的。對于那些現(xiàn)階段醫(yī)學上無法救治的患者而言，在死亡不可避免的情況下，面臨著對生命終結(jié)處置方式的選擇，如果回避這一問題，或簡單加以禁止，不僅不能強化生命終結(jié)過程對生命的保護，反而會放任不合理、不合法的生命處置。傳統(tǒng)的醫(yī)德觀念也認為，對于重危病人，必須想方設法進行搶救，對于不治之癥，也應盡量延長其生命，哪怕一兩天，甚至幾小時，只有這樣，醫(yī)務人員才算盡到了職責，然而卻忽視了患者是在萬分痛苦的掙扎著死去這一客觀事實。我們說醫(yī)生的職責是：“救死扶傷，治病救人”，即既要保護病人的生命，又要減輕病人的痛苦，救死是指挽救生命，并非指挽救死亡，對那些身患絕癥即將走向死亡的病人，要顧及其根本利益，道德的做法是解除病人的痛苦，而不是采取徒勞無功的辦法來增加病人的痛苦。我們應該把有限的醫(yī)藥資源盡可能合理的使用到有價值的地方，這樣才有利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展，符合社會主義道德規(guī)范。而現(xiàn)代醫(yī)德注重價值，是否符合醫(yī)德，應該用價值觀念來評判。所以實施安樂死是既符合現(xiàn)代醫(yī)德，又符合社會道德規(guī)范的。比如，對于一個晚期癌癥患者，如果不能實施主動安樂死，對于一個意欲終結(jié)自己生命的患者來說，他只要拒絕接受治療，而對他的家屬來說，只要不付醫(yī)療所需的費用，甚至不及時支付，在現(xiàn)有的經(jīng)濟和制度條件下，患者所需的藥品就不能保證，當然就不會得到及時有效的治療，死亡也就是自然的結(jié)果。這樣就可以以被動的形式取得與主動安樂死幾乎同樣的效果，這種轉(zhuǎn)化非常容易，顯然在現(xiàn)實生活中存在著安樂死的混亂無序狀態(tài)其所帶來的問題已經(jīng)是普遍而不容忽視的了，如果不去解決的話，問題將變得復雜。因此，應積極的立法規(guī)范，以有利于避免對生命的輕率處置，強化對生命的保護力度。

五、我國適用安樂死立法的建議

安樂死不是簡單的個人行為，涉及社會的方方面面，所以要妥善處理。法律應對其做出具體的成文規(guī)定，確定實施安樂死行為不構(gòu)成犯罪，且對安樂死實施的條件和程序進行限制，用以防止不懷好意之徒借安樂死達到非法目的。在此，我認為應符合以下條件：

（一）適用條件

1、患者所患的病癥必須是不治之癥。即依據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學知識和技術(shù)根本無法醫(yī)治，并且病人瀕臨死亡。

2、患者遭受的病痛必須是無法忍受。也就是說，該病痛無論對于任何人都是難以忍受的。

3、患者必須是在神志清醒，意識正常的情況下做出的真實意思表示。這就要求患者真實自愿地提出接受安樂死的請求。

（二）適用程序

1、申請程序上要求患者自愿，是神志清醒時做出的真實意思表示，患者本人須簽字蓋章，經(jīng)過公證后方產(chǎn)生效力。受欺詐、脅迫或是在其它違背自己意愿的情況下做出的表示均屬無效。如果患者的神志不夠清醒，精神也已失常，可以由患者的直系親屬，至少兩人以上提出申請，簽字蓋章后經(jīng)公證生效。

2、審查程序上要求由醫(yī)學專家、法醫(yī)學專家、法學專家組成審查委員會，各司其職，針對患者的病癥情況、申請條件進行合理性和合法性的審查，看看是否符合實施安樂死的要求，最后報經(jīng)人民法院批準決定是否實施安樂死。

3、執(zhí)行程序上要求嚴格依照法律規(guī)定，由省級以上醫(yī)院指定的醫(yī)生專門負責，實行時必須有兩名以上的專職醫(yī)生，其中應包括患者的主治醫(yī)生，一名護士，一名法醫(yī)，兩名以上患者的直系親屬在場。實行完畢后所有的見證人都要簽字蓋章，證實現(xiàn)場情況。而且，安樂死的適用必須采用無痛苦的方式，比如麻醉、注射等手段，禁止使用暴力手段，如槍決、電擊等[8。這樣才符合實施安樂死的初衷，才不違背人道主義精神。

