第一篇：關(guān)于加強農(nóng)業(yè)保險的立法構(gòu)想專題

關(guān)于加強農(nóng)業(yè)保險的立法構(gòu)想

劉芙陳虹

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟·2000/ 8 我國農(nóng)業(yè)受自然災(zāi)害的影響較大,因此農(nóng)業(yè)要保持穩(wěn)定發(fā) 展所面臨的一個重大問題是如何加強對農(nóng)業(yè)的保護,努力提高 農(nóng)業(yè)和農(nóng)民抵御自然災(zāi)害的能力。積極推行農(nóng)業(yè)保險立法,建立 農(nóng)業(yè)后備基金,對于自然災(zāi)害給農(nóng)業(yè)造成的損失迚行不同程度 的補償,是提高農(nóng)業(yè)防災(zāi),抗災(zāi)能力的一種重要形式。

一、農(nóng)業(yè)保險的涵義及作用

農(nóng)業(yè)保險主要是指種植業(yè)與養(yǎng)殖業(yè)保險,它是以生長期的 農(nóng)作物、林木、畜禽和水生動物作為保險標的的一種保險。農(nóng)業(yè) 保險的涵義為:在農(nóng)村地區(qū)實行以參加保險種者交付的保險費 建立的保險基金,用以補償參加者因自然災(zāi)害、意外事故或個人 喪失勞動能力以及死亡所造成的經(jīng)濟損失一種經(jīng)濟補償辦法。目前學術(shù)界認為農(nóng)業(yè)保險,是指通過農(nóng)民向保險機構(gòu)交納保險 費而建立起來的經(jīng)濟契約關(guān)系,實踐中,這一經(jīng)濟契約的關(guān)系訂 立幵生效后,一旦災(zāi)害發(fā)生,保險機構(gòu)就根據(jù)保險單的規(guī)定,對 被保險人的實際損失履行保險賠償責仸,使保險標的的價值得 到契約規(guī)定內(nèi)的經(jīng)濟補償,從而幫助被保險人迅速恢復生產(chǎn)能 力。

二、我國農(nóng)業(yè)保險的現(xiàn)狀

中國人民保險公司于1982 年恢復農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)以來,農(nóng)業(yè) 保險從無到有,至今已開辦了上百個險種,為保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的順 利開展起到了積極作用。但在形式上,我國一直是以商業(yè)保險的 形式來開展農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)的,這種做法違反了農(nóng)業(yè),即農(nóng)業(yè)保險 的發(fā)展規(guī)律。根據(jù)我國目前的國情,農(nóng)業(yè)保險實行商業(yè)性經(jīng)營是 不可取的,因為我國農(nóng)業(yè)對大自然的依賴程度很高,自然災(zāi)害造 成的損失相當大,保險機構(gòu)開展農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)的賠付率極高。另 一方面,我國現(xiàn)階段農(nóng)業(yè)勞動生產(chǎn)率普遍較低,生產(chǎn)成本卻很 高,農(nóng)民偏低的收入決定了他們無力支付與損失率一樣高的保 險。于是,保險機構(gòu)只得采取降低費率的辦法來推行農(nóng)業(yè)保險, 以致于在保險界出現(xiàn)了開辦農(nóng)業(yè)保險“大干大賠,小干小賠,不 干不賠”的畸形現(xiàn)象。這樣,保險員就避重就輕,熱衷于其它效益 較好,利潤較高的其它非農(nóng)業(yè)保險的宣傳,而不去宣傳農(nóng)業(yè)保 險,致使大多數(shù)農(nóng)民不知道還有農(nóng)業(yè)保險。

在我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)朝著現(xiàn)代農(nóng)業(yè)邁迚的過程中,農(nóng)業(yè)保險業(yè) 己成為一項極其重要的經(jīng)濟補償制度。一是預防、賠償結(jié)合的農(nóng) 業(yè)保險,可以在廣大農(nóng)村普遍建立起較完善的防災(zāi)體系,盡量減 少災(zāi)害的發(fā)生,能夠大大緩減各級政府救災(zāi)資金嚴重缺損的被 動局勢,為災(zāi)區(qū)生產(chǎn)的迅速恢復和災(zāi)民的基本生活提供切實可 靠的保障。因為我國社會保障體系剛剛建立起來,國家還不是很 富裕,社會救濟措施仍然受到諸多客觀因素的影響。二是可以保 障農(nóng)業(yè)投資的安全,促迚農(nóng)業(yè)新技術(shù)的推廣與運用,促迚農(nóng)業(yè)資 源的合理配置,保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的可持續(xù)性發(fā)展,安定農(nóng)民的生 活。三是有利于將國家對災(zāi)區(qū)的財政救災(zāi)變?yōu)榭煽康?、?quán)利與義 務(wù)相統(tǒng)一的經(jīng)濟補償關(guān)系,幵能有效地防止救濟中不公平的甚 至是腐敗行為的發(fā)生,符合市場經(jīng)濟條件下農(nóng)業(yè)生產(chǎn)運作的的 客觀要求。為此加速發(fā)展農(nóng)業(yè)保險,成為促迚農(nóng)村經(jīng)濟健康發(fā)展 的一項重要仸務(wù)。

三、我國農(nóng)業(yè)保險立法的構(gòu)想

目前,我國的保險法規(guī)尚不健全,特別是農(nóng)業(yè)保險尚未專門 立法,很不利于農(nóng)業(yè)保險事業(yè)的健康發(fā)展。雖然1995 年6 月頒 布《中華人民共和國保險法》已經(jīng)6 個年頭了,但該法主要是用 來規(guī)范商業(yè)性保險公司的經(jīng)營行為的,對于農(nóng)業(yè)保險則未明確 規(guī)定。盡管保險法中寫明“國家支持發(fā)展為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的保險 事業(yè),農(nóng)業(yè)保險由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定”,但如今也沒有仸何 具體的法律法規(guī)出臺。

我國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變過程中,農(nóng)業(yè)保險 業(yè)的發(fā)展必須遵循市場經(jīng)濟的運行規(guī)律,而這一領(lǐng)域至今無法 可依,必然影響農(nóng)業(yè)這一國民經(jīng)濟基礎(chǔ)的穩(wěn)定。因此必須通過立 法,將農(nóng)業(yè)保險納入法定保險之列,對農(nóng)業(yè)保險的目的、性質(zhì)、基 本原則、組織形式、國家和社會的扶持方式、補償?shù)臈l件與內(nèi)容、農(nóng)業(yè)風險度的自然劃分、農(nóng)業(yè)風險基金的建立、運用原則及其范 圍、農(nóng)業(yè)保險費率及責仸與賠償辦法、國家對農(nóng)業(yè)的監(jiān)管等等, 以法律的形式來加以明確和保護。

在農(nóng)業(yè)保險的立法原則上應(yīng)借鑒《保險法》原則中適合農(nóng)業(yè) 保險的部分內(nèi)容:如誠實信用原則、保險業(yè)務(wù)專營原則和本國投 保原則等等。除此之外,農(nóng)業(yè)保險立法還應(yīng)著重體現(xiàn)以下三個原 則:

1、總體補償原則。即以整個社會作為核算單位。農(nóng)業(yè)保險的

開展,應(yīng)著眼于保護農(nóng)業(yè)、保障國民經(jīng)濟的順暢運行,著眼于社 會效益最大化,而不是追求個人效益最大化或是企業(yè)利潤最大 化。應(yīng)將農(nóng)險的政策性虧損計入社會總成本當中,運用社會補償 基金來加以補償。

2、公共選擇原則。鑒于農(nóng)業(yè)保險社會效益高而自身經(jīng)濟效

益低這一特性,農(nóng)業(yè)保險應(yīng)在一定程度上借助于公共選擇原則 對一些關(guān)系到國計民生的農(nóng)險險種應(yīng)實行強制性保險。

3、國家扶持原則。即國家對農(nóng)業(yè)保險給予經(jīng)濟上、法律上和

行政上必要的支持。在經(jīng)濟上,應(yīng)迚一步增加相關(guān)投入建立和完 善農(nóng)業(yè)風險專項基金;在法律法規(guī)上盡快制訂出臺農(nóng)業(yè)保險法 以及相配套的切實可行的法規(guī)條例,使農(nóng)業(yè)保險活動的開展有 法可依;在行政手段上則應(yīng)制訂適合我國國情的農(nóng)業(yè)保險制度 幵加以有效的監(jiān)督執(zhí)行,協(xié)商處理好農(nóng)業(yè)保險與其他各方面的 關(guān)系。開辦農(nóng)業(yè)保險是穩(wěn)定農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展的一項重大決策,牽 涉的利益面相當廣泛。對農(nóng)業(yè)保險的立法,其主要內(nèi)容應(yīng)包括: 農(nóng)業(yè)保險的地位和性質(zhì);農(nóng)業(yè)保險和再保險公司的組織形式及 設(shè)立程序;初始資本金數(shù)額和籌資方式;準備金的提存及運用;經(jīng)營目標與范圍、政府的作用、農(nóng)民的參與方式、保險金額的確 定;異常災(zāi)害條件下超過總準備金積累的賠款和處理方式,等 等。在實施過程中,還需要積累經(jīng)驗迚一步完善以建立、健全符 合我國國情的農(nóng)業(yè)保險法。

