第一篇：婚姻法講義--婚約

第二節

婚約

一、婚約的概念

? 婚約，是男女雙方以將來結婚為目的而作的事先約定。俗稱“訂婚”。訂婚后的男女雙方具有未婚夫妻身份。

? 1.婚約必須由將來結婚的當事人雙方親自訂立且意思表示真實。? 2.婚約當事人雙方不得有法定的婚約障礙（法律規定的禁婚親屬、已婚）? 3.婚約不是結婚的必經程序

? 4.婚約為非要式行為（口頭、書面、儀式、交換信物等）

二、婚約的歷史類型

（一）早期型的婚約（盛行于古代社會）

? 1.婚約是結婚的必經程序，沒有婚約的婚姻被視為無效 ? 2.一般情況下訂婚權不屬于當事人而屬于那女雙方的家長 ? 3.婚約具有法律效力

（二）晚期型的婚約（近現代社會）

? 1.婚約不再是結婚的必經程序

? 2.訂婚權屬于雙方當事人，男女雙發需要基于合意訂立 ? 3.婚約不再具有法律約束和人身約束力

三、我國現行法對婚約的態度

（一）我國現行法律政策對婚約的態度----對婚約既不提倡也不禁止 ?

（二）婚約不是結婚的必經程序 ?

（三）當事人自愿訂立，其他人不得干涉 ? 《未成年人保護法》第11條“父母或其他監護人，不得為未成年人訂立婚約” ?

（四）婚約無法律約束力

特別注意---關于婚約的解除與婚約期間的財產糾紛的處理

（一）婚約當事人有解除婚約的自由，可以雙方合意解除，也可以單方解除，而不論其有無正當事由或有無過錯

（二）婚約期間同居生活的，不產生夫妻間的權利和義務關系，生有子女的為非婚生子女

（三）婚約期間產生的財產關系的處理

（三）婚約期間產生的財產關系的處理

? 1.婚約期間，當事人雙方由于資金的公用、財物的合并以及共同投資等產生的共同財產，因其不具有夫妻身份關系，所以不應該視為共同共有，各自的財產具有獨立性?；榧s解除后，雙方對共有財產有約定的按約定處理，沒有約定的視為按份共有，應按比例分割。

? 2.婚約期間，當事人基于結婚的目的，一方或雙方將自己的財產無償給予對讓而產生的單方贈予或雙方贈與，與一般的以價值轉移為目標的贈與不同，完全是為了促使婚約的履行。所以如果目的不能實現，贈與不發生法律效力，財產的所有權仍屬于贈與方，贈與人雖然不能要求受贈人必須與其結婚，但可以以不當得利要求其返還財產。（PS：要求返還的贈與物應以價值較大且尚有價值存在為前提，已消耗掉的財物則不得請求返還，但受贈人應返還相應的折價款）

? 3.關于婚約引起的損害賠償問題

在我國，婚約屬于事實行為，一方違約，無論其是否有過錯，均不能要求其承擔賠償責任

4.具體的財產糾紛的情況: ① 對訂婚造成的財產損失，如舉行訂婚儀式、請客送禮消耗的錢財，以及戀愛過程中吃喝玩樂共同損耗的財產損失，解除婚約時一般不要求賠償

② ③ 戀愛訂婚期間，一方送給對方親友的財物，無權要求返還

一方贈與對方的財物是轉業費、醫療費、傷殘費或撫恤金等，如果因為收受財產的一方提出解除婚約或中斷止戀愛關系，則應全部或部分返還。

④ 對借婚約、戀愛為手段騙取錢財的，如果情節輕微，給予批評教育，要求追還財物。如果情節嚴重的，構成犯罪的，一方面要追求刑事責任，一方面還應補償受害人的財產損失。

相關法條

? 最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)(節錄)?

第十條

當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：

(一)雙方未辦理結婚登記手續的;?

(二)雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的;?

(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。?

適用前款第(二)、(三)項的規定，應當以雙方離婚為條件。

? 即使男女雙方是自由戀愛，但受當地風俗習慣的影響，一方(主要是男方)在婚前需向另一方贈與財產作為訂立婚約的標志。對此，應認定該婚前給付的財產為彩禮。屬于彩禮性質的，按照最高人民法院相關司法解釋的規定，雙方未辦理結婚登記手續的，或雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活就離婚的，或婚前給付并導致給付人生活困難而雙方離婚的，接受彩禮的一方應當返還彩禮。

第二篇：婚姻法疑難問題講義--王芳

婚姻案件最新疑難問題分析 主講人：王芳

引言（略）

一、由婚姻繼承糾紛引發的房屋確權訴訟

（一）因婚姻繼承糾紛引發的房屋確權訴訟類型 案例：天津某公司法定代表人離婚案引發系列房產案

該夫妻名下有十多套房產，深入調查后，發現該公司是做能源的，公司想對外進行投資，想投在房地產，想到按揭貸款，原則上是公民自然人購房，公司借用法定代表人、股東、妻子的名義來貸款購房，因法定代表人已購買過，因此已妻子名義購房，公司支付首付款和還貸。三四年后，房價上漲，妻子要求離婚分割房產。

公司做為原告起訴產權所有人，打確權訴訟，一套房子一個訴訟。

公司有兩套賬，一套給稅務局看，一套真實賬目，給稅務局看的賬目中都未列明房子和購房款。因此，在確權訴訟中如果將真實賬目做為證據，則法定代表人和其他股東等要承擔稅務、工商的法律責任。

1、夫妻為規避房屋限購令，借第三人名義買房，結果第三人發生糾紛或夫妻雙方發生離婚糾紛；

第三人：同學、同事、遠親等。

2、父母與子女夫妻之間借名買房，因一方發生離婚或繼承糾紛；

3、公司投資不動產，借股東或法定代表人（包括配偶）名義購房；

4、利用家人有經濟適用房或限價房、房改房的購買資格，夫妻雙方出資購房；

老人去世、離婚都會導致房屋權屬問題，婚姻法司法解釋中規定，在此情況下，子女出資，登記在父母名下，在此情況下，房屋仍舊屬于長輩。以債權債務關系處理。(二）此類確權訴訟的審判認定思路