4、司法監(jiān)督程序上要求安樂死實施完畢后，要報經(jīng)有關(guān)司法部門備案，以方便日后的核查，便于解決有關(guān)安樂死實行過程中出現(xiàn)的問題或是患者家屬對患者遺體捐贈等事項的安排。

安樂死一經(jīng)法律確定，將會在一定范圍內(nèi)實行。因為我國現(xiàn)處老年社會，存在大量的高齡人群，而這一群體又是疾病的高發(fā)區(qū)，很多疑難病癥都會出現(xiàn)。為了擺脫醫(yī)療費用、經(jīng)濟負擔、精力損耗，難免有一些人打著安樂死的幌子逃脫應盡的孝道，推卸對老人的贍養(yǎng)義務，寄望獲取巨額遺產(chǎn)等等，造成不必要的人員死亡。也有一些人是為了掩蓋不可見人的非法勾當而采用安樂死這種合法方式蒙混過關(guān)。相對而言，醫(yī)務人員有可能為了一己私利，濫用職權(quán)，非法對病人實施安樂死，又或者以極不人道的方式致使患者死亡，造成患者臨終前的不安心。種種狀況的發(fā)生將會擾亂安樂死的推廣，所以，國家必須指定相應的法律規(guī)范，以規(guī)治安樂死的適用范圍，防止法律濫用，侵害公民的合法權(quán)益。

（二）注釋：

[1] 孫娟娟.安樂死立法問題淺析[J].黑龍江教育學院學報.[2] 王作富.刑法論衡[M].北京:法律出版社.[3] 最高人民法院中國應用法學研究所編.人民法院案例選(刑事卷上)[M].北京:中國法制出版社.[4] 冷楓.淺議“安樂死”.www.tmdps.cn.[5] 牛秀蘭.安樂死與故意殺人罪之思考[J].山西省政法管理干部學院學報.[6] 韋加速,李欣磊.淺析“安樂死”應有的立法選擇[J].西南政法大學研究生學報.[7] 李惠.安樂死社會倫理探析[J].上海大學學報.[8].平.對安樂死的法律思考[J].江西教育學院學報.

第四篇：關(guān)于網(wǎng)絡安全立法的思考

關(guān)于網(wǎng)絡安全立法的思考

一、網(wǎng)絡安全是不僅限于國家網(wǎng)絡安全

無論是從邏輯上，還是從實際上，抑或是從法律上，從（攸關(guān)）主體（利益）上看，網(wǎng)絡安全都應該包括國家網(wǎng)絡安全、公共網(wǎng)絡安全和私人網(wǎng)絡安全。所謂的國家網(wǎng)絡安全，應該是指攸關(guān)國家安全利益的網(wǎng)絡及其信息系統(tǒng)的安全。一般來說，它包括涉及國家政治、軍事和經(jīng)濟機密與安全的重要網(wǎng)絡及其信息系統(tǒng)。所謂的公共網(wǎng)絡安全，是指攸關(guān)不特定多數(shù)人人身和財產(chǎn)利益的網(wǎng)絡及其信息系統(tǒng)的安全，這是一個被忽視的網(wǎng)絡安全問題。實際上，網(wǎng)絡空間跟現(xiàn)實空間一樣，都存在所謂的公共空間及其安全問題。這里的公共空間不是指網(wǎng)絡空間及其信息系統(tǒng)的歸屬而言，而是指它是不特定多數(shù)人---公眾可以自由訪問、可能攸關(guān)不特定多數(shù)人利益的空間。在實際中，有人利用他人網(wǎng)站的技術(shù)漏洞并在其中埋置木馬、病毒等有害程序，一旦不特定的用戶訪問該網(wǎng)站或網(wǎng)頁，很可能會被這些木馬和病毒程序侵入，從而導致其利益損害（如竊取隱私、盜取財產(chǎn)等）的問題。由于木馬和病毒程序跟現(xiàn)實空間的危險物品一樣，可以對不特定人的利益造成損害，因此，在網(wǎng)絡上傳授、制作、銷售和使用木馬和病毒程序的行為跟現(xiàn)實空間里的非法制作、運輸、銷售和使用危險物品一樣都是一種對公共安全利益構(gòu)成威脅的行為，因此，立法也應該將這些行為視為危害公共安全的行為，予以規(guī)制。所謂的私人網(wǎng)絡安全，實際上是指特定的個人或企業(yè)對其自己所有的網(wǎng)絡及其信息系統(tǒng)所享有的安全利益不受非法侵害。雖然針對私人網(wǎng)絡及其信息系統(tǒng)的侵害屬于侵權(quán)行為，規(guī)范一般的網(wǎng)絡侵權(quán)行為應該是私法（侵權(quán)法）而非公法（網(wǎng)絡安全法、刑法治安管理處罰法）的任務，但是，對于嚴重的侵害私人網(wǎng)絡安全的行為同樣應該被納入到公法規(guī)制的范圍。