●作者單位:沈陽工業(yè)大學文法學院110000 ○校對/ 姜丼

農(nóng)業(yè)投入與農(nóng)業(yè)保險

第二篇：淺析我國政策性農(nóng)業(yè)保險的立法完善

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淺析我國政策性農(nóng)業(yè)保險的立法完善

作者：張凱慧

來源：《現(xiàn)代交際》2010年第03期

[摘要]近年來，中央高度關(guān)注政策性農(nóng)業(yè)保險的發(fā)展，試點工作紛紛鋪展開來。然而，與此同時，我國政策性農(nóng)業(yè)保險又面臨著嚴重的立法缺失問題。本文在分析我國政策性農(nóng)業(yè)保險立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對構(gòu)建我國政策性農(nóng)業(yè)保險法律體系提出了建議，以期規(guī)范、協(xié)調(diào)政府、保險人和被保險人之間的關(guān)系，為我國農(nóng)業(yè)保險的運作提供強有力的法律保障。

[關(guān)鍵詞]政策性農(nóng)業(yè)保險 立法缺陷 制度構(gòu)建

[中圖分類號]D922.2

4[文獻標識碼]A

[文章編號]1009－5549(2010)05－0095－0

2一、政策性農(nóng)業(yè)保險的內(nèi)涵及立法本質(zhì)

政策性農(nóng)業(yè)保險是指國家在財政、稅收等政策上給予支持，對種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等在生產(chǎn)中遭受特定事故或動物疾病造成的經(jīng)濟損失提供補償?shù)谋ｋU活動。農(nóng)業(yè)保險是為國家某特定社會、經(jīng)濟方針政策的經(jīng)濟保障制度提供服務(wù)的保險，是市場化的農(nóng)業(yè)救濟或農(nóng)業(yè)保護手段。政策性農(nóng)業(yè)保險立法本質(zhì)是為協(xié)調(diào)保險主體間的利益沖突，進行價值平衡和選擇，其對相關(guān)法律法規(guī)的依賴性很強，其運行很大程度上取決于法律的完善，其立法的意義遠超出一般的商業(yè)性保險立法。

二、我國農(nóng)業(yè)保險的立法缺失及成因分析

(一)我國政策性農(nóng)業(yè)保險的立法現(xiàn)狀

2002年通過的《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法修正案》46條規(guī)定：國家建立和完善農(nóng)業(yè)保險制度。鼓勵和扶持農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織建立為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動服務(wù)的互助合作保險組織。2009年10月施行的新《保險法》186條規(guī)定：國家支持發(fā)展為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的保險事業(yè)。農(nóng)業(yè)保險由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。在國家積極推進政策試點的今天，我國至今沒有制定專門的農(nóng)業(yè)保險法律法規(guī)，農(nóng)業(yè)保險經(jīng)營一直無法可依，法律法規(guī)建設(shè)的缺位，極大的影響了農(nóng)業(yè)保險的規(guī)范化、制度化發(fā)展。

(二)我國政策性農(nóng)業(yè)保險立法缺失的原因

1.對農(nóng)業(yè)保險的政策性性質(zhì)認識不足

對農(nóng)業(yè)保險政策性質(zhì)的認識是影響其立法進程的關(guān)鍵因素，很多人認為農(nóng)業(yè)保險和普通商業(yè)保險沒什么不同，有規(guī)范商業(yè)性保險的《保險法》即可，從而否認制定單行的農(nóng)業(yè)保險法律規(guī)范性文件的意義和價值，事實上這種認識是錯誤的。農(nóng)業(yè)保險的政策性質(zhì)是農(nóng)業(yè)保險從一般商業(yè)保險中分離出來單獨立法的重要根據(jù)。

2.農(nóng)村法制建設(shè)落后的影響

法律是法治的基本依據(jù)。目前，我國有關(guān)“三農(nóng)”的立法雖然也在逐步完善，但各項法律制度還不太健全。我國有關(guān)農(nóng)業(yè)方面的立法更是嚴重滯后，農(nóng)業(yè)法律分布不均勻，農(nóng)業(yè)立法極其薄弱，農(nóng)業(yè)法律體系還很不完善。在整個“三農(nóng)”立法滯后的時代背景下，開展農(nóng)業(yè)保險立法是大勢所趨。

3.對農(nóng)業(yè)保險立法先行的必要性認識不足

許多人認為農(nóng)業(yè)保險在實踐中還有太多現(xiàn)實問題未解決，現(xiàn)在為其立法尚早，但農(nóng)業(yè)保險政策扶持的缺失是首先需要解決的問題，如果不以法律的形式及時明確政府的政策扶持，農(nóng)業(yè)保險將很難得到發(fā)展，在實踐中摸索解決更無從談起。從國外農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的歷史視角和農(nóng)業(yè)保險制度變遷考察，農(nóng)業(yè)保險立法的意義比一般的商業(yè)性保險立法的意義更為深遠。實踐證明，農(nóng)業(yè)保險立法先行是其發(fā)展的關(guān)鍵。

通過以上幾方面對我國政策性農(nóng)業(yè)保險的立法缺失及原因分析，我們不難得出這樣一個結(jié)論，即在我們進行立法構(gòu)建的過程中，必須首先明確農(nóng)業(yè)保險的政策性屬性及其在國家農(nóng)業(yè)保護制度中的主體地位，同時還要切實提高農(nóng)民的農(nóng)業(yè)保險意識和正確的法制觀念，這樣才能為我們的農(nóng)業(yè)保險立法奠定初步的基礎(chǔ)。

三、我國政策性農(nóng)業(yè)保險立法的基本構(gòu)想

農(nóng)業(yè)保險立法問題研究的核心內(nèi)容在于對具體法律制度的構(gòu)建。本文結(jié)合我國的現(xiàn)實國情及農(nóng)業(yè)保險對法律保障的需求，初步設(shè)計了農(nóng)業(yè)保險法的主要內(nèi)容。在確定農(nóng)業(yè)保險立法目的的前提下，具體從農(nóng)業(yè)保險的組織經(jīng)營、法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)、農(nóng)業(yè)保險的監(jiān)督管理及農(nóng)業(yè)保險的法律責任等主要方面進行了闡述。

(一)立法目的和原則

根據(jù)農(nóng)業(yè)在我國國民經(jīng)濟中的基礎(chǔ)地位狀況及實際生產(chǎn)水平，農(nóng)業(yè)保險立法目的宜確定為：規(guī)范農(nóng)業(yè)保險活動，保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全，完善農(nóng)業(yè)支持保護體系，促進農(nóng)業(yè)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，維護農(nóng)村經(jīng)濟社會的穩(wěn)定。農(nóng)業(yè)保險立法應(yīng)遵循的基本原則，筆者歸納出如下三點：

1.政府扶持原則

國家需要采取各種措施，主導建立和完善政策性農(nóng)業(yè)保險及相關(guān)制度，對農(nóng)業(yè)保險在經(jīng)濟與行政上給予適度支持。

2.多種保險機制相結(jié)合原則

在立法中，需建立和運用商業(yè)保險機制、國有保險機制和互助合作保險機制，并使其相互配合，協(xié)同發(fā)展。

3.不同主體利益統(tǒng)籌兼顧原則

農(nóng)業(yè)保險計劃承載著農(nóng)業(yè)保險組織、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者和國家等不同主體的利益。三者利益在根本上一致，但又有其相對獨立的利益。制定和推行農(nóng)業(yè)保險計劃必須統(tǒng)籌兼顧三方利益。

(二)建構(gòu)農(nóng)業(yè)保險的組織經(jīng)營體系

農(nóng)業(yè)保險的組織管理體系主要包括保險監(jiān)督管理機構(gòu)、各級政府財政部門、農(nóng)業(yè)行政主管部門等。各部應(yīng)各司其職，并相互支持和配合，建立協(xié)調(diào)溝通機制，內(nèi)在的統(tǒng)一于組織管理體系之中。農(nóng)業(yè)保險要建立全國相對統(tǒng)一的，主輔結(jié)合的多元化農(nóng)業(yè)保險經(jīng)營模式。

(三)法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)

將農(nóng)業(yè)保險管理機構(gòu)、經(jīng)營者和投保人之間的關(guān)系法制化，明確他們之間的權(quán)利義務(wù)，是農(nóng)業(yè)保險立法所要解決的重要問題。