1、為規避法律的借名買房行為一般不支持訴求；

2、為利用政府住房照顧政策（經濟適用房、房改房）的借名買房行為也不支持；

3、為規避銀行借貸政策的借名買房一般會認可；

例：老人想買房，每月退休2000元，按揭貸款每月還5000元，此時老人多會借助子女名義，且子女單位可出具每月月收入證明，每月老人也能按時足額還貸。在這種情況下，銀行并無損失。此時雖然有規避政策，但買房、賣方都未受傷害，對社會不良影響不大，因此法院一般認可。

4、確權訴訟確定房產的權屬后，才能在離婚訴訟或繼承訴訟中進行分割；

處理步驟：先確權，對離婚訴訟申請中止審理，等確權訴訟有結果后，再回到離婚訴訟。例：【夫妻婚內確權訴訟】丈夫名下有套房，妻子起訴要求確認該房屋為夫妻共同財產。妻子目的：保全財產。

（1）第一次訴訟駁回離婚請求后，再距離第二次離婚訴訟的間隔期間，財產已經結凍，對方可能轉移財產。事后憑法院判決書到住建委可以直接在房產證上加上自己的名字。此時的確權訴訟彌補了這個功能。

（2）當初買房時資金有問題，尤其是一方是公司企業主，支付時用公司支票，第三方往來支付。男方可能跟公司、第三人惡意串通，起訴到法院做一個虛假確權訴訟。原被告均無異議，證據充分的情況下，法院不一定會追加妻子為被告。此時不動產就被判給公司或第三方，男方轉移了財產。

（三）該類訴訟的舉證要求 通常要求證據圍繞以下三點：

1、借名購房雙方曾在當時（買房時）達成過合意（書面合同、錄音、第三方證據）； 例：公司借法定代表人名義購買不動產證據

（1）股東大會決議

（2）被借名人與公司簽訂的借名協議（3）實際購房方的全部出資（首付款、按揭、相關稅費、公共維修基金等一系列費用票據），名義購房方的未出資

2、實際購房方全部出資，名義購房方未出資；

3、購房方是否持有購房收房全部憑證（包括合同）；

4、房屋購買后的實際使用人是誰；（水費、電費、供暖費、物業管理費、停車位等）

5、借名購房的原因是否合理或合乎國家相關法律政策。需要律師做盡職調查，從邏輯和理由上給法官支持。

例：香港人在大陸買房時借第三人名義買房。因大陸對港籍人士購房有限制，且銀行貸款比例要比大陸境內的人比例高很多。如購200萬房，港籍只能申請100萬，有相關政策。律師去貸款銀行做盡職調查查明了這個政策。

總結：凡是規避法律、法規違反國家政策的法院一般不支持。

二、經濟適用房和兩限房的分割

（一）含義：

1、經濟適用住房，根據2007年的《經濟適用住房管理辦法》第二條，其是指政府提供政策優惠，限定套型面積和銷售價格，按照合理標準建設，面向城市低收入住房困難家庭供應，具有保障性質的政策性住房。

2、兩限房，即限房價、限套型普通商品住房，其是指政府采取招標、拍賣、掛牌方式出讓商品住房用地時，提出限制銷售價格、住房套型面積和銷售對象等要求，由建設單位通過公開競爭方式取得土地，進行開發建設和定向銷售的普通商品住房。限價商品住房供應對象為本市中等收入住房困難的城鎮居民家庭、征地拆遷過程中涉及的農民家庭及市政府規定的其他家庭。

（二）特點：

1、產權主體特殊。

2、產權性質特殊。能辦理產權證，但產權證上需要特別注明“經濟適用房”、“限價商品住房”。在獲得產權證的5年內，產權為有限產權，不得出租、不得自由交易，5年后才能獲得完全產權。

3、產權交易特殊。對首次進入市場出售有特別的管理規定：5年的限售期。除完成一般商品房的契稅外，還需按屆時同地段普通商品住房和限價商品住房差價的一定比例交納土地收益等價款。政府優先回購權(政府價格為買時的價格）。經濟適用房，在限售期滿后上市出售的，政府享有優先回購權。

國家正在完善這些房屋的退出機制。政府是否回購，死亡后是否能給后代繼承，因為后代不一定滿足經濟適用房申請的條件。

（三）離婚案件中的分割

1、由于經濟適用房和兩限房的申購以家庭為單位，在核準的面積范圍內才享有價格優惠，而其核準的面積是與家庭人口數掛鉤，因此該房屋中可能包含其他家庭成員的優惠，如果家庭其他成員有共同出資購買，那么該房屋應認定為家庭共同財產，應另案進行析產訴訟，分割出夫妻共同財產份額后，再對該夫妻財產份額進行處理。

2、難點：在5年限售期內的經濟適用房，應如何進行？ A.依競買價進行補償； B.依市場評估價進行補償 ；

能否評估？法院暫時無結論。但有些案例中可以評估。但是這個評估不能比照同等地段的普通商品房，因為權利有瑕疵。

在5年限售期滿后上市交易的，需要按屆時同地段普通商品住房與經濟適用房（或兩限房）差價的一定比例交納土地收益等價款。那么，在未滿5年即按市場價分割該房的情況下，計算補償時，是否應在該房的評估價格中扣除未來上市交易時所應交納的土地相關價款呢？ C.政府部門回購，分割回購款。

三、婚姻糾紛中各類股權糾紛律師實務

（一）因婚姻糾紛導致的股權糾紛類型

1、夫妻一方為有限責任公司股東（包括婚前取得股權或婚后取得股權兩種形式），離婚時要求分割該股權或要求分割該股權的收益；（案例：趕集網離婚后財產分割案）例：夫妻雙方在美國辦理離婚，但未對在男方名下的趕集網做分割，后女方在國內想起訴分割，但發現公司股權已經全部被轉移到公司實際控制人的弟弟名下，女方代理律師提起了股權轉讓效力之訴。男方律師起訴到北京某區法院，要求法院認定男女方婚姻登記無效，要求終止股權轉讓效力之訴。

