第一篇：根據(jù)我國憲法和立法法規(guī)定

典型題 根據(jù)我國憲法和立法法規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。據(jù)此，答案為D。

擴展閱讀：

《中華人民共和國憲法》第五十八條規(guī)定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。

《中華人民共和國憲法》第六十七條規(guī)定：全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：

（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；

（二）制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；

（三）在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；

（四）解釋法律；

（五）在全國人民代表大會閉會期間，審查和批準國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、國家預算在執(zhí)行過程中所必須作的部分調整方案；

（六）監(jiān)督國務院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的工作；

（七）撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；

（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；

（九）在全國人民代表大會閉會期間，根據(jù)國務院總理的提名，決定部長、委員會主任、審計長、秘書長的人選；

（十）在全國人民代表大會閉會期間，根據(jù)中央軍事委員會主席的提名，決定中央軍事委員會其他組成人員的人選；

（十一）根據(jù)最高人民法院院長的提請，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長；

（十二）根據(jù)最高人民檢察院檢察長的提請，任免最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長，并且批準省、自治區(qū)、直轄市的人民檢察院檢察長的任免；

（十三）決定駐外全權代表的任免；

（十四）決定同外國締結的條約和重要協(xié)定的批準和廢除；

（十五）規(guī)定軍人和外交人員的銜級制度和其他專門銜級制度；

（十六）規(guī)定和決定授予國家的勛章和榮譽稱號；

（十七）決定特赦；

（十八）在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布；

（十九）決定全國總動員或者局部動員；

（二十）決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)；

（二十一）全國人民代表大會授予的其他職權。

《中華人民共和國立法法》第七條規(guī)定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！吨腥A人民共和國立法法》第五十六條規(guī)定：國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；

（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。

應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。在我國，有權對訴訟活動實行專門法律監(jiān)督的機關是（）。A.人民法院B.公安機關C.人民檢察院D.仲裁委員會

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，它依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。選項A為國家的審判機關；選項B為國家權力機關的執(zhí)行機關；選項D為國家的仲裁機構。所以正確答案是C。

擴展閱讀：本題考察憲法中關于人民檢察院職權的知識。

憲法第一百二十三條規(guī)定：中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。

憲法第一百二十九條規(guī)定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。憲法第一百三十五條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。下列不屬于香港和澳門特別行政區(qū)擁有的權力是（）。A.立法權B.行政管理權C.終審權D.防務權 下列哪個選項不屬于我國國家監(jiān)督體系?（）A.中國人民政治協(xié)商會議對法律實施的合法性的監(jiān)督

B.國家審計機關對國家的財政金融機構和企業(yè)事業(yè)組織財務收支的監(jiān)督 C.全國人民代表大會對不符合憲法、法律的行政法規(guī)和地方性法規(guī)的撤銷 D.各級人民法院對行政機關的監(jiān)督 答案詳解：

考察點：常識判斷 > 法律常識 > 憲法

中國人民政治協(xié)商會議是我國愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織形式，是一種社會組織，不是國家機關，因此其監(jiān)督屬于社會監(jiān)督，故A為答案。B項為行政機關的監(jiān)督，C項為權力機關的監(jiān)督，D項為司法機關的監(jiān)督．均屬國家監(jiān)督。

中國人民政治協(xié)商會議是我國愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織形式，是一種社會組織，不是國家機關，因此其監(jiān)督屬于社會監(jiān)督，故A為答案。B項為行政機關的監(jiān)督，C項為權力機關的監(jiān)督，D項為司法機關的監(jiān)督．均屬國家監(jiān)督。擴展閱讀：

1、法律監(jiān)督體系，是一國不同種類的法律監(jiān)督有機結合的統(tǒng)一體。依監(jiān)督主體不同可分為國家監(jiān)督和社會監(jiān)督兩大系統(tǒng)。

2、所謂國家監(jiān)督，即由國家機關以國家名義依法定職權和程序進行的具有直接法律效力的監(jiān)督。這種監(jiān)督因具體實施監(jiān)督的機關不同，監(jiān)督的內容和方式也可能不同，但作為國家監(jiān)督有其共同特點：（1）法定性。（2）嚴格程序性。（3）直接效力性。

國家監(jiān)督的種類：依具體實施監(jiān)督的機關不同，國家監(jiān)督又可分為權力機關的監(jiān)督、行政機關的監(jiān)督和司法機關的監(jiān)督三類。（1）國家權力機關的監(jiān)督，國家權力機關的監(jiān)督包括立法監(jiān)督和對憲法和法律實施的監(jiān)督。（2）國家行政機關的監(jiān)督，行政機關的監(jiān)督是以各級國家行政機關為主體所進行的監(jiān)督。（3）國家司法機關的監(jiān)督，司法機關的監(jiān)督是以審判機關和檢察機關為主體所進行的監(jiān)督

14.選擇題根據(jù)我國憲法和法律，下列選項哪一個是正確的?（）A.縣級以上各級人大選舉本級人民法院院長，須報上級人民法院院長提請該級人大常委會批準

B.縣級以上各級人大罷免本級人民檢察院檢察長，須報上級人民檢察院檢察長提請該級人大常委會批準

C.縣級以上各級人大罷免本級人民政府行政首長，須報上級人民政府行政首長提請該級人大常委會批準

D.縣級以上各級人大選舉本級人民政府行政首長．須報上級黨委批準 答案詳解：

考察點：常識判斷 > 法律常識 > 憲法 > 國家的基本制度（下）

> 選舉制度

根據(jù)《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定，縣級以上各級人大有權選舉本級人民法院院長，無須報上級人民法院院長提請該級人大常委會批準，A項錯誤；C項“罷免本級人民政府行政首長”由本級人大常委會負責，；D項中縣級以上各級人大選舉本級人民政府行政首長無須報上級黨委批準。B項符合法律規(guī)定，當選。

擴展閱讀：本題考察縣級以上的地方各級人民代表大會及其常委會職責。

《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第八條規(guī)定： 縣級以上的地方各級人民代表大會行使下列職權：

（一）在本行政區(qū)域內，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務委員會決議的遵守和執(zhí)行，保證國家計劃和國家預算的執(zhí)行；

