第一篇：我國環(huán)境法的立法現(xiàn)狀及完善建議

我國環(huán)境法的立法現(xiàn)狀及完善建議

字數(shù)：3243 來源：空中英語教室·科學教育家 2011年9期 字體：大 中 小 打印當頁正文

【摘要】改革開放以來，隨著法制觀念的加強和環(huán)保意識的提高，我國初步建立了一個以憲法為指導，囊括法律、單行法規(guī)、地方性法規(guī)、國際法為主要內(nèi)容的的環(huán)境法體系，對于當代中國環(huán)境保護工作的開展發(fā)揮了重要的作用。但是，在看到成績的同時，我們也應該看到，我國的環(huán)境法體系存在著一些不足，如法律效力低，沒有上升到國家基本法的地位；行政色彩濃烈，過分強調行政機關對環(huán)境保護的監(jiān)管作用忽略了群眾參與。這些問題的存在，使得我國的環(huán)境法與發(fā)達國家還有很大的差距。環(huán)境問題事關全局，對我國經(jīng)濟發(fā)展、綜合國力的提升將起著重要作用。因而，我們必須高度重視環(huán)境法體系的建立與完善。本文將分析我國環(huán)境法的立法現(xiàn)狀及存在的不足，并對完善我國環(huán)境法法律體系提出一些建議。

【關鍵詞】環(huán)境法環(huán)境保護法法律體系完善

一.我國環(huán)境法的立法現(xiàn)狀

（一）制定和完善環(huán)境法的重要性

環(huán)境既包括以空氣、水、土地、植物、動物等為內(nèi)容的物質因素，也包括以觀念、制度、行為準則等為內(nèi)容的非物質因素。[]在前工業(yè)社會，早期資本主義國家盲目追逐經(jīng)濟，以犧牲環(huán)境為代價，使得人類賴以生存的自然環(huán)境遭受了巨大的破壞。環(huán)境保護在相當長的時間里沒有得到人類的重視。

二戰(zhàn)后，隨著和平與發(fā)展成為時代的主題，以美國為首的資本主義國家經(jīng)濟迅速發(fā)展，中國、印度等發(fā)展中國家經(jīng)濟也迅速崛起。但是，與經(jīng)濟發(fā)展相反的是自然環(huán)境和生態(tài)環(huán)境的持續(xù)破壞，如水污染、大氣污染、全球性氣候變暖、臭氧層變薄，世界各國尤其是發(fā)達國家在經(jīng)濟發(fā)展的同時開始反思經(jīng)濟發(fā)展給環(huán)境所造成的巨大破壞。進入20世紀60、70年代后，環(huán)境保護逐漸成為各國的共識。各國也由單純的制定國內(nèi)環(huán)境法走向了合作，一系列的國際環(huán)境法、國際環(huán)境公約陸續(xù)出現(xiàn)。尤其值得一提的是，1972年6月16日聯(lián)合國人類環(huán)境會議全體會議于斯德哥爾摩通過了《聯(lián)合國人類環(huán)境宣言》，闡明了與會國和國際組織所取得的七點共同看法和二十六項原則，以鼓舞和指導世界各國人民保護和改善人類環(huán)境。此后，世界環(huán)境與發(fā)展委員會在《我們共同的未來》中提出了可持續(xù)發(fā)展的構思，即“它既滿足當代人的需要，而又不滿足后代人滿足其需求的能力。

改革開放三十多年來，中國的經(jīng)濟發(fā)展取得了舉世矚目的成就，國家的綜合競爭力和人民生活水平也不斷提高。在國際交往中，中國政府也一直表現(xiàn)出對世界環(huán)境負責的姿態(tài)。與世界發(fā)達國家一樣，中國在經(jīng)濟發(fā)展中所面臨的環(huán)境問題日益凸顯。中國不僅是世界上最大的發(fā)展中國家，同時是世界上人口最多的國家，因而保護環(huán)境、改善環(huán)境，實現(xiàn)人與自然的可持續(xù)發(fā)展對于中國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)中華民族的偉大復興至關重要。制定法律、依法治國，用法律的武器保護環(huán)境，打擊破壞環(huán)境的不法分子，是保護我國環(huán)境的重要手段。因而，加快制定和完善環(huán)境法，不僅是對世界的負責，對中國自身更有著非同一般的意義。

可以這么說，制定和完善環(huán)境法，應當和經(jīng)濟發(fā)展一樣引起政府高度重視。

（二）環(huán)境法的構成體系

“環(huán)境法體系是指由調整因開發(fā)、利用、保護改善環(huán)境等活動中所產(chǎn)生的社會關系的各種法律規(guī)范的統(tǒng)一整體，我國環(huán)境法早已成為一個獨立的法律部門，并且基本上形成了以憲法關于保護和改善環(huán)境的規(guī)定為基礎，以綜合性環(huán)境基本法為核心，以單項專門環(huán)境立法為主干，以國際環(huán)境條約內(nèi)容為補充的環(huán)境法律、法規(guī)、基本制度和環(huán)境標準組成的體系”。可以說，建國六十多年來，尤其是改革開放三十多年來，經(jīng)過不斷的努力，我國的環(huán)境法體系已經(jīng)初步建立起來了。

在這個法律體系中，憲法居于指導地位，從宏觀上指導著環(huán)境法的相關法規(guī)的制定。憲法第26條明確規(guī)定：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木。”1989年頒布的《環(huán)境保護法》是我國的環(huán)境保護基本法，對環(huán)境法的任務、對象、基本原則和制度、保護環(huán)境的基本要求、法律責任等作了全面規(guī)定。鑒于環(huán)境保護法地位特殊，意義重大，關于環(huán)境保護法有關內(nèi)容和具體規(guī)定，筆者在下文還會具體介紹。除了環(huán)境保護基本法，我國還制定了7部環(huán)境保護單行法規(guī)，分別是：1995年5月頒布的《固體廢棄物污染防治法》，1996年5月頒布的《水污染防治法》，1996年10月頒布的《噪聲污染防治法》和1999年12月頒布的《海洋環(huán)境保護法》、2000年4月頒布的《大氣污染防治法》、2003年實施的《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》、((中華人民共和國放射性污染防治法》，這些單行法分別就水、大氣、海洋、噪聲等與人類息息相關的環(huán)境做出了有關規(guī)定，有效的完善了我國的環(huán)境法。此外，我國的環(huán)境法體系中還有國務院條例和部門規(guī)章，如1982年頒布的《水土保持工作條例》。最后，其他一些部門法對環(huán)境或環(huán)境保護問題也做出了相關規(guī)定，如《民事訴訟法》就有關環(huán)境污染的訴訟時效和舉證責任做出了規(guī)定，《刑法》則規(guī)定了懲治破壞環(huán)境的犯罪，關于這些內(nèi)容，筆者在下文還將介紹。

值得一提的是，中國積極締結參加有關國際環(huán)境保護公約，其中較為重要的有《保護臭氧層維也納公約》及其《蒙特利爾議定書》、《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《生物多樣性公約》、《聯(lián)合國濕地公約》等，這些國際條約，只要沒有被我國聲明保留的，都成為我國環(huán)境法體系的組成部分。

總體來說，我國的環(huán)境法體系初步完善，比較好的符合了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展與和諧社會的建設，有利于可持續(xù)發(fā)展，能夠符合時代的發(fā)展，跟上了國際的潮流。

二 《環(huán)境保護法》的內(nèi)容和作用

《環(huán)境保護法》頒布于1989年，是我國關于環(huán)境保護的基本法，鑒于它在我國環(huán)境法體系中的重要地位，故此專門用一章介紹它的有關內(nèi)容和規(guī)定。

（一）環(huán)境保護法的有關規(guī)定

《環(huán)境保護法》共六章，分別是總則、環(huán)境監(jiān)督管理、保護和改善環(huán)境、防治環(huán)境污染和其他公害、法律責任、附則，六章共計47條。《環(huán)境保護法》的條款不多，內(nèi)容簡單，但基本勾勒出了環(huán)境保護的輪廓，有關學者給予了高度的評價：“我國在1989年正式頒布實施了《中華人民共和國環(huán)境保護法》，這部法律的出臺在當時被視為民族環(huán)保意識進步的象征，也標志著我國環(huán)境保護事業(yè)走上了法制化的軌道，對于保護和改善環(huán)境質量，促進經(jīng)濟、社會、環(huán)境協(xié)調發(fā)展起到了積極的作用。”