2、夫妻一方持股公司對N個子公司控股；（案例：貴州某集團公司股權分割案）

多見于大的民營企業。母公司有夫妻一方持股，母對十多家子公司都有投資，子公司還有其他投資人。

3、夫妻雙方均為公司股東；（案例：浙江龍威公司案）

公司股東為夫妻子三人，起訴至法院要求對股權分配，法院應男方申請將公司資產全部做了凍結，但是提供的擔保是工資的資產，官司持續三年，公司破產。

4、夫妻某一方委托第三人代為持股，一方否認股權，另一方主張股權為夫妻共同財產；（案例：鄂爾多斯能源企業老板離婚案）

例：母公司，丈夫股權70%，妻子股權20%，小姑子10%（未實際出資），10%股權代表10個億，實際由夫妻出資。律師代理此案時，需告知當事人是否主張該10%，若主張則先通過隱名顯名股東打確權訴訟，然后繼續離婚案件，分割財產。

5、夫妻一方為國內上市公司股東；（沃華醫藥實際控制人離婚案，三一重工股東離婚事件，藍色光標股東離婚事件）

證監委出臺的關于以繼承和夫妻離婚上市公司股份的非交易市場規則。上市公司股東3年、5年內股份不可轉讓例外。

妻子是六家公司股東，妻子將股權都轉讓給了姐姐，手續都做完后妻子起訴離婚，男方提起6個股權轉讓效力訴訟，主張妻子和姐姐惡意訴訟。法官支持了男方的請求。

6、夫妻一方為境外上市公司股東。（土豆網實際控制人離婚案）

土豆網實際控制人和妻子已辦理離婚，但對土豆網的兩個核心牌照未做分割，妻子起訴到上海法院要求分割并凍結公司財產，公司上市要求公司的實際控制人和主要股東股權在法律上無爭議，因此土豆網上市受阻。最終以調解結案。八月后土豆重新申請上市。

三、婚姻糾紛中各類股權糾紛律師實務

（二）有限責任公司股權分割中規定及實踐中的難點

1、《婚姻法司法解釋

（二）》第十六條規定：人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

不能一致時如何未做規定，不能達成一致：（1）不愿將股權或部分轉讓給對方，（2）愿意轉讓，但轉讓金額不能達成一致。

（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

2、其他股東同意股權轉讓的證明

由誰負責征求其他股東意見，應該予以明確：

（1）如果持股配偶一方怠于將股權轉讓一事在公司股東大會上表決，那么法院是否應向其他股東發出書面通知，并當面征求股東意見？應當

（2）此種情況下，非股東配偶可否請求法院收集其它股東意見？可以

（3）如果因沒有聯系方式或下落不明等客觀原因，法院通知不到公司股東的，該怎么辦？股權分割還能繼續下去嗎？發公告

3、待分割股權價值的確定

申請法院對公司所有資產債務做評估，得到所有者權益 實踐中確定股權價值的方法： A.會計師事務所的評估

（1）評估范圍的確定；

到男方公司名下評估，無人確定資產范圍，也無權利監督。

方案：會計事務所入住時，要求法官、書記員、雙方律師、當事人在場時交接。允許當事人提出質疑。

（2）評估方法的選定；

有好幾種方法，結果并不相同。根據企業類型，公司著重點不同。

方案：事前帶委托人去會計事務所，當事人敘述情況，建議采取哪種方法，法官如認為有道理，會轉給評估機構。（3）對評估結果的質疑。

不建議當庭發表意見，庭后和專業機構聯系，咨詢有什么問題，有問題可以庭后提交專家意見，申請評估人出庭等才可能推翻評估結果，重新評估。B.由法院確定價值：雙方的舉證責任及認定，法院的調查權

評估耗時長，三四個月，易遭到公司抵制，評估費用高昂。不一定要進行評估，中小型公司可直接由當事人雙方提供證據。

４、對分割方式不能達成一致認識，法院能否判決強行分割股權？（1）資合性與人合性的平衡考量；

（2）在雙方調解同意的情況下才能直接分割股權；

（3）法院不能強行分割股權，而只能以折價補償的方式，不能強行判決分割。只能折價補償

5、離婚案件中股權分割另案審判

利：有利于快捷地解除當事人的婚姻身份關系，而不是久拖不決；另外股權分割另訴主審法官多為經濟庭法官，其對公司股權分割較為專業，富有經驗。

弊： 如果將股權分割另案審判，可能導致非股東舉證困難、財產分割久拖不決導致一方生活困難等問題，最嚴重的對方惡意轉移公司資產、偽造債務風險高。另外，通過幾場訴訟給當事人帶來訟累。

6、股權分割另案審判帶來兩個新的問題：

第一，股權價值確定的基準時間問題 ：是以離婚時股權價值計算還是以另案起訴分割股權價值時點計算；

法律無明確規定，上海高遠解釋，應當以離婚時的股權價格計算，對于離婚前一方當事人轉移、隱匿財產，有主觀惡意，導致財產未分割的，以兩情況時價格高的為準。第二，股權價值的保全困難問題。

7、母公司對子公司控股或持股的股權分割問題：（1）夫妻一方對母公司持股的股權價值計算問題； 時間，費用浩瀚

（2）母公司對子公司持股的股權能否申請財產保全問題 法人股東，法院一般不會凍結，就有轉移風險

方案舉例：寫投訴材料（丈夫外遇），當事人找專門辦股東登記、稅務機關的領導哭訴，取得各方同情，找給公司做貸款的銀行，銀行不給公司貸款了，使公司舉步維艱，逼迫對方讓步、談判。

四、夫妻共同債務及個人債務的認定

（一）夫妻共同債務及個人債務的認定

1、夫妻共同債務、個人債務的認定原則及范圍（1）《婚姻法》的相關規定：

a 《婚姻法》 第四十一條：離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。b 《婚姻法》 第十九條第三款：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。（2）司法解釋所確定的推定規則: a 婚姻法解釋二 第二十三條：債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。

b 婚姻法解釋二 第二十四條：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。

c 最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條：夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當

以夫妻共同財產清償。

下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：（１）夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。（２）一方未經對方同意，擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務。

（３）一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務（４）其他應由個人承擔的債務。

d 《民通意見》第43條:在夫妻關系存續期間,一方從事個體經營或者承包經營的,其收入為夫妻共有財產,債務亦應以夫妻共有財產清償。

e 婚姻法解釋三草案 第十八條 離婚時，夫妻一方主張婚姻關系存續期間以個人名義所負債務由雙方共同償還的，舉債一方應證明所負債務基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經營。該條最終未通過。