（二）審查和批準本行政區(qū)域內的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預算以及它們執(zhí)行情況的報告；

（三）討論、決定本行政區(qū)域內的政治、經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項；

（四）選舉本級人民代表大會常務委員會的組成人員；

（五）選舉省長、副省長，自治區(qū)主席、副主席，市長、副市長，州長、副州長，縣長、副縣長，區(qū)長、副區(qū)長；

（六）選舉本級人民法院院長和人民檢察院檢察長；選出的人民檢察院檢察長，須報經(jīng)上一級人民檢察院檢察長提請該級人民代表大會常務委員會批準；

（七）選舉上一級人民代表大會代表；

（八）聽取和審查本級人民代表大會常務委員會的工作報告；

（九）聽取和審查本級人民政府和人民法院、人民檢察院的工作報告；

（十）改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會的不適當?shù)臎Q議；

（十一）撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令；

（十二）保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；

（十三）保護各種經(jīng)濟組織的合法權益；

（十四）保障少數(shù)民族的權利；

（十五）保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利。《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第四十四條規(guī)定：

縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會行使下列職權：

（一）在本行政區(qū)域內，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務委員會決議的遵守和執(zhí)行；

（二）領導或者主持本級人民代表大會代表的選舉；

（三）召集本級人民代表大會會議；

（四）討論、決定本行政區(qū)域內的政治、經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項；

（五）根據(jù)本級人民政府的建議，決定對本行政區(qū)域內的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預算的部分變更；

（六）監(jiān)督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作，聯(lián)系本級人民代表大會代表，受理人民群眾對上述機關和國家工作人員的申訴和意見；

（七）撤銷下一級人民代表大會及其常務委員會的不適當?shù)臎Q議；

（八）撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令；

（九）在本級人民代表大會閉會期間，決定副省長、自治區(qū)副主席、副市長、副州長、副縣長、副區(qū)長的個別任免；在省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長和人民法院院長、人民檢察院檢察長因故不能擔任職務的時候，從本級人民政府、人民法院、人民檢察院副職領導人員中決定代理的人選；決定代理檢察長，須報上一級人民檢察院和人民代表大會常務委員會備案；

（十）根據(jù)省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長的提名，決定本級人民政府秘書長、廳長、局長、委員會主任、科長的任免，報上一級人民政府備案；

（十一）按照人民法院組織法和人民檢察院組織法的規(guī)定，任免人民法院副院長、庭長、副庭長、審判委員會委員、審判員，任免人民檢察院副檢察長、檢察委員會委員、檢察員，批準任免下一級人民檢察院檢察長；省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會根據(jù)主任會議的提名，決定在省、自治區(qū)內按地區(qū)設立的和在直轄市內設立的中級人民法院院長的任免，根據(jù)省、自治區(qū)、直轄市的人民檢察院檢察長的提名，決定人民檢察院分院檢察長的任免；

（十二）在本級人民代表大會閉會期間，決定撤銷個別副省長、自治區(qū)副主席、副市長、副州長、副縣長、副區(qū)長的職務；決定撤銷由它任命的本級人民政府其他組成人員和人民法院副院長、庭長、副庭長、審判委員會委員、審判員，人民檢察院副檢察長、檢察委員會委員、檢察員，中級人民法院院長，人民檢察院分院檢察長的職務；

（十三）在本級人民代表大會閉會期間，補選上一級人民代表大會出缺的代表和罷免個別代表；

（十四）決定授予地方的榮譽稱號。

第二篇：憲法關于立法的規(guī)定

憲法

第三章 第一節(jié)

第五十八條: 全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。第二章 第一節(jié)

第七條: 全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

第九條: 本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

第四章

第一節(jié)

第六十三條: 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市。

第六章

第九十三條： 中央軍事委員會根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)。

第三篇：立法法評析

袁明圣

[摘 要] 立法法作為一部完善和規(guī)范立法活動的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細分析就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預期效益也難以實現(xiàn)，從而造成立法資源的浪費。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。

[關鍵詞] 立法法 評析 合憲性 立法效益

一、引言：眾多的期待

改革開放二十年來，為改變國家社會政治經(jīng)濟生活各個領域中無法可依的局面，包括最高國家權力機關在內的有關國家機關做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國法制建設已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結果引出一個共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時似乎成了解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學界，也有不少學者認為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監(jiān)督的重要制度設計。[2]因此，當全國人大常委會將立法法列入立法規(guī)劃時，有的學者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑。”[3]

立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與實踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺。由于被賦予了太多的使命，肩負著太多的重托，所以它的出臺理應引起學界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺所引起的熱烈反響相較，立法法出臺后，學界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應當理智地對立法法的內容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認為，這種反思并非是毫無意義的。

二、先天不足：合憲性問題的困擾

古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當不過了。立法法的出臺雖使如立法權限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。

立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺之前對草案的討論中，學界對此即有不同的認識，大多數(shù)學者認為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學者認為，全國人大通過立法法自行進行立法權限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監(jiān)督權”實質上是對全國人大常委會立法權的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認為，這種觀點并非是毫無道理的。立法法對有關國家機關“立法”權限的劃分，因涉及各國家機關的關系而從根本上說屬于“憲法”問題，應當通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權力機關，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內行使職權。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機關的權力劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的。

而且，就現(xiàn)代分權理論而言，立法權的執(zhí)掌者為國家立法機關，這在我國憲法中得到了明確的確認，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關規(guī)定：全國人大及其常委會行使國家立法權，特定的行政機關在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機關制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權力并非立法權，而屬于行政權的范疇，[6]立法法將行政法規(guī)也作為其調整對象混淆了行政權與立法權的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機關制定規(guī)范性文件的權力是為了使之能夠更好地貫徹實施國家立法機關所制定的法律，因此這種權力實質上屬于執(zhí)行權的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機關及地方國家權力機關規(guī)范性文件制定權性質的情況下，將之納入到立法法的調整范圍之內，這無異于承認這些行為屬于立法行為，無異于承認行政機關、地方機關可以與國家立法機關分享立法權，這顯然是與國家立法權由最高國家權力機關行使的憲法規(guī)定相悖離的。

