第一篇：付鳴劍 度的現狀及立法構想

付鳴劍 度的現狀及立法構想.txt3努力奮斗，天空依舊美麗，夢想仍然純真，放飛自我，勇敢地飛翔于夢想的天空，相信自己一定做得更好。4苦憶舊傷淚自落，欣望夢愿笑開顏。5懦弱的人害怕孤獨，理智的人懂得享受孤獨付鳴劍(李莊案審判長):我國刑事證人作證制度的現狀及立法構想

發表時間:2010-1-3 19:39:00閱讀次數:156

付法官是李莊案的審判長，特轉載此文。

付鳴劍：我國刑事證人作證制度的現狀及立法構想

——《現代法學》2000年10月第22卷第5期.目錄

一、刑事證人作證制度的現狀

二、刑事證人作證制度的立法構想

三、參考文獻

內容摘要

證人證言是我國刑事訴訟法所要求的證據之一，是被用來查明案件事實、揭露和證實犯罪、保障無罪的人不受刑事追究的重要手段。它不僅要求證人如實的反映案件事實，而且要求證人通過一定的形式表述出來。目前我國司法實踐中證人作證普遍采用書面證言，但書面證言缺乏真實性，可信度不大。它僅從單方面反映案件事實的情況，無法對案件審查過程的公開化、公正化以及案件的透明度提供更多的保障。從一定程度上講，不利于訴訟的進行，不能很好的保證雙方當事人的合法權益。為了查明案情，確保司法公正，證人必須出庭作證，而且控辯式庭審方式也要求證人必須出庭作證，有利于控辯雙方對證人證言的質證。我國的證人出庭作證現狀不容樂觀，往往是用書面證言的形式來代替證人出庭作證。其原因是多方面的，不僅在立法上存在著—定的缺陷，司法上也存在著一定的失誤。為了確保證人出庭作證，有必要使其規范化，制度化，用具體的法律制度做出明確的規定，做到有據可查，有法可依。使證人出庭作證制度在—定的權利和義務，鼓勵與懲罰相統一的有效機制上運行。這樣才能有效的保證雙方當事人的合法權益，無論是原告還是被告都能處于一個公平的地位，做到案件事實清楚、證據確實充分，真正體現法律的基本原則和作用。

關鍵詞：證人、證言、作證

自我國《刑事訴訟法》頒布實施以來，對于打擊犯罪、保護人權、維護社會穩定，促進社會主義建設事業的順利發展起到了巨大的作用。實踐表明，它是一部從中國國情出發，深刻反映中國特色的好法律，是我國刑事訴訟法律修訂與完善的典范。但從幾年來的實施看，也反映出這部法律存在一些缺陷和不足，有待進一步完善。本文僅就刑事證人作證制度的有關問題，談談個人的見解與看法。

一刑事證人作證制度的現狀

證人證言，是證人就其所感知的案件情況向司法機關或執法機關所作的陳述，是我國刑事訴訟法規定的法定證據之—，在我國刑事訴訟證據體系中占有重要的位置，是被應用的最為廣泛、最為普遍的一種證據，對于查明案件事實具有非常重要的意義。刑事證人出庭作證，是指了解案情的人就自己知道的有關情況必須親自出庭向法庭陳述證人證言，是我國刑事證據制度的一項重要內容，具有不可指定、不可替代的特點，集嚴肅性、客觀性和求實性于—體，在我國刑事證據法制體系中占有重要地位。我國刑事訴訟法早已確立了證人出庭作證制度，《刑事訴訟法》第四十七條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后才能作為定案的根據。”但是由于在刑事訴訟立法上尚未形成—個完整的法律體系，因而給司法實踐造成了一種極端反常的現象。這些現象突出表現在證人不愿作證、不敢作證，即使勉強作證，也不愿或不敢出庭作證。但是無論是立法問題還是實施問題，其根源都集中在證人權利和義務的問題上。證人作證行為的權利和義務具有不確定性

l、法律對證人作證行為的性質規定不統一。一方面，法律規定證人作證是公民的—項義務。《刑事訴訟法》第四十八條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》對此作了重申，這里強調了作證的義務性。同時，立法者又采取了雙重標準，證人行為因調查取證主體不同而有區別。《刑事訴訟法》第四十五條規定；“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調查取證。”該法第三十七條規定；“辯護律師經證人或其它單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料—辯護律師經人民檢察院或法院許可，并且經被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”從這兩條規定可以看出，控訴方行使司法權而調查取證時證人承擔的是作證義務；辯護方行使辯護權向證人調查取證時必須經過證人的同意，向被害人或其近親屬、被害人提供的證人取證時，還必須經過檢察院或法院的許可。這樣，是否作證就成了證人選擇的一種權利。證人不愿作證就可以不作證，沒有將必須出庭作證明確的表示出來，這就給證人拒絕出庭作證提供了法律依據。

2、證人出庭作證呈現可選擇性。《刑事訴訟法》第一百五十七條規定：公訴人、辯護人對未到庭的證人的證言應當當庭宣讀。這就成為證人拒絕出庭作證的彈性理由：既可以到庭口頭作證也可以不到庭而以書面方式作證。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條的規定更明確：“對于出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人，辯護人等雙方詢問、質問，其證言經過審查屬實的，才能作為定案的根據；未出庭證人的證言宣讀后當庭查證屬實的，可以作為定案的根據。”又如第一百四十—條第二項第款規定：“其證人證言對案件的審判不起直接決定作用的，證人可以不出庭作證。”何謂“不起直接決定作用”，有何界限，如何掌握，沒有具體規定。這就給法官造成了很大的隨意性，也給證人開脫了不必出庭作證的義務。

證人作證權利和義務具有不對等性

權利和義務相—致，是法學的基本原理。因此，證人履行作證的義務總是與其享有的權利聯系在一起。同時，義務的履行又總是與不履行義務的法律制裁聯系在一起。但是，修正后的刑事訴訟法對證人作證的權利保障和對不履行作證義務的法律制裁，與證人承擔的作證義務相比是不對等的。

1、證人人身安全缺乏具體的保護措施。證人不愿出庭作證的原因往往是因為害怕作證后可遭到打擊復。事實上，我國每年發生的殘害證人及其家屬的案件并不少見，對殘害證人的現象懲治不力還會產生很大的負面影響。造成這種負面影響的直接原因是現行立法中對證人及其近親屬的保障機制乏力。修正后的《刑事訴訟法》在證人的人身權利保障方面邁出了可喜的一步。第四十九條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”我國刑法對上述行為規定了相應的罪名，如侮辱罪、妨礙作證罪、毆打或者打擊復證人罪，但我國治安管理處罰條例對上述行為的處罰則不完全具有對等性。總體上看，該法條沒有規定具體的保障措施，在司法實踐中公、檢、法機關難以操作，僅從已經發生的后果中采取補救措施。關于對證人事前和事中的預防性保護制度尚未規定，還缺乏有組織的保護運行機制。《刑法》修正后，增加了對威脅、侮辱、打罵證人及其家屬尚不構成犯罪時予以處罰的規定。但實際操作起來卻往往得不到有關部門的重視，證人權益得不到應有的保護，嚴重挫傷了其積極性。