（接）

四、夫妻共同債務及個人債務的認定

（二）司法審判實踐中爭議焦點問題分析

1、夫妻因履行撫養、贍養義務形成的債務

例：給繼子、一方父母生病借的錢等，因并非配偶一方的法定義務，因此有爭議。

2、因夫妻一方的侵權及犯罪行為所導致的債務 根據具體情況具體分析，看債務發生的動機和結果

3、夫妻在分居期間所形成的債務 無定論，原則上法院認定為夫妻共同債務

4、夫妻一方因接受教育和培訓（智力投資）而形成債務 無定論，原則上法院認定為夫妻共同債務

5、離婚訴訟中，以一方名義所負且非舉債方并不知情的債務性質的認定

審查債務是否真實：舉債方應承擔的舉證責任,舉證債務真實、舉證債務資金用途是用于家庭。

6、離婚訴訟中，對夫妻一方經法院已生效判決或調解書所確定的債務性質的認定

看調解書內容：

一、原告是債權人，被告是夫妻一方，因配偶一方不是當事人，因此一般不認定為夫妻雙方共同財產。

二、原告是債權人，被告是夫妻兩方，此時離婚案件法官仍應要求一方舉證是否用于家庭共同生活。

7、離婚訴訟中，對夫妻一方與其父母之間的單方借條所生債務的性質認定 需相應的旁證，不能僅憑單方借條。

五、利用虛假訴訟手段偽造夫妻共同債務的認定及律師救濟渠道

起訴離婚前兩年前讓表弟給男方銀行上轉了600萬，男方現場取現，轉存到第三方賬戶，后表弟起訴要求返還600萬，男方答辯稱認可債務，但沒錢還，同意拿家庭財產作價歸還。法院調解同意，表弟申請強制執行。過戶房子時，執行局打電話給女方配合執行，女方才知道此事，向法院申請執行異議，法院駁回異議。女方起訴到法院離婚，同意離婚。但房子繼續強制執行。

目前司法實踐中所存在突出問題：

1、在第三人（債權人）起訴的債務糾紛中：（1）法官對借款行為是否應作實質審查？應（2）法官對借款用途是否需查清列明？一般不需（3）法官是否應追加債務人配偶為共同被告？應（4）原告是否能申請追加被告配偶為共同被告？能

（5）負債方配偶是否能主動要求加入訴訟成為第三人？有無獨立的的請求權？ 審判結果與負債方配偶是否有權利義務關系。

（6）對債權人與夫妻舉債一方虛假訴訟偽造債務的民事判決書或調解書，非舉債方配偶是否可以申請再審？ 可以。

2、對于法院生效判決或調解書中所確認的債務，在離婚訴訟中法官該如何對待？（1）確認該債務的性質是夫妻共同債務還是個人債務，雙方對各自觀點承擔舉證責任； 是否用于共同生活，借款時夫妻是否有何意（例，借條上夫妻雙方都簽字）

（2）對于一方不能證明該債務屬于夫妻共同債務的，法院可以在離婚訴訟中認定為其個人債務。

3、對第三人債務認定的司法裁判文書執行過程中，夫妻非舉債方的執行異議及救濟措施?！睹袷略V訟法》第204條規定：執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。《民事訴訟法司法解釋》第5條第1款：案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。

4、執行程序中，夫妻非舉債方能否訴至法院要求確認債務性質，以保護自己財產份額？執行法官會怎么做？反映出我國婚內非常財產制度缺失、債務清償制度缺失。這種情況下能否由被執行人配偶主動提起確認債務性質之訴，但事實上這種訴訟很難被法院所受理。優先執行個人財產，再執行夫妻共同財產部分，再執行夫妻共同財產。思考，執行異議時，申請中止執行，并起訴申請婚內分割財產。

六、夫妻忠誠協議的性質及效力分析

（一）律師實務中所見夫妻忠誠協議的類型

1、約定離婚時凈身出戶；

2、約定婚內或離婚時高額賠償金；

3、約定婚內財產分割權屬；

4、約定離婚時的子女撫育權。

案例：上海閔行區離婚案；北京海淀區離婚案

（二）夫妻忠誠協議性質及法律適用

1、夫妻忠實義務的性質

夫妻忠實義務是否是法定義務？無定論，有專家認為不是，只是宣言性的義務。

2、夫妻忠誠協議的民事契約性質

3、民事行為效力規則的適用

4、婚姻家庭身份法的適用

5、公序良俗原則是效力認定的重要標準

例：如果背叛，凈身出戶。有無傷害第三人的利益，債權人、法定贍養、撫養義務、本人社會上的基本生存權。是否違背婚姻法價值取向。

（三）實踐中常見的變更人身權利義務關系的忠誠協議效力

1、以婚姻關系終止或喪失離婚自由權為違約責任的忠誠協議（例：可隨時提出離婚，且另一方需同意）

2、以喪失未成年子女監護權、探望權或撫養權為違約責任的忠誠協議

3、對前述兩類夫妻忠誠協議效力分析，大多是無效的

（四）實踐中最集中的變更財產權利義務關系忠誠協議效力該如何認定？

1、以喪失夫妻共同財產所有權、個人財產所有權為違約責任的忠誠協議，部分有效

2、以過錯方支付賠償金為違約責任的忠誠協議（不以離婚為前提），有爭議

3、以離婚時過錯方支付離婚損害賠償金為違約責任的忠誠協議，有爭議 是否侵害債權人和其他第三人的權利，或本人的生存權

4、對夫妻忠誠協議契約自由的必要限制

七、夫妻財產約定爭議焦點問題分析

（一）關于夫妻財產約定的基本規定，《婚姻法》 第十九條：夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。

夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。

夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

（二）關于夫妻財產約定的效力分析

1、財產約定適用上的優先效力

適用上的優先效力，是指對于夫妻間的財產，只有在夫妻沒有約定，約定無效或被撤銷時，始得適用法定財產制。

2、夫妻財產約定的對內效力分析

《婚姻法》第19條規定：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。”