就立法法的具體內容而言，其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設軍事立法權的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國務院各部委有權制定和發(fā)布部委規(guī)章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定實質上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因為憲法在作出這一規(guī)定時并不是規(guī)定國務院的某一類性質的機構享有行政規(guī)章的制定權，而是明確列舉的方式；而且，國務院各部、委員會與其他直屬機構，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機構不屬于行政規(guī)章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務院部門的規(guī)定”在內的規(guī)范性文件不合法時，在對具體行政行為申請復議時，可以一并提出對該規(guī)定的復議申請，同時在該

求”外，[19]別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機關、司法機關乃至軍事機關對法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當性因全國人大常委會的相關決定而得到承認的話，[20]那這種授權決定本身是否合法、正當？退而言之，即使承認其合法性與正當性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。

此外，立法法的某些規(guī)定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關于立法指導思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！焙翢o疑問，這些原則都是要的，是國家立法機關進行立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點就是，立法法作為我國享有立法權或“準立法權”[21]的國家機關在進行“立法”活動時所必須遵循的基本法律依據(jù)，所有有關機關，包括最高國家權力機關（國家立法機關）都必須在其法律創(chuàng)制活動中切實地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機關在制定或修改特別行政區(qū)基本法時，是否應當遵行？根據(jù)一國兩制的構想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本主義制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟及社會制度將在相當長的時間內得到維系，在這一基礎上制定的特別行政區(qū)基本法是否存在違反該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應當說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結構形式的特殊性而慎重權衡的結晶。

四、拔出蘿卜帶出泥：權力割據(jù)及其他

立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)驗，除了理論界與實際部門的同志所指出的問題以外，筆者認為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：

1、權力割據(jù)問題。正如有的學者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權分立理論的概念范疇、理論假設、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時無刻不處在三權分立理論的強大影響與支配之下?！盵22]應當說，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權力的監(jiān)督與制約時，都是基于三權分立的理論前提進行的。[23]筆者想要進一步說明的是，在實際立法過程中，更多地體現(xiàn)出的是一種權力的割據(jù)而不是權力的分立。[24]

立法法關于立法權限的規(guī)定，只有權力的分配，而沒有權力的制約，對當前所存在的權力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當?shù)目刂?，反而進一步使權力的割據(jù)法律化。立法法關于軍事立法權等的確認都不過是事實上所存在的權力割據(jù)的法律確認而已。由于權力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進一步刺激有關機關試圖加入權力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市”、“經(jīng)國務院批準的較大的市”等并非虛名的“名號”的內在驅動力。

2、立法活動與立法過程中的利益驅動現(xiàn)象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關于律師介入時機的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強大勢力，到行政訴訟法關于級別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說是這種利益的體現(xiàn)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國家權力的授予或分配，而權力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺。與此相對照，事關絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是現(xiàn)代市民社會中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺。當然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實？也許盡管民法典事關每一個公民，但卻與任何集團的利益沒有直接的聯(lián)系，它也不會產生權力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關于立法權限的分配問題，也因涉及相關機關的權力及權力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。

進一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，實質上就是利益分配的產物，借用經(jīng)濟學的術語，是“設租”與“尋租”的產物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護，但卻以犧牲社會公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經(jīng)濟的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團尋租的結果，或者說是管制捕獲的產物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護主義傾向而受到普遍責難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。

3、立法資源的浪費問題。立法資源的浪費，是指由于某種原因導致立法活動違背立法目的，使立法無從取得其預期效果，甚或造成更為嚴重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法成本問題，如果一種立法不能產生其預期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟的角

度看，無疑就是對有效立法資源的浪費。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資源呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現(xiàn)出這么一個問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內容看，可以說，這些法典卻實質上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規(guī)范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法規(guī)范的作用，以至無法實現(xiàn)立法的預期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已多次對它進行修改就是例證。一些本應在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學者及實踐部門的同志的憂慮和重視。[29]

更令人憂慮也更為嚴重的是，當前我國法治進程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當數(shù)量――如果不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到切實的貫徹實施，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶爾”就意味著差別，意味著前后不

一、反復無常。對于執(zhí)法機關來說，“偶爾執(zhí)行”法律實質上是對其執(zhí)法權力的濫用。[30]

4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現(xiàn)在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現(xiàn)得淋漓盡致。現(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強烈社會訴求與充分的理論準備和論證下進行的。[31]從憲法的修改情況看，對現(xiàn)行憲法進行的3次修改，都是以中國共產黨中央提出修憲的建議為起點的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應的一個奇怪的現(xiàn)象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。

就立法法而言，盡管在起草過程中即有學者對其必要性提出過質疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結果，不如說更多地是對實際部門權力劃分要求的回應：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機關與行政機關立法權限劃分不清，因而強烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題。”[32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。

五、結 語

通過以上分析，筆者認為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動的科學性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會民眾對立法活動的參與程度，實現(xiàn)立法的民主化；克服立法活動所體現(xiàn)出來的對部門利益、地方利益、集團利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實政治生活中業(yè)已存在的權力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費。當立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實。

（本文原刊于《東吳法學》2001年專號，發(fā)表時有刪節(jié)）

注釋

民政府則因全國人大分別通過的特別授權決定而獲得地方規(guī)章的制定權。

[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。

法典及合同法典為最。

[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網(wǎng)址：http://。

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第四篇：根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定

政法英杰教育聯(lián)系電話：010—5126697561、根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，下列關于證據(jù)保全的說法中哪些是正確的？