2、缺乏對證人的財產保護。證人作證的權利保障內容不僅包括人身權利的保護，而且還應包括對財產權利的保護。證人出庭作證，不可避免地要受到一定的經濟損失，如誤工費、交通

費和住宿費等等，而這些都是出庭作證所必需的。雖然訴訟理論界基本上達成了共識，認為應該賦予證人經濟補償權，但立法中至今沒有明確規定。因此，在實踐中，當證人提出經濟補償要求時，—些司法人員以出庭作證是公民應盡的義務進行搪塞，或者以立法上沒有明確的規定為由拒絕給付。正是因為在審判實踐中往往忽視證人作證的訴訟耗費問題，致使證人因出庭作證受到的經濟損失不能及時得到相應的補償，嚴重挫傷了證人出庭作證的主動性和積極性。證人出庭作證需要的差旅費、誤工費、食宿費等，證人及其親屬因證人作證受到的人身或財產的損害也需要給予補償，同時，證人由于不法侵害造成的財產損失如何計算和賠償也是個問題。而這些目前都缺乏司法保障，必然打擊證人出庭作證的積極性，給證人出庭作證設置了障礙。因此，建立一套合理有效的證人出庭作證的經濟補償機制迫在眉睫。

3、對證人拒絕作證缺乏有力的制裁措施。證人作證既然是一項法律義務，那么，證人如不履行這一義務，就應對其進行適當的法律制裁。《刑事訴訟法》第四十七條規定：證人隱匿罪證的，應當依法處理。《刑法》第三百零五條規定的對隱匿罪證的行為以偽證罪論處。雖然刑事訴訟法第四十八條也明確規定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。但立法上都沒有明確規定證人不履行作證義務時的制裁條款。義務與制裁是互相對應的，因為“如果沒有規定制裁的命令，那就不會有任何法律義務。”事實上是由于刑事訴訟立法中義務與制裁的失衡造成了司法上的窘境：法院在審理案件時，對一些應當到庭的證人只能進行說服教育，但最終是否出庭作證由證人定奪，對拒證者司法機關也不能采取強制措施。有時對一些必須到庭的證人，審判人員往往在開庭之前費勁周折說服其到庭作證，證人也信誓旦旦，但在庭審過程中臨時變卦，由于缺乏立法上的制裁條款，司法人員對此現象也只能無可奈何。這種在司法實踐中司空見慣的現象實則貽害無窮：既拖延了訴訟，與訴訟經濟原則相違背，又使得庭審中的辯論和質證形同虛設，從而動搖了對抗賴以存在的根基。

證人拒證心理和部分司法人員的素質不高也是影響證人拒絕出庭作證的因素。中國的傳統中常有“事不關己，高高掛起”的封建思想，總是認為只要是不涉及到自身的利益，對自己所看到的或聽到的與案件有關的情況不是采取積極配合司法機關人員的態度，而是消極的看成是別人的事，與自己無關。同時，與之相處的親友鄰居也可能對此極端反對，常勸其不要多管閑事。這種視涉訟為恥的文化積淀將會在相當長的時期內對人們的作證觀念產生負面影響。在司法人員的素質方面，部分司法人員由于政治素質和義務素質較低，因而缺乏對證人的保護觀念。非法泄露證人的姓名、身份、住址及證言內容，使有的證人經常遭到干擾和侵害，致使證人拒不出庭作證問題越來越突出。另外，一些司法人員怕麻煩，圖省事的思想使大量書面證言未經證人出庭質證即成為定案的依掘。在法庭上宣讀證人證言簡便易行，可贏得法庭審理的主動權，避免了庭審活動節外生枝，保證了審判結果的穩定性，降低了二審改判率，提高了辦案“效率”，而恰恰是這種“高效審判”制約著證人出庭作證。

二、刑事證人作證制度的立法構想

從上文的論述中可以看出，證人作證難，尤其是證人出庭作證難是困擾司法機關的—個難題，現狀是多種誘因的結果。為了使新刑事訴訟法中所體現的證人出庭作證因素能夠得以良性循環，讓證人說話，從不敢作證到敢于作證，從不愿作證到愿意作證，必須盡快完善證人作證制度，并設置相應的配套機制。

建立和完善證人保護制度，切實保護證人的合法權益

1、建立完善的證人保護制度，如何完善證人作證的保護機制，是一個應當引起高度重視的研究課題。目前，很多學者總是借口“國情”不允許而強調我國還不具備建立證人保護制度的條件。但是，不容否認的是，如果不建立證人作證的保護機制，那么證人拒絕作證的現象就難以從根本上得到遏制。現行立法對證人及其親屬的人身保護乏力是證人不愿出庭作證的重要原因，因此“采取一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則整個法律訴訟就會—錢

不值”。建立一套完整的證人保護機制，必須從事前到事后整個訴訟過程入手。第一、建立事前保護機制，使證人敢于出庭作證。根據我國國情，不可能像西方國家那樣采取對證人進行整容，遷移居所，改換工作單位等方法進行事前保護。但建立事前預防性保護措施，使證人愿意作證、主動作證，提高證人出庭率。這一階段應為證人保密，使其姓名、身份和住址在出庭前不被公開。第二、建立事中保護機制，在庭審過程中，為提高證人出庭率，避免只有書面證言，而沒有證人出庭進行作證的現象，可采取下列措施：、在法庭上，證人回答審判人員關于住所問題，可用工作地點或其他一個能被通知到的地點代替。關于身份問題，可以等到沒有危險時再納入卷宗。、對于重大案件，可以通過在法院安裝閉路電視系統，讓證人在閉路電視中陳述證言，接受詢問。再通過對電視屏幕上的圖像和聲音進行處理，使當事人事后無法辨認。第三、建立事后保護制度，使證人免除后患之憂。“假如案件—結束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的復，那么還怎能指望證人自由和坦率地提供的證言呢？”因此，在刑事訴訟法中應逐步明確公、檢、法對證人予以保護和對復者依法懲處的職責，嚴格執行刑事訴訟法及刑法對證人保護的有關條款。

2、建立對證人的經濟補償制度和獎勵制度。首先，我國在這方面應借鑒外國的立法經驗，增加對證人經濟補償條款。為證人出庭設立專項基金，但該基金應由國家負擔，列入國家財政預算，并制定統一的補償標準，由法院統一掌握，專款專用，嚴禁以其它任何理由挪用或作它用。其次，對于單位中的人員作證，所在單位應為證人出庭提供方便，不得因證人作證而扣發證人的工資或其它福利；無固定工作單位的，法院應按當地的平均生活水平予以補償，證人出庭作證的交通、食宿費用在規定的標準內實實銷。再次，為了鼓勵證人履行出庭作證的義務，除了給予證人經濟補償外，還需要有條件的建立證人鼓勵制度。對于證人主動作證，使得重大刑事案件得以迅速偵破，證人因此可獲得一定獎勵，包括物質獎勵和精神獎勵，具體辦法可通過立法的形式確定下來。