案例：海南偽造夫妻共同財產約定案

3、夫妻財產約定的對外效力分析

夫妻財產約定要對第三人發生效力，必須以第三人知曉這種財產約定為前提。

內部效力很高，不需公證等，雙方簽字約定，這時對第三人效力，需要公示，如何公示？ 方案：律師出律師函，第三人簽收，則對第三人發生效力。

（三）當前司法審判實踐中財產約定爭議焦點分析

1、附條件的財產約定的效力

2、夫妻財產約定中不動產贈與條款是否要履行物權變動形式才生效

注意：《婚姻法司法解釋三》第七條 婚前或婚姻關系存續期間，雙方約定將一方所有的房產贈與另一方，一方在贈與房產的權利轉移之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院不予支持，但已經辦理公證的除外。

3、夫妻財產約定中將部分共有財產贈與給第三人的效力認定

例如：都給孩子，一方后悔時是否能撤銷？無定論。

一、合同法，財產無交付、過戶前，贈與可隨時撤銷。

二、不是純粹財產法上的贈與，是基于親情道德義務性質的贈與，不能撤銷。

八、夫妻一方擅自處分共同財產的效力

（一）夫妻一方擅自無償處分共同財產行為的性質

1、屬于部分共有人擅自處分共有財產的行為，具體來說是有權處分還無權處分？ 應當根據夫妻一方是否享有單獨或獨立的處分權來決定

（1）日常家事代理權是指夫妻因處理日常家庭事務而與第三人為一定法律行為時享有代理配偶的權利，即夫妻在日常家事的范圍內而為的行為視為雙方共同的意思表示，夫妻雙方都應當對該行為承擔連帶責任

（2）故分為日常家事代理范圍之內的處分共同財產行為和 超出此范圍的處分行為。

2、婚姻法司法解釋二相關規定：

第十七條：婚姻法第十七條關于“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”的規定，應當理解為：

（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。

（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做

重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

（二）夫妻一方擅自將共同財產贈與婚外情人的效力分析及法律救濟手段

1、夫妻一方擅自將共同財產贈與婚外情人的合同效力分析：（1）對主觀惡意情人的贈與：有效？部分有效？效力待定？無效？《民通意見》第89條規定：“在共同共有關系存續期間部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。

《物權法》第97條： 處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

（2）對主觀善意的情人的贈與：爭議較大，是否能適用善意取得？

《物權法》第一百零六條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

2、最具可操作性的法律救濟手段（1）訴訟主體及訴因選擇

原告為夫妻中受害方的：A、行使物上請求權，要求婚外情人返還財產 ；B、以侵權為由要求配偶一方承擔損害賠償責任；C、以配偶和婚外情人為共同被告，以兩被告惡意串通損害其財產利益為由主張贈與合同無效，要求其返還財產 原告為夫妻中贈與方的，主張可以是兩項：A、行使贈與合同的法定撤銷權：B、主張無權處分導致贈與合同無效。原告一般不能為夫妻二人的，因兩原告訴因法律關系不同。

男方公司出錢給情人購買房產的。女方要求返還錢還是房？具體個案分析（2）證據的收集——贈與事實及給付財產范圍

（3）訴訟請求——贈與物的返還問題

（二）夫妻一方擅自轉讓夫妻共同所有房屋問題

1、《婚姻法司法解釋三》規定第十一條： 一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。

2、受害方配偶救濟措施：

（1）房屋轉讓效力訴訟：惡意串通還是善意第三人；（通過中介介紹的，一般為善意）（2）房屋真實交易價格調查及陰陽合同；

住建委查的價格有虛假的可能性，如何調查？（1）房屋中介公司有真實合同（2）通過住建委查買受人的信息，然后找到買受人做工作，讓其交出真實合同，和交易憑證。買受人證明自己不是惡意串通的。

（3）起訴善意買方的虛假訴訟；

受害方是代理律師，明知第三人為善意，但是仍然啟動房屋轉讓效力訴訟，目的為通過法院調查，查明房屋真實價格。甚至可以得到資金走向。銀行供款協議。（4）離婚案件中分割售房款的評估可能性。

上述方法不可行時，律師需證明在住建委查到的價格顯失公平。例，律師找評估機構以律師名義委托評估。九、一方婚前財產在婚后產生的收益權屬性質分析

（一）當前突出問題及現行觀點

1、當前司法審判中突出的問題

2、目前的相關規定：

a 《婚姻法解釋二》 第十一條 婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規定的“其他應當歸共同所有的財產”：

（一）一方以個人財產投資取得的收益；

b 《婚姻法解釋三》第五條 夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。

（二）具體類型的收益歸屬

1、孳息：包括天然孳息和法定孳息，后者包括有利息和遲延支付的利息、承包金、租金等。

2、自然增值：是指該增值是因通話膨脹或市場行情的變化而發生，并非通過夫妻一方或雙方的付出。

3、主動增值：是因為夫妻一方或雙方對該財產所付出的勞務付出、投資、體力或智力的技能、創造和管理活動而產生的增值。

4、投資經營收益：投資可以劃分為直接投資和間接投資兩種方式。將貨幣或實物直接投于企業生產經營活動的，稱為直接投資；將貨幣用于購買股票、債券等金融資產的，稱為間接投資。

5、一方婚前知識產權在婚后取得的收益。

（二）認定夫妻一方婚前財產在婚姻存續期間所得收益歸屬的基本規則

1、確定收益的內涵及其分類

孳息和自然增值，是不需要付出太多勞力和精力的

2、認定收益性質需考量的諸要素（1）物權保護制度的效用價值（2）公平原則

（3）婚姻的理念及倫理性（4）對家務勞動價值的評價

（5）個人財產利益與婚姻身份利益的平衡。

（三）實踐中律師實務處理的爭議財產

1、一方婚前股權在婚后所得收益的歸屬 ：包括股權溢價、婚內股權轉讓所得、婚內增資擴股、婚內股權分紅收益。（案例：土豆網案例）

2、一方婚前股票、有價證券、基金、銀行理財產品在離婚時的分割

3、一方婚前房產在婚后產生的市場增值收益

4、一方婚前房產在婚后出租產生的收益

第三篇：婚約的法律效力。

SHANGHAI UNIVERSITY

課程作業

COURSE PAPER

婚約的法律效力

學 院 法學院 專 業 法學 學 號 13124103 學生姓名 戴立 課 程 婚約法

婚約的法律效力

摘要：婚約是具有訂婚權的人以當事人雙方將來結婚為內容所訂立的具有確定性和社會效力的約定。它是不同于一般契約的特殊身份契約。作為人類社會中的一項法律制度，婚約有著悠久的歷史。在現代社會中，仍存在著大量的婚約，并呈現出不同于古代的許多新特征?；榧s雖不具有強制執行的效力，但婚約解除后產生的財產糾紛的解決往往需要對婚約的效力進行界定。