1.政府的權(quán)利和責任

農(nóng)業(yè)保險是政府支持農(nóng)業(yè)的戰(zhàn)略性政策工具，農(nóng)業(yè)保險的發(fā)展需要政府在法律等多方面的支持。我國農(nóng)業(yè)保險立法應(yīng)該明確政府在農(nóng)業(yè)保險體系構(gòu)建中的責任，如制定保費補貼的標準、制定法定強制保險的標準、特大災(zāi)害發(fā)生時的特別救助措施等。同時政府作為股東，在農(nóng)業(yè)保險中由國資管理或經(jīng)營部門承擔出資人職能，及作為給付補貼者審核保單的職能，包括審核補貼標準和補貼使用情況等。

2.保險人的權(quán)利和義務(wù)

保險人義務(wù)：在總體保險業(yè)務(wù)中農(nóng)業(yè)保險必須達到相當?shù)谋壤?；專業(yè)保險公司要在貫徹微利或基本彌補經(jīng)營費用的原則下設(shè)計農(nóng)業(yè)保險產(chǎn)品；提高資金的配置效率。保險人權(quán)利：經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險的專業(yè)性保險公司有權(quán)得到政府的稅收優(yōu)惠和補貼，在特大災(zāi)害發(fā)生時有權(quán)得到特別救助。

3.投保人的權(quán)利和義務(wù)

投保人責任：農(nóng)民依法購買強制性農(nóng)業(yè)保險的責任。在引進新技術(shù)、新品種或享受政府補貼等方面進行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，獲得政府補貼貸款時須購買農(nóng)業(yè)保險。投保人的權(quán)利：投保人在因保險風險受損時可獲得相應(yīng)保險金補償；投保人在購買農(nóng)業(yè)保險時，根據(jù)所購買產(chǎn)品的內(nèi)容可享受政府補貼。

(四)規(guī)范農(nóng)業(yè)保險的監(jiān)督管理

我國應(yīng)盡快建立獨立的農(nóng)業(yè)保險監(jiān)督管理體系。由國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門、國務(wù)院財政部門和各級人民政府各司其職、負責有關(guān)農(nóng)業(yè)保險活動的監(jiān)督管理工作，相互配合支持，建立協(xié)調(diào)溝通機制。

(五)法律責任

政策性農(nóng)業(yè)保險的順利推行離不開完善的法律責任制度。政策性農(nóng)業(yè)保險法律制度中的法律責任包括經(jīng)濟法責任和援用法律責任。經(jīng)濟法責任主要包括資格罰、精神罰、財產(chǎn)罰和行為責任，援用法律責任包括民事法律責任、刑事法律責任和行政法律責任。對違反本法和其他相關(guān)法律規(guī)范的個人和單位以及國家工作人員均應(yīng)承擔相應(yīng)的民事法律責任和行政法律責任；對違反刑法的個人和單位，應(yīng)承擔刑事法律責任。

第三篇：對電子商務(wù)立法的一些構(gòu)想

對電子商務(wù)立法的一些構(gòu)想

原有的法律法規(guī)已遠不能適應(yīng)和滿足電子商務(wù)發(fā)展的需要。怎么樣進一步調(diào)整和完善原有法律法規(guī)，加快構(gòu)建電子商務(wù)法律體系，保障并引導我國電子商務(wù)的有序健康發(fā)展呢？

目前電子商務(wù)發(fā)展的阻礙更多來自于法律保障措施的滯后。阻礙我國電子商務(wù)規(guī)范發(fā)展的法律問題主要有如下幾點：

第一，電子商務(wù)信息安全缺乏法律保障。

第二，電子合同的法律效力不足。

第三，無紙化交易難以進行稅收征管。電子商務(wù)交易的無紙化特征使稅收征管無紙面賬務(wù)可查，消費者和商戶在網(wǎng)上的隱匿性阻礙了稅務(wù)部門獲取征稅依據(jù)，而且有形商品、勞務(wù)、特許權(quán)的區(qū)別變得模糊，并涉及到跨國交易的地域稅收管轄權(quán)問題。

第四，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)難以保護。目前我國法律對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護尚無明確定義。

第五，電子商務(wù)難以進行反不正當競爭。在網(wǎng)上將他人的商標、標識、廠商名稱，移作自己網(wǎng)頁的圖標、鏈接標識或埋置在自己網(wǎng)頁的源代碼中，在網(wǎng)上發(fā)布信息對競爭對手進行匿名網(wǎng)絡(luò)誹謗，損害競爭對手的商譽，侵犯其商業(yè)秘密，以及借助技術(shù)標準、軟件產(chǎn)品等形成的行業(yè)壟斷等行為，需要依據(jù)反不正當競爭的原則，制定更加詳細具體的法律法規(guī)加以制約。

第六，消費者的權(quán)益保護受挑戰(zhàn)。在電子商務(wù)交易中，消費者受到損失時因無法追查商家真實身份，或因跨地域涉及司法管轄權(quán)和法律適用的不確定性，以及消費者訴訟成本過高等而放棄救濟，迫切需要對相關(guān)法律進行補充。

第七，隱私權(quán)不易保護。

同時，電子商務(wù)還涉及到網(wǎng)上虛擬市場的監(jiān)管、市場交易秩序規(guī)范、跨國交易的海關(guān)監(jiān)管、進出口商品檢驗檢疫、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布等系列問題，都需要有相關(guān)法律法規(guī)提供支撐。

國內(nèi)外電子商務(wù)立法對比

近年來，世界各國和國際組織分別制定和調(diào)整了專門的電子商務(wù)法律。聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會制定了《計算機記錄法律價值的報告》、《電子資金傳輸示范法》、《電子商務(wù)示范法》、《電子商務(wù)示范法實施指南》等系列調(diào)整國際電子商務(wù)活動的法律文件。國際上40多個國家和地區(qū)已制定頒布了實質(zhì)意義上電子商務(wù)法。如美國《統(tǒng)一電子交易法》、《國際與跨州電子簽章法》、俄羅斯《聯(lián)邦信息法》、意大利《數(shù)字簽名法》等，對電子商務(wù)涉及的各領(lǐng)域、環(huán)節(jié)、對象做出了明確的界定。

現(xiàn)階段我國涉及電子商務(wù)的立法有《合同法》、《物權(quán)法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等，同時，我國在法律調(diào)整中增加了適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的有關(guān)內(nèi)容，如《電子簽名法》承認了數(shù)據(jù)簽名的法律效力，新《刑法》中首次增加了計算機犯罪的罪名，《合同法》第十一條確認了數(shù)據(jù)電文、電子郵件的法律效力，《行政許可法》中明確了數(shù)據(jù)電文的有效性。最高人民法院近年來先后出臺了若干涉及互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的司法解釋。廣東、上海、海南等地區(qū)已經(jīng)開展電子商務(wù)地方立法起草工作。這些在一定程度上規(guī)范了電子商務(wù)活動的秩序。

目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)與電子商務(wù)發(fā)展需求和發(fā)達國家的立法相比還有較大差距，需要制定一部全面的《電子商務(wù)法》，保障并促進我國電子商務(wù)的健康有序發(fā)展。

電子商務(wù)立法原則構(gòu)想

電子商務(wù)在交易中以電子信息方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)書面形式，涉及到以數(shù)據(jù)信息代替書面內(nèi)容、以電子簽名取代手書簽名、以電子認證取代傳統(tǒng)身份鑒別等概念。

因此，電子商務(wù)立法需要將書面交易、手寫認證、身份鑒別等形式所具有的基本法律功能抽象出來，并在電子交易形式中找出具有類似價值的技術(shù)與法律手段，經(jīng)過重新組合對電子商務(wù)關(guān)系進行調(diào)整，形成新的法律領(lǐng)域。

電子商務(wù)的立法原則是在電子商務(wù)活動過程中建立公平的交易規(guī)則。一是堅持中立性原則，包括保障技術(shù)中立，對傳統(tǒng)的口令算法、加密技術(shù)、非對稱性公開密鑰法、生物鑒別法等認證方法不能產(chǎn)生任何歧視性要求；保障媒介中立，在電子商務(wù)涉及的載體和工具中，包括電信運營商、互聯(lián)網(wǎng)運營商、無線網(wǎng)傳輸網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、增值網(wǎng)絡(luò)等，在法律上應(yīng)允許各種媒介根據(jù)技術(shù)和市場的發(fā)展規(guī)律而相互融合，避免形成新的行業(yè)壟斷；保障實施中立，在電子商務(wù)法與其他相關(guān)法律的實施上不可偏廢，在本國與跨國電子商務(wù)活動的法律待遇上應(yīng)符合WTO規(guī)則，不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范效力置于電子商務(wù)法之上；實施同等保護，反映公平理念。二是自治原則，即在電子商務(wù)交易行為中，為當事人全面表達與實現(xiàn)自己的意愿預留充分的空間，并提供確實的保障，保障網(wǎng)上商務(wù)活動的自由。三是安全原則，即結(jié)合信息安全技術(shù)的發(fā)展和運用，在法律上建立安全規(guī)范保障。