確立直接言詞原則

直接言詞原則即直接審理原則和言詞審理原則，是當今世界各國審判案件普遍使用的原則。要求法官必須親自在法庭上直接獲取以口證或言詞辯論的方式呈現的事實和證據為審理的依據，對于傳聞證據，只有在法律規定的特別情況下才能獲準使用。直接言詞原則能極大的改進我國刑事證人作證制度的現狀，使得證人在無法確定例外情形時必須出庭陳述證言，并接受審判人員及控辯雙方的詢問、質證，進而使法院能夠迅速查清事實真相，提高辦案的質量和效率。

1、建立證人特權制度

在證人資格問題上，我國刑事訴訟法第四十八條雖然對證人資格做了限制性的規定，但是，在司法實踐中，對于那些與當事人有近親屬關系的，或從事特殊職業，或從事有關公務的人員并不可行。常出現這些人不作證，或者作偽證的情形，而且司法人員對這些人的證言也保持著消極態度。所以，確立我國刑事特權制度已勢在必行，應該用法律對下列證人資格的豁免做出明確規定。l、配偶和近親屬。他們在一般情況下不能充當證人，只有一方是另一方的被害人時除外，從而可以有效的減少證人不作證或出庭作偽證的情形；

2、從事特殊職業的人員---律師。辯護律師由于受被害人或其近親屬的委托，知悉由于對其信任而告訴的案件情況，除非其內容屬于策劃犯罪或欺騙行為，否則不能充當本案的證人。這是最為普遍的職業秘密特權，已為大多數國家的法律所確認。

3、公務人員所掌握的公務秘密，一般是指公開后有損于國家或地區的經濟、軍事、文化、科技、外交、司法等方面利益的消息或情。如果公務人員所知曉的案件情況或所掌握的案件資料泄露會導致公共利益的損害，則有必要賦予該公務人員免于作證的特權。

2、健全對證人拒絕作證的制裁制度

證人作證應明確作為—項義務，如果證人拒絕作證，則理應承擔相應的法律責任。對無正當

理由拒絕出庭作證者進行制裁，是當今各國的通例。如德國一九九四年十二月一日生效的《德國刑事訴訟法典》第五十一條、第七十條第二項規定：“依法傳喚不到庭的證人要承擔由于應傳不到造成損失的費用，同時還要對其以秩序罰款，如不能交納罰款時，可易科秩序拘留；為強制作證，也可以命令羈押直到本訴訟審級程序終結，羈押期限最長可達六個月。”因此，我國應借鑒外國立法，對法律責任做出規定。

1、程序性制裁。強制傳喚，對于無正當理由拒證的證人，司法機關應對其實行強制傳喚，使其必須出庭作證。

2、實體性制裁。刑法中對提供偽證的證人已作了規定，但卻沒有規定證人拒絕作證應承擔的法律責任。筆者認為刑法中同時應規定拒絕作證罪的專門條款。如果證人拒絕作證情節特別嚴重，已觸犯了刑律時，應對其判處一定的徒刑或者并處罰款；若證人拒證主觀惡性不大，情節不太嚴重，可視情況判處管制或拘役。目前，已有學者對證人拒證行為的刑事立法及對策進行了探討和論述，這里不在論述。

加強法制宣傳，提高公民的法律意識，改善證人出庭作證的輿論環境

要徹底改觀證人出庭率偏低的現狀，非一朝一夕之事，必須標本兼治，從思想上加強我國公民的法制觀念，以消除公民拒證的心理，強化其作證觀念，使公民敢于作證，愿意作證。同時，社會輿論應該對侵害證人權利的不法行為進行譴責，以倡導依法作證的道德風范，鼓勵公民積極主動作證，堅持維護證人的權利；其二，要在全社會形成—種保護證人作證，支持證人作證的良好氛圍，建立起廣泛而嚴密的證人社會保障體系。

總之，刑事證人作證制度是刑事訴訟法的重要組成部分，證人出庭作證具有必然性和必要性。通過司法實踐，深刻剖析我國刑事證人作證的現狀，并對此提出相關的立法構想，以解決當前存在的不足和缺陷，進一步完善證人出庭作證制度，使之更好的應用于司法程序，保障案件的公開、公正。

參考文獻

何家弘《新編證據法學》法律出版社2000年3月第l版

何家弘《證據學論壇》中國檢察出版社2001年1月第l版

陳光中《刑事訴訟法實施問題》研究中國法制出版社2000年5月第1版

李克強譯《法律的正當程序》法律出版社1999年1月第1版

李昌珂澤《德國刑事訴訟法典》中國政法大學出版社1995

第二篇：我國“善意取得”立法現狀及構想

實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，可見，其對象僅為共有財產，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權人”或“非處分權人”身份的出讓人。“部分共有人”既是所有權人，又有一定財產處分權，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。

四、我國善意取得制度具體建構我國關于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經濟的發展不相適應，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構想：(一)指導思想迄今為止，許多國家已經確立了善意取得制度，我國應當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經濟，與完全的資本主義市場經濟有本質上的區別，體現到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎上取長補短。(二)具體構成要件

1、善意取得的客體為動產和不動產。動產作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉讓所有權的動產均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產善意取得的例外適用加以說明。(1)禁止和限制流通的動產善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產流轉，其前提是這些財產能夠在市場上自由流通。如果轉讓的財產是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒～家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。(2)須登記才能轉讓所有權的動產有些動產如船舶、機動車輛等轉讓時應履行一定的登記手續，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發生無權轉讓而第三人不知情的情況。(3)被查封的財產財產被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產轉讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。(4)無償取得的財產善意受讓人取得財產可能是有償的，也可能是無償的，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是例外情形，善意無償占有他人財產的人將財產返還，一般無礙商品交易的安全和財產流轉，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，á因而，無償取得財產不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。(5)某此具有人身性質或重大感情價值的財產就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉讓人賠償的方式得到補償，但類似畢業證書、學位證書、獎章、祖傳家物等與所有人具有身份上或特殊感情聯系的財產，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償的。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產不能適用善意取得制度。(6)贓物和遺失物關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉讓給善意第三人時，仍屬無權轉讓，法律對第三人的態度應該是相同的。對一般大眾而言，在進行經常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判斷財產是否屬于贓物或遺失物。這類財產無論從其性質或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規定，則缺乏客觀的依據。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規定。至于不動產，在資本主義國家確立了完備的物權公示制度，對不動產實行嚴格的登記制度，善意取得的客體只限于動產，將善意取得制度稱為動產的善意取得。但在我國，不動產登記制度遠未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當多的不動產未建立登記制度，這些不動產的買賣也很普遍，如果將未登記的不動產排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全?。況且，我國有關司法解釋所體現的善意取得的思想中，對客體的規定也沒有動產與不動產之分。有條件地承認不動產的善意取得是有其現實意義的。那么在什么樣的前提條件下，不動產可以適用善意取得呢？筆者認為有三種情形值得考慮。(1)尚未登記的不動產。這類不動產主要可能存在于農村的房屋、樹木、農作物、城鎮新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自處分已登記的共有不動產。如丈夫將與妻子共同共有的已登記的房屋，擅自出賣給善意買受人，該房屋即可成為善意取得的客體。(3)登記機關對產權登記有誤的不動產。真正權利與登記不一致時，對于信賴登記而交易的第三人應予以保護。如登記機關將甲的房屋登記在乙的名下，乙明知此情況卻將該房屋轉讓給丙，丙根據登記誤信乙為所有人而買下該房屋且辦理了過戶手續，丙可以善意取得該房屋的所有權。