A、訴訟前當事人申請證據(jù)保全只能向公證機關提出

B、當事人在舉證期限內隨時可以申請證據(jù)保全

C、證據(jù)保全既可以由當事人申請進行，也可以由人民法院依職權進行

D、當事人申請證據(jù)保全應該提供相應的擔保

62A B、原告撤訴的案件

C、法院按撒訴處理的案件

D、經(jīng)審理，法院判決駁回原告訴訟請求的案件

63、下列案件中，法院哪些可以作出缺席判決的？

A

B、被告反訴，原告無正當理由拒不到庭

C、張小明（8的父親經(jīng)傳喚無正當理由拒不到庭

D64價21萬元，王大海遂向法院起訴要求劉天翔

A

B、如果劉天翔被確定有間歇性精神病，法院應當判決劉天

C、A、甲縣或者乙縣法院對本案均有管轄權

B、法院受理后應當發(fā)出財產招領的公告，公告期為3個月

C、公告期內張某到法院稱該手機系其丟失的，法院應在查明事實之后作出判決

D、公告期滿該手機無人認領，法院應判決歸王某所有

61、【答案】C

勝己者，勝天下，政法英杰與您共勝司考

政法英杰教育聯(lián)系電話：010—51266975

【考點】證據(jù)保全

【解析】證據(jù)保全是指在證據(jù)有可能毀損、滅失，或以后難以取得的情況下，人民法院對證據(jù)進行保護，以保證其證明力的一項措施。它與財產保全不同，財產保50條規(guī)定：執(zhí)行”。所以A項錯誤。《民訴法》第74條規(guī)定：保全措施”。C項正確。而根據(jù)民事證據(jù)規(guī)定第2374條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前“必須”要求其提供擔保。D項錯誤。

62、【答案】ABC

如果在法定期間內沒有提起D142條規(guī)定，裁定不予受理、駁人民法院應予受理。根據(jù)《民B選項正確?！睹裨V意見》第途退庭的，可以按撤訴處理。當事人撤訴或者法院按撤訴處理的，案件沒有經(jīng)過法院的實體審判，也即法院對案件沒有作出判決，不存在既判力的問題，當事人仍然可以向法院起訴，法院應當予以受理，審理并作出判決。如果當事人第二次提起訴訟已經(jīng)超過訴訟期間的，法院也應當先予受理，經(jīng)受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。故C、D選項正確。

政法英杰教育聯(lián)系電話：010—5126697563、【答案】ABC

【考點】缺席判決

【解析】根據(jù)法律規(guī)定：人民法院裁定不準許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。故A席判決。故B未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。故D64、【答案】C

【解析】根據(jù)最高法院《民訴意見》第193止原訴訟，故C選項正確。

65、【答案】ABCD

A1753個月，公告期滿無人認領的該手機應收歸國家所有，B、D均符合題意?！睹裨V意見》第197條規(guī)定，認定C選項符合題意。另外，根據(jù)《民事訴訟法》第176條的規(guī)定，判2年訴判決。

第五篇：立法法解讀(DOC)

立法法法條解讀

第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法屬于憲法性規(guī)范范疇，學習和掌握立法法的主要內容和精神，對提高司法人員的法的觀念，指導司法實踐有十分重要的意義。關于立法活動的法律規(guī)范，現(xiàn)除了立法法外，此前，還有憲法、全國人大通過的各國家機構的組織法，全國人大常委會授權國務院或者有關地方人大及其常委會和政府制定相關法規(guī)、規(guī)章的決定；此后，國務院依據(jù)立法法制定了三個行政法規(guī)：《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，法律規(guī)范較多，內容十分豐富。

一、法的范圍

這里講的法的范圍實際上就是指立法法調整的范圍，也就是說哪些“法”的制定、修改和廢止活動受立法法的調整。關于這一問題在立法法的起草和審議過程中有較大的爭議和分歧。有的主張立法法的調整范圍只應限定于國家最高權力機關制定的法律；有的主張可限于法律和地方權力機關的法規(guī)；有的主張包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)；有的主張應包括法律、法規(guī)和規(guī)章；還有的主張軍事法規(guī)、規(guī)章及我國締結或者參加的國際條約也應納入調整范圍。經(jīng)反復研究、協(xié)商，最后通過的立法法的調整范圍是：

(一)法律。法律屬于全國人大及其常委會的專屬立法權，具體范圍立法法第8條明確規(guī)定了10項。法律的制定實際又分有層次，全國人大制定和修改國家的基本法律；全國人大常委會制定和修改全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改。

(二)行政法規(guī)。國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

(三)地方性法規(guī)。依法享有立法權的地方權力機關可以制定地方性法規(guī)，包括：

1、省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；

2、較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。

“較大的市”是指：省級人民政府所在地的市；經(jīng)濟特區(qū)所在地的市：經(jīng)國務院批準的較大的市。

(四)自治條例、單行條例。民族自治地方的人大(不包括它的常委會)有權制定自治條例、單行條例，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。但自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。

(五)規(guī)章。亦稱行政規(guī)章，是國家行政機關依職權制定的針對某一類事件或者某一類人作出的一般性規(guī)定。包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

1、國務院各部門可以制定部門規(guī)章。如果屬于涉及國務院兩個部門以上職權范圍的事項，或者由有關部門聯(lián)合制定規(guī)章，或者提請國務院制定行政法規(guī)。

2、省級人民政府可以制定地方規(guī)章。

3、省級人民政府所在地的市政府、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市政府、經(jīng)國務院批準較大的市的政府可以制定地方規(guī)章。

應當注意的是，地方政府規(guī)章只能由政府制定，而政府各部門無權制定。

另外，軍事法規(guī)、規(guī)章不屬社會行為規(guī)范，沒有納入立法法直接調整的范圍；立法法對我國締結或者參加的國際條約也沒有作出規(guī)定；憲法是所有法律的依據(jù)，具有至高無上的效力，因此憲法不在立法法調整的范圍。由此可以看出，現(xiàn)行立法法并沒有涵蓋所有的立法活動，當然，立法法所規(guī)定的基本原則和精神在其他立法活動中是應當參照和貫徹的。

二、法的效力

法的效力等級是有高低之別的，立法法對此作了較為明確的規(guī)定，它涉及到同位階的法律規(guī)范之間和不同位階的法律規(guī)范之間的效力問題。法的效力關系到法律規(guī)范的制定和適用兩個領域。在法的制定中，效力等級低的法律規(guī)范不得與效力等級高的法律規(guī)范相抵觸。在法的適用中，效力等級高的法律規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力。因此搞清各法律規(guī)范之間的效力等級關系是十分重要的。由于同位階的不同法律規(guī)范之間的效力等級相同，因此其適用規(guī)則本文放在下一節(jié)“法的適用”中講，此處主要講不同位階法的效力等級。效力等級高的是上位法，效力等級低的是下位法。