第一章總則對一些原則性的問題做出了規(guī)定，如對“環(huán)境”這一概念的闡釋、本法的適用范圍，并規(guī)定了“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務，并有權對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告。”同時，總則確定了落實環(huán)境保護工作的有關行政部門。第二章環(huán)境監(jiān)督管理主要規(guī)定了有關行政部門對于環(huán)境保護工作的職責，明確了相應部門的責任，有利于依法開展環(huán)境保護工作。第三章保護和改善環(huán)境對海洋、農(nóng)業(yè)、工業(yè)、風景名勝區(qū)的環(huán)境保護做出了一些原則性的規(guī)定。第四章防治環(huán)境污染和其他公害是針對排污主體所做的一些限制性規(guī)定，如第25條規(guī)定：“新建工業(yè)企業(yè)和現(xiàn)有工業(yè)企業(yè)的技術改造，應當采用資源利用率高、污染物排放量少的設備和工藝，采用經(jīng)濟合理的廢棄物綜合利用技術和污染物處理技術。”此外，本章還確定了一些重要的環(huán)保制度，如排污單位申報登記制度、污染限期治理制度。第五章法律責任分別從民事、刑事、行政等角度確定了違反環(huán)境保護法的相關責任，如行政責任有罰款、警告、行政處分，民事責任有向受到損害的單位和個人賠償。需要指出的是，可以受處罰的不僅有違反環(huán)境保護法的企事業(yè)單位，還包括有關行政機關的工作人員。如第45條規(guī)定：“環(huán)境保護監(jiān)督管理人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 第六章附則主要是針對本法和有關國際法規(guī)優(yōu)先適用的一些規(guī)定。

以上是對《環(huán)境保護法》的主要內(nèi)容做了下大致的介紹，下文將結合有關法規(guī)分析對破壞環(huán)境行為的救濟措施。

（二）環(huán)境污染的救濟機制和訴訟時效

《環(huán)境保護法》對企業(yè)和單位破壞環(huán)境，制造污染的行為確立了行政、民事、刑事處罰。對于企業(yè)事業(yè)單位破壞環(huán)境的，應當要求他們限期治理，“對限期治理逾期未完成治理的企業(yè)事業(yè)單位，除依照國家規(guī)定加收超標準排污費外，可以根據(jù)所造成危害后果處以罰款，或者責令停業(yè)、關閉。”

對于環(huán)境污染給個人或單位造成損害的，受害人和單位可以提出民事訴訟，要求侵害人給予補償。《環(huán)境保護的》第42條規(guī)定：“因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。”須知，《民法通則》規(guī)定，受到侵權損害的，受害人可以在知道或者應當知道受到損害之日起兩年內(nèi)提起訴訟。而環(huán)境污染損害的訴訟時效是三年，足見國家的對于環(huán)境侵害的重視。尤其值得一提的是，《民事訴訟法》規(guī)定了民事訴訟的舉證責任是誰主張誰舉證，即原告應對自己的主張?zhí)峁┫鄳淖C據(jù)。可是在環(huán)境侵權訴訟中，卻實行舉證責任倒置，由被告承擔舉證責任，被告只有在該環(huán)境侵害是“完全由于不可抗拒的自然災害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的”，才能免予承擔責任，否則即使無過錯，也要對受害人的損害承擔賠償責任。

刑事處罰是最嚴厲的處罰，我國的《環(huán)境保護法》也規(guī)定了“造成重大環(huán)境污染事故，導致公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的，對直接責任人員追究刑事責任。”此外，“環(huán)境保護監(jiān)督管理人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這些規(guī)定，1997年刑法將其具體化，“刑法修訂后在第六章專設了破壞環(huán)境資源罪一節(jié)，設置了9個條文規(guī)定了14種破壞環(huán)境資源的犯罪，污染環(huán)境犯罪也被植入該節(jié)，即刑法第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪、第339條規(guī)定的非法處置進口固體廢物罪和擅自進口固體廢物罪。”對于重大環(huán)境污染事故罪最高可以判處七年有期徒刑。

我國的《環(huán)境保護法》與《民法通則》、《刑法》、《治安管理處罰法》已經(jīng)確立了對污染環(huán)境、破壞環(huán)境的單位和個人的責任制度，這種責任制度，對于懲罰不法分子，教育大多數(shù)人發(fā)揮著重要作用。

（三）小結

《環(huán)境保護法》作為環(huán)境法體系的基本法，從實體和程序方面對環(huán)境保護的有關問題做出了原則或具體的規(guī)定，為我國的環(huán)境保護工作的開展、落實環(huán)保工作的職責、明確合法與非法的范疇、懲罰違法分子等方面發(fā)揮了重要的作用。尤其值得一提的是，“中國1989年制定的《環(huán)境保護法》第4條規(guī)定了環(huán)境法基本原則中的首要原則，即｀環(huán)境保護同經(jīng)濟建設、社會發(fā)展相協(xié)調的原則'。該條規(guī)定：國家制定的環(huán)境保護規(guī)劃必須納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，國家采取有利于環(huán)境保護的經(jīng)濟、技術政策和措施，使環(huán)境保護工作同經(jīng)濟建設和社會發(fā)展相協(xié)調。”環(huán)境保護同經(jīng)濟建設、社會發(fā)展相協(xié)調實際上就是在強調可持續(xù)發(fā)展理念，這一理念，對于協(xié)調經(jīng)濟與社會、環(huán)境發(fā)展無疑是相當富有前瞻性的。

三 我國環(huán)境法的立法評價

客觀評價我國環(huán)境法的立法現(xiàn)狀，方能正確認識自我，在現(xiàn)有的基礎上不斷努力，借鑒發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，實現(xiàn)我國環(huán)境法新的飛躍。

（一）環(huán)境法的立法成績

“改革開放三十年來，我國的環(huán)境立法得到了飛速的發(fā)展，環(huán)境法研究也取得了令人注目的成就。作為我國環(huán)境保護的基本法，《中華人民共和國環(huán)境保護法》無論在我國的環(huán)境保護還是在環(huán)境法制建設中都起到了基礎性的作用。”這是上海政法學院趙俊副教授對于我國30多年來環(huán)境立法的一個評價，可以說，該評價代表了學術界的主流觀點。隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，對于環(huán)境問題日益重視，尤其是近年來可持續(xù)發(fā)展成為普遍共識，國家對經(jīng)濟的發(fā)展也從以往片面強調經(jīng)濟發(fā)展轉變?yōu)榻?jīng)濟發(fā)展與環(huán)境協(xié)調發(fā)展。科學發(fā)展觀的提出，表明國家已經(jīng)從根本上注重經(jīng)濟的發(fā)展不能以犧牲環(huán)境為代價，即發(fā)展不是硬道理，科學發(fā)展才是硬道理，要實現(xiàn)人與自然的協(xié)調與可持續(xù)發(fā)展。

隨著國家和政府對環(huán)境的重視，有關環(huán)境法規(guī)、條例也陸續(xù)出臺，上文已述及，我國已經(jīng)初步建立了以憲法為主導、《環(huán)境保護法》為基本法、7部環(huán)境法單行法規(guī)、多部環(huán)境條例、加入的國際環(huán)境公約，以及地方環(huán)境法規(guī)為主要內(nèi)容的環(huán)境法體系，這些都是30多年來我們客觀的立法成就，充分表明了我國作為一個發(fā)展中國家對于環(huán)境的重視，體現(xiàn)了中國作為一個大國對環(huán)境保護的負責態(tài)度。環(huán)境法體系的存在，對于指引我們的環(huán)保行為、提高公民的環(huán)保意識、區(qū)分違法與合法、懲治破壞環(huán)境的單位與個人發(fā)揮了重要的作用，也使得中國在環(huán)境保護的立法已經(jīng)逐步與國際接軌。

（二）環(huán)境法的立法不足

但是，在肯定成績的同時，也應該清醒的認識到，盡管目前的環(huán)境立法取得了階段性的成績，但我國環(huán)境立法起步晚、起點低，加上觀念的限制和認識不夠深入，使得我國環(huán)境立法存在著許多不足，這些不足提出表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、環(huán)境法作為一個部門法的整體地位過低。關于中國存在幾個部門法，目前學術界還沒有達成共識，但一般認為，環(huán)境法也屬于中國的一個部門法。但是，作為部門法的環(huán)境法，比起其他部門法，如民商法、刑法、訴訟法，明顯地位太低。其他部門法的代表法，如刑法部門的刑法典、訴訟法部門的刑事訴訟法、民事訴訟法均是國家的基本法，而《環(huán)境保護法》盡管是環(huán)境法體系的基本法，但還沒有上升為國家的基本法，因而就有學者感慨到：“從立法地位來看，《環(huán)境保護法》頒布至今一直被視為我國環(huán)境資源保護領域的基本法，是單行環(huán)境資源法律、法規(guī)制定的依據(jù)，然而與其他環(huán)境資源單行法一樣，都是由全國人大常委會制定通過的，沒有真正體現(xiàn)環(huán)境基本法和其他單行法的母子和上下位關系，法律地位并無二致，這與基本法的地位顯然不符。”作為基本法的《環(huán)境保護法》與其他環(huán)境保護的單行法規(guī)一樣都是由全國人大常委會通過的，這明顯在地位上就沒有高下之分。環(huán)境法作為一個部門法的整體地位過低在某種程度上可以說明國家對環(huán)境立法還沒有達到高度重視的程度。