2、善意取得的客觀方面須是受讓人因交易而合法、有償地取得占有(1)須因交易而取得占有。讓與人與受讓人之間必須有轉移所有權或設定其他物權的合意，如買賣、互易、接受債務清償等，受讓人基于上述交易行為而取得物之占有，才能發生善意取得的效力。相反，非基于交易行為而取得物之占有的，不適用善意取得制度，如繼承。&

nbsp;(2)須合法地取得占有。受讓人取得占有之交易行為必須有效成立。無效或已撤銷的民事行為不適用善意取得。但是，原權利人與無權讓與人之間的法律關系無效或被撤銷，不影響受讓人對所轉讓的財產的善意取得。(3)須有償地取得占有。這點在前文已有闡釋，此不累述。(4)須占有取得。善意取得制度是從占有公信力出發保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得權利的基礎。在未取得財產占有之前，善意受讓人僅享有請求讓與人交付財產的債權，原權利人對該財產的所有權并沒有消滅。根據物權先于債權的民法原理，法律應優先保護原權利人。當原權利人向仍然占有財產的讓與人請求返還原物時，無權讓與人與善意受讓人均不得以善意取得加以抗辯，善意受讓人只能請求無權讓與人賠償損失。需要特別指出的是，以交付形式進行占有的依法發生善意取得效力，而以占有改定方式進行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不應發生善意取得的效力。?

3、善意取得的主體包括無權讓與人和受讓人無權讓與人與善意受讓人是善意取得制度不可缺少的雙方當事人，沒有無權讓與人的處分行為，就不具善意取得的前提條件；沒有受讓人的善意占有，也不會發生善意取得的法律后果。雙方當事人必須符合形成有效法律關系的要件，即都必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他經濟組織，限制民事行為能力人受讓或讓與，應由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，無權讓與人，不僅包括無所有權人、無權為他人或以自己名義處分某物的人，所有權人也可成為此處所指的無權讓與人。這主要發生在所有權受到國家權力機關的限制或具有物權效力的限制情形。例如所有權人的財產被查封、扣押后，所有人就其財產所為處分行為即為無權處分行為。就取得權利而言，善意取得的權利主體僅指受讓人。當他與讓與人進行交易行為時，可由其本人親自進行，亦可由其監護人、代理人、委托代理人等代為進行。４、善意取得的主觀方面須是受讓人取得財產時為善意。近現代民事立法大多在以下兩種意義上使用“善意”一詞：一指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的的主觀態度；另指行為人在為某種行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。善意取得的“善意”系在后一種意義上使用。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”之別，前者要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，后者則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無權處分人即可。因“積極觀念說”對受讓人要求苛刻，各國大多采“消極觀念說”。?不過，善意并非指受讓人不知道法律規定而為的民事行為。“占有人不能用法律上的錯誤而主張其占有出于善意”，?對法律的無知不能作為善意的借口。善意的主體，一般以受讓人為善意即可，出讓人是否善意，并不影響善意取得的成立，出讓人非善意，一般不能要求返還財產。如果受讓人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得財產所有權，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，則不應成立善意取得，以免惡意第三人假借他人之手合法取得財產所有權。?善意的時間，以受讓人受讓財產的當時為善意即可，受讓之后是否善意，可不涉及，所以有的國家民法稱善意取得為即時取得，這對于財產的流通和社會經濟關系的穩定，有著十分重要的意義。善意作為財產受讓人的主觀心理狀況，要對此進行正確判斷并非易事，在通常情況下，對受讓人善意的認定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，?主要從以下幾個方面進行考察：(1)受讓人有無法定了解的義務；(2)財產轉讓時的價格情況；(3)受讓人的專業以及文化知識水平；(4)受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場所因素；(6)受讓人與轉讓人的關系及其對轉讓人的態度。當然，在實踐中，判斷是否善意還有其他一些因素，并沒有一個絕對的標準，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時、因地、因人、因事具體分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有權的移轉，即善意受讓人即時取得受讓財產的所有權，而且其取得的性質為原始取得，原存于財產上的各種負擔歸于消滅，原所有人不再享有該物的所有權。但受讓人在受讓財產時，明知其存在負擔的，則在其明知的范圍內，物的負擔繼續存續。善意受讓人取得的財產權利為終局取得，因而，即使他再將財產出讓給惡意受讓人，其轉讓行為是有權處分，該惡意受讓人也可取得財產權利。值得注意的是，一旦無權處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產，即民法上所謂的無權處分人回首取得，無權處分人不能主張善意取得該財產。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全，保護善意受讓人利益，對于無權處分人并無保護的必要。此時，原權利人得向無權處分人主張占有的返還或所有物返還請求權，而財產上原來所有的負擔，同時恢復其效力。適用善意取得制度后，原權利人與無權處分人之間的關系包括以下內容：(1)若原權利人與無權處分人之間原來存在合同關系的，則原權利人可向無權處分人主張基于違約責任的請求權或不當得利返還請求權。(2)若在原權利人與轉讓人之間不存在合同關系，原權利人可向其主張基于侵權責任的請求權或不當得利請求權。無論何種情形，當無權處分人以低于物的價值的價格轉讓財產的，無權處分人應向原權利人補足差價；當高價轉讓財產的，原權利人可基于不當得利要求無權處分人返還全部所得價金。就轉讓人與善意受讓人之間關系而言，轉讓人僅對善意受讓人負物的瑕疵擔保責任而不負權利的瑕疵擔保責任，自是不言自明，善意受讓人對轉讓人所應負擔的價金支付義務或其他義務，善意受讓人不得拒絕履行。就原權利人與善意受讓人之間的關系而言，基于善意取得制度的適用，原權利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。但在原所有人確實無法從不法轉讓人處獲得賠償的情況下，由原所有人獨擔損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方