目前正在起草的網(wǎng)絡安全法草案來看，它顯然只注意到了國家網(wǎng)絡安全，而忽略了公共網(wǎng)絡安全以及私人網(wǎng)絡安全問題。

從現(xiàn)行刑法以及修正案

（九）的內(nèi)容來看，現(xiàn)行刑法第285條的款所規(guī)定的所謂“侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的”的行為實際上是針對國家網(wǎng)絡安全利益的侵害，理應屬于危害國家安全犯罪的，而不應該納入到妨害社會管理秩序罪中予以規(guī)制的。而從修正案的內(nèi)容來看，并沒有認識到現(xiàn)行刑法的錯誤并予以改正。

現(xiàn)行刑法第285第三款、286條第三款有關(guān)規(guī)定放在妨害社會管理秩序罪的做法是有問題的。由于像病毒、木馬等有害程序類似于現(xiàn)實空間的危險物品，如果利用（除了攸關(guān)國家安全利益之外的）一般網(wǎng)站或網(wǎng)頁的技術(shù)漏洞埋置這些有害程序的話，很可能會使不特定的訪問用戶的財產(chǎn)利益遭受損害，符合刑法理論關(guān)于危害公共安全罪的界定。而危害公共安全罪和妨害社會管理秩序罪是兩種性質(zhì)不同的犯罪，后者在社會危害性與刑事責任的輕重有顯著區(qū)別。因此，在公共網(wǎng)絡空間上制作、傳播、銷售和使用有害程序的行為應該作為危害公共安全犯罪而不是妨害社會管理秩序罪來規(guī)范。可見，現(xiàn)行刑法第285第三款、286第三款的規(guī)定是有問題的，而修正案中并未認識到現(xiàn)行法律的這種缺陷并予以改正。因此，未來應該在完善有關(guān)內(nèi)容后納入到危害公共安全罪中進行規(guī)范。

另外，應該根據(jù)所破壞和侵入信息系統(tǒng)的性質(zhì)區(qū)分不同的犯罪行為，而不是不加區(qū)分地把所有破壞信息系統(tǒng)的犯罪行為都納入到同一種犯罪中予以規(guī)定。從現(xiàn)行刑法第286條所謂的破壞計算機信息系統(tǒng)罪的內(nèi)容來看，它并未區(qū)分不同性質(zhì)的信息系統(tǒng)，而是籠統(tǒng)地把所有破壞信息系統(tǒng)的犯罪行為都一視同仁地納入到妨害社會管理秩序罪中予以規(guī)定。實際上，破壞或侵入涉及國家機密和安全的網(wǎng)絡基礎(chǔ)設施及其信息系統(tǒng)的行為和破壞或侵入一般企業(yè)或一般個人的信息系統(tǒng)的行為的性質(zhì)和危害后果完全不同。前者是對國家安全利益的侵害，性質(zhì)最為嚴重；后者有的是對公共網(wǎng)絡安全利益的侵害，其性質(zhì)比較嚴重；有的是對私人網(wǎng)絡安全利益的侵害，其性質(zhì)最輕。因此，從刑法理論上講，應該區(qū)分這三種不同類型的非法侵入或破壞網(wǎng)絡及其信息系統(tǒng)行為并分別納入到危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪和破壞、非法侵入或破壞私人網(wǎng)絡及其信息系統(tǒng)犯罪。顯然，現(xiàn)行刑法的這種規(guī)定是有問題的，從修正案的內(nèi)容來看，它并未認識到刑法的這種缺陷并予以改正。

二、有關(guān)安全戰(zhàn)略、規(guī)劃與促進等方面的內(nèi)容不應納入到網(wǎng)絡安全法中 網(wǎng)絡安全戰(zhàn)略是國家根據(jù)本國的國情和所面臨的國際形勢就本國網(wǎng)絡安全所采取的政策和策略，在我國它是由最高層來決策的。因此，把這種本不應該由法律來調(diào)整的內(nèi)容放在法律條文中的做法實在是令人匪夷所思。