第二、從對環(huán)境的保護主體來看，目前的立法過分強調行政機關的管理與監(jiān)督，而忽略了民眾的環(huán)境監(jiān)管主體的作用。這一點，在《環(huán)境保護法》及幾部單行法規(guī)中均表現(xiàn)的很突出，立法者過分強調了行政機關的監(jiān)管職能。誠然，在環(huán)境保護中，行政機關有著引導和宏觀管理的作用，但是，片面強調行政監(jiān)管而忽視民眾參與，無疑是不合理且不符合環(huán)境保護的實際情況的。環(huán)境保護事關全局，需要每一個公民參與監(jiān)督，僅僅依靠行政機關的監(jiān)管的效果肯定是不理想的。

第三、環(huán)境法律責任的追究責任單一，尚沒有建立環(huán)境公益訴訟制度。根據(jù)我國現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》及有關法律的規(guī)定，民眾只有在自身權益實際遭受損害時，才能對環(huán)境破壞者提起訴訟，要求賠償。至于那些破壞公益環(huán)境的行為，公民是沒有資格提起訴訟的，一旦“企業(yè)違法排污或者破壞生態(tài)環(huán)境，公眾只能向有關部門檢舉、投訴，而不能直接向法院起訴。無論是沱江、松花江污染，還是淮河岸邊的癌癥村，受害者都只能等待政府、有關部門的行政救濟,致使民眾在長期遭受污染、無可奈何的情況下，竟然下跪請求官員治理污染。2005年松花江污染事件之后，哈爾濱20家企業(yè)的聯(lián)合起訴，北京大學三位教授及三位研究生提起的環(huán)境公益訴訟，還有一些哈爾濱居民以個人名義提起的訴訟，均被法院拒絕。這等于變相地幫助污染者,剝奪公民尋求司法救濟的權利。

第二篇：我國的生態(tài)補償立法的進程及完善建議

我國的生態(tài)補償立法的進程及完善建議

摘要：中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對“五位一體”中國特色社會主義事業(yè)下的“加快生態(tài)文明制度建設”做了具體的安排，包括實行生態(tài)補償制度，完善對重點生態(tài)功能區(qū)的生態(tài)補償機制，推動地區(qū)建立橫向生態(tài)補償制度等措施。目前，我國理論界和實務界都沒有關于“生態(tài)補償”的統(tǒng)一定義，其主要是基于國際上通用的“生態(tài)系統(tǒng)服務付費”而來。

關鍵詞：生態(tài)補償 生態(tài)補償條例

一、生態(tài)補償在立法上的突破

生態(tài)補償作為一種逐漸興起的環(huán)境保護制度、一種新的經(jīng)濟政策手段被寄予厚望，我國對生態(tài)補償進行了長期的實踐探索，1953年建立的育林基金制度中體現(xiàn)的補償思想，對生態(tài)補償政策的出臺和后來的實踐起到了指引作用，目前我國已經(jīng)在以森林為主諸多領域開展了實踐工作。隨著生態(tài)補償實踐的開展，立法工作也在不斷地進步，向著更高效力的法律、更具體的法律邁進。

（一）、單行法方面取得的成績

近年來我國在生態(tài)補償法制建設方面取得的成績突出體現(xiàn)在各單行法中對生態(tài)補償制度的涉及，規(guī)范性文件對生態(tài)補償?shù)倪M一步闡述以及地方政策法規(guī)的不斷細化相關制度，確保生態(tài)補償?shù)膶嵤陨稚鷳B(tài)補償為例，我國森林生態(tài)補償政策和法律的演變，“經(jīng)歷了早期實踐——摸索前進與政策準備——試點先行——擴大范圍實施的不同階段”并伴隨著對可持續(xù)發(fā)展理論、生態(tài)文明建設戰(zhàn)略等不斷地認識而不斷發(fā)展。

（二）、《生態(tài)補償條例》工作的推進

新《環(huán)境保護法》第31條規(guī)定：“國家建立、健全生態(tài)保護補償制度。國家加大對生態(tài)保護地區(qū)的財政轉移支付力度。有關地方人民政府應當落實生態(tài)保護補償資金，確保其用于生態(tài)保護補償。國家指導受益地區(qū)和生態(tài)保護地區(qū)人民政府通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進行生態(tài)保護補償。”從基本法上對生態(tài)補償制度進行了確立，對其他法律的制定、修改作了方向性指導。2010年國務院《生態(tài)補償條例》立法的啟動對生態(tài)補償立法的建設起到了巨大的推進作用，《生態(tài)補償條例》草稿（征求意見稿）的完成使立法工作向前邁進了一大步。

二、生態(tài)補償在立法上的短板

目前我國生態(tài)補償?shù)牧⒎üぷ麟m然呈現(xiàn)繁榮趨勢，但是與蓬勃開展、取得重大進展的生態(tài)補償實踐相比，我國在生態(tài)補償立法方面明顯滯后，存在重大缺失，但由于種種原因，我國至今沒有建立健全的生態(tài)補償法律體系。我國目前的生態(tài)補償立法存在兩個重大問題，分別是法律結構的不平衡和法律內(nèi)容的不完善。

（一）、法律結構——不平衡

1、《憲法》中沒有涉及生態(tài)補償?shù)南嚓P內(nèi)容

《憲法》作為我國的根本大法有著最高的法律效力，在生態(tài)文明建設成為國家重大發(fā)展戰(zhàn)略的現(xiàn)狀下，序言中沒有體現(xiàn)生態(tài)文明，總綱26條也沒有生態(tài)補償制度的體現(xiàn)，“生態(tài)利益”沒有在《憲法》中和“經(jīng)濟利益”擺在同等重要的地位。

2、專門立法的缺失

在制度建設上，生態(tài)補償缺少專門立法，造成其環(huán)境法律體系中的缺位，雖然在有些單行法對生態(tài)補償做了規(guī)定，但缺乏實施細則和下位法，由于立法的缺失，在廣泛開展的生態(tài)補償實踐中，更多的是依據(jù)各類紅頭文件和地方規(guī)范性文件，政策成為了執(zhí)行的保障。相比較法律，政策彈性大、不穩(wěn)定，缺乏有效約束，造成實踐中各種問題突出，雖然“這些規(guī)范性文件和規(guī)章為生態(tài)補償試點提供了法律依據(jù)，但是并不能滿足全面建立生態(tài)補償機制的立法需求。”

（二）、法律內(nèi)容——不完善

1、原則性的規(guī)定導致缺乏操作性

我國現(xiàn)有的生態(tài)補償立法還停留在原則性的規(guī)定，缺乏操作性，不管是《森林法》的“森林生態(tài)效益補償金”還是《水土保持法》關于“水土生態(tài)效益補償”亦或是《水污染防治法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》等都只有原則性的敘述，對于補給誰、怎么補、補多少、操作程序等都沒有規(guī)定。

2、缺乏基礎性制度支撐導致法律適用時的沖突、重合和法律的不穩(wěn)定性

雖然我國的單行法基本上都有關于生態(tài)補償?shù)膬?nèi)容，但由于缺乏基礎性的制度支持，造成相關規(guī)定不統(tǒng)一，導致法律適用時出現(xiàn)沖突或重合，“生態(tài)補償?shù)姆秶鷱V泛，涉及自然保護區(qū)、重要生態(tài)功能區(qū)、礦產(chǎn)資源開發(fā)、流域水環(huán)境保護、資源枯竭型城市等不同類型，對生態(tài)補償具有管理權限的部門多、權力分散且有交叉，不可避免地出現(xiàn)部門之間的利益沖突和糾紛。”單行法之間缺乏協(xié)調，部門色彩濃厚，影響整個法律體系合理性的構建。同時，由于不同部門在實踐中的重點不一樣，在長時間實踐的影響下，各個領域形成了相對封閉的系統(tǒng)，導致不同領域中的措施相互重疊，在實務中就存在濕地保護與草原、森林、流域的保護相重疊。同時由于立法層次低，也導致了政策法規(guī)的不穩(wěn)定性