關鍵字：婚約 婚約的性質

婚約的效力

一：婚約的性質

對于婚約的性質，理論上有兩種說法：契約說和非契約說。非契約說認為婚約所產生的的責任是侵權責任1。契約說認為婚約是男女雙方以將來互相結婚為目的所訂立的契約，無正當理由不履行婚約應承擔違約責任而不是侵權責任2。而在契約說內部，也存在不同觀點，有人認為婚約是債法上的契約，有人認為婚約是親屬法上的契約，還有人認為婚約是債法兼親屬法上的契約。

在我看來，類比于合同，合同分為書面合同和口頭合同，無論書面合同還是口頭合同，只要雙方意思表示真實且不包含合同無效事項，合同就是有效的。婚約是男女雙方締結的以結婚為目的的一種民事法律行為?；榧s中，男女雙方當事人在婚約中的意思表示也是肯定真實的。所以婚約其實就相當于男女雙方簽訂的一份關于未來的契約，如果一方當事人無正當理由的毀約，這正好對應于債法上的違約之債。但同時，婚約又涉及親屬關系的產生，因為只要婚約履行，雙方即會結為夫妻，所以婚約又涉及親屬法上的內容。綜上所述，我認為婚約是債法兼親屬法上的契約。

二、婚約的訂立及法律效力

（一）古代婚約的效力

李志敏：《比較家庭法》，北京大學出版社 1996年

史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社 2000年

從各國歷史來看，古代的婚約都具有很強的法律地位和法律效力。首先，婚約是結婚的必經程序，是組成婚約不可缺少的組成部分，沒有訂婚的婚姻是無效婚姻。其次，訂立婚約取決于長輩。中國有父母之命媒妁之言的說法，講述的就是長輩根據自己的意志訂立婚約而無需子女同意。

所以，早期婚約具有相當強的法律約束力。一經訂立便具有幾乎等同于結婚的法律約束力。雙方除法定原因不得私自解除婚約，私自解除婚約者除強令履行婚約外，還要追究其刑事責任。

在我國，古代民間甚至近現代部分農村地區婚約仍基本遵循西周時期“周公制禮”的程序，其中前四禮“納采、問名、納吉、納征”都與訂立婚約有關。各朝法律文書中也都將婚約規定在其中，尤以唐律和明律規定最為詳細。這表明，婚約在古代中國是很重要的法律問題。

（二）近代婚約的效力

我國至今仍沒有對婚約問題加以立法，更不承認婚約具有法律效力。但對因解除婚約包括戀愛關系而產生的財產糾紛，則可以由人們法院受理解決3。當然這也是歷史的潮流所在。自近現代以來，隨著歐美國家人權意識的覺醒，各國普遍開始廢止婚約的法律效力，自然更談不上強制執行，但這些國家并不是將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對婚約予以法律調整4。

從目前各國的法律規定看，對婚約問題普遍采取否定的態度。我認為這是正確的選擇，因為婚約雖是具有人身屬性的一種約定，但其和嚴格意義上的預約不同，法律不要求婚約必須履行，當事人任何一方不履行婚約時，另一方不得請求法院強制執行。而附加于婚約之上的各種條款，也都是不具有法律效力的。

從另一個角度講，婚約可基于雙方或者一方的意愿而隨時解除。因為，婚約當事人雙方無法律意義上的權利和義務，也就是說婚約沒有法律上的約束力。換言之，婚約成立后，當事人之間的結婚義務，需雙方自愿履行，一方不履行時，另一方不得依訴訟程序請求法院強制執行。

關于婚約解除或者撤銷后的損害賠償問題，如前所述，也當述婚約效力問題。一般而言，當婚約解除時，有過錯的一方應承擔損害賠償的責任。

楊大文：《婚姻家庭法學》，復旦大學出版社2002年

迪特爾,梅迪庫斯，《德國債法總論》。杜景林，盧湛譯，法律出版社2004年

第四篇：婚約的法律效力。

SHANGHAI UNIVERSITY 課程作業

COURSE PAPER 婚約的法律效力 學院法學院 專業法學

學號

13124103 學生姓名戴立 課程婚約法 婚約的法律效力 摘要：婚約是具有訂婚權的人以當事人雙方將來結婚為內容所訂立的具有確定性和社會效力的約定。它是不同于一般契約的特殊身份契約。作為人類社會中的一項法律制度，婚約有著悠久的歷史。在現代社會中，仍存在著大量的婚約，并呈現出不同于古代的許多新特征。婚約雖不具有強制執行的效力，但婚約解除后產生的財產糾紛的解決往往需要對婚約的效力進行界定。

關鍵字：婚約婚約的性質婚約的效力 一：婚約的性質

對于婚約的性質，理論上有兩種說法：契約說和非契約說。非契約說認為婚約所產生的的責任是侵權責任。契約說認為婚約是男女雙方以將來互相結婚為目的所訂立的契約，無正當理由不履行婚約應承擔違約責任而不是侵權責任。而在契約說內部，也存在不同觀點，有人認為婚約是債法上的契約，有人認為婚約是親屬法上的契約，還有人認為婚約是債法兼親屬法上的契約。

在我看來，類比于合同，合同分為書面合同和口頭合同，無論書面合同還是口頭合同，只要雙方意思表示真實且不包含合同無效事項，合同就是有效的?；榧s是男女雙方締結的以結婚為目的的一種民事法律行為?；榧s中，男女雙方當事人在婚約中的意思表示也是肯定真實的。所以婚約其實就相當于男女雙方簽訂的一份關于未來的契約，如果一方當事人無正當理由的毀約，這正好對應于債法上的違約之債。但同時，婚約又涉及親屬關系的產生，因為只要婚約履行，雙方即會結為夫妻，所以婚約又涉及親屬法上的內容。綜上所述，我認為婚約是債法兼親屬法上的契約。