立法應(yīng)關(guān)注六個關(guān)鍵問題

電子商務(wù)運行模式的選擇和規(guī)范是電子商務(wù)法律規(guī)范的首要問題。必須結(jié)合當前實際運用的相關(guān)技術(shù)標準和規(guī)范，通過法律將運行模式和基本制度固定下來。立法框架應(yīng)包括電子商務(wù)運行模式的規(guī)范、基本制度的規(guī)范、運行標準的規(guī)范、安全保障體系規(guī)范等。

任何人只要具備網(wǎng)上交易的能力和有效的網(wǎng)上支付工具，能夠為自己的交易決定承擔相應(yīng)的法律責任，便可作為買受人或賣售人參與網(wǎng)上交易活動。需要進一步對參與交易的主體所應(yīng)享有的權(quán)利和所應(yīng)履行的義務(wù)，以及網(wǎng)上交易的具體操作規(guī)程和交易行為進行法律規(guī)定。此外，電子商務(wù)法還應(yīng)關(guān)注以下幾個關(guān)鍵問題。

第一，電子商務(wù)市場的建立和準入。必須通過法律確立電子商務(wù)市場的準入機制，允許企業(yè)和個人在網(wǎng)上建立各種虛擬市場，并對賣售人設(shè)置準入門檻。

第二，電子合同的法律效力。有必要根據(jù)國際通行的電子商務(wù)交易準則，對《合同法》第十六條第二款內(nèi)容進行必要的補充和明確，進一步明確規(guī)定網(wǎng)上交易合同成立的時間。特別是在網(wǎng)上電子締約過程中，需要明確交易過程中的要約與承諾、電子要約的撤銷、電子代理人、電子合同成立的時間與地點、電子合同的條款等系列問題。

第三，電子商務(wù)商業(yè)行為的規(guī)范。在法律上需要對電子商務(wù)中不正當競爭行為進行認定，在反不正當競爭法中應(yīng)調(diào)整和充實相關(guān)內(nèi)容。同時在《物權(quán)法》和相關(guān)法律中也有必要對網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的定義和概念加以確認。

第四，知識產(chǎn)權(quán)的保護。對于數(shù)字化作品的網(wǎng)上傳播，作品的技術(shù)性加密手段、權(quán)利管理、數(shù)據(jù)保護等環(huán)節(jié)，需要明確具體規(guī)則，需要在法律上予以規(guī)范。

第五，稅收征管。對電子商務(wù)設(shè)置網(wǎng)上納稅的標準及其實現(xiàn)手段，明確網(wǎng)上納稅的依據(jù)、納稅義務(wù)人、稅款的繳納、網(wǎng)上納稅的規(guī)程、法律效力、監(jiān)督及處罰原則等。

第六，爭議與糾紛的解決。首先要確認電子商務(wù)爭議與糾紛解決的方法，包括電子證據(jù)的采信、保全及電子公證的介入；其次要明確對網(wǎng)上簽約電子合同履行地、付款地、電子票據(jù)出票地、電子提單簽發(fā)地的判定，司法管轄權(quán)等；再次，對由于網(wǎng)絡(luò)故障產(chǎn)生的法律后果的責任追究，以及法律救濟的形式、內(nèi)容、實現(xiàn)等，要進一步加以明確。

第四篇：關(guān)于勞動教養(yǎng)程序立法的構(gòu)想

我國勞動教養(yǎng)制度初立于上個世紀五十年代，至今四十余載。對于勞動教養(yǎng)制度，頗有爭議。有的學者認為，勞動教養(yǎng)制度是我國的獨創(chuàng)，被外國朋友稱為人間奇跡，對世界文明的貢獻。但多數(shù)學者認為，勞動教養(yǎng)制度存在許多缺陷與不足。因此，有的主張對此應(yīng)予改革與完善，有的主張予以廢除。從我國實踐的情況看，勞動教養(yǎng)在控制和預防犯罪，維護社會治安方面有一定的積極作用，但也存在許多問題與弊端。導致勞動教養(yǎng)種種弊端的重要原因，是長期以來對勞動教養(yǎng)的性質(zhì)認識模糊，以及由此造成的勞動教養(yǎng)立法的嚴重滯后與不完善。因此，我們認為，完善勞動教養(yǎng)立法，使勞動教養(yǎng)有法可依，具有非常重大的現(xiàn)實意義。本文擬在考察我國勞動教養(yǎng)立法及司法實踐的基礎(chǔ)上，試就我國勞動教養(yǎng)程序立法問題作一探討。

一、現(xiàn)行勞動教養(yǎng)立法的缺陷分析

翻檢勞動教養(yǎng)的規(guī)范性文件，可見以下主要缺陷：

1.勞動教養(yǎng)的規(guī)范性文件由行政部門作出

現(xiàn)行勞動教養(yǎng)規(guī)范性法律文件由行政法規(guī)、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件組成，主要有：（1）行政法規(guī)。共有兩部，第一部即1957年8月1日第一屆全國人大常委會第78次會議批準的國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》，這是我國首次以行政法規(guī)的形式正式確立了勞動教養(yǎng)制度。第二部即1979年11月29日國務(wù)院所公布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》。該行政法規(guī)主要規(guī)定在我國省、自治區(qū)、直轄市和大中城市成立勞動教養(yǎng)委員會，勞動教養(yǎng)收容大中城市需要勞動教養(yǎng)的人，勞動教養(yǎng)的期限，以及勞動教養(yǎng)的監(jiān)督等；（2）部門規(guī)章。即公安部于1982年1月21日所公布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》，它對勞動教養(yǎng)有關(guān)問題作了全面的規(guī)定，是迄今為止勞動教養(yǎng)制度最為全面、詳盡的規(guī)范性文件；（3）其他規(guī)范性文件。這些文件系由公安部或由公安部會同其他部門下發(fā)的各種通知、報告、批復等，一般是針對勞動教養(yǎng)的個別問題所作的規(guī)定。由上述可知，現(xiàn)行勞動教養(yǎng)規(guī)范性文件，均由國家行政權(quán)力機構(gòu)制定。應(yīng)當說，這種做法，是背離法治國家原則和程序法定原則的。因為在現(xiàn)代法治國家，對于公民人身自由的剝奪，必須依據(jù)法律；任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他處罰。該原則要求不僅在內(nèi)容上，而且在形式上，都應(yīng)當通過反映民意的國家立法機構(gòu)制定的狹義法律來規(guī)定剝奪或限制公民人身自由的程序。如果由國家行政權(quán)力機關(guān)制定剝奪或限制公民人身自由的規(guī)范，行政權(quán)力可能會淪為不受約束的專制工具，行政權(quán)的濫用就不可避免。應(yīng)當通過國家立法機構(gòu)制定的法律來規(guī)定剝奪或限制公民人身自由的措施及程序的原則，在我國憲法和有關(guān)法律中也有體現(xiàn)。我國憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！毙姓幜P法第9條規(guī)定：“法律可以設(shè)定各種行政處罰，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！比松碜杂墒枪竦幕緳?quán)利，是公民參與社會活動和行使各種權(quán)利的前提。“公民、組織的基本權(quán)利和其他法定權(quán)利是憲法和法律賦予的，要對其予以限制，也必須通過與之相對應(yīng)的憲法和法律，而不能由低于憲法和法律的規(guī)范性文件來作出限制?！眲趧咏甜B(yǎng)是一種在較長時期內(nèi)剝奪公民人身自由的措施，但其依據(jù)的規(guī)范性文件，卻均制定于行政權(quán)力機關(guān)，而非國家立法機構(gòu)，是很值得研究的。

2.在勞動教養(yǎng)法規(guī)體系中，處于相對較低層次的規(guī)范性文件不斷擴充處于相對層次較高的行政法規(guī)所規(guī)定的適用對象范圍

1957年國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》所規(guī)定的對象有4種：（1）不務(wù)正業(yè)，有流氓行為或者有不追究刑事責任的盜竊、詐騙等行為，違反治安管理、屢教不改的；（2）罪行輕微，不追究刑事責任的反革命分子、反社會主義的反動分子，受到機關(guān)、團體、企業(yè)、學校等單位的開除處分，無生活出路的；（3）機關(guān)、團體、企業(yè)、學校等單位內(nèi)，有勞動能力但長期拒絕勞動或者破壞紀律，妨害公共秩序，受到開除處分，無生活出路的；（4）不服從工作分配和就業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)的安置，或者不接受從事勞動生產(chǎn)的勸導，不斷地無理取鬧、妨害公務(wù)、屢教不改的。1982年公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》將勞動教養(yǎng)的對象規(guī)定為6種，即“勞動教養(yǎng)收容家居大中城市需要勞動教養(yǎng)的人”，“對家居農(nóng)村而流竄到城市、鐵路沿線和大型廠礦作案，符合勞動教養(yǎng)條件的人，也可以收容勞動教養(yǎng)”；1982年解放軍總政治部、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于軍隊執(zhí)行國務(wù)院〈勞動教養(yǎng)試行辦法〉幾個問題的通知》，將勞動教養(yǎng)的對象擴大至軍人。1987年公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于對賣淫嫖宿人員收容勞動教養(yǎng)問題的通知》規(guī)定賣淫嫖宿人員無論來自城、鄉(xiāng)，只要符合該通知中的相應(yīng)規(guī)定，則一律被收容勞動教養(yǎng)。這種處于相對較低層次的規(guī)范性文件不斷擴充處于相對層次較高的行政法規(guī)所規(guī)定的適用對象范圍的做法，也是欠妥當?shù)摹?/p>