3、法律實效不足“宣誓性條款過多，權利、義務及法律責任規(guī)定不清，使一些生態(tài)補償立法淪為‘觀賞法’。”縱觀我國現(xiàn)階段的生態(tài)補償立法，生態(tài)資源保護單行法很難滿足法律關系的要素“主體”、“客體”、“內(nèi)容”方面的構成，沒有對各主體做出明確的確定，大都是從國家、各級政府部門以及個人提出一些廣泛的要求。同時在實施過程中大多采取全國一刀切的做法，脫離地區(qū)實際，不利于補償工作開展地區(qū)人民積極性的提高，例如在退耕還林中全國的補償標準中僅分為南北兩個標準。我國《憲法》第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”這一規(guī)定導致我國自然資源所有權的模糊性，環(huán)境成為了公共財產(chǎn)，給補償工作帶來阻礙。

4、生態(tài)稅立法的缺失

已經(jīng)開展的生態(tài)補償?shù)膶嵺`表明，雖然我國現(xiàn)行生態(tài)補償?shù)呢敹愓咧饕锌v向財政轉移支付、橫向財政轉移支付、生態(tài)稅三大類，但是生態(tài)補償資金的來源主要是依靠中央的財政轉移支付，“2012年以來，中央政府每年通過財政轉移支付安排的生態(tài)補償資金總額接近800億元人民幣。”橫向的財政轉移支付主要發(fā)生在流域生態(tài)補償領域，包括福建省閩江、九龍江流域水環(huán)境保護項目，新安江流域水環(huán)境補償試點項目等。在生態(tài)稅制度方面，我國沒有獨立的生態(tài)補償稅收，我國現(xiàn)行的資源稅、消費稅等雖與環(huán)境保護相關，卻難以發(fā)揮調解作用。因此修改稅法，開征生態(tài)稅，為生態(tài)補償提供穩(wěn)定的資金來源是擺在我國生態(tài)保護立法方面急需解決的問題，“我們應該加快立法進程，不僅要開征生態(tài)稅，而且還有開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態(tài)破壞行為，并未生態(tài)補償提供長效的穩(wěn)定的資金來源，最終實現(xiàn)人類社會經(jīng)濟發(fā)展與自然生態(tài)系統(tǒng)協(xié)調一致的目的。”

三、完善生態(tài)補償立法的建議

（一）、結構方面的建議

為完善生態(tài)補償在立法結構上存在的問題，首先應從《憲法》上對生態(tài)補償?shù)南嚓P內(nèi)容予以確立。我國的環(huán)境法律體系是在《憲法》的基礎上，以《環(huán)境保護法》為主體建立的，新修改的《環(huán)境保護法》以對生態(tài)補償?shù)南嚓P內(nèi)容進行了確立，為進一步推進立法和實踐工作的展開有必要將生態(tài)補償?shù)南嚓P內(nèi)容寫進憲法，將生態(tài)文明建設寫進憲法序言，推動其和物質文明、政治文明、精神文明協(xié)調發(fā)展。爭對生態(tài)補償在環(huán)境法律體系中的缺位，國務院加快《生態(tài)補償條例》出臺的進程，使生態(tài)補償形成“基本法——專門法——單行法”相對完整的體系，在條件成熟的情況下，依靠實踐的帶動，對行之有效的法律進一步提高其效力位階，在《生態(tài)補償條例》的基礎上，全國人民代表大會常務委員會出臺《生態(tài)補償法》，使整個生態(tài)補償機制形成一個完整的法律體系。

（二）、內(nèi)容方面的建議

政策的不穩(wěn)定性和法律適用時的沖突以及重合呼吁專門法的出臺，政策的不穩(wěn)定性在于制定機關和法律效力的影響，之所以存在法律適用時的沖突有兩個方面的原因，首先是因為在同一制度上缺少上位法依據(jù)，其二是同一效力的法律在制定的同時只考慮部門利益，忽視整個法律體系的協(xié)調性，整個法部門的利益。面對出現(xiàn)的上述問題，新修改的《環(huán)境保護法》對生態(tài)補償制度的確立相信會對上述問題的解決提供指導，在基本法對制度予以確立的基礎上，加速《生態(tài)補償條例》的出臺。為避免法律沖突，還需對相關單行法中的內(nèi)容予以修改和整合，使之生態(tài)化，同時對單行法中的確立的制度進一步具體化，突出可持續(xù)思想，使單行法和專門立法相結合，相互配合，循序漸進的促進整個立法工作的完成。

我國目前生態(tài)補償實踐的展開大多是以項目的形式開展的，為了提供實踐中機制的操作性，生態(tài)補償在不同的領域立法時可以考慮以項目為載體，通過法律程序將生態(tài)補償?shù)目蚣苈鋵嵉骄唧w項目中。同時在國家出臺《生態(tài)補償條例》的基礎上，各省、市、自治區(qū)根據(jù)地區(qū)具體的情況制定較為詳細的《生態(tài)補償條例實施辦法》，基本保證整個操作過程都有法律為依據(jù)。在不同的補償領域，在單行法規(guī)定的基礎上，制定相關的實施辦法、資金管理辦法，雖然不同領域的生態(tài)補償存在補償標準、補償主體等方面存在差異性，但是其他領域在立法上和實踐上的完善之處依然可以借鑒到自己的領域。在其他領域生態(tài)補償資金管理上可以借鑒森林上的管理辦法，從《中央財政森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》中吸收有益部分，根據(jù)不同領域特點制定出完善的管理辦法。各項立法從不同方面增強制度的可操作性，實現(xiàn)生態(tài)補償?shù)摹盎謴汀⒕S持、增強”的效果。

為了提高我國生態(tài)補償法律的實效性，首先應明確自然資源的產(chǎn)權，“確認生態(tài)效益的權屬問題是明確生態(tài)效益補償法律關系主體責、權、利的關鍵性因素”，在明確產(chǎn)權的基礎上在法律條文中清晰界定法律主體、法律義務、責任等問題，只有這樣，才能使整個補償過程處在有效的管理中，保證政策落實的到位性、及時性。同時還需要確定中央政府和地方政府的權力和責任，保障整個過程中執(zhí)法部門嚴格、順利執(zhí)法，對干擾執(zhí)法的現(xiàn)象追責，保障從中央到地方一條線，連貫的執(zhí)法、操作，落實具體政策的實行。同時給予補償?shù)牡貐^(qū)差異性、類型的廣泛性上，在分類型的基礎上考慮空間分布，嚴格避免全國一刀切的做法。

西方發(fā)達國家自20世紀70——80年代以來，就開始了綠色稅制改革，在我國目前缺少生態(tài)補償稅制的現(xiàn)實狀況下，緊靠體現(xiàn)生態(tài)補償原則的排污費、生態(tài)環(huán)境補償費、礦山環(huán)境恢復治理保證金是遠遠不夠的，修改稅法，開征生態(tài)稅費，為生態(tài)補償提供長期、穩(wěn)定的資金顯得極為重要，因此我們要循序漸進的構建我國的生態(tài)環(huán)境稅制，同時保證稅收的設立于其他稅種相互呼應，形成一個有機、和諧的綠色稅收體系。

參考文獻：

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【10】張麗君、張斌：《民族地區(qū)生態(tài)功能區(qū)建設》，載《黑龍江民族叢刊》2008年第1期

作者簡介：袁寧言（1992.11-）女，苗族，湖北省，現(xiàn)就讀于中南民族大學法學院經(jīng)濟學碩士學位，研究方向環(huán)境法

第三篇：淺談我國環(huán)境保護立法的完善

淺談我國環(huán)境保護立法的完善

山東省茌平縣環(huán)境監(jiān)測站 于巖

我國隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，環(huán)境污染日益嚴重，生態(tài)安全受到嚴峻挑戰(zhàn)。資源的稀缺性和環(huán)境保護、社會發(fā)展的矛盾日益突出，已嚴重阻礙了經(jīng)濟發(fā)展的步伐。要實現(xiàn)全面建設小康社會的奮斗目標，我們必須實現(xiàn)傳統(tǒng)經(jīng)濟向循環(huán)經(jīng)濟的轉化，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟是我國經(jīng)濟發(fā)展的最佳模式選擇。以循環(huán)經(jīng)濟為理念完善我國環(huán)境保護立法是我國實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的必由之路。為此，應從以下幾方面完善我國環(huán)境保護立法。

（一）提升《環(huán)境保護法》立法地位，20年來，我國先后出臺了《大氣污染防治法》、《礦產(chǎn)資源法》、《野生動物保護法》等20余部環(huán)境、資源、生態(tài)保護方面的單項立法，唯獨缺少一部體現(xiàn)國家環(huán)保基本方針政策的環(huán)境基本法。因此，建議將修訂后的《環(huán)境保護法》提升為基本法，交由全國人大全體會議審議通過。作為環(huán)境基本法，側重于確立國家環(huán)境保護的大政方針，明確環(huán)境與發(fā)展的關系，明確各級政府的環(huán)保職責，確定環(huán)境侵權歸責原則等涉及整個環(huán)保領域的共性問題。目的在于使環(huán)境保護法律體系更加具有科學性和系統(tǒng)性，形成在憲法規(guī)定之下的環(huán)境基本法、環(huán)境單行法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的統(tǒng)一而科學的環(huán)境法律體系。環(huán)境基本法所闡明的環(huán)境法基本原則、基本法律制度、基本規(guī)范能為今后的環(huán)境法典的制定打下基礎。