第三篇：我國“善意取得”立法現狀及構想

改革開放以來，我國市場經濟日新月異地發展，促使為之服務的物權法律制度不斷完善。為順應世界民法發展潮流，我國物權立法正如火如荼地展開，而“善意取得”作為物權制度的重要內容，引起越來越多的法學工作者的關注。筆者僅借此文，對善意取得制度的起源、確立善意取得制度的必要性、我國“善意取得”的立法現狀及構想提出一些個人的認識，參酌其他國家和地區的現行立法及學者的觀點，為我國未來立法提供一孔之見。

一、善意取得制度的起源善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有之財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得財產時出于善意，即依法取得該財產所有權，原財產所有權人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人賠償損失。善意取得制度并不像其他許多民事法律制度源于古羅馬法。在古羅馬法上，徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權利讓與他人”的原則。側重對所有權人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權。羅馬法學家把它稱為“人對物最完全的支配權”，à所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“ 我發現我的財產時，我就收回。”一般認為，善意取得制度源于日耳曼習慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產的權利人在財產被他人無權轉讓的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。當然，對善意第三人利益的保護并非僅限于日耳曼習慣法中，在其他一些國家的早期立法中也有類似記載。不過，善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規模的資本主義商品經濟得到蓬勃發展，伴隨著資產階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規定。法國民法典完成了善意取得由習慣法到成文法的轉化過程，而進一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判斷標準及相關的其他問題。

二、確立善意取得制度的必要性善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判斷，進行利益衡平，是對現實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協調的權宜之計。從本質上看，善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項制度呢？當然有其必要性：(一)保護交易安全，提高交易效率交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，若沒有善意取得制度維持現成的財產占有關系，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需要對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除轉讓人無權處分的可能，或者在購得財產后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，這勢必滯緩交易進程，影響社會經濟效益。反證推知，善意取得制度不可或缺。(二)促進商品流通，實現物盡其用在市場經濟條件下，產品成為商品被夜以繼日地大量生產，我們生產生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替代品。物之脫離原權利人流轉至善意第三人，從某種程度上講，第三人更需要此物，更能充分利用此物。在這一背景下，與其保護靜的安全，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物的所有權或其他權利，繼續其對物的利用，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。(三)彰顯誠實信用和公平的原則精神顧名思義，善意取得制度只保護交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒絕保護，同時也增強了原權利人的責任感。因為在非法轉讓關系中，原所有人在交付財產之前對占有人的品行考察不夠，交付財產后對占有人行使占有權的行為監督不力，或對財產保護不當，才使占有人非法轉讓財產的目的得以實現。原權利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人并非絕對有損原權利人的利益，在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。

三、我國“善意取得”立法現狀關于我國現行民事立法是否建立了善意取得制度，學術界認識不一。有的認為我國的民事立法和司法是承認善意取得制度的，有的則認為建國以來，我國民事立法沒有規定善意取得制度，在實踐中也不承認其效力。筆者認為，我國民事立法尚未建立完善的善意取得制度，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規范之中，不過離一套

確定、完備的制度還有不少距離。不論是《民法通則》還是《拍賣法》、《票據法》等單行法規，都只是在一定程度上體現了對善意買主的利益保護，還有很大的局限性，構不成制度體系。尤其值得注意的是最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第８９條的規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”對于這一司法解釋，很多學者給予了積極的評價，也有不少人認為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，可見，其對象僅為共有財產，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權人”或“非處分權人”身份的出讓人。“部分共有人”既是所有權人，又有一定財產處分權，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。

四、我國善意取得制度具體建構我國關于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經濟的發展不相適應，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構想：(一)指導思想迄今為止，許多國家已經確立了善意取得制度，我國應當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經濟，與完全的資本主義市場經濟有本質上的區別，體現到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎上取長補短。(二)具體構成要件

1、善意取得的客體為動產和不動產。動產作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉讓所有權的動產均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產善意取得的例外適用加以說明。(1)禁止和限制流通的動產善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產流轉，其前提是這些財產能夠在市場上自由流通。如果轉讓的財產是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。(2)須登記才能轉讓所有權的動產有些動產如船舶、機動車輛等轉讓時應履行一定的登記手續，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發生無權轉讓而第三人不知情的情況。(3)被查封的財產財產被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產轉讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。(4)無償取得的財產善意受讓人取得財產可能是有償的，也可能是無償的，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是例外情形，善意無償占有他人財產的人將財產返還，一般無礙商品交易的安全和財產流轉，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，á因而，無償取得財產不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。(5)某此具有人身性質或重大感情價值的財產就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉讓人賠償的方式得到補償，但類似畢業證書、學位證書、獎章、祖傳家物等與所有人具有身份上或特殊感情聯系的財產，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償的。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產不能適用善意取得制度。(6)贓物和遺失物關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉讓給善意第三人時，仍屬無權轉讓，法律對第三人的態度應該是相同的。對一般大眾而言，在進行經常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判斷財產是否屬于贓物或遺失物。這類財產無論從其性質或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規定，則缺乏客觀的依據。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規定。至于不動產，在資本主義國家確立了完備的物權公示制度，對不動產實行嚴格的登記制度，善意取得的客體只限于動產，將善意取得制度稱為動產的善意取得。但在我國，不動產登記制度遠未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當多的不動產未建立登記制度，這些不動產的買賣也很普遍，如果將未登記的不動產排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全?。況且，我國有關司法解釋所體現的善意取得的思想中，對客體的規定也沒有

權利為終局取得，因而，即使他再將財產出讓給惡意受讓人，其轉讓行為是有權處分，該惡意受讓人也可取得財產權利。值得注意的是，一旦無權處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產，即民法上所謂的無權處分人回首取得，無權處分人不能主張善意取得該財產。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全，保護善意受讓人利益，對于無權處分人并無保護的必要。此時，原權利人得向無權處分人主張占有的返還或所有物返還請求權，而財產上原來所有的負擔，同時恢復其效力。適用善意取得制度后，原權利人與無權處分人之間的關系包括以下內容：(1)若原權利人與無權處分人之間原來存在合同關系的，則原權利人可向無權處分人主張基于違約責任的請求權或不當得利返還請求權。(2)若在原權利人與轉讓人之間不存在合同關系，原權利人可向其主張基于侵權責任的請求權或不當得利請求權。無論何種情形，當無權處分人以低于物的價值的價格轉讓財產的，無權處分人應向原權利人補足差價；當高價轉讓財產的，原權利人可基于不當得利要求無權處分人返還全部所得價金。就轉讓人與善意受讓人之間關系而言，轉讓人僅對善意受讓人負物的瑕疵擔保責任而不負權利的瑕疵擔保責任，自是不言自明，善意受讓人對轉讓人所應負擔的價金支付義務或其他義務，善意受讓人不得拒絕履行。就原權利人與善意受讓人之間的關系而言，基于善意取得制度的適用，原權利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。但在原所有人確實無法從不法轉讓人處獲得賠償的情況下，由原所有人獨擔損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方（原權利人）一定的補償是合理的。作出這種對實際情況的補救與一般意義上的賠償責任不同，不需要某一方構成一定的責任條件，只須不公正后果即可。不過，這種補償應該根據具體情況，合理確定，且不應是強制性的，這樣才能最大程度地實現公平。結語：善意取得制度在行使民法保障交易安全，維持民事主體間利益和諧的使命中起著舉足輕重的作用。筆者自知學識淺薄，管中窺豹，許多觀點值得商榷，僅以此文拋磚引玉，為我國善意取得制度的完善盡綿薄之力。