二、婚約的訂立及法律效力

（一）古代婚約的效力

從各國歷史來看，古代的婚約都具有很強的法律地位和法律效力。首先，婚約是結婚的必經程序，是組成婚約不可缺少的組成部分，沒有訂婚的婚姻是無效婚姻。其次，訂立婚約取決于長輩。中國有父母之命媒妁之言的說法，講述的就是長輩根據自己的意志訂立婚約而無需子女同意。

所以，早期婚約具有相當強的法律約束力。一經訂立便具有幾乎等同于結婚的法律約束力。雙方除法定原因不得私自解除婚約，私自解除婚約者除強令履行婚約外，還要追究其刑事責任。

在我國，古代民間甚至近現代部分農村地區婚約仍基本遵循西周時期“周公制禮”的程序，其中前四禮“納采、問名、納吉、納征”都與訂立婚約有關。各朝法律文書中也都將婚約規定在其中，尤以唐律和明律規定最為詳細。這表明，婚約在古代中國是很重要的法律問題。

（二）近代婚約的效力

我國至今仍沒有對婚約問題加以立法，更不承認婚約具有法律效力。但對因解除婚約包括戀愛關系而產生的財產糾紛，則可以由人們法院受理解決。當然這也是歷史的潮流所在。自近現代以來，隨著歐美國家人權意識的覺醒，各國普遍開始廢止婚約的法律效力，自然更談不上強制執行，但這些國家并不是將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對婚約予以法律調整。從目前各國的法律規定看，對婚約問題普遍采取否定的態度。我認為這是正確的選擇，因為婚約雖是具有人身屬性的一種約定，但其和嚴格意義上的預約不同，法律不要求婚約必須履行，當事人任何一方不履行婚約時，另一方不得請求法院強制執行。而附加于婚約之上的各種條款，也都是不具有法律效力的。

從另一個角度講，婚約可基于雙方或者一方的意愿而隨時解除。因為，婚約當事人雙方無法律意義上的權利和義務，也就是說婚約沒有法律上的約束力。換言之，婚約成立后，當事人之間的結婚義務，需雙方自愿履行，一方不履行時，另一方不得依訴訟程序請求法院強制執行。

關于婚約解除或者撤銷后的損害賠償問題，如前所述，也當述婚約效力問題。一般而言，當婚約解除時，有過錯的一方應承擔損害賠償的責任。

第五篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。關鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現象的現狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現狀................................................................................................................4 3.2 我國當前婚約現象中存在的問題....................................................................................5 4 有關婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結論................................................................................................................................................10 參考文獻.........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結婚。因此，古時候訂立婚約是結婚的必經之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方沒有如約結婚，是要受到相應的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調整的范圍，學術界對這一課題的態度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認識，也能使人們進一步看到對婚約進行法律規制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規制與調整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優良傳統的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應，但是無論是在城市還是在農村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規定，在日常生活中，出現了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據，導致司法不統一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復、情殺等犯罪行為發生，影響社會治安和穩定。

本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善?；榧s的相關概念

2.1 婚約

目前，關于婚約的概念不同的學者給出了不同的定義，有的學者將婚約定義為：男女雙方以將來結婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學者將婚約定義為“男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結婚前對婚姻的合意行為?！被榧s成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結婚并不是必須要經歷訂婚程序，但很多人卻習慣在婚姻關系成立前訂立婚約。

不管是在農村還是城市，不管是落后地區還是經濟發達地區，很多人在結婚之前都有訂婚的習俗，然而對于婚姻的定義，多數學者還是達成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發生在古代，晚期型婚約通常發生在近現代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質

目前，學術界對婚約的性質研究很久了，不同的學者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態度不一樣，因此學者對婚約的性質展開一定探討。

縱觀國內外關于婚約的研究發自按，婚約的性質形成2種學說，學說一是契約說，認為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結婚契約的預約，在民法沒有特別規定的情況下，婚約一般應適用雙務契約的規定進行處理。”

親屬法中所規定的訂婚、結婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構成對婚姻的限制，且婚約的內容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產生的責任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認定的?；榧s作為一種法律事實，其產生效力的前提是法律對此的相關規定，婚約中當事人雙方之間必定會產生某些權利義務關系，違反婚約就是對這些權利義務的侵 犯，所以由此產生的應該是侵權的民事責任，而不是違反契約的合同責任。三是折中說，認為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區別。婚約內容包含親屬法上的身份關系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質。表面上看，當事人的確是基于婚約在彼此之間產生了一定的權利和義務，但該權利義務的實現會因為婚約的內容包含身份關系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達成的協議之內容具有身份性，法律一般都對其有特殊規定，是不允許當事人自由約定的，所以應主要受親屬法的調整。世界上許多承認婚約法律效力的國家和地區的做法正是如此，對婚約的規制都是通過民法親屬編來完成的?；榧s表面上看是雙方達成的協議，但法律一般對這些協議的內容都有特殊規定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責任等，是不允許婚約當事人自由約定的。從表面上來看，締結婚約是基于雙方共同自愿達成的共同協議，但協議中涉及身份關系的內容是不能由契約法來調整的。另外，婚姻關系中權利義務關系的實現不同于一般財產關系契約，這些內容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據婚約提出結婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態度，看法律是否承認婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關于婚約是否具有約束力一直備受學者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結婚的責任與義務。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學者認為，我國關于婚約的現行規則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現行規則邏輯演繹的結果。

本文認為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現為社會輿論的正反評價及傳統習俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現為兩個方面的內容：一是不發生身份關系，二是不得請求強迫履行?；榧s男女在法律上尚未發生配偶關系或姻親關系，亦不負同居之義務?；榧s基于尊重當事人之 3 人格性，故法律規定婚約不得請求強迫履行?；榧s附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發現彼此不宜結婚時，自不得訴請法院強制執行，致失其意思自由。如因強制結婚，締結惡緣，將達成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責任，并非訂立婚約的直接結果，也不表現為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經剝離后就是一個普通的侵權行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現象的現狀分析

3.1 中國婚約的現狀

從婚約歷史發展沿革不難看出，無論是古代還是近現代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習慣的重要組成部分。婚前訂立婚約是我國古代傳統的社會風俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關系的規定與指導，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習俗被繼承下來，仍是當前我國社會的普遍現象。我國現在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠地區仍然存在，此種婚約嚴格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現代社會文明格格不入，與社會主義發展進程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當事人雖然已有較大的婚約自主權，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎，這在很大 4 程度上沿襲了傳統婚約的習俗。農村中絕大多數屬于這種類型的婚約，農村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進行，但在訂立婚約過程中仍能表現出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯系，男女當事人及雙方家長約定時間見面，男女當事人便可通過面對面的接觸進行交流，進一步加深了解。經過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔，數額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區數額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當中，男女當事人雖然已有較大的自主權，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統聘娶婚的模式。