（二）修改《環(huán)境保護法》，使其充分體現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟理念。我國的《環(huán)境保護法》是基于有計劃的商品經(jīng)濟體制制定的，帶有明顯的計劃經(jīng)濟痕跡，單純追求經(jīng)濟發(fā)展的弊端，不但不符合我國現(xiàn)行的社會主義市場經(jīng)濟的要求，也不適應可持續(xù)發(fā)展的要求。加強有關保護自然資源和生態(tài)環(huán)境的規(guī)定，改變單行法不足沒有基本法作補充的局面。還要修改或刪除與循環(huán)經(jīng)濟理念不符的規(guī)定，真正實現(xiàn)其作為基本法的功能。

（三）確定和完善環(huán)境管理制度

1、限制廢物進口制度。隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，近年來，進口“洋垃圾”導致的污染事件時有發(fā)生，倒賣限制進口用作原料的廢物及進口廢物批文的現(xiàn)象較嚴重。部分省市進口廢物的實際量大大超過批準量。我國電子垃圾的數(shù)量還將以每年5%至10%的速度迅速增加。所有這些電子廢棄物。如果回收處理不當，都將是未來環(huán)境的主要污染物將對經(jīng)濟社會的發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。因此，筆者建議應在《環(huán)境保護法》中規(guī)定限制廢物進口制度。加強進口廢物的環(huán)境管理，規(guī)范進口廢物的審批，并對一些嚴重污染環(huán)境的廢物禁止進口，同時應將未經(jīng)批準進口廢物的行為規(guī)定為違法行為，并處以罰款。

2、污染源普查制度。如前所述，現(xiàn)在許多排放的污染物嚴重污染了環(huán)境，給人類的生存帶來了威脅，必須急切制定相應的政策來治理環(huán)境問題。有關專家說：“查找污染源，從源頭上保護環(huán)境。”國家環(huán)境保護總局局長周生賢在2006年1月2日召開的第一次全國環(huán)境政策法制工作會議上表示，我國將于2008年初啟動第一次全國污染源普查，計劃用3年左右的時間，準確了解全國污染物的排放情況。建議在《環(huán)境保護法》的修改中，應規(guī)定每5年進行一次污染源普查，了解全國污染物排放情況，發(fā)現(xiàn)存在的問題及時解決，從源頭上保護環(huán)境，也更有利于國家家制定環(huán)境保護相關的政策法律法規(guī)。

3、公眾參與制度。當前，我國的環(huán)境保護法中并沒有成熟的公眾參與制度，現(xiàn)行立法中關于公眾參與的規(guī)定一方面非常零散，另一方面過于原則和抽象，缺乏可操作性。此外，有關調查結果表明，目前我國公眾的環(huán)境意識還比較低，公眾參與環(huán)境保護和環(huán)境管理的程度和效率也不高，有些地區(qū)的公眾參與還相當落后。要改善這種狀況，提出以下幾點建議：首先，在立法中明確公民環(huán)境權，環(huán)境權是公眾參與原則的理論基礎和人權基石，是公民在環(huán)境保護領域的醋酸權利，是環(huán)境訴訟的基礎。雖然我國《環(huán)境保護法》可以推定出享有環(huán)境權，但沒有明確的環(huán)境權的規(guī)定，筆者建議在《環(huán)境保護法》修改時，應明確確立公民享有環(huán)境權，使我國公民的環(huán)境權真正落到實處。

其次，完善公眾參與的程序。前已論述，我國《環(huán)境保護法》只籠統(tǒng)地規(guī)定公眾有保護環(huán)境的義務，有對不法行為進行檢舉和控告的權利，而缺乏具體的程序和方式。在一定意義上講，實體性的權利只有得到程序性權利的強有力支撐才可能實現(xiàn)，程序被虛置和忽略，實體權利就難以得到有效保障。所以我國的環(huán)境保護急需完善公眾參與程序的規(guī)定。

再次，政府在環(huán)境管理工作中應召開多種形式的環(huán)境論證會、聽證會、保證公眾對有關環(huán)境保護活動的參與權。例如，對生態(tài)和居民生活有重大影響的環(huán)境計劃、標準頒布以前，都應召開公眾意見聽證會，廣泛接受公眾的質詢，以取得最佳的經(jīng)濟效益、社會效益和環(huán)境效益。這是公眾參與的最直接方式。

4、限期治理制度。現(xiàn)行的政府獨攬限期治理決定權的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理萬機、十分繁雜，使得環(huán)境保護決策流于形式或遲遲不決，而環(huán)保部門無權決策，難以及時治理環(huán)境污染現(xiàn)象;二是地方政府往往片面追求本區(qū)域的經(jīng)濟效益，而對治理污染的問題一拖再拖。況且怎樣才算完成了治理任務，目前并沒有嚴格的規(guī)范化標準。這樣，也會滋長地方保護主義或造成感情用事的弊端。因此，必須改革現(xiàn)行的限期治理權限。在實踐中，筆者認為可按如下兩種方案，把政府部分權力下放給環(huán)境保護部門。一是按企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模大小分權管理，大中型企業(yè)治理決定權歸政府，小型企業(yè)歸環(huán)保部門;二是按排污種類或污染程度分權。將高污染物或污染程度高、危害大的企業(yè)限期治理決定權歸政府，其余歸各級環(huán)保部門。這樣既能減輕政府的負荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要問題，又能調動地方各級環(huán)保部門的積極性。這種分權負責抽對克服決策形式化或遲而不決等弊端以及提高環(huán)境保護質量無疑具有積極意義。

5、排污收費制度。《環(huán)境保護法》中規(guī)定的排污收費制度在執(zhí)行以來也取得了較好的成效，對促進企業(yè)治理污染排放起到了促進作用，但它也存在著許多的不足。主要表現(xiàn)在：一是排污收費的標準過低，激勵作用有限;二是排污收費的資金使用改革引發(fā)了環(huán)保管理資金不足的問題;三是排污收費制度不完善，難以適應新需求。建議修改為：一是將超標排污行為規(guī)定為違法行為;二是按照略高于治理費用的原則提高排污收費標準，逐步實現(xiàn)由超標

收費向排污收費與超標罰款轉變;三是將排污收費范圍從企事業(yè)單位拓展到一切黨政機關人民團體和個體工商戶及居民家庭，以體現(xiàn)“保護環(huán)境、人人有責”及公平原則。

(四)完善環(huán)保法律責任、依法保護環(huán)境資源

由于環(huán)保法規(guī)處罰力度太輕，罰款數(shù)額明顯低于排污污染損失數(shù)額，致使違法者為所欲為，無法達到促進其污染防治的作用。2006年11月2日，重慶市政府提請市二屆人大常委會第二十七次會議審議的《重慶市環(huán)保條例(草案)》中規(guī)定：“造成重大，特定污染事故的將被處以20萬元以上100萬元以下罰款。”此條例的處罰額高，營利成本要低于犯罪成本，使得各企業(yè)不敢輕易違法，有效地預防了環(huán)境污染。建議，在憲法中加大環(huán)境污染者的處罰力度完善環(huán)保民事責任，更好地調查處理污染糾紛。完善環(huán)保刑事責任，增設破壞生態(tài)罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，對污染環(huán)境破壞生態(tài)造成人員傷亡或重大經(jīng)濟損失的，可以判處死刑，以震懾環(huán)境犯罪者。第二，轉換環(huán)境理念,確立環(huán)境優(yōu)先原則，確立一種“可持續(xù)發(fā)展”的指導思想，樹立一種經(jīng)濟、社會、自然和諧發(fā)展觀。沒有環(huán)境優(yōu)先就等于沒有環(huán)保法——這是《環(huán)境保護法》實施以來的根本教訓。因此，必須確立環(huán)境優(yōu)先原則。改變過去那種工業(yè)化的發(fā)展觀，用一種全面的、協(xié)調、可持續(xù)的發(fā)展觀來指導我國環(huán)境法德發(fā)展。因此有必要認真總結發(fā)達國家實現(xiàn)工業(yè)化的經(jīng)驗教訓，充分考慮到我國人均資源短缺的現(xiàn)狀，堅持實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，應強調在工業(yè)化進程中，注重資源節(jié)約、生態(tài)建設和環(huán)境保護，努力降低資源消耗和環(huán)境污染，做到經(jīng)濟建設與人口、資源、環(huán)境協(xié)調發(fā)展，實現(xiàn)新型工業(yè)化與可持續(xù)發(fā)展的良性互動。另外，《環(huán)境保護法》第十六條規(guī)定：“地方各級人民政府應當對本轄區(qū)的環(huán)境質量負責。但法律未對政府責任的具體內(nèi)容加以表述，造成政府責任概念不清，內(nèi)容不明，同時缺少相應的法律后果。建議應增加各級政府在環(huán)保工作上“作為”和“不作為”應承擔的法律責任。