3.適用程序缺乏制約

勞動教養(yǎng)法規(guī)規(guī)定勞動教養(yǎng)的審批機構(gòu)是省、自治區(qū)、直轄市和大中城市的勞動教養(yǎng)管理委員會。勞動教養(yǎng)管理委員會由公安、民政、勞動部門的負責人組成，領(lǐng)導、管理勞動教養(yǎng)工作。但另一方面，公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的有關(guān)通知規(guī)定“勞動教養(yǎng)管理委員會，由公安、司法、民政、勞動等部門的負責人組成，領(lǐng)導和管理勞動教養(yǎng)工作。勞動教養(yǎng)的審批機構(gòu)設(shè)在公安機關(guān)，受勞動教養(yǎng)管理委員會的委托，審查批準需要勞動教養(yǎng)的人”。在實踐中，勞動教養(yǎng)審批由公安機關(guān)一家負責，架空了勞動教養(yǎng)管理委員會，使之名存實亡，形同虛設(shè)。

4.人民檢察院對勞動教養(yǎng)的監(jiān)督權(quán)難以落實

盡管規(guī)定了人民檢察院對勞動教養(yǎng)有法律監(jiān)督權(quán)，但由于有關(guān)法規(guī)對檢察機關(guān)對于勞動教養(yǎng)的監(jiān)督范圍、監(jiān)督程序缺少明確、詳盡的規(guī)定，使檢察機關(guān)對勞動教養(yǎng)工作無法發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。根據(jù)《勞動教養(yǎng)試行辦法》及《人民檢察院勞教檢察工作試行辦法》等有關(guān)規(guī)定，人民檢察院對于勞動教養(yǎng)工作有法律監(jiān)督權(quán)。據(jù)此，檢察機關(guān)對于勞動教養(yǎng)工作的監(jiān)督，應(yīng)當體現(xiàn)于勞動教養(yǎng)的提出、審查批準、申訴及執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)之中。但是，由于勞動教養(yǎng)實際上由公安機關(guān)行使審批權(quán)，加之《勞動教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定公安機關(guān)是勞動教養(yǎng)審訴的復查機關(guān)和錯誤勞動教養(yǎng)決定的糾正機關(guān)，使得檢察機關(guān)只能對勞動教養(yǎng)的執(zhí)行環(huán)節(jié)加以監(jiān)督。即便如此，人民檢察院對于勞動教養(yǎng)的執(zhí)行監(jiān)督也遠不盡如人意。根據(jù)《勞動教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，提前解除勞動教養(yǎng)、延長和縮短勞動教養(yǎng)期限，由勞動教養(yǎng)管理委員會批準。勞動教養(yǎng)人員若對延長勞動教養(yǎng)期限的決定不服，只能向勞動教養(yǎng)管理場所或上級主管機關(guān)提出。檢察機關(guān)可以對此提出糾正意見，但并無約束力。

5.勞動教養(yǎng)法規(guī)對勞動教養(yǎng)的期限規(guī)定過長

國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》及公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》都規(guī)定了勞動教養(yǎng)的期限為1至3年。勞動教養(yǎng)所適用的對象，為有輕微違法犯罪行為，尚不夠刑事處罰者，對其人身自由的剝奪長達1至3年，實際上與剝奪自由的刑罰無異，甚至要比刑法所規(guī)定的某些輕刑還要重。至于公安部及司法部1984年3月發(fā)布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)和注銷勞教人員城市戶口問題的通知》將勞動教養(yǎng)期間規(guī)定為2至3年，使勞動教養(yǎng)期限的下限延長至2年，就更成為問題。

二、完善勞動教養(yǎng)程序立法需明確的問題

1.關(guān)于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)

在立法方面，關(guān)于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)，1957年國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決議》將其定位為對被勞動教養(yǎng)的人實行強制性教育改造的一種措施，也是對其安置就業(yè)的方法。因此，勞動教養(yǎng)具有雙重性，即它既是對勞動教養(yǎng)人員的一種處罰措施，又是對其的一種安置方法。1980年國務(wù)院批轉(zhuǎn)的公安部《關(guān)于做好勞動教養(yǎng)工作的報告》將其定性為一種強制性的教育改造措施，是處理人民內(nèi)部矛盾的一種方法。1982年國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》對勞動教養(yǎng)的定性與前者相同。1991年11月國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國的人權(quán)狀況》，以國家的名義宣布勞動教養(yǎng)的性質(zhì)是行政處罰。在我國理論界和司法實務(wù)部門，對其性質(zhì)的認識一直存在分歧。國內(nèi)行政法學界對勞動教養(yǎng)的性質(zhì)有兩種觀點：第一種觀點是行政強制措施說。認為現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度是對大中城市中有違法行為但又不夠刑事處分的人員實行強制性教育的改造措施。從性質(zhì)上說，勞動教養(yǎng)是一種行政強制措施，不屬于行政處罰。第二種觀點是行政處罰說。該觀點認為，勞動教養(yǎng)是對有輕微犯罪行為，但尚不構(gòu)成刑事處罰且又有勞動能力的人實施的一種既有強制性質(zhì)，又有教育性質(zhì)的一種處罰。有學者認為，行政處罰當中的人身罰包括拘留及勞動教養(yǎng)，前者時間短，后者時間長，勞動教養(yǎng)是由勞動教養(yǎng)委員會審批的，屬于行政管理范疇。然而，將勞動教養(yǎng)界定為行政處罰，是值得研究的。譬如，有學者提出，“無論是多高規(guī)格的法律文件，把勞動教養(yǎng)的性質(zhì)定義為一種行政處罰，勞動教養(yǎng)實質(zhì)上與刑罰相當?shù)奶匦圆⒉粫淖?。對于?gòu)成犯罪但不需要判處刑罰的人適用，實質(zhì)上與刑罰并無區(qū)別的而名義上被稱為行政處罰的勞動教養(yǎng)，是明顯不合適的??”。

勞動教養(yǎng)的性質(zhì)到底是什么？這是設(shè)計勞動教養(yǎng)制度應(yīng)當首先面對的一個重大問題。因為勞動教養(yǎng)性質(zhì)是勞動教養(yǎng)制度最基本的問題，關(guān)系到勞動教養(yǎng)制度本身的法律地位。所以，明確勞動教養(yǎng)的性質(zhì)，是十分必要的。勞動教養(yǎng)的適用對象可歸為兩類：一類是多次違反治安管理法規(guī)，屢教不改，符合勞動教養(yǎng)條件的；還有一類是實施了輕微犯罪行為，但犯罪情節(jié)顯著輕微，不夠或不需要追究其刑事責任，又符合勞動教養(yǎng)條件的。對于前一類人，治安處罰顯然對其已失去了應(yīng)有的作用，而適用刑罰，又明顯欠妥，所以，應(yīng)當采取其他相應(yīng)措施。至于第二類人，他們本身已經(jīng)觸犯了刑律，但由于其犯罪情節(jié)輕微，夠不上或者不需要判處刑罰。從當今世界各國情況看，對該類人員，采取輕刑化與非刑罰化的手段是一種趨勢。適用刑罰方法以外的措施預防和控制犯罪，就是非刑罰化的刑事政策。對于某些情節(jié)輕微的犯罪，從矯正及預防犯罪的目的出發(fā)，應(yīng)當盡量避免適用刑罰。因此，對于第二類人作非刑罰化處理，可以使這些犯輕罪者免于蒙受曾受刑罰處罰的恥辱印記，有利于其重返社會。鑒于此，在將來的勞動教養(yǎng)立法中，勞動教養(yǎng)似應(yīng)定位為一項獨立的法律責任制度，它介于刑罰與行政處罰之間，其性質(zhì)，是國家為了懲戒、控制和預防違法犯罪，維護社會治安，對符合條件者所采取的限制其人身自由，進行強制勞動與教育的一種非刑罰性的司法處分，是行政處罰與刑罰的替代或補充方法。