3.2 我國當前婚約現象中存在的問題

法律雖然不承認婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發揮著具體的作用，增加了締結婚姻的確定性，從而使婚姻締結進入實質性階段，男女雙方開始認真為婚姻的最終締結做準備。但由于我國法律對婚約問題的態度不明確，所以在當前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經子女同意為子女訂立婚約的現象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當事人的婚姻自由，父母不經過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農村，父母完全為子女包辦婚姻的現象此起彼伏，法律不承認婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認可。但法律不承認不代表社會習俗也不承認，相反，婚約是被社會習俗所認可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發展成婚姻，而當事人有可能陷入一個不幸的婚姻當中，還有可能帶來悲??；如果子女反抗，往往會引來雙方家長的反對和社會習俗的譴責，從而給當事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當事人也經歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習，我們經常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規定，并明令禁止童養媳陋習。雖然我國現行的未成年人保護法不允許父母或者其他監護人為未成年人訂立婚約，但早婚現象作為中國歷史傳統習俗的遺留物，在當今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責任、婚姻等一系列復雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產生許多財產糾紛，如果處理不當，既可能損害有關當事人的財產權利，也對社會穩定構成一定的威脅?；榧s一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導致婚約的解除，引起財產上的糾紛。這類財產糾紛大多包含兩種情形，一是有關費用的分擔、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當今社會由于婚約而引起的財產糾紛越來越多，且財產的數量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統與習慣當中，現代人又往往喜歡將傳統的婚約于現代婚約相結合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標準的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產糾紛帶來一定的難度，法官只能根據自己的理解來認定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現不同判決的情形。使得法律的威嚴被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關系中弱勢群體的保護存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應社會的發展。現代社會強調個人價值的實現，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農村青年結婚大多還遵循先訂婚的習慣，他們締結婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續，對個人情感、婚姻質量要求并不是很高。所以，當一個農村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經成為“準夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關系更緊密，這期間不可避免地會發生財產關系，也有可能會發生性關系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔一定的家庭義務、贍養老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關系，得不到法律的有效保護，女方在婚約存續期間所盡的義務就得不到相應的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當前社會中的婚約習俗還有很多需要改進的地方。由于我國有關婚約問題的法律規定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進入司法領域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設立完整的婚約制度，是適應社會發展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質

關于婚約發生的損害賠償問題，嚴格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產因賠償對方而發生財產流轉問題。婚約財產返還問題所涉及 7 的是物權變動問題，而因婚約而發生的損害賠償，是債的發生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內，其財產因賠償而發生的流轉與彩禮返還而發生的流轉乃是基于兩種不同的法理依據。

關于此類損害賠償的性質，各國立法大致有三種觀點：一是侵權行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權損害，抑或直接基于法律的規定，不無疑問。合同損害抑或侵權損害的根本區別在于，合同涉及允諾的執行，侵權則涉及填補損害。合同的基本規則是，原告有權處于合同如果履行了的狀態，而在侵權中，他應處于侵權行為沒有發生時的狀態。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權損害賠償，不無問題。違反婚約之責任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形。婚約無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當理由解除和有正當理由解除兩種情況?；榧s解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認為對婚約損害賠償機制的整體構架就是，對婚約可撤銷情形及無正當理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴利益的差額部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權行為則分別視其情況按照侵權損害賠償規定處理。上述情況都有可能會出現精神損害賠償問題，如有嚴重精神損害事實，還應支付相應的精神損害撫慰金。

如果是無正當理由解除婚約等情形發生，則是解除方的權利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認定為濫用解除權。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟方案?；榧s訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標的，但不能因此得出結論認為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當事人之間已經達成了如此默示之條款。這也為民間習俗與傳統習慣所認可。

4.3 約損害賠償范圍

依據一般財產法上損害賠償之范圍來說，一般債權人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴利益。后者為期待利益，即預期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴利益之賠償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要。”例如父母之預定禮服，預定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準備為妻的預想之下拋棄女教員之職務是。婚約中損害賠償的范圍，學者認為應解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀念活動，如拍攝結婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結婚后可能取得之繼承權、財產管理使用收益權、撫養費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結婚的機會所應得之利益，非現實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負精神損害賠償責任，只有少數國家有規定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償的問題，也是有很大爭議的。大多數學者都認為在婚約解除后，應不發生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應該承擔賠償責任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結婚的壓力。還有認為，采用聘禮習慣，一切按照習慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據傳統的聘禮習慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴重后果必須與婚約的解除有相當之因果關系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應嚴格加以把握。至于臺灣地區民法認為非財產上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責比例較低，但有嚴重的精神損害后果，單純的以其有責性而否定其精神損害賠償請求權，于情于理不合。

結論

本文從辨析婚約與相關概念的區別的角度分析了婚約的性質，認為婚約就其本質上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現象的現狀，論述了有關婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

參考文獻

[1] 陳葦主編.外國婚姻家庭法比較研究[M].群眾出版社,2006 [2] 黃松有主編.婚姻家庭司法解釋實例釋解[M].人民法院出版社,2006 [3] 何霞[等]撰稿,楊遂全主編.親屬與繼承法論[M].四川大學出版社,2005 [4] 王麗萍主編.婚姻家庭繼承法學[M].北京大學出版社, 2004 [5] 費安玲,丁玫,張宓譯.意大利民法典[M].中國政法大學出版社, 2004 [6] 吳濤.婚約的法律問題研究[D].西南政法大學 2011 [7] 郭金艷.我國婚約立法研究[D].西南大學 2012 [8] 劉萍.婚約法律制度研究[D].煙臺大學 2013 [9] 金瑋.我國婚約制度研究[D].杭州師范大學 2013 [10] 周珉如.婚約法律規制探討[D].河北大學 2011 [11] 李長海.南京國民政府時期婚約法律制度研究[D].安徽大學 2011 [12]張學軍.英美法系國家“違反婚約之訴”介評[J].法學評論,2007 10

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