就網(wǎng)絡安全的規(guī)劃與促進問題來說，它是屬于國家的產(chǎn)業(yè)政策或政府政策規(guī)劃方面的內(nèi)容，也不應該屬于法律規(guī)范所調(diào)整的內(nèi)容。而且，從草案規(guī)定的內(nèi)容來看，這部分都是宣示性、很虛的條文。

總體來看，將國家戰(zhàn)略和政策規(guī)劃納入到法律的這種做法混淆了法律與戰(zhàn)略、政策，不僅浪費了立法資源，也破壞了法律的嚴肅性、可操作性。因此，這部分應該刪掉。

三、網(wǎng)絡安全立法應該兼顧公民通信秘密和通信自由

憲法第四十條規(guī)定，中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。通信自由和通信秘密在傳統(tǒng)時代主要體現(xiàn)為使用郵政通信的自由與郵政通信秘密，因此，為了落實憲法的這種規(guī)定，現(xiàn)行刑法第252、253條做出了保障公民享有使用郵政通信自由和通信秘密。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡通信已經(jīng)取代了傳統(tǒng)的郵政通信方式，現(xiàn)行刑法第252、253則無法適應網(wǎng)絡通信自由和通信秘密保障要求。因此，如何從立法上落實憲法第49條的規(guī)定，對公民使用包括電子郵件通信在內(nèi)的網(wǎng)絡通信自由和通信秘密進行保護，對實施非法監(jiān)聽、攔截公民通信內(nèi)容的行為進行規(guī)制，已經(jīng)成為刑法修改的一大任務。然而，從網(wǎng)絡安全法草案以及正在起草的刑法修正案的內(nèi)容來看，并未著眼于網(wǎng)絡時代公民通信自由與通信秘密權(quán)利的實現(xiàn)與保障對現(xiàn)行刑法的缺陷予以完善。

四、網(wǎng)絡安全的保障需要雙重機制來實現(xiàn)的

對于網(wǎng)絡安全價值的實現(xiàn)而言，網(wǎng)絡安全法一方面需要通過立法保障網(wǎng)絡及其基礎(chǔ)設施上的軟硬件本身的物理安全和邏輯安全，從而構(gòu)筑起安全可信可靠的網(wǎng)絡基礎(chǔ)設施和信息系統(tǒng)。另一方面，對于網(wǎng)絡安全價值的實現(xiàn)還必須要針對外界的非法攻擊和侵入行為實施有效的打擊和預防，即通過立法構(gòu)建起有效的法律制度來打擊非法破壞、攻擊和侵入網(wǎng)絡基礎(chǔ)設施和信息系統(tǒng)之盾。

縱觀已經(jīng)公布的網(wǎng)絡安全法草案，其基本著眼點在于構(gòu)筑安全的網(wǎng)絡和信息系統(tǒng)設施，而缺乏對破壞和非法侵入行為的應有規(guī)制，因此是片面的，不利于全面和真正保障網(wǎng)絡安全。

五、網(wǎng)絡信息安全不等于個人信息保護

信息安全在法律上和技術(shù)上講具有不同的內(nèi)涵。技術(shù)上的信息安全是指信息本身的保密性、真實性、完整性、未授權(quán)拷貝和所寄生系統(tǒng)的安全性。在我國的法律上，信息安全是具有特定含義的，即它特指信息內(nèi)容本身是否合法有害，尤其是從國家安全的角度上看網(wǎng)絡信息安全只能是指信息本身是否合法有害，而不是指個人信息保護和垃圾信息發(fā)送行為的規(guī)制問題。

但從網(wǎng)絡安全法草案第四章有關(guān)網(wǎng)絡信息安全的具體內(nèi)容來看，它恰恰沒有規(guī)定哪些信息是違法有害的，發(fā)布違法有害信息應該承擔什么樣的責任等內(nèi)容，而基本上成為個人信息保護法和垃圾信息防治法了。顯然，這種做法是對我國法律上信息安全的誤解[1]，尤其是對網(wǎng)絡安全立法意義上的信息安全的誤解和背離。因此，有關(guān)個人信息保護和垃圾信息防治的內(nèi)容有關(guān)分別由未來個人信息保護法和垃圾信息防治法來規(guī)定，而不應該在網(wǎng)絡安全法中予以規(guī)定。