2.關(guān)于勞動教養(yǎng)的功能

勞動教養(yǎng)是國家旨在預防及減少違法犯罪，維護社會治安，對違反治安管理法規(guī)屢教不改而又有勞動教養(yǎng)必要者，或者實施輕微犯罪行為而不夠或無需刑事處罰而又有勞動教養(yǎng)必要者所采取的限制其一定期限人身自由，以進行勞動、教育、改造的一種處分。就其功能而言，與國外的保安處分相契合。所謂保安處分，是國家為避免和消除對社會的危險因素，預防犯罪、保衛(wèi)社會安全而采取的補充或代替刑罰的強制處分的總稱。西方國家在刑罰之外設(shè)置保安處分，是社會防衛(wèi)論思想在立法上的反映，是以往報應(yīng)刑主義與預防犯罪主義相結(jié)合的體現(xiàn)。保安處分將著眼點從報應(yīng)刑轉(zhuǎn)向犯罪的預防，其重點，旨在防衛(wèi)社會。刑罰與保安處分各有側(cè)重，即刑罰以報應(yīng)及一般預防為目的，而保安處分主要以行為人的人身危險性為根據(jù)，旨在消除這種危險性，重在特殊預防，兩種手段相互配合，并行不悖。從設(shè)立勞動教養(yǎng)制度的宗旨及采取的方針與政策研判，其所發(fā)揮的功能與保安處分類似。理解這一點，對于構(gòu)建未來的勞動教養(yǎng)立法十分重要。

三、完善勞動教養(yǎng)程序立法的構(gòu)想

（一）勞動教養(yǎng)基本原則

未來的勞動教養(yǎng)立法，應(yīng)規(guī)定勞動教養(yǎng)應(yīng)當貫徹的原則。這些基本原則應(yīng)當體現(xiàn)勞動教養(yǎng)的基本目的和任務(wù)，決定勞動教養(yǎng)的基本特征并且對勞動教養(yǎng)的司法實踐具有指導意義。我們認為，勞動教養(yǎng)應(yīng)當遵循以下基本原則：

1.法治原則

法治原則是勞動教養(yǎng)制度最基本和最主要的原則。它要求勞動教養(yǎng)必須依法進行。具體是指以下內(nèi)容：首先，勞動教養(yǎng)的依據(jù)是法定的，勞動教養(yǎng)機關(guān)在對勞動教養(yǎng)人員適用勞動教養(yǎng)時必須存在法定依據(jù)。對于法無明文規(guī)定者，不得適用勞動教養(yǎng)。其次，勞動教養(yǎng)的程序法定，即有關(guān)機關(guān)在適用勞動教養(yǎng)時，必須遵守法律所規(guī)定的程序，不依照或者不嚴格遵守程序，將導致該勞動教養(yǎng)決定的無效。程序合法是法治原則的基本要求之一。

2.公正、公開原則

公正原則是指在適用勞動教養(yǎng)時，應(yīng)當具有公正性。公正，首先要求對于任何人，在勞動教養(yǎng)的適用上應(yīng)當一律平等。其次，公正還要求勞動教養(yǎng)的適用應(yīng)當適當和適度，不得濫用。再者，勞動教養(yǎng)的輕重程度應(yīng)當與行為人行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度及人身危險性相當。保證勞動教養(yǎng)適用的公正性，需要勞動教養(yǎng)法規(guī)定相應(yīng)的制度保障。如程序公開，回避制度，勞動教養(yǎng)機關(guān)可能對當事人適用勞動教養(yǎng)時當事人擁有知情權(quán)，當事人有聘請和委托律師權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)，對勞動教養(yǎng)決定不服擁有相應(yīng)的救濟權(quán)利等。

公開是指勞動教養(yǎng)決定過程應(yīng)當公開，要有當事人的參與了解，這樣即可以對有關(guān)機關(guān)及其人員進行有效監(jiān)督，同時也可以保障當事人的合法權(quán)益。公開也是勞動教養(yǎng)公正性的必要條件。公開原則要求有關(guān)機關(guān)在作出勞動教養(yǎng)決定之前必須聽取當事人的陳述及申辯，要告知當事人事實理由及根據(jù)，并公開裁判過程及其結(jié)果。

3.保護當事人合法權(quán)益原則

勞動教養(yǎng)立法的一個重要指導原則是保護當事人的合法權(quán)益。為此，應(yīng)當賦予當事人相應(yīng)的程序性權(quán)利，包括：決定機關(guān)作出勞動教養(yǎng)決定時，當事人擁有了解權(quán)或知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、申請回避權(quán)、上訴權(quán)。其次，明確有關(guān)機關(guān)所負有的保障當事人權(quán)利的義務(wù)。包括權(quán)利告知義務(wù)、權(quán)利保障義務(wù)、為其實現(xiàn)權(quán)利提供便利義務(wù)以及侵犯其權(quán)利的法律后果。

（二）勞動教養(yǎng)的權(quán)力機關(guān)

勞動教養(yǎng)權(quán)包括其申請權(quán)、決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)及監(jiān)督權(quán)等內(nèi)容。其中，最為重要的，是決定權(quán)。

關(guān)于勞動教養(yǎng)決定權(quán)歸屬問題，學界一直存在激烈爭論，主要有三種觀點：一種觀點認為，勞動教養(yǎng)決定權(quán)歸屬問題應(yīng)當在現(xiàn)有勞動教養(yǎng)制度的框架內(nèi)解決，由勞動教養(yǎng)管理委員會審批。至于實踐中存在的問題，可以通過強化勞動教養(yǎng)管理委員會的職能加以解決。另一種觀點主張廢止勞動教養(yǎng)管理委員會，把決定權(quán)直接交給公安機關(guān)。其理由是：首先，既然勞動教養(yǎng)管理委員會名存實亡，不如索性使其退出歷史舞臺。再次，勞動教養(yǎng)系限制人身自由的行政處罰，行政處罰法規(guī)定限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使。所以，勞動教養(yǎng)決定權(quán)交由公安機關(guān)行使，存在合理的法律根據(jù)。再次，公安機關(guān)行使決定權(quán)簡便、易行，符合效率原則。還有一種觀點主張勞動教養(yǎng)的司法化，即由人民法院通過公正的審判程序決定，改勞動教養(yǎng)行政決定程序為司法訴訟程序。這種觀點的理由是：（1）勞動教養(yǎng)決定程序司法化，可以一掃以往勞動教養(yǎng)實踐中的諸多弊端，準確適用法律，保障公民合法權(quán)益；（2）可以在國際人權(quán)斗爭與合作中爭取主動。

我們認為，勞動教養(yǎng)的實踐表明，勞動教養(yǎng)管理委員會負責勞動教養(yǎng)的決定權(quán)，并不能解決勞動教養(yǎng)中存在的問題，相反，這種做法極易因治安形勢變化而實際上變成其中一個機關(guān)說了算。至于第二種觀點，只是對現(xiàn)實中由公安機關(guān)一家包辦勞動教養(yǎng)做法的認可，同樣不能解決勞動教養(yǎng)實踐中所出現(xiàn)的種種問題。從法治原則及公正適用勞動教養(yǎng)以保衛(wèi)社會與維護人權(quán)的角度考慮，我們贊同第三種觀點。

（三）勞動教養(yǎng)的程序

基于程序法定原則的要求，未來勞動教養(yǎng)程序立法中確定的勞動教養(yǎng)程序模式似應(yīng)為：公安機關(guān)提出申請，人民法院作出裁決，人民檢察院予以監(jiān)督，司法行政機關(guān)執(zhí)行。

公安機關(guān)是國家的治安保衛(wèi)機關(guān)，負有維護社會秩序的職責。在辦理勞動教養(yǎng)案件時，由公安機關(guān)負責案件事實的調(diào)查，并根據(jù)案件情況決定是否申請人民法院判處勞動教養(yǎng)，是較為妥當?shù)?。具體程序可以設(shè)計為：公安機關(guān)的辦案人員認為違法、犯罪人員違法犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，符合勞動教養(yǎng)的條件時，應(yīng)當填寫法定格式的文書，報請縣級公安機關(guān)負責人審查。如果公安機關(guān)負責人擬同意辦案人員的意見，則應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利，如果在法定期間內(nèi)當事人未提出舉行聽證的要求，即視為當事人放棄要求舉行聽證的權(quán)利。當事人在接到公安機關(guān)告知聽證權(quán)利的《聽證告知書》之日起，有權(quán)聘請律師為其提供法律幫助并參加聽證。經(jīng)過聽證，如果公安機關(guān)認為行為人確應(yīng)處以勞動教養(yǎng)的，應(yīng)當寫出《勞動教養(yǎng)意見書》，連同案件有關(guān)卷宗移送基層人民法院，并將該意見書副本及時送達當事人及基層人民檢察院。被指控人收到意見書后，有權(quán)聘請律師為其辯護。

勞動教養(yǎng)由人民法院裁判。勞動教養(yǎng)案件由基層法院作為一審法院，實行兩審終審制。具體審理程序的設(shè)計，應(yīng)當兼顧公正與效率。人民法院審理勞動教養(yǎng)案件，應(yīng)當充分聽取公安機關(guān)和當事人及其委托的律師的意見。在作出裁判時，除當事人的行為及其所造成的危害后果外，還應(yīng)當充分考慮當事人的個人、家庭情況和其所處的社會環(huán)境，以及他的社會危險性。勞動教養(yǎng)期間的確定，應(yīng)當改變現(xiàn)行規(guī)定一次即可確定較長期間的規(guī)定?？紤]到我國刑法關(guān)于拘役刑期的規(guī)定，對勞動教養(yǎng)期間的確定，不宜過長，應(yīng)當以不超過6個月為宜。結(jié)合定期審查制度，如果需要延長的，可以依法延長，但立法應(yīng)當規(guī)定延長的條件及最高期限。對初次確定勞動教養(yǎng)期間的限制及定期審查制度，可以避免不必要的勞動教養(yǎng)。