(一)憲法具有最高等級的效力。憲法是國家根本大法，處于法律規(guī)范的最高位階，具有最高的效力，一切法律、法規(guī)都不得與其相抵觸。

(二)法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。法律是國家最高權力機關制定的規(guī)范，共效力僅低于憲法，但高于其他一切規(guī)范性文件，其他規(guī)范性文件都不得與法律相抵觸。

(三)行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。國務院作為中央人民政府，其制定的行政法規(guī)的效力高于地方權力機關和政府的法規(guī)、規(guī)章，是保證國家法制統(tǒng)一的需要。

(四)地方性法規(guī)的效力高于本級和下級政府的規(guī)章。權力機關制定的法規(guī)的效力高于政府制定的規(guī)章是我國憲政體制決定的。

(五)省級政府的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內較大的市的政府規(guī)章。這是上下級政府之間的領導與被領導的行政管理體制要求的。

(六)自治條例和單行條例在各民族自治地方具有優(yōu)先適用的效力。雖然自治條例、單行條例具有優(yōu)先于法律、行政法規(guī)適用的效力，但《立法法》第88條規(guī)定全國人大及其常委會有權撤銷自治條例和單行條例。那么，就有一個如何理解二者之間的效力關系問題。筆者認為，二者之間不宜用法的位階進行解釋，總不能認為自治條例、單行條例的位階高于法律、行政法規(guī)。可以考慮，自治條例和單行條例是基于法律的特別授權作出的特別規(guī)范，因而用“特別授權優(yōu)先”的規(guī)則來解釋較為恰當。自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，這既是一種特權，又是與一般的地方性法規(guī)重要的區(qū)別，因為一般地方性法規(guī)是不允許變通法律、行政法規(guī)的規(guī)定的。有關法律、行政法規(guī)的變通規(guī)定問題在一些部門法中也有規(guī)定。但是，變通法律、行政法規(guī)的權限，不同的法律作了不同的規(guī)定。

1、規(guī)定只有省級人民代表大會才有變通權。如刑法第90條，規(guī)定民族自治地方的自治區(qū)或者省的人大可以對刑法作出變通或者補充規(guī)定。該法沒有規(guī)定自治州、自治縣人大也有此權力。

2、規(guī)定自治區(qū)、自治州、自治縣都有變通權。如民法通則第151條，婚姻法第50條、民事訴訟法第17條、繼承法第35條、收養(yǎng)法第32條等法律規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的人大都有權作出變通或者補充規(guī)定。但沒有規(guī)定下轄有自治州、自治縣的省和直轄市的人大有此權限，只規(guī)定省的人大常委會對自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例有批準權。

3、立法法第66條關于變通權的規(guī)定與上述第2種基本相同，即自治區(qū)、自治州、自治縣人大均有權對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。

分析上述三種變通權的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)第1種刑法的規(guī)定與第3種立法法的規(guī)定之間出現(xiàn)了法律沖突，這就是自治州、自治縣人大對刑法是否具有變通權?難以確定這兩個法律的效力及如何適用。首先，兩法均是由全國人大制定的基本法律，處于同一位階，不存在孰高孰低的問題。但是，關于變通權的規(guī)定，刑法顯然是特別法，立法法是一般法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，應當適用刑法，自治區(qū)和省的人大有變通權，自治州、自治縣人大無變通權；然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，應當適用立法法，自治區(qū)、自治州、自治縣人大有變通權，省的人大沒有變通權。這就出現(xiàn)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，無法確定如何適用，根據(jù)立法法第85條，只能由全國人大常委會裁決。

(七)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟特區(qū)范圍內具有優(yōu)先適用的效力。這是因為經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權決定制定的特區(qū)法規(guī)，可以變通法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因此具有優(yōu)先適用效力。但這與經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大制定的地方性法規(guī)是完全不同的，后者不能變通法律。

國務院各部門的部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

三、法的適用

法的適用與法的效力是緊密相連的，法的效力是法的適用規(guī)則的基礎，法的適用規(guī)則主要是解決法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時如何選擇適用法律規(guī)范的問題。對此，立法法作了專章規(guī)定。

(一)上位法優(yōu)于下位法。不同位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突時，應當選擇適用上位法。

(二)特別法優(yōu)于一般法。這是指同一機關制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，應當適用特別規(guī)定。這種不一致的情況可能出現(xiàn)在同一部法律規(guī)范之中，也可能現(xiàn)出在同一機關制定的不同法律規(guī)范之中。如刑法第233條過失致人死亡罪的規(guī)定與133條交通肇事致人死亡犯罪的規(guī)定就是一般法與特別法的關系：交通肇事致人死亡構成犯罪的，應當適用特別法第133條定罪處罰。又如刑法分則第3章第1節(jié)，該節(jié)的第140條規(guī)定了生產、銷售偽劣產品罪，隨后的第141條至第148條又規(guī)定了生產、銷售幾種特定偽劣產品的犯罪，后者是特別法，生產、銷售后者特定的偽劣產品，應當適用各特別法條定罪處罰。但該節(jié)的第149條又特別規(guī)定了“重法優(yōu)先”原則，因而第149條相對于第140條至第148條來說，又是特別法，此時就應當根據(jù)第149條規(guī)定的原則，選擇適用法條定罪處罰。

(三)新法優(yōu)于舊法。當同一機關前后制定的法律規(guī)范就同一事項都有規(guī)定時，應當適用新的規(guī)定。

(四)不溯及既往原則。新的法律規(guī)范溯及力的基本原則是不溯及既往，反對不教而誅，保證人們的安全感，這是當今世界各國普遍認可并實行的法治原則的基本要求。但這一原則并非是絕對的，當為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作了特別規(guī)定的，新法可以溯及既往。如刑法規(guī)定當新法對行為人更為有利時，新法具有溯及力。又如，在《合同法》頒布后，最高法院作出的《關于適用< 中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律，合同無效，而適用合同法，合同有效的，則適用合同法。這樣，更有利于維護正常的交易秩序，更有利于保護當事人的合法權益。