第四篇：我國“善意取得”立法現狀及構想

改革開放以來，我國市場經濟日新月異地發展，促使為之服務的物權法律制度不斷完善。為順應世界民法發展潮流，我國物權立法正如火如荼地展開，而“善意取得”作為物權制度的重要內容，引起越來越多的法學工作者的關注。筆者僅借此文，對善意取得制度的起源、確立善意取得制度的必要性、我國“善意取得”的立法現狀及構想提出一些個人的認識，參酌其他國家和地

區的現行立法及學者的觀點，為我國未來立法提供一孔之見。

一、善意取得制度的起源善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有之財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得財產時出于善意，即依法取得該財產所有權，原財產所有權人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人賠償損失。善意取得制度并不像其他許多民事法律制度源于古羅馬法。在古羅馬法上，徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權利讓與他人”的原則。側重對所有權人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權。羅馬法學家把它稱為“人對物最完全的支配權”，à所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“我發現我的財產時，我就收回。”一般認為，善意取得制度源于日耳曼習慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產的權利人在財產被他人無權轉讓的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。當然，對善意第三人利益的保護并非僅限于日耳曼習慣法中，在其他一些國家的早期立法中也有類似記載。不過，善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規模的資本主義商品經濟得到蓬勃發展，伴隨著資產階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規定。法國民法典完成了善意取得由習慣法到成文法的轉化過程，而進一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判斷標準及相關的其他問題。

二、確立善意取得制度的必要性善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判斷，進行利益衡平，是對現實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協調的權宜之計。從本質上看，善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項制度呢？當然有其必要性：(一)保護交易安全，提高交易效率交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，若沒有善意取得制度維持現成的財產占有關系，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需要對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除轉讓人無權處分的可能，或者在購得財產后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，這勢必滯緩交易進程，影響社會經濟效益。反證推知，善意取得制度不可或缺。(二)促進商品流通，實現物盡其用在市場經濟條件下，產品成為商品被夜以繼日地大量生產，我們生產生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替代品。物之脫離原權利人流轉至善意第三人，從某種程度上講，第三人更需要此物，更能充分利用此物。在這一背景下，與其保護靜的安全，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物的所有權或其他權利，繼續其對物的利用，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。(三)彰顯誠實信用和公平的原則精神顧名思義，善意取得制度只保護交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒絕保護，同時也增強了原權利人的責任感。因為在非法轉讓關系中，原所有人在交付財產之前對占有人的品行考察不夠，交付財產后對占有人行使占有權的行為監督不力，或對財產保護不當，才使占有人非法轉讓財產的目的得以實現。原權利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人并非絕對有損原權利人的利益，在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。

三、我國“善意取得”立法現狀關于我國現行民事立法是否建立了善意取得制度，學術界認識不一。有的認為我國的民事立法和司法是承認善意取得制度的，有的則認為建國以來，我國民事立法沒有規定善意取得制度，在實踐中也不承

認其效力。筆者認為，我國民事立法尚未建立完善的善意取得制度，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規范之中，不過離一套確定、完備的制度還有不少距離。不論是《民法通則》還是《拍賣法》、《票據法》等單行法規，都只是在一定程度上體現了對善意買主的利益保護，還有很大的局限性，構不成制度體系。尤其值得注意的是最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民

共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第８９條的規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”對于這一司法解釋，很多學者給予了積極的評價，也有不少人認為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，可見，其對象僅為共有財產，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權人”或“非處分權人”身份的出讓人。“部分共有人”既是所有權人，又有一定財產處分權，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。

四、我國善意取得制度具體建構我國關于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經濟的發展不相適應，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構想：(一)指導思想迄今為止，許多國家已經確立了善意取得制度，我國應當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經濟，與完全的資本主義市場經濟有本質上的區別，體現到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎上取長補短。(二)具體構成要件

1、善意取得的客體為動產和不動產。動產作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉讓所有權的動產均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產善意取得的例外適用加以說明。(1)禁止和限制流通的動產善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產流轉，其前提是這些財產能夠在市場上自由流通。如果轉讓的財產是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。(2)須登記才能轉讓所有權的動產有些動產如船舶、機動車輛等轉讓時應履行一定的登記手續，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發生無權轉讓而第三人不知情的情況。(3)被查封的財產財產被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產轉讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。(4)無償取得的財產善意受讓人取得財產可能是有償的，也可能是無償的，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是例外情形，善意無償占有他人財產的人將財產返還，一般無礙商品交易的安全和財產流轉，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，á因而，無償取得財產不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。(5)某此具有人身性質或重大感情價值的財產就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉讓人賠償的方式得到補償，但類似畢業證書、學位證書、獎章、祖傳家物等與所有人具有身份上或特殊感情聯系的財產，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償的。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產不能適用善意取得制度。(6)贓物和遺失物關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉讓給善意第三人時，仍屬無權轉讓，法律對第三人的態度應該是相同的。對一般大眾而言，在進行經常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判斷財產是否屬于贓物或遺失物。這類財產無論從其性質或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規定，則缺乏客觀的依據。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規定。至于不動產，在資本主義國家確立了完備的物權公示制度，對不動產實行嚴格的登記制度，善意取得的客體只限于動產，將善意取得制度稱為動產的善意取得。但在我國，不動產登記制度遠未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當多的不動產未建立登記制度，這些不動產的買賣也很普遍，如果將未登記的不動產排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全?。況且，我國有關司法解釋所體現的善意取得的思想中，對客體的規定也沒有動產與不動產之分。有條件地承認不動產的善意取得是有其現實意義的。那么在什么樣的前提條件下，不動產可以適用善意取得呢？筆者認為有三種情形值得考慮。(1)尚未登記的不動產。這類不動產主要可能存在于農村的房屋、樹木、農作物、城鎮新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自處分已登記的共有不動產。如丈夫將與妻子共同共有的已登記的房屋，擅自出賣給善意買受人，該房屋即可成為善意取得的客體。(3)登記機關對產權登記有誤的不動產。真正權利與登記不一致時，對于信賴登記而交易的第三人應予以保護。如登記機關將甲的房屋登記在乙的名下，乙明知此情況卻將該房屋轉讓給丙，丙根據登記誤信乙為所有人而買下該房屋且辦理了過戶手續，丙可以善意取得該房屋的所有權。