六、網(wǎng)絡安全法應處理好與有關(guān)法律之間的關(guān)系

在網(wǎng)絡時代的今天，網(wǎng)絡空間作為獨立于陸海空天之外的第五空間，已經(jīng)是國家主權(quán)的管轄范圍了。因此，保障網(wǎng)絡空間的安全也是憲法有關(guān)國家主權(quán)和安全利益的精神體現(xiàn)。網(wǎng)絡安全既涉及到國家和公眾的安全利益，又涉及到個人的通信秘密與通信安全利益。網(wǎng)絡上的有害信息不僅會對國家安全、公共秩序乃至個人的身心健康造成危害。因此，對于網(wǎng)絡不同主體的網(wǎng)絡安全利益的保護不僅僅是一部網(wǎng)絡安全法所能夠?qū)崿F(xiàn)的，還需要刑法、治安管理處罰法、有害信息防治法[2]、侵權(quán)責任法、（軟硬件）市場準入法、政府采購法等諸多部門法的配合才能實現(xiàn)。

另外，從立法依據(jù)來看，網(wǎng)絡安全法作為保障國家在網(wǎng)絡空間安全的一部法律，它首先應該是國際安全法第25條[3]規(guī)定在網(wǎng)絡安全領(lǐng)域的具體化。

七、網(wǎng)絡安全法的指導思想與宏觀架構(gòu)

基于上述考慮，在制定網(wǎng)絡安全法時應該兼顧到它與憲法、國家安全法、刑法、治安管理處罰法、（軟硬件）市場準入法、政府采購法、有害信息防治法和侵權(quán)責任法等法律部門之間的關(guān)系以及有關(guān)條文的和諧一致，避免在執(zhí)法和法律適用時產(chǎn)生分歧。然而，縱觀網(wǎng)絡安全法草案，它不僅混淆了個人信息保護法和垃圾信息防治法與網(wǎng)絡安全法，不當?shù)貙⑦@些本來不應該由網(wǎng)絡安全法規(guī)制的內(nèi)容拉進來了；同時對于本應該協(xié)調(diào)的部門法關(guān)系卻被疏漏了。

總之，未來的網(wǎng)絡安全法在立法上應該是有關(guān)網(wǎng)絡安全的基本法，因此它應該堅持（憲法、刑法、民法等）規(guī)范的體系化思維，把中國互聯(lián)網(wǎng)作為一個整體來通盤考慮整體網(wǎng)絡安全架構(gòu)；樹立國家利益、社會公共利益和私人利益一體化保護的思想；既要做到分級保護，更要確保整個社會網(wǎng)絡在軟硬件上（可信）安全。既要注重權(quán)力管理，也要注重權(quán)利保護，尤其是個人通信秘密和通信自由以及企業(yè)合法正當權(quán)益的保護。要堅持戰(zhàn)略性思維，既要注重網(wǎng)絡安全，也要注意信息安全。這里的信息安全，不僅僅是違法信息的預防和治理，還包括云計算、大數(shù)據(jù)背景下的數(shù)據(jù)安全，防止敵對國家收集我們的企業(yè)、個人的數(shù)據(jù)[4]，用以開發(fā)、制作諸如基因武器之類的惡意行為。為此，對互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)據(jù)流向進行管控，防止其流向國外并被惡意利用也應該是未來的網(wǎng)絡安全法規(guī)范的內(nèi)容。

具體說來，未來的網(wǎng)絡安全法在宏觀架構(gòu)上可以概括為“三縱四橫”。所謂的三縱，是指網(wǎng)絡安全法在體系上應該包括國家網(wǎng)絡安全、公共網(wǎng)絡安全和私人網(wǎng)絡安全這三個方面。所謂的四橫，是指網(wǎng)絡安全的具體內(nèi)容上包括（軟硬件設施）市場準入、運行監(jiān)管、信息內(nèi)容管理與數(shù)據(jù)流向管控、非法侵入行為規(guī)制這四個方面。