(五)法律規(guī)范沖突的裁決。立法法對同位階的法律規(guī)范之間對同一事項的規(guī)定不一致，發(fā)生沖突，不能確定如何適用時，建立了裁決機制。

1、法律之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由全國人大常委會裁決。

2、行政法規(guī)之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由國務院裁決。

3、同一機關制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。

4、地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)定不一致的，由國務院提出意見，認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)；認為應當適用部門規(guī)章的，提請全國人大常委會裁決。

5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致的，由國務院裁決。國務院2001年公布的《法規(guī)、規(guī)章備案條例》第15條規(guī)定“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務院法制機構進行協(xié)調；經(jīng)協(xié)調不能取得一致意見的，由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定”。第18條規(guī)定“根據(jù)本條例第1 5條作出的處理結果，可以作為對最高人民法院依照行政訴訟法第5 3條送請國務院解釋或者裁決的答復”。人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并可以參照部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間不一致的，由最高法院送請國務院解釋和裁決。根據(jù)《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，經(jīng)國務院法制機構協(xié)調一致的意見，人民法院應認可系對沖突的有效裁決。

6、根據(jù)授權制定的法規(guī)(含根據(jù)授權制定的行政法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)）與法律不一致的，由全國人大常委會裁決。

關于法律規(guī)范之間的沖突，還有兩種情形，立法法沒有作出明確規(guī)定：

1、省級地方性法規(guī)與本轄區(qū)內較大的市的地方性法規(guī)不一致的。有學者主張，這兩種法規(guī)的效力等級是一樣的，因此，應當由省人大常委會裁決［2］。筆者不贊同這種觀點。雖然不能肯定說省級法規(guī)的效力高于較大市的法規(guī)，但根據(jù)立法法第63條第2款，關于較大市制定的法規(guī)不得與本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，以及較大市的法規(guī)須報經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會批準后方可施行的規(guī)定，如果出現(xiàn)兩種法規(guī)對同一事項的規(guī)定不一致時，應當適用省級地方性法規(guī)。

2、省級政府規(guī)章與本轄區(qū)內較大的市的地方性法規(guī)不一致的。一般來說法規(guī)的效力高于規(guī)章的效力，地方性法規(guī)是制定地方政府規(guī)章的依據(jù)。問題是，較大的市的地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章制定機關在國家機構的系列中不在同一層次內，法規(guī)的制定機關處在較低層面，規(guī)章的制定機關處在較高層面，一個是法規(guī)，一個是規(guī)章，二者制定的法律規(guī)范是可能發(fā)生沖突的，無法以比較效力高低來決定適用哪一個規(guī)范。筆者認為此種情形下，由該省、自治區(qū)人大常委會裁決較為適宜。

人民法院審理各類案件，應當按照上述法律適用規(guī)則決定應當適用的法律規(guī)范。當法律規(guī)范之間的規(guī)定出現(xiàn)不一致，產生矛盾，不能確定如何適用時，應當依照程序提請有權機關依法裁決。有權裁決機關的裁決結果具有法律效力，是人民法院決定適用法律的依據(jù)。

(六)憲法的司法適用。憲法是否可以直接作為司法裁判的根據(jù)，歷來是有爭議的。傳統(tǒng)的觀點和作法，認為憲法作為國家根本大法，作為法律的母法，不宜直接作為人民法院裁判案件的根據(jù)。最高人民法院曾在1955年7月30日復函新疆高級人民法院：在刑事案件中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)［3］。2001年7月最高法院就齊玉苓被人冒名頂替上學，齊享有受教育的權利受到侵犯案給山東省高級人民法院的批復中指出：陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。這一司法解釋的公布，社會反響強烈，受到了廣泛的褒揚，有人稱它開了憲法司法化的先河，解決了憲法可否作司法裁判的依據(jù)這一懸而未決的問題。就憲法作為裁判依據(jù)問題上，筆者主張應注意兩點：一是不宜直接援引憲法條文，而只需闡明憲法的基本原則和精神即可；二是部門法中有規(guī)定或者有相似規(guī)定的，應當直接援用部門法而不宜適用憲法，以確保憲法的嚴肅性。

(七)我國締結和參加的國際條約具有優(yōu)先適用性。立法法沒有涉及我國締結和參加的國際條約，但它是我國法的淵源，對國內具有適用效力。特別是我國已經(jīng)加入世貿組織，加強對國際法的研究尤為重要。在立法法頒行以前，我國已有多部法律就國際法的國內效力作了明確規(guī)定。民法通則第142條規(guī)定：我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外；我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以實用國際慣例。民事訴訟法第238條規(guī)定：我國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。刑法第9條規(guī)定：我國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權。國際法的國內效力及適用是一個比較復雜的問題，一般情況下把握以下幾點。

1、我國締結或者參加的國際條約，對我國具有法律效力，應當適用于國內的司法裁判。

2、我國聲明保留的條款，對我國沒有效力，應當拒絕適用。

3、國內法律與我國締結、參加的國際條約不一致時，適用國際條約，這就是國際法優(yōu)先規(guī)則。

4、適用國際法，一般只有發(fā)生在涉外法律關系及涉外訴訟活動過程中。

5、關于刑事普遍管轄權。因為刑事普遍管轄要求，不管是否本國公民，不管是否在本土犯罪，也不管是否針對本國或者本國公民實施的犯罪，逮捕地國家都應對犯罪人予以刑事處罰，這是權力更是義務。對于我國締結或參加的國際條約所規(guī)定的犯罪，只在所承擔條約義務范圍內行使刑事管轄權，超出義務范圍我國不主動行使刑事管轄權。同時，為了遵循刑法規(guī)定的罪刑法定原則，我國締結或者參加的國際條約規(guī)定的犯罪，我國法律沒有規(guī)定的，應當盡快本土化，在行使刑事普遍管轄權時，應當適用國內法追究行為人的刑事責任，不宜直接引用國際條約作為定罪科刑的依據(jù)。