2、善意取得的客觀方面須是受讓人因交易而合法、有償地取得占有(1)須因交易而取得占有。讓與人與受讓人之間必須有轉移所有權或設定其他物權的合意，如買賣、互易、接受債務清償等，受讓人基于上述交易行為而取得物之占有，才能發生善意取得的效力。相反，非基于交易行為而取得物之占有的，不適用善意取得制度，如繼承。(2)須合法地取得占有。受讓人取得占有之交易行為必須有效成立。無效或已撤銷的民事行為不適用善意取得。但是，原權利人與無權讓與人之間的法律關系無效或被撤銷，不影響受讓人對所轉讓的財產的善意取得。(3)須有償地取得占有。這點在前文已有闡釋，此不累述。(4)須占有取得。善意取得制度是從占有公信力出發保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得權利的基礎。在未取得財產占有之前，善意受讓人僅享有請求讓與人交付財產的債權，原權利人對該財產的所有權并沒有消滅。根據物權先于債權的民法原理，法律應優先保護原權利人。當原權利人向仍然占有財產的讓與人請求返還原物時，無權讓與人與善意受讓人均不得以善意取得加以抗辯，善意受讓人只能請求無權讓與人賠償損失。需要特別指出的是，以交付形式進行占有的依法發生善意取得效力，而以占有改定方式進行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不應發生善意取得的效力。?

3、善意取得的主體包括無權讓與人和受讓人無權讓與人與善意受讓人是善意取得制度不可缺少的雙方當事人，沒有無權讓與人的處分行為，就不具善意取得的前提條件；沒有受讓人的善意占有，也不會發生善意取得的法律后果。雙方當事人必須符合形成有效法律關系的要件，即都必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他經濟組織，限制民事行為能力人受讓或讓與，應由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，無權讓與人，不僅包括無所有權人、無權為他人或以自己名義處分某物的人，所有權人也可成為此處所指的無權讓與人。這主要發生在所有權受到國家權力機關的限制或具有物權效力的限制情形。例如所有權人的財產被查封、扣押后，所有人就其財產所為處分行為即為無權處分行為。就取得權利而言，善意取得的權利主體僅指受讓人。當他與讓與人進行交易行為時，可由其本人親自進行，亦可由其監護人、代理人、委托代理人等代為進行。４、善意取得的主觀方面須是受讓人取得財產時為善意。近現代民事立法大多在以下兩種意義上使用“善意”一詞：一指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的的主觀態度；另指行為人在為某種行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。善意取得的“善意”系在后一種意義上使用。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”之別，前者要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，后者則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無權處分人即可。因“積極觀念說”對受讓人要求苛刻，各國大多采“消極觀念說”。?不過，善意并非指受讓人不知道法律規定而為的民事行為。“占有人不能用法律上的錯誤而主張其占有出于善意”，?對法律的無知不能作為善意的借口。善意的主體，一般以受讓人為善意即可，出讓人是否善意，并不影響善意取得的成立，出讓人非善意，一般不能要求返還財產。如果受讓人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得財產所有權，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，則不應成立善意取得，以免惡意第三人假借他人之手合法取得財產所有權。?善意的時間，以受讓人受讓財產的當時為善意即可，受讓之后是否善意，可不涉及，所以有的國家民法稱善意取得為即時取得，這對于財產的流通和社會經濟關系的穩定，有著十分重要的意義。善意作為財產受讓人的主觀心理狀況，要對此進行正確判斷并非易事，在通常情況下，對受讓人善意的認定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，?主要從以下幾個方面進行考察：(1)受讓人有無法定了解的義務；(2)財產轉讓時的價格情況；(3)受讓人的專業以及文化知識水平；(4)受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場所因素；(6)受讓人與轉讓人的關系及其對轉讓人的態度。當然，在實踐中，判斷是否善意還有其他一些因素，并沒有一個絕對的標準，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時、因地、因人、因事具體分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有權的移轉，即善意受讓人即時取得受讓財產的所有權，而且其取得的性質為原始取得，原存于財產上的各種負擔歸于消滅，原所有人不再享有該物的所有權。但受讓人在受讓財產時，明知其存在負擔的，則在其明知的范圍內，物的負擔繼續存續。善意受讓人取得的財產權利為終局取得，因而，即使他再將財產出讓給惡意受讓人，其轉讓行為是有權處分，該惡意受讓人也可取得財產權利。值得注意的是，一旦無權處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產，即民法上所謂的無權處分人回首取得，無權處分人不能主張善意取得該財產。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全，保護善意受讓人利益，對于無權處分人并無保護的必要。此時，原權利人得向無權處分人主張占有的返還或所有物返還請求權，而財產上原來所有的負擔，同時恢復其效力。適用善意取得制度后，原權利人與無權處分人之間的關系包括以下內容：(1)若原權利人與無權處分人之間原來存在合同關系的，則原權利人可向無權處分人主張基于違約責任的請求權或不當得利返還請求權。(2)若在原權利人與轉讓人之間不存在合同關系，原權利人可向其主張基于侵權責任的請求權或不當得利請求權。無論何種情形，當無權處分人以低于物的價值的價格轉讓財產的，無權處分人應向原權利人補足差價；當高價轉讓財產的，原權利人可基于不當得利要求無權處分人返還全部所得價金。就轉讓人與善意受讓人之間關系而言，轉讓人僅對善意受讓人負物的瑕疵擔保責任而不負權利的瑕疵擔保責任，自是不言自明，善意受讓人對轉讓人所應負擔的價金支付義務或其他義務，善意受讓人不得拒絕履行。就原權利人與善意受讓人之間的關系而言，基于善意取得制度的適用，原權利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。但在原所有人確實無法從不法轉讓人處獲得賠償的情況下，由原所有人獨擔損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方（原權利人）一定的補償是合理的。作出這種對實際情況的補救與一般意義上的賠償責任不同，不需要某一方構成一定的責任條件，只須不公正后果即可。不過，這種補償應該根據具體情況，合理確定，且不應是強制性的，這樣才能最大程度地實現公平。結語：善意取得制度在行使民法保障交易安全，維持民事主體間利益和諧的使命中起著舉足輕重的作用。筆者自知學識淺薄，管中窺豹，許多觀點值得商榷，僅以此文拋磚引玉，為我國善意取得制度的完善盡綿薄之力。