人民檢察院對勞動教養(yǎng)進行監(jiān)督，目的是保證公正地適用勞動教養(yǎng)。具體監(jiān)督活動表現(xiàn)為：審查公安機關(guān)擬移送人民法院進行裁判的案件所認定的事實是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，對公安機關(guān)的不當決定提出糾正意見；對人民法院第一審未生效裁判，認為有錯誤的，按照上訴審提出抗訴；對人民法院已生效裁判認為存在錯誤，依照審判監(jiān)督程序提出抗訴；受理當事人及其委托的人的申訴；監(jiān)督對勞動教養(yǎng)人員的管理，審查延長或縮短勞動教養(yǎng)期限，保外就醫(yī)、清理和提前解教是否合法等。

勞動教養(yǎng)的執(zhí)行主體應(yīng)當是司法行政機關(guān)，具體由司法行政機關(guān)設(shè)立的監(jiān)管機構(gòu)負責實施。在勞動教養(yǎng)立法中，應(yīng)當確立與設(shè)立勞動教養(yǎng)制度目的相契合的管理制度與管理方法，即確立開放式管理模式，建立與社會環(huán)境相一致的勞動教養(yǎng)環(huán)境，建立開放式勞動教養(yǎng)場所；充分保障其與外界聯(lián)絡(luò)的權(quán)利，與其親友會見的權(quán)利。對于執(zhí)行期間的所外執(zhí)行、延長或縮短勞教期限、保外就醫(yī)、提前結(jié)教等問題，應(yīng)當明確其條件、申請主體及聽證的方式。

勞動教養(yǎng)是對勞動教養(yǎng)人員剝奪其人身自由的措施，關(guān)系到所涉公民的基本人權(quán)，因此，在勞動教養(yǎng)措施的適用中，當事人權(quán)利保障是最為重要的問題。為此，勞動教養(yǎng)立法除了為當事人行使辯解權(quán)及獲得律師幫助權(quán)提供充分保障以外，還應(yīng)當規(guī)定充分的救濟、復查程序，以保障勞動教養(yǎng)人員的合法權(quán)益。具體包括：①上訴程序。當事人及其法定代理人，以及經(jīng)當事人同意的律師和近親屬不服人民法院第一審未生效的勞動教養(yǎng)判決，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。為了維護上訴人的上訴權(quán)，上訴程序的啟動不要求必須有上訴理由。另外，為了減少上訴權(quán)人不必要的顧慮，保障其充分行使上訴權(quán)，使上訴制度真正得到貫徹、落實，有必要參照刑事訴訟法確立的上訴不加刑原則，在勞動教養(yǎng)上訴程序中確立上訴審不得變更為對當事人不利的原則；②申訴程序。勞動教養(yǎng)人員及其法定代理人、近親屬對已經(jīng)發(fā)生法律效力的勞動教養(yǎng)判決不服，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，要求進行重新審查和處理。正在執(zhí)行中的勞動教養(yǎng)人員所提出的申訴材料，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當在規(guī)定的時間內(nèi)轉(zhuǎn)遞，超期扣壓而不予轉(zhuǎn)遞的，應(yīng)當追究法律責任，當事人也可以對其提出追訴。人民法院受理申訴材料之后，應(yīng)當進行審查，對于符合法定申訴理由的，應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序重新審判。人民檢察院審查材料后，認為原判決有錯誤的，應(yīng)當依照審判監(jiān)督程序抗訴。為使勞動教養(yǎng)人員消除顧慮，充分行使申訴權(quán)，保障其合法權(quán)益，應(yīng)當在立法中確立申訴再審不得變更不利的原則；③提請復核再審程序。執(zhí)行機關(guān)在勞動教養(yǎng)執(zhí)行中，如果認為判決有錯誤，應(yīng)當提請人民法院進行復核。人民法院收到執(zhí)行機關(guān)的提請復核意見書后，應(yīng)當進行審查。對于確有錯誤的原審判決，人民法院可以通過再審程序進行再審，視情況可以作出解除勞動教養(yǎng)或縮短勞動教養(yǎng)期限的判決。應(yīng)當指出，如果執(zhí)行機關(guān)是為了勞動教養(yǎng)人員的利益提請復核，那么在啟動的再審程序中應(yīng)當嚴格貫徹不得變更不利原則；④依照職權(quán)審查。人民法院應(yīng)當依照職權(quán)定期對勞動教養(yǎng)人員進行審查，以確定是否存在繼續(xù)勞動教養(yǎng)的必要性。審查采取聽證的方式，由當事人及其委托的人和執(zhí)行機關(guān)參加。對于已經(jīng)不存在勞動教養(yǎng)必要性的，應(yīng)當及時解除勞動教養(yǎng)；⑤賠償。依照審判監(jiān)督程序再審改判原判決錯誤，應(yīng)當解除對勞動教養(yǎng)人員的勞動教養(yǎng)措施的，或者執(zhí)行機關(guān)及其工作人員因職務(wù)侵權(quán)行為損害勞動教養(yǎng)人員人身財產(chǎn)權(quán)的，勞動教養(yǎng)人員有權(quán)申請賠償。在勞動教養(yǎng)立法中規(guī)定賠償程序，即可以使被錯誤勞動教養(yǎng)者及受執(zhí)行機關(guān)及其工作人員侵害者得到賠償，也有利于有關(guān)機關(guān)及其工作人員加強責任感，避免侵害當事人合法權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。

第五篇：我國“善意取得”立法現(xiàn)狀及構(gòu)想

實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規(guī)定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)”，可見，其對象僅為共有財產(chǎn)，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規(guī)定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權(quán)人”或“非處分權(quán)人”身份的出讓人。“部分共有人”既是所有權(quán)人，又有一定財產(chǎn)處分權(quán)，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎(chǔ)，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。

四、我國善意取得制度具體建構(gòu)我國關(guān)于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經(jīng)濟的發(fā)展不相適應(yīng)，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構(gòu)想：(一)指導思想迄今為止，許多國家已經(jīng)確立了善意取得制度，我國應(yīng)當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經(jīng)濟，與完全的資本主義市場經(jīng)濟有本質(zhì)上的區(qū)別，體現(xiàn)到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎(chǔ)上取長補短。(二)具體構(gòu)成要件

1、善意取得的客體為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。動產(chǎn)作為善意取得的客體已為各國物權(quán)立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動產(chǎn)均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產(chǎn)善意取得的例外適用加以說明。(1)禁止和限制流通的動產(chǎn)善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，其前提是這些財產(chǎn)能夠在市場上自由流通。如果轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒～家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。(2)須登記才能轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動產(chǎn)有些動產(chǎn)如船舶、機動車輛等轉(zhuǎn)讓時應(yīng)履行一定的登記手續(xù)，提供相應(yīng)證明，法律關(guān)系才能生效。因此，通常不會發(fā)生無權(quán)轉(zhuǎn)讓而第三人不知情的情況。(3)被查封的財產(chǎn)財產(chǎn)被查封后，當事人的處分權(quán)受到限制，如將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人，將破壞查封的效力，屬無權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，第三人即使是善意，也不應(yīng)取得所有權(quán)。(4)無償取得的財產(chǎn)善意受讓人取得財產(chǎn)可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)模珡纳唐妨魍ǖ恼w而言，絕大部分是等價或有償?shù)?，無償轉(zhuǎn)讓只是例外情形，善意無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還，一般無礙商品交易的安全和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，á因而，無償取得財產(chǎn)不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。(5)某此具有人身性質(zhì)或重大感情價值的財產(chǎn)就一般而言，原所有人的損失可以通過無權(quán)轉(zhuǎn)讓人賠償?shù)姆绞降玫窖a償，但類似畢業(yè)證書、學位證書、獎?wù)?、祖?zhèn)骷椅锏扰c所有人具有身份上或特殊感情聯(lián)系的財產(chǎn)，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償?shù)?。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產(chǎn)不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產(chǎn)不能適用善意取得制度。(6)贓物和遺失物關(guān)于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權(quán)利人的占有時與其它依權(quán)利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，仍屬無權(quán)轉(zhuǎn)讓，法律對第三人的態(tài)度應(yīng)該是相同的。對一般大眾而言，在進行經(jīng)常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權(quán)利人已屬不易，更何況判斷財產(chǎn)是否屬于贓物或遺失物。這類財產(chǎn)無論從其性質(zhì)或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規(guī)定，則缺乏客觀的依據(jù)。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產(chǎn)，無論其來源如何，均應(yīng)一律適用善意取得制度的規(guī)定。至于不動產(chǎn)，在資本主義國家確立了完備的物權(quán)公示制度，對不動產(chǎn)實行嚴格的登記制度，善意取得的客體只限于動產(chǎn)，將善意取得制度稱為動產(chǎn)的善意取得。但在我國，不動產(chǎn)登記制度遠未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當多的不動產(chǎn)未建立登記制度，這些不動產(chǎn)的買賣也很普遍，如果將未登記的不動產(chǎn)排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全?。況且，我國有關(guān)司法解釋所體現(xiàn)的善意取得的思想中，對客體的規(guī)定也沒有動產(chǎn)與不動產(chǎn)之分。有條件地承認不動產(chǎn)的善意取得是有其現(xiàn)實意義的。那么在什么樣的前提條件下，不動產(chǎn)可以適用善意取得呢？筆者認為有三種情形值得考慮。(1)尚未登記的不動產(chǎn)。這類不動產(chǎn)主要可能存在于農(nóng)村的房屋、樹木、農(nóng)作物、城鎮(zhèn)新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自處分已登記的共有不動產(chǎn)。如丈夫?qū)⑴c妻子共同共有的已登記的房屋，擅自出賣給善意買受人，該房屋即可成為善意取得的客體。(3)登記機關(guān)對產(chǎn)權(quán)登記有誤的不動產(chǎn)。真正權(quán)利與登記不一致時，對于信賴登記而交易的第三人應(yīng)予以保護。如登記機關(guān)將甲的房屋登記在乙的名下，乙明知此情況卻將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，丙根據(jù)登記誤信乙為所有人而買下該房屋且辦理了過戶手續(xù)，丙可以善意取得該房屋的所有權(quán)。