（五）建立綜合性的完善的環(huán)境法律保護體系。從發(fā)達國家循環(huán)經(jīng)濟理念下環(huán)境保護立法的經(jīng)驗看，無論德國還是日本都建立了一個完善的、綜合的環(huán)境保護的法律體系。在基本法統(tǒng)率下，各項法律之間彼此銜接、互為補充，真正實現(xiàn)了循環(huán)型社會要求的環(huán)境、資源和社會的和諧發(fā)展。而我國環(huán)境保護立法的不足之一，就是法律規(guī)范過于原則、沒有配套的實施細則、缺乏可操作性，這也是造成實際執(zhí)法不力的一個重要原因。循環(huán)經(jīng)濟本質上是生態(tài)經(jīng)濟，它應該是在整個生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)建立，保護環(huán)境也不能只局限在個別領域，環(huán)境問題是復雜的，所以解決環(huán)境問題也需要多方位、多層次，采取綜合對策來調整。在我們之前已經(jīng)有了發(fā)達國家成功的經(jīng)驗，這些國家經(jīng)過幾十年的發(fā)展，已有了相當?shù)囊?guī)模和不同層次的實踐，并構建了比較完善的法律體系。我國可以根據(jù)國情，借鑒發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，在環(huán)境基本法的基礎上，制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》作為綜合法，同時加強具體行業(yè)的專項立法，注意法律法規(guī)之間的協(xié)調，形成一個基本法統(tǒng)率下的綜合性的完善的環(huán)境保護法律體系。

建立環(huán)境影響評價制度。建立環(huán)境影響評價制度的目的是要形成一個能夠促進環(huán)境與發(fā)展協(xié)調的綜合決策機制，避免或減少經(jīng)濟發(fā)展對環(huán)境造成的破壞。我國2002年頒布的《環(huán)境影響評價法》對防止新的污染和生態(tài)破壞具有很重要的意義。但該法仍存在一些不足，未能真正體現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟理念，環(huán)境影響評價對象范圍偏窄。因此，在《環(huán)境影響評價法》環(huán)境影響報告書的內(nèi)容中應增加實施規(guī)劃是否符合減少資源消耗、對環(huán)境友好以及是否符合清潔生產(chǎn)要求的相關規(guī)定。環(huán)境影響評價是個綜合體系，應包括可能對環(huán)境產(chǎn)生影響的各個環(huán)節(jié)，所以要擴大環(huán)境影響評價對象的范圍，將政府決策等戰(zhàn)略性行為納入環(huán)境影響評價范圍，使政府在決策時能夠重視資源和環(huán)境因素，符合循環(huán)經(jīng)濟理念的要求。

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第四篇：我國勞動合同立法現(xiàn)狀及其完善

我國勞動合同立法現(xiàn)狀及其完善

08413317謝志群

一、我國勞動合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決十對勞動契約自由干預的限度，而我國現(xiàn)代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決十這樣一個前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價勞動力作為發(fā)展經(jīng)濟的條件之一。如果堅持這一發(fā)展路徑，就豁床著我國勞土保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國發(fā)展的內(nèi)在需要與國際竟爭需要的滿足。在國內(nèi)，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經(jīng)濟的支持;在國內(nèi)，我們既要發(fā)展經(jīng)濟，又要兼顧勞動者一利益在國際上，既要考慮發(fā)達國家高勞動標準要求的敦促，又要考慮不發(fā)達國家以勞動力成木參與竟爭對我國經(jīng)濟發(fā)展構成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動合同立法中，成為我國勞動合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們在勞土標準上不能簡單地在倒退或趕上甚至超過發(fā)達國家之間做出選擇，但我們可以得出一個粗略的結論，即:在勞土標準上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發(fā)達國家。固守舊的低勞動力標準，具有短期效應;走新路，向發(fā)達國家高勞動力標準靠攏，又有風險。由此，我國只能在發(fā)展中國家低標準與發(fā)達國家高標準之間才找一個適度之點，即勞動契約自由規(guī)制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經(jīng)濟發(fā)展與勞動者一利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規(guī)制的典型代淤扮一一《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業(yè)發(fā)展提供基礎保證摒棄了以往一味以低勞動力成木取勝的經(jīng)濟發(fā)展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規(guī)制不適度等問題。具體表現(xiàn)在:

一、我國勞動合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決于對勞動契約自由干預的限度，而我國現(xiàn)代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決于這樣一個前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價勞動力作為發(fā)展經(jīng)濟的條件之一。如果堅持這一發(fā)展路徑，就意味著我國勞工保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國發(fā)展的內(nèi)在需要與國際競爭需要的滿足。在國內(nèi)，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經(jīng)濟的支持;在國際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對于發(fā)達國家而言，我們是以低勞動力成本在競爭中取勝的，目前在高精尖的科技領域沒有競爭力，競爭優(yōu)勢在于勞動密集型產(chǎn)業(yè)的低勞動力標準靠攏，又有風險，至少會在短期內(nèi)使其競爭力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發(fā)展就會登上一個新的臺階。由此，我國只能在發(fā)展中國家低標準與發(fā)達國家高標準之間尋找一個適度之點，即勞動契約自由規(guī)制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經(jīng)濟發(fā)展與勞動者利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規(guī)制的典型代表———《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、和諧社會、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業(yè)發(fā)展提供基礎保證在經(jīng)濟上，它摒棄了以往一

味以低勞動力成本取勝的經(jīng)濟發(fā)展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規(guī)制不適度等問題。具體表現(xiàn)在:

1．勞動合同制度或曰勞動契約自由制度實施效率低下。資方不履行工作環(huán)境、法定工時、最低工資標準要求等義務，在我國許多公司、企業(yè)或其它用人單位中是一種常態(tài)。

2．現(xiàn)有勞動合同制度或曰勞動契約自由制度設計本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權威性，也因此增加了該制度踐行于實踐中的難度，以致立法目標全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導致了制度實施效率的低下。

具體體現(xiàn)在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動合同”這一威脅，對于短期用工難于適用，而且即使對于一年以上的用工，也可以通過期日的規(guī)避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當日之前的任何日期內(nèi)補訂書面勞動合同或解除勞動關系。如屬前者，還算是達到了立法目的，如屬后者，則可能是對勞動者就業(yè)機會的損害。

其二，依我國《勞動合同法》第7條、第10條第3款的規(guī)定，雖然要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但同時又規(guī)定勞動關系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動合同成立或生效之日確立。可見，這種勞動合同書面形式的強烈要求，不是“效力性”的，而是“保護性”的。勞動合同的書面形式不是勞動關系產(chǎn)生的效力性條件，它只是保護勞動關系的一個證據(jù)上的支持。“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動合同，那么不訂立書面勞動合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動合同———欲對資方實際發(fā)生作用，還需要勞方舉證證明與該資方存在勞動關系，而這對勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國勞動合同立法的完善

我國勞動合同立法的上述現(xiàn)狀，筆者一認為可從外在和內(nèi)在兩個視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動合同立法應適當，要眼界向遠、向外伸展。眼界放遠，就是力爭成為自己命運的創(chuàng)造者一，避免短期內(nèi)成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動合同制度本身設計需考慮經(jīng)濟發(fā)展、社會信用機制、社會保障體制等現(xiàn)實與未來，而且即使是完美的勞動合同制度，它要施行于實踐之中也不能缺少這些機制的協(xié)同。就內(nèi)在視角而言，是指各勞動合同制度本身及彼此之間協(xié)調、照應，通過勞動合同制度的內(nèi)在完善，從而達到目標的最高效實現(xiàn)。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應著眼于以下兩點:

1．協(xié)調、助益于《勞動合同法》實施的法律體系。勞動合同糾紛解決費時、費力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價而不得不妥協(xié)退讓，這無疑助長了作為強者的資方恣意妄為地違反勞動合同制度的行為。要走出勞動合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動者的糾紛解決機制。具體可采取 以下措施:規(guī)定律師費由敗訴方負擔，以此減輕勞方的經(jīng)濟負擔與思想顧慮，并調動律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調解、仲裁解決糾紛機制，真正發(fā)揮其作用，并在人員素質、構成、經(jīng)費來源等方面要給予支持，并同時增加救濟途徑;綜合協(xié)調無固定勞動合同制度的就業(yè)目標。無固定期限勞動合同制度對充分就業(yè)目標實現(xiàn)的作用大小，關鍵在于該制度適當與否———無固定期限勞動合同制度既要有利于就業(yè)安定，又要有利于充分就業(yè)，而且充分就業(yè)應是就業(yè)數(shù)量與質量綜合判斷的結果。然而，當前我們所謂的就業(yè)安定，其實只保障了一部分在崗人員的就業(yè)質量，而且又是以其他部分人員持久失業(yè)為代價，這種對“輪流失業(yè)”局面的破壞，可能會造成“就業(yè)機會”的兩極分化，進而導致經(jīng)濟、社會地位的兩極化，亦是對社會向上、向下流動激勵的阻滯，以致使人對未來絕望，社會動蕩不安因此成為必然。

當然，這是以就業(yè)崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現(xiàn)有無固定期限勞動合同制度保證就業(yè)安定———而且只能是部分人的就業(yè)安定的方式來擺脫就業(yè)困境及因此所致危害是不現(xiàn)實的，它把過重的責任推給了企業(yè)，阻滯了公司、企業(yè)或其它用人單位的發(fā)展活力，并造成勞動者就業(yè)機會的不公平。因此，無固定期限勞動合同制度就業(yè)目標的實現(xiàn)應是一個制度綜合協(xié)調的過程。

2．實施強制性的外在補足。“現(xiàn)存制度的低效率表明政府機制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機制不足，主要表現(xiàn)為政府監(jiān)督監(jiān)察不足。諸如由于勞動執(zhí)法隊伍建設落后、勞動執(zhí)法者責任感不強等原因致使勞動監(jiān)督檢查不到位;地方政府在觀念、行動上漠視法律、無視科學發(fā)展觀、著意于掠奪式經(jīng)濟發(fā)展觀等現(xiàn)象的盛行;對保護勞動者權益的行為百般壓制等。若要改變這種現(xiàn)狀，就需要加強政府監(jiān)督監(jiān)察，提高勞動執(zhí)法隊伍的業(yè)務水平及責任感，加強相應的理念，重視法律，規(guī)范相應的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個監(jiān)督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設立“接訪”辦事處，實為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定的政績要求。這種現(xiàn)象在《勞動合同法》出臺后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續(xù)，如此以來，信訪制度雖對法的實施或執(zhí)法者嚴格依法執(zhí)法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊伍的不斷上訪，另一方是執(zhí)法者不惜每年投入大量的人力、物力、財力去完成“截訪”這一“政治性任務”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費了各方的力量，使我國法的執(zhí)行成本高昂，但法的實效卻未能因此得以充分發(fā)揮。這也需要加強有效政府監(jiān)督機制，科學實施政府職能觀，適當干預公司、企業(yè)行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當性”，實施強制性的外在補足，促進我國勞動合同制度的有效實施。

(二)內(nèi)在視角

就內(nèi)在視角而言，應著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動合同制度彼此間的抵補作用納入各勞動合同制度設計考量之中。具體而言: 第一，確立勞動契約自由合理限度的客觀機制。

政府、勞方、資方三方協(xié)商和集體合同制度是使勞資雙方權利義務合理分配的行之有效的機制，而在我國，這一機制的作用并沒有發(fā)揮出來。這首先是勞動者組織———工會缺位或制度存在不足所致，特別是工會獨立性問題。三方協(xié)商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢力近于平等之下所進行的協(xié)商，加之由于各方的共同制約、妥協(xié)作用以及 它們各自的組織性，所以，對勞動契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個別勞動契約自由合理限度的客觀基準。其次，在理論與立法上，如何處理勞動契約與民事契約的關系也制約著勞動契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動合同制度而言，它受到同為勞動合同制度的非全日制、勞務派遣制度的抵銷。非全日制、勞務派遣等靈活就業(yè)形式，其臨時性、可兼職的特點，雖然符合部分勞動者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現(xiàn)為:在非典型雇傭關系下，絕大多數(shù)勞動者無從獲得無固定期限勞動合同簽訂的機會，因為它的臨時性、非連續(xù)性無法滿足無固定期限勞動合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關系本身的不穩(wěn)定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動合同制度對穩(wěn)定勞動關系目標的追求與實現(xiàn)。因為非典型雇傭關系及其制度化不僅使職業(yè)安定受到威脅，也使勞動者社會保障權益難以實現(xiàn)，勞工以團體力量維權亦難以落實。這些無疑弱化了對勞動者權益的保護，同時，使企業(yè)擺脫了其更多的社會責任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關系有利于勞動者“促進就業(yè)”，然而，這種對就業(yè)的促進也僅限于數(shù)量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價換得了那已被“抽了油”的就業(yè)機會。通過以上分析，我們可以得出這樣的結論:我國《勞動合同法》對非全日制用工、勞務派遣用工的制度化順應了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規(guī)定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動合同用工形式，進而使無固定期限勞動合同的立法宗旨只能獲得部分實現(xiàn)。既然當下無固定期限勞動合同與非典型勞動合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標的實現(xiàn)，那就只能在完善各自的同時，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協(xié)同，共同服務經(jīng)濟，維護勞方利益，和諧勞資關系。這一方面是因為我國守法意識淡薄，勞務派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因為我國經(jīng)濟基礎還不夠堅實，更多勞動者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實現(xiàn)需要更大的努力。具體到立法上，就是加強規(guī)制，例如，規(guī)定“勞務派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現(xiàn)實契合。政府對最低工資的干預，以及資方對這一干預的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達到生存費用的標準。同時，最低工資的規(guī)定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經(jīng)濟滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業(yè)的存活期間總體水平只會低于臺灣。由此可見，無固定期限勞動合同制度可適用空間極為有限。我國這種公司、企業(yè)或其它用人單位規(guī)模、壽命的現(xiàn)實，制約了無固定期限勞動合同對穩(wěn)定勞動關系的追求，意味著以無固定期限勞動合同治愈失序狀態(tài)這一期望的落第1期李敏華:我國勞動合同立法現(xiàn)狀及其完善。公司、企業(yè)存活的短期性，使勞動者不得不隨之不斷流動，即使謀得的確定，也只是相對意義上的。我國公司、企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀與職業(yè)自由機制，注定了我國當前的勞動者較發(fā)達國家與地區(qū)以及非市場化國家中的勞動者有更多的不確定性。針對這種現(xiàn)狀，應適當擴大無固定期限勞動合同制度的適用空間，落實無固定期限勞動合同治愈失序狀態(tài)的期望，科學調整公司、企業(yè)存活的期限，使公司、企業(yè)的發(fā)展與職業(yè)自由機制有機結合，在公司、企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的同時，使勞動者也得到有力保障。

總之，對于處于弱勢的勞動者的保護及其效果，不應局限于也不意味著給予其更多的權利或傾斜就是更好的保護，而是在于所給予的權利或傾斜的適度性以及實施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內(nèi)在的視角、還是外在的視角下，都要以系統(tǒng)的視野來對待。

第五篇：我國P2P信貸的立法現(xiàn)狀及相關建議

北京盈科律師事務所孫律師:*** 北京市朝陽區(qū)東四環(huán)中路76號大成國際C座 我國P2P信貸的立法現(xiàn)狀及相關建議

我國P2P信貸的性質：

在我國，P2P信貸屬于民間借貸的范疇，受《民法通則》《中華人民共和國合同法》《刑法》及相關司法解釋的調整。

我國對民間借貸的態(tài)度：

由于民間借貸的存在在一定程度上緩解了中小企業(yè)融資難的問題，促進了我國經(jīng)濟的發(fā)展，因此國家對民間借貸一直呈現(xiàn)鼓勵的態(tài)度：

2003年黨的十六屆三中全會文件第22條款指出，“鼓勵社會資金參與中小金融機構的重組改造。在加強監(jiān)管和保持資本金充足的前提下，穩(wěn)步發(fā)展各種所有制金融企業(yè)”。

2005年2月，央行副行長吳曉靈明確表示：放松直接融資的管制，讓籌資人、投資人自主決策,為此應發(fā)展多層次資本市場，開放多種形式的直接融資，支持發(fā)展民間借貸市場。

2005年2月，國務院頒布了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》，其中第5條款指出，“允許非公有資本進入金融服務業(yè)”。

2005年5月 央行發(fā)布的《2004年中國區(qū)域金融運行報告》指出：民間融資具有一定的優(yōu)化資源配置功能，同時，其發(fā)展還形成了與正規(guī)金融的互補效應?