這里的市場準入方面，既包括軟硬件設施統(tǒng)一的市場準入基本規(guī)則，還包括政府采購方面的基本規(guī)范。我們現(xiàn)在很多人以為網(wǎng)絡安全就是國家關(guān)鍵網(wǎng)絡基礎(chǔ)設施和信息系統(tǒng)的安全，至于社會公共網(wǎng)絡安全和私人網(wǎng)絡安全問題，不是網(wǎng)絡安全法關(guān)注的對象。我覺得這種觀點具有偏見性，既不符合現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的實際，也不符合未來互聯(lián)網(wǎng)安全的趨勢。如果按照這種思路進行立法的話，我們維護和保障網(wǎng)絡安全的成本會更大、效率也更低。這是因為無論是現(xiàn)在乃至未來，互聯(lián)網(wǎng)“互聯(lián)”的程度越來越緊密，包括國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設施和信息系統(tǒng)也越來越難以完全被隔離于其他互聯(lián)網(wǎng)。因此，我們可以通過在關(guān)鍵基礎(chǔ)設施和信息系統(tǒng)的市場準入方面構(gòu)建基于可信安全（標準），只有符合標準的軟硬件設施才可以進入，從而減少整個網(wǎng)絡安全的隱患。在此基礎(chǔ)上，再通過政府采購法針對國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設施進行重點保護。這樣，既可以為中國互聯(lián)網(wǎng)整體構(gòu)建一個可信安全的“大網(wǎng)”和“基礎(chǔ)網(wǎng)”，又能夠保障關(guān)鍵基礎(chǔ)設施和信息系統(tǒng)的安全。整個制度的運行成本將是最低的。

這里所謂的運行監(jiān)管，既包括一般所謂的分級管理方面的內(nèi)容，還包括安全監(jiān)管與個人通信自由與通信秘密保護等方面的內(nèi)容；既包括對行為的監(jiān)管，也包括對數(shù)據(jù)流向的監(jiān)管，防止重要數(shù)據(jù)流向國外。建設社會主義法治國家的理念要求我們未來的立法不僅要保障網(wǎng)絡安全，同時也要對政府有關(guān)部門的有關(guān)權(quán)力行使設定規(guī)范，注重對公民通信自由和通信秘密的保護，尊重企業(yè)的合理利益的訴求。

所謂的信息內(nèi)容管理與數(shù)據(jù)流向管控，既包括對違法有害信息的預防和監(jiān)管，也包括對互聯(lián)網(wǎng)上敏感數(shù)據(jù)流向的管控，尤其是對涉及人種和種族健康方面的數(shù)據(jù)流向進行管控，防止被敵對勢力收集和惡意利用。為此，在物理網(wǎng)、云計算和大數(shù)據(jù)技術(shù)背景下，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的服務器應該設置和存放在中國境內(nèi)，否則，不得在中國開放有關(guān)服務。

這里所謂的對非法侵入行為的規(guī)制，既包括刑事、行政方面的內(nèi)容，還包括民事侵權(quán)責任法方面的規(guī)制內(nèi)容。不僅要通過刑法、治安管理處罰法打擊非法侵入行為，還要通過民法侵權(quán)責任法的規(guī)范來為受害人提供有效的救濟；前者是非法侵入者對國家承擔責任；后者是向受害人承擔責任。我們面前的理論和觀點往往只注重通過刑法和行政法來打擊非法侵入等危害網(wǎng)絡安全的違法行為，而忽略通過民法侵權(quán)責任法對非法侵入行為的規(guī)制，向受害人提諸如損害賠償?shù)扔行Ь葷胧＿@種思路既是偏見的，也不利于遏制危害網(wǎng)絡安全的違法行為。讓違法行為者（通過刑法、治安管理處罰法）既向國家承擔責任，又（通過民法侵權(quán)責任法）向受害人承擔責任的做法，可以加大其違法行為的成本，從而起到減少違法行為的社會效果。

第五篇：婚約的法律效力。

SHANGHAI UNIVERSITY

課程作業(yè)

COURSE PAPER

婚約的法律效力

學 院 法學院 專 業(yè) 法學 學 號 13124103 學生姓名 戴立 課 程 婚約法

婚約的法律效力

摘要：婚約是具有訂婚權(quán)的人以當事人雙方將來結(jié)婚為內(nèi)容所訂立的具有確定性和社會效力的約定。它是不同于一般契約的特殊身份契約。作為人類社會中的一項法律制度，婚約有著悠久的歷史。在現(xiàn)代社會中，仍存在著大量的婚約，并呈現(xiàn)出不同于古代的許多新特征。婚約雖不具有強制執(zhí)行的效力，但婚約解除后產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛的解決往往需要對婚約的效力進行界定。