四、法的解釋

法的解釋，因依據(jù)的標準不同，可以劃分為很多不同的種類。本文所講的主要是立法法所規(guī)定的立法解釋，由于法的應用解釋與司法活動聯(lián)系更加緊密，所以本文附帶且以一定篇幅敘述法的應用解釋。

(一)立法法規(guī)定了“法律解釋”，其性質屬于立法解釋，主要有以下幾個特點：

1、法律解釋主體只能是全國人大常委會。

2、法律解釋對象是全國人大及其常委會制定的法律。由于憲法不屬立法法調整范疇，雖然憲法的解釋權也屬全國人大常委會，但是由憲法直接規(guī)定的。所以這里講的法律解釋對象不包括憲法。

3、法律解釋的效力與被解釋法律具有同等效力。這包含兩層意思：一是空間上，立法解釋與法律一樣在同樣的范圍內具有同等的約束力；二是時間上，立法解釋與法律在同樣的時間內具有效力，也就是說立法解釋的出臺在時間上雖然較法律的頒布晚，但立法解釋時間效力與法律施行期間相同。

(二)關于法律應用解釋

法律應用解釋的主體，在我國有一個演變過程，基本上可以1981年6月《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》為界，此前法律應用解釋由最高人民法院行使；此后，解釋主體除最高人民法院以外，擴大到了最高人民檢察院、國務院及主管部門。許多學者和機關認為我國法律應用解釋權力分散，多家行使，不利于法律的統(tǒng)一實施，要求納入立法法予以規(guī)范。因此，在1999年10月第一次提交給九屆全國人大常委會第12次會議審議的《立法法(草案)》(第一稿)中明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院解釋”。同時規(guī)定：“如果最高人民檢察院對最高人民法院的解釋有不同意見時，可以向全國人民代表大會常務委員會提出解釋要求”，“最高人民法院的解釋與全國人民代表大會常務委員會的解釋不一致時，以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準”。草案還明確規(guī)定：“1981年6月1 0日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》同時廢止”。當時全國人大常委會法工委副主任張春生就該草案向常委會議作的說明中指出：“這樣規(guī)定，有利于防止‘法出多門’，保證法制統(tǒng)一。至于行政機關、檢察機關遇到如何具體應用法律問題時，……國務院和最高人民檢察院當然可以對下級機關提出的如何具體應用法律的問題予以答復，以指導下級的工作，但這種答復同法律解釋性質不同”。草案這一有關法律應用解釋的規(guī)定，受到了有關方面的反對。時隔兩個月即1999年12月15日全國人大法律委員會向全國人大常委會提出的《關于< 中華人民共和國立法法(草案)>修改情況的匯報》中寫道：“國務院法制辦、最高人民檢察院和一些地方提出，法律解釋權屬于全國人大常委會，立法法應當只對立法解釋作出規(guī)定。如果對具體應用法律的解釋作出規(guī)定，只規(guī)定最高人民法院的解釋職能是不夠的”。于是，當月提交給常委會討論的草案第二稿將第一稿中有關應用解釋統(tǒng)一由最高人民法院行使的規(guī)定及相關內容刪除了。這或許是草案第一稿不成熟，或許是權力之爭。

目前法律應用解釋的規(guī)定還是維持原狀。如果出現(xiàn)審判機關、檢察機關、行政機關對同一法律的解釋不一致時，怎么辦?除了要求全國人大常委會作出立法解釋外，有學者主張：“在沒有作出立法解釋之前，在法院審理案件過程中，應當以最高法院的解釋為準。因為審判機關必須依照法律獨立行使審判權，不應該將行政機關和檢察機關對法律的解釋強加給法院。至于最高法院的解釋對行政機關、檢察機關是否有約束力，沒有見之于法律的規(guī)定和公認的看法，但由于法院在解決糾紛中，享有最終的裁決權，如果行政機關、檢察機關違背最高法院的解釋，一旦訴訟到法院，則應當由法院依法獨立審判。如果行政機關、檢察機關明知最高法院對某一法律條文的解釋，為避免在訴訟中敗訴，自覺尊重最高法院的解釋，當然是可以的。但如果行政機關、檢察機認為最高法院的解釋違背立法原意，可以向全國人大常委會提出進行立法解釋?！保?］

立法法也并非對法律應用解釋的內容只字未提。立法法第55條規(guī)定：全國人大常委會的工作機構可以對有關具體問題的法律詢問進行研究予以答復，并報常委會備案。這種法律詢問答復具有應用解釋的性質，具有法律效力，應當引起我們司法實踐的足夠重視。如：1998年1月，全國人大常委會法工委與高法、高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合作出的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》；全國人大常委會法工委《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍的答復意見》(法工委復字[2002]12號)指出：刑法第17條第2款已滿14周歲不滿16周歲的人應當承擔刑事責任的8種犯罪，是指具體犯罪行為，而不是具體罪名。如果綁架人質后殺害人質或者拐賣婦女、兒童故意造成重傷、死亡的，應追究其刑事責任［5］；全國人大法工委2001年4月和12月分別對《法官法》第9條第1款第6項中“具有法律專業(yè)知識”、“從事法律工作”的解釋等就屬于這種情況。

(三)司法解釋的時間效力

司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院分別就審判工作、檢察工作中如何具體應用法律作出的解釋，屬應用解釋。司法解釋要研究的問題很多，同時司法解釋也不屬立法法規(guī)范的內容，所以，本文只就其中的時間效力等談一些粗淺看法。

關于司法解釋的時間效力，最高人民法院、最高人民檢察院曾就刑事司法解釋的時間效力于2001年1 2月7日共同制定了《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，該規(guī)定共有4層含義：

1、司法解釋的時間效力適用于法律的施行期間；

2、司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，適用司法解釋；

3、對同一行為存在新、舊司法解釋，新的司法解釋實施以前的行為原則上適用舊的(行為時的)司法解釋，但是適用新的司法解釋對行為人更有利時，適用新的司法解釋；

4、司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動?！皟筛摺钡倪@一司法解釋與刑法、立法法有關效力的規(guī)定是基本吻合的。司法實踐中應當重點掌握的一點是，司法解釋的時間效力與被解釋法律條文的施行期間相同。這是因為，雖然從時間段上講，司法解釋的出臺必定較被解釋的法條晚，但司法解釋是對法條的內涵的闡釋，解釋的內容就是法條本身內在之義，司法解釋的時間效力自然與被解釋法條的施行期間相同。因此，司法解釋本身不存在獨立的時間效力，同時，司法解釋的時間效力問題也不屬于刑法規(guī)定的溯及力范疇。