2007年10月，“優(yōu)化資本市場結構，多渠道提高直接融資比重”，這是黨的十七大報告為中國資本市場今后發(fā)展指明的方向。

2008年5月，中國人民銀行正式發(fā)布《關于成立小額貸款公司的指導意見》，小額貸款公司陸續(xù)在各省、市、自治區(qū)建立起來。

2008年8月，面對日益高漲的民間融資需求，央行首次表態(tài)。建議給民間借貸合法定位，并適時推出《放貸人條例》。“應加快我國有關非吸收存款類放貸人的立法進程，適時推出《放貸人條例》給民間借貸合法定位，引導其陽光化、規(guī)范化發(fā)展。”央行的以上表達釋放了重大的政策信號。

2009年8月 由國家發(fā)改委牽頭制定的“20條”草案（《關于進一步鼓勵和促進民間投資的若干意見》）上報國務院，內(nèi)容包括擴大民營資本的市場準入范圍，削減行政許可事項、改進對民營企業(yè)的金融服務、減輕民企稅費負擔等若干方面。這當中包括一系列政策亮點，比如研究制定《放貸人條例》、適當放開中小企業(yè)債券市場、民企稅后利潤進行再投資和技術研發(fā)可享受稅收抵免等。是國家鼓勵民間金融發(fā)展的又一利好消息。

為民間借貸立法為的是引導民間資本回歸實體經(jīng)濟，遠離短期炒作，遠離資產(chǎn)泡沫，支持實體經(jīng)濟、民營經(jīng)濟和中小企業(yè)的發(fā)展。為的是將民間借貸與非法集資嚴格區(qū)別開來。

溫州：

溫州民間資金十分充裕，2011年溫州民間資金達6000億元，每年以14％的幅度增長。民間借貸在溫州及全國沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)有著廣泛的基礎和深厚土壤，它對中國經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了積極、不可替代的作用，在國內(nèi)具有一定的前瞻性；當然，其中也出現(xiàn)了許多問題。這些問題與金融體制和法規(guī)的滯后不無關系。

2012年5月21日，溫州中院召開新聞發(fā)布會，公布30條《關于為溫州市金融綜合改革試驗區(qū)建設提供司法保障的若干意見》，為民間金融秩序和實體經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。其中第五條和第六條對民間借貸做出了規(guī)定：

第五條、妥善審理民間借貸糾紛案件，依法保護合法借貸關系。貫徹最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》精神，正確認定民間借貸合同效力，保護合法民間借貸和企業(yè)融資行為，維護正當投資權益，拓寬民營企業(yè)融資渠道。依法遏制民間融資中的高利貸化和投機化傾向，切實減輕民營企業(yè)的融資成本。

第六條、支持民間融資備案登記，發(fā)揮備案登記管理作用。依法保護民間借貸登記服務中心及入駐中心的有關機構登記、公證、結算、法律咨詢等行為，依法確認權利人在中心備案登記材料的證據(jù)效力，引導民間融資備案登記，促進民間融資的陽光化和規(guī)范化。

另外，溫州學者周德文日前向全國人大常委會法工委立法室、中國人民銀行政策研究室等方面遞交了建議國家對民間借貸進行立法的報告以及他起草的《中華人民共和國民間借貸法》立法建議稿。

這部民間借貸立法建議稿有五章36條，其中對民間借貸、借款人、貸款人、非金融機構經(jīng)濟組織的內(nèi)涵作了定義，對民間借貸的權力、義務、責任作了闡述，對民間借貸的范圍、禁區(qū)作了界定，對其規(guī)范管理、風險防范提出了具體措施。同時與我國現(xiàn)有的刑法、合同法、民事訴訟法、行政訴訟法打通。

鄂爾多斯：

2012年6月5日，內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市下發(fā)了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》(以下簡稱“辦法”)。對民間借貸進行系統(tǒng)性的規(guī)范。《辦法》還強調民間借貸的資金來源必須是自有資金，且民間借貸人和合同要逐筆登記和備案。這意味著我國首部系統(tǒng)規(guī)范民間借貸的規(guī)范性文件在鄂爾多斯市誕生。

第一個全面、系統(tǒng)的規(guī)范性文件

《辦法》并沒有太多內(nèi)容的創(chuàng)新，但是它從民事、行政、經(jīng)濟法方面形成了一個系統(tǒng)的規(guī)范，第一個對于現(xiàn)有法律法規(guī)的一個全面、系統(tǒng)的梳理。

放貸需使用自有資金

《辦法》還根據(jù)民間借貸最新發(fā)展的實際情況，加入一些新的內(nèi)容。例如強調放貸需用自有資金，還強調要通過信息化的手段，使民間借貸陽光化、信息化。鄂爾多斯市政府鼓勵和支持設立企業(yè)化運營的民間借貸信息網(wǎng)絡平臺。

《暫行辦法》還強調了對民間借貸逐筆登記，逐筆備案。

《暫行辦法》還將創(chuàng)設由民間資本發(fā)起組建的鄂爾多斯民間借貸登記服務中心，作為一個獨立運作、自主經(jīng)營、自負盈虧的企業(yè)法人，可在各旗區(qū)成立相應辦事機構。合同一旦簽訂并履行，放貸人應到所在旗區(qū)民間借貸登記服務機構進行登記和民間借貸合同備案。

關于P2P信貸的法律適用：

在我國，網(wǎng)絡互助融資面臨的風險一直非常突出，這也是這個行業(yè)引發(fā)爭論的焦點所在。央行提出社會融資總量概念，P2P網(wǎng)絡借貸也算是民間融資。

2011年8月，銀監(jiān)會發(fā)布了《關于人人貸(P2P)有關風險提示的通知》。《通知》中提到，P2P信貸中介服務存在影響宏觀調控效果、易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C構、業(yè)務風險難控、不實宣傳影響銀行體系整體聲譽、缺乏明確的法律法規(guī)界定、信用風險較高貸款質量劣、開展房地產(chǎn)二次抵押業(yè)務存在風險隱患等七大問題和風險，引起媒體及公眾對P2P貸款平臺是否涉嫌非法集資、高利貸、洗錢等方面的質疑。銀監(jiān)會要求銀監(jiān)分局和各家銀行采取措施，做好風險預警監(jiān)測與防范工作。

在我國，有關金融的法規(guī)是央行決定的，銀監(jiān)會本身不制定法規(guī)。銀監(jiān)會的文件并未要對P2P監(jiān)管，只是風險提示，P2P無人監(jiān)管的局面仍將延續(xù)。既然沒有監(jiān)管部門，P2P就和其他未獲得法律地位或未被監(jiān)管的金融活動和機構一樣，都屬于民間借貸，根據(jù)民法上“法無明文禁止即自由”，在我國只要法無禁止，就可以去做。

目前，我國關于民間融資和民間借貸的相關法律法規(guī)有 《民法通則》、《合同法》、《刑法》及相關的司法解釋。

《中華人民共和國合同法》從法律上肯定了民間借貸行為的合法性，并從法律層面保護出借人收回借貸資金和利息的權利。《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。

《合同法》第二十三章“居間合同”中明確規(guī)定，居間人提供貸款合同訂立的媒介服務，可依法向委托方收取相應的報酬。因此貸款服務機構的存在和服務費的收取都是符合法律規(guī)定并受法律保護的。

綜上所述，與P2P信貸相關的法律缺失，監(jiān)管機構不明確，加上行業(yè)規(guī)范尚未建立，制度風險仍然存在。P2P信貸由于缺乏明確監(jiān)管單位和適用的法律法規(guī)，正處于“無照駕駛”的狀態(tài)當中。監(jiān)管層已經(jīng)建議先制定相關法律法規(guī)。

立法方向的建議：

1、首先應明確具體的監(jiān)管部門。無論是央行還是銀監(jiān)會，或是另行規(guī)定其他的監(jiān)管機構，只有將監(jiān)管主體明確，才可以進一步規(guī)定具體的職能、明確責任的承擔。

2、要制定P2P網(wǎng)絡借貸公司的行業(yè)標準以及準入門檻。對于目前發(fā)展迅速的P2P線下發(fā)展模式，他們做著各類的小額貸款，卻沒有正規(guī)的牌照。但是由于目前金融業(yè)的高門檻，建議有關部門能夠降低金融牌照的門檻，使得這些金融創(chuàng)新公司能夠通過合法途徑改變自己的身份。

3、線上模式應該向出借人真實地披露平臺上的壞賬率等，讓出借人有自己的選擇。對于線上發(fā)展模式，其發(fā)展情景還是十分良好的，但是由于中國目前的信用環(huán)境等，線上發(fā)展模式會發(fā)展得相當緩慢。

4、P2P網(wǎng)絡借貸平臺要使用第三方資金管理平臺，例如與商業(yè)銀行進行合作，不能夠使用公司賬戶或高管個人賬戶，進行資金的周轉。