關(guān)鍵字：婚約 婚約的性質(zhì)

婚約的效力

一：婚約的性質(zhì)

對于婚約的性質(zhì)，理論上有兩種說法：契約說和非契約說。非契約說認為婚約所產(chǎn)生的的責任是侵權(quán)責任1。契約說認為婚約是男女雙方以將來互相結(jié)婚為目的所訂立的契約，無正當理由不履行婚約應承擔違約責任而不是侵權(quán)責任2。而在契約說內(nèi)部，也存在不同觀點，有人認為婚約是債法上的契約，有人認為婚約是親屬法上的契約，還有人認為婚約是債法兼親屬法上的契約。

在我看來，類比于合同，合同分為書面合同和口頭合同，無論書面合同還是口頭合同，只要雙方意思表示真實且不包含合同無效事項，合同就是有效的。婚約是男女雙方締結(jié)的以結(jié)婚為目的的一種民事法律行為。婚約中，男女雙方當事人在婚約中的意思表示也是肯定真實的。所以婚約其實就相當于男女雙方簽訂的一份關(guān)于未來的契約，如果一方當事人無正當理由的毀約，這正好對應于債法上的違約之債。但同時，婚約又涉及親屬關(guān)系的產(chǎn)生，因為只要婚約履行，雙方即會結(jié)為夫妻，所以婚約又涉及親屬法上的內(nèi)容。綜上所述，我認為婚約是債法兼親屬法上的契約。

二、婚約的訂立及法律效力

（一）古代婚約的效力

李志敏：《比較家庭法》，北京大學出版社 1996年

史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社 2000年

從各國歷史來看，古代的婚約都具有很強的法律地位和法律效力。首先，婚約是結(jié)婚的必經(jīng)程序，是組成婚約不可缺少的組成部分，沒有訂婚的婚姻是無效婚姻。其次，訂立婚約取決于長輩。中國有父母之命媒妁之言的說法，講述的就是長輩根據(jù)自己的意志訂立婚約而無需子女同意。

所以，早期婚約具有相當強的法律約束力。一經(jīng)訂立便具有幾乎等同于結(jié)婚的法律約束力。雙方除法定原因不得私自解除婚約，私自解除婚約者除強令履行婚約外，還要追究其刑事責任。

在我國，古代民間甚至近現(xiàn)代部分農(nóng)村地區(qū)婚約仍基本遵循西周時期“周公制禮”的程序，其中前四禮“納采、問名、納吉、納征”都與訂立婚約有關(guān)。各朝法律文書中也都將婚約規(guī)定在其中，尤以唐律和明律規(guī)定最為詳細。這表明，婚約在古代中國是很重要的法律問題。

（二）近代婚約的效力

我國至今仍沒有對婚約問題加以立法，更不承認婚約具有法律效力。但對因解除婚約包括戀愛關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛，則可以由人們法院受理解決3。當然這也是歷史的潮流所在。自近現(xiàn)代以來，隨著歐美國家人權(quán)意識的覺醒，各國普遍開始廢止婚約的法律效力，自然更談不上強制執(zhí)行，但這些國家并不是將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對婚約予以法律調(diào)整4。

從目前各國的法律規(guī)定看，對婚約問題普遍采取否定的態(tài)度。我認為這是正確的選擇，因為婚約雖是具有人身屬性的一種約定，但其和嚴格意義上的預約不同，法律不要求婚約必須履行，當事人任何一方不履行婚約時，另一方不得請求法院強制執(zhí)行。而附加于婚約之上的各種條款，也都是不具有法律效力的。

從另一個角度講，婚約可基于雙方或者一方的意愿而隨時解除。因為，婚約當事人雙方無法律意義上的權(quán)利和義務，也就是說婚約沒有法律上的約束力。換言之，婚約成立后，當事人之間的結(jié)婚義務，需雙方自愿履行，一方不履行時，另一方不得依訴訟程序請求法院強制執(zhí)行。

關(guān)于婚約解除或者撤銷后的損害賠償問題，如前所述，也當述婚約效力問題。一般而言，當婚約解除時，有過錯的一方應承擔損害賠償?shù)呢熑巍?/p>

楊大文：《婚姻家庭法學》，復旦大學出版社2002年

迪特爾,梅迪庫斯，《德國債法總論》。杜景林，盧湛譯，法律出版社2004年