第五篇：對電子商務立法的一些構想

對電子商務立法的一些構想

原有的法律法規已遠不能適應和滿足電子商務發展的需要。怎么樣進一步調整和完善原有法律法規，加快構建電子商務法律體系，保障并引導我國電子商務的有序健康發展呢？

目前電子商務發展的阻礙更多來自于法律保障措施的滯后。阻礙我國電子商務規范發展的法律問題主要有如下幾點：

第一，電子商務信息安全缺乏法律保障。

第二，電子合同的法律效力不足。

第三，無紙化交易難以進行稅收征管。電子商務交易的無紙化特征使稅收征管無紙面賬務可查，消費者和商戶在網上的隱匿性阻礙了稅務部門獲取征稅依據，而且有形商品、勞務、特許權的區別變得模糊，并涉及到跨國交易的地域稅收管轄權問題。

第四，網絡虛擬財產難以保護。目前我國法律對網絡虛擬財產保護尚無明確定義。

第五，電子商務難以進行反不正當競爭。在網上將他人的商標、標識、廠商名稱，移作自己網頁的圖標、鏈接標識或埋置在自己網頁的源代碼中，在網上發布信息對競爭對手進行匿名網絡誹謗，損害競爭對手的商譽，侵犯其商業秘密，以及借助技術標準、軟件產品等形成的行業壟斷等行為，需要依據反不正當競爭的原則，制定更加詳細具體的法律法規加以制約。

第六，消費者的權益保護受挑戰。在電子商務交易中，消費者受到損失時因無法追查商家真實身份，或因跨地域涉及司法管轄權和法律適用的不確定性，以及消費者訴訟成本過高等而放棄救濟，迫切需要對相關法律進行補充。

第七，隱私權不易保護。

同時，電子商務還涉及到網上虛擬市場的監管、市場交易秩序規范、跨國交易的海關監管、進出口商品檢驗檢疫、產品質量監督、網絡廣告發布等系列問題，都需要有相關法律法規提供支撐。

國內外電子商務立法對比

近年來，世界各國和國際組織分別制定和調整了專門的電子商務法律。聯合國國際貿易法律委員會制定了《計算機記錄法律價值的報告》、《電子資金傳輸示范法》、《電子商務示范法》、《電子商務示范法實施指南》等系列調整國際電子商務活動的法律文件。國際上40多個國家和地區已制定頒布了實質意義上電子商務法。如美國《統一電子交易法》、《國際與跨州電子簽章法》、俄羅斯《聯邦信息法》、意大利《數字簽名法》等，對電子商務涉及的各領域、環節、對象做出了明確的界定。

現階段我國涉及電子商務的立法有《合同法》、《物權法》、《著作權法》、《專利法》等，同時，我國在法律調整中增加了適應電子商務發展的有關內容，如《電子簽名法》承認了數據簽名的法律效力，新《刑法》中首次增加了計算機犯罪的罪名，《合同法》第十一條確認了數據電文、電子郵件的法律效力，《行政許可法》中明確了數據電文的有效性。最高人民法院近年來先后出臺了若干涉及互聯網和電子商務的司法解釋。廣東、上海、海南等地區已經開展電子商務地方立法起草工作。這些在一定程度上規范了電子商務活動的秩序。

目前，我國現行法律法規與電子商務發展需求和發達國家的立法相比還有較大差距，需要制定一部全面的《電子商務法》，保障并促進我國電子商務的健康有序發展。

電子商務立法原則構想

電子商務在交易中以電子信息方式代替傳統書面形式，涉及到以數據信息代替書面內容、以電子簽名取代手書簽名、以電子認證取代傳統身份鑒別等概念。

因此，電子商務立法需要將書面交易、手寫認證、身份鑒別等形式所具有的基本法律功能抽象出來，并在電子交易形式中找出具有類似價值的技術與法律手段，經過重新組合對電子商務關系進行調整，形成新的法律領域。

電子商務的立法原則是在電子商務活動過程中建立公平的交易規則。一是堅持中立性原則，包括保障技術中立，對傳統的口令算法、加密技術、非對稱性公開密鑰法、生物鑒別法等認證方法不能產生任何歧視性要求；保障媒介中立，在電子商務涉及的載體和工具中，包括電信運營商、互聯網運營商、無線網傳輸網、廣播電視網、增值網絡等，在法律上應允許各種媒介根據技術和市場的發展規律而相互融合，避免形成新的行業壟斷；保障實施中立，在電子商務法與其他相關法律的實施上不可偏廢，在本國與跨國電子商務活動的法律待遇上應符合WTO規則，不能將傳統書面環境下的法律規范效力置于電子商務法之上；實施同等保護，反映公平理念。二是自治原則，即在電子商務交易行為中，為當事人全面表達與實現自己的意愿預留充分的空間，并提供確實的保障，保障網上商務活動的自由。三是安全原則，即結合信息安全技術的發展和運用，在法律上建立安全規范保障。

立法應關注六個關鍵問題

電子商務運行模式的選擇和規范是電子商務法律規范的首要問題。必須結合當前實際運用的相關技術標準和規范，通過法律將運行模式和基本制度固定下來。立法框架應包括電子商務運行模式的規范、基本制度的規范、運行標準的規范、安全保障體系規范等。

任何人只要具備網上交易的能力和有效的網上支付工具，能夠為自己的交易決定承擔相應的法律責任，便可作為買受人或賣售人參與網上交易活動。需要進一步對參與交易的主體所應享有的權利和所應履行的義務，以及網上交易的具體操作規程和交易行為進行法律規定。此外，電子商務法還應關注以下幾個關鍵問題。

第一，電子商務市場的建立和準入。必須通過法律確立電子商務市場的準入機制，允許企業和個人在網上建立各種虛擬市場，并對賣售人設置準入門檻。

第二，電子合同的法律效力。有必要根據國際通行的電子商務交易準則，對《合同法》第十六條第二款內容進行必要的補充和明確，進一步明確規定網上交易合同成立的時間。特別是在網上電子締約過程中，需要明確交易過程中的要約與承諾、電子要約的撤銷、電子代理人、電子合同成立的時間與地點、電子合同的條款等系列問題。

第三，電子商務商業行為的規范。在法律上需要對電子商務中不正當競爭行為進行認定，在反不正當競爭法中應調整和充實相關內容。同時在《物權法》和相關法律中也有必要對網絡虛擬貨幣的定義和概念加以確認。

第四，知識產權的保護。對于數字化作品的網上傳播，作品的技術性加密手段、權利管理、數據保護等環節，需要明確具體規則，需要在法律上予以規范。

第五，稅收征管。對電子商務設置網上納稅的標準及其實現手段，明確網上納稅的依據、納稅義務人、稅款的繳納、網上納稅的規程、法律效力、監督及處罰原則等。

第六，爭議與糾紛的解決。首先要確認電子商務爭議與糾紛解決的方法，包括電子證據的采信、保全及電子公證的介入；其次要明確對網上簽約電子合同履行地、付款地、電子票據出票地、電子提單簽發地的判定，司法管轄權等；再次，對由于網絡故障產生的法律后果的責任追究，以及法律救濟的形式、內容、實現等，要進一步加以明確。