最高人民法院院長肖揚2003年4月2日在最高人民法院機關干部大會上的講話中指出：司法解釋要依法進行，不能違背《立法法》的基本原則，不能超越法律賦予最高人民法院的權限。這一講話無疑是中肯的、正確的。但是，最高人民法院的司法解釋活動也確實存在不規(guī)范的情形。比如，最高人民法院于2001年5月作出了法釋[2001]15號《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱“15號解釋”)，規(guī)定對非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物達到一定數(shù)量或情節(jié)的均依照刑法有關條款定罪處罰。不久，最高人民法院于當年的9月發(fā)出了編號為法[2001］129號對執(zhí)行“15號解釋”有關問題的通知(簡稱“129號通知”)，內容有二：一是行為發(fā)生在“15號解釋”以前，且系因生產、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，不作為犯罪處理；二是行為發(fā)生在“15號解釋”之后，且系生產、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，可以免除或者從輕處罰。這里可以看出，根據(jù)“129號通知”規(guī)定，對同樣的行為是否定罪，以該行為是發(fā)生在“15號解釋”之前還是之后為標準，發(fā)生在前無罪，發(fā)生在后有罪。這里出現(xiàn)了罪與非罪的標準竟然不是刑法而是司法解釋的怪現(xiàn)象。更有甚者，最高人民法院又于2003年1月發(fā)出了編號為法[2003]8號《關于處理涉槍、涉爆申訴案件有關問題的通知》(簡稱“8號通知”)，內容是：“15號解釋”公布后，依照該解釋作出裁判并已生效的案件，當事人提出申訴，經(jīng)審查認為生效裁判不符合“129號通知”規(guī)定的，應當啟動審判監(jiān)督程序，依照“129號通知”規(guī)定的精神予以改判。面對這一個“解釋”兩個“通知”，使人覺得茫然，感到困惑。筆者通觀這3個文件認為至少存在以下兩個問題：

1、違背了立法法的有關精神和最高法院自己的有關規(guī)定。根據(jù)立法法的精神和最高法院已有的規(guī)定，司法解釋的時間效力與被解釋法條的施行期間相同，而“129號通知”和“8號通知”違背了上述精神和規(guī)定；

2、這3個文件—個比一個更加與法律不相吻合?！? 5號解釋”的部分內容不符合法律本意(這是僅從后兩個通知推翻了解釋的部分內容的角度上來講了，筆者并未考查“15號解釋”對法律是否存在實質違反)；“129號通知”則認為“15號解釋”是罪與非罪的標準；“8號通知”進一步以是否違反“129號通知”的規(guī)定作為決定是否提起審判監(jiān)督程序的依據(jù)。最高人民法院曾專門對司法解釋作出明確規(guī)定，有三點是十分重要的，一是司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過；二是司法解釋的范本只有解釋、規(guī)定、批復三種；三是司法解釋具有法律效力，應當在裁判文書中公開引用?！?29號”和“8號”通知未見載明經(jīng)審判委員會討論，不是正式司法解釋，充其量只能認為是解釋性文件，不能作為公開引用的法律依據(jù)。最高人民法院即使自我發(fā)現(xiàn)“1 5號解釋”存在不足或者錯誤，也只能制定新的司法解釋予以修改補充，而不能以一般的“通知”來變更正式的司法解釋。這兩個通知是對司法解釋的侵犯，不能作為裁判案件的依據(jù)。使人不解的是，在“15號解釋”施行之后，“129號通知”發(fā)布之前，依照刑法和具有法律效力的“15號解釋”判決的案件，要依據(jù)“129號通知”判定為錯案，究竟錯在哪里?筆者認為，至少說在“129號通知”公布之前依照刑法和“15號解釋”裁判并已生效的案件，是沒有錯誤的，是不能依據(jù)“8號通知”決定再審，按照“19號通知”改判的。當然，并不是全盤否定司法解釋，事實上司法解釋絕大多數(shù)是非常好的，為具體應用法律提供了有效的依據(jù)，同時司法解釋存在某些不足也是難免、不足為奇的，正象法律也在不斷的修改、補充、完善一樣。但我們應當盡量避免大的失誤，要依法，不越權，提高司法解釋的質量和公信度。

五、法的監(jiān)督

為了規(guī)范立法活動，提高立法質量，立法法對立法活動建立了較為完善的監(jiān)督機制，規(guī)范了法律規(guī)范之間的關系，保障了立法活動的正確進行：

（一）建立批準和備案制度。如，較大的市制定的地方性法規(guī)須報省級人大常委會批準后施行；自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效，自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。行政法規(guī)報全國人大常委會備案；省級地方性法規(guī)報全國人大常委會和國務院備案；較大的市制定的地方性法規(guī)由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案：自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案，地方政府規(guī)章同時報本級人大常委會備案，較大的市政府規(guī)章同時報省級人大常委會和人民政府備案；根據(jù)授權制定的法規(guī)報授權機關備案。

(二)建立違憲違法審查制度。立法法第90條規(guī)定，國務院、中央軍委、高法、高檢和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求；其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。同時，立法法還規(guī)定了改變或者撤銷不適當法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的事由和權限。

(三)建立法律規(guī)范沖突的裁決制度。同一機關制定的法律規(guī)范或者相同位階的機關制定的法律規(guī)范，就同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由有關機關根據(jù)權限予以裁決。這一問題，前文已經(jīng)詳論，此處不再贅述。

立法監(jiān)督機制的建立不僅規(guī)范了立法活動，保障了法律規(guī)范創(chuàng)制的科學性，維護了法律的統(tǒng)一和尊嚴，而且對有關組織和公民學習法律，依法辦事提供了良好的法律氛圍，同時也對司法應用中遇到的問題提出了解決的辦法和規(guī)則，促進了法律的正確實施。