2、善意取得的客觀方面須是受讓人因交易而合法、有償?shù)厝〉谜加?1)須因交易而取得占有。讓與人與受讓人之間必須有轉(zhuǎn)移所有權(quán)或設(shè)定其他物權(quán)的合意，如買賣、互易、接受債務(wù)清償?shù)龋茏屓嘶谏鲜鼋灰仔袨槎〉梦镏加校拍馨l(fā)生善意取得的效力。相反，非基于交易行為而取得物之占有的，不適用善意取得制度，如繼承。&

nbsp;(2)須合法地取得占有。受讓人取得占有之交易行為必須有效成立。無效或已撤銷的民事行為不適用善意取得。但是，原權(quán)利人與無權(quán)讓與人之間的法律關(guān)系無效或被撤銷，不影響受讓人對所轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)的善意取得。(3)須有償?shù)厝〉谜加?。這點在前文已有闡釋，此不累述。(4)須占有取得。善意取得制度是從占有公信力出發(fā)保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得權(quán)利的基礎(chǔ)。在未取得財產(chǎn)占有之前，善意受讓人僅享有請求讓與人交付財產(chǎn)的債權(quán)，原權(quán)利人對該財產(chǎn)的所有權(quán)并沒有消滅。根據(jù)物權(quán)先于債權(quán)的民法原理，法律應(yīng)優(yōu)先保護原權(quán)利人。當原權(quán)利人向仍然占有財產(chǎn)的讓與人請求返還原物時，無權(quán)讓與人與善意受讓人均不得以善意取得加以抗辯，善意受讓人只能請求無權(quán)讓與人賠償損失。需要特別指出的是，以交付形式進行占有的依法發(fā)生善意取得效力，而以占有改定方式進行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不應(yīng)發(fā)生善意取得的效力。?

3、善意取得的主體包括無權(quán)讓與人和受讓人無權(quán)讓與人與善意受讓人是善意取得制度不可缺少的雙方當事人，沒有無權(quán)讓與人的處分行為，就不具善意取得的前提條件；沒有受讓人的善意占有，也不會發(fā)生善意取得的法律后果。雙方當事人必須符合形成有效法律關(guān)系的要件，即都必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織，限制民事行為能力人受讓或讓與，應(yīng)由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，無權(quán)讓與人，不僅包括無所有權(quán)人、無權(quán)為他人或以自己名義處分某物的人，所有權(quán)人也可成為此處所指的無權(quán)讓與人。這主要發(fā)生在所有權(quán)受到國家權(quán)力機關(guān)的限制或具有物權(quán)效力的限制情形。例如所有權(quán)人的財產(chǎn)被查封、扣押后，所有人就其財產(chǎn)所為處分行為即為無權(quán)處分行為。就取得權(quán)利而言，善意取得的權(quán)利主體僅指受讓人。當他與讓與人進行交易行為時，可由其本人親自進行，亦可由其監(jiān)護人、代理人、委托代理人等代為進行。４、善意取得的主觀方面須是受讓人取得財產(chǎn)時為善意。近現(xiàn)代民事立法大多在以下兩種意義上使用“善意”一詞：一指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的的主觀態(tài)度；另指行為人在為某種行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。善意取得的“善意”系在后一種意義上使用。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”之別，前者要求受讓人必須有將轉(zhuǎn)讓人視為所有權(quán)人的觀念，后者則要求受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人即可。因“積極觀念說”對受讓人要求苛刻，各國大多采“消極觀念說”。?不過，善意并非指受讓人不知道法律規(guī)定而為的民事行為?！罢加腥瞬荒苡梅缮系腻e誤而主張其占有出于善意”，?對法律的無知不能作為善意的借口。善意的主體，一般以受讓人為善意即可，出讓人是否善意，并不影響善意取得的成立，出讓人非善意，一般不能要求返還財產(chǎn)。如果受讓人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得財產(chǎn)所有權(quán)，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，則不應(yīng)成立善意取得，以免惡意第三人假借他人之手合法取得財產(chǎn)所有權(quán)。?善意的時間，以受讓人受讓財產(chǎn)的當時為善意即可，受讓之后是否善意，可不涉及，所以有的國家民法稱善意取得為即時取得，這對于財產(chǎn)的流通和社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，有著十分重要的意義。善意作為財產(chǎn)受讓人的主觀心理狀況，要對此進行正確判斷并非易事，在通常情況下，對受讓人善意的認定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，?主要從以下幾個方面進行考察：(1)受讓人有無法定了解的義務(wù)；(2)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的價格情況；(3)受讓人的專業(yè)以及文化知識水平；(4)受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場所因素；(6)受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系及其對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度。當然，在實踐中，判斷是否善意還有其他一些因素，并沒有一個絕對的標準，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時、因地、因人、因事具體分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，即善意受讓人即時取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán)，而且其取得的性質(zhì)為原始取得，原存于財產(chǎn)上的各種負擔歸于消滅，原所有人不再享有該物的所有權(quán)。但受讓人在受讓財產(chǎn)時，明知其存在負擔的，則在其明知的范圍內(nèi)，物的負擔繼續(xù)存續(xù)。善意受讓人取得的財產(chǎn)權(quán)利為終局取得，因而，即使他再將財產(chǎn)出讓給惡意受讓人，其轉(zhuǎn)讓行為是有權(quán)處分，該惡意受讓人也可取得財產(chǎn)權(quán)利。值得注意的是，一旦無權(quán)處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產(chǎn)，即民法上所謂的無權(quán)處分人回首取得，無權(quán)處分人不能主張善意取得該財產(chǎn)。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全，保護善意受讓人利益，對于無權(quán)處分人并無保護的必要。此時，原權(quán)利人得向無權(quán)處分人主張占有的返還或所有物返還請求權(quán)，而財產(chǎn)上原來所有的負擔，同時恢復其效力。適用善意取得制度后，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系包括以下內(nèi)容：(1)若原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間原來存在合同關(guān)系的，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張基于違約責任的請求權(quán)或不當?shù)美颠€請求權(quán)。(2)若在原權(quán)利人與轉(zhuǎn)讓人之間不存在合同關(guān)系，原權(quán)利人可向其主張基于侵權(quán)責任的請求權(quán)或不當?shù)美埱髾?quán)。無論何種情形，當無權(quán)處分人以低于物的價值的價格轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，無權(quán)處分人應(yīng)向原權(quán)利人補足差價；當高價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，原權(quán)利人可基于不當?shù)美鬅o權(quán)處分人返還全部所得價金。就轉(zhuǎn)讓人與善意受讓人之間關(guān)系而言，轉(zhuǎn)讓人僅對善意受讓人負物的瑕疵擔保責任而不負權(quán)利的瑕疵擔保責任，自是不言自明，善意受讓人對轉(zhuǎn)讓人所應(yīng)負擔的價金支付義務(wù)或其他義務(wù)，善意受讓人不得拒絕履行。就原權(quán)利人與善意受讓人之間的關(guān)系而言，基于善意取得制度的適用，原權(quán)利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權(quán)或不當?shù)美颠€請求權(quán)。但在原所有人確實無法從不法轉(zhuǎn)讓人處獲得賠償?shù)那闆r下，由原所有人獨擔損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發(fā)，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方