第一篇：行政法律制度試題(立法法)

《立法法》

一、單選題

1、下列屬于地方性法規(guī)的是（A）。

A．某省人大常委會通過的《某省人才市場管理暫行條例》 B．某省人事廳頒布的《某省人才流動管理暫行辦法》 C．某省人民政府制定的《某省城市供水管理辦法》

D．某省人事廳轉發(fā)人事部制定的《公務員錄用面試考官管理暫行辦法》

2、依《立法法》的規(guī)定，較大的市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)，應向下列哪一級機關報批（A）。

A．省級人大常委會 B．省政府 C．國務院 D．全國人大常委會

3、制定自治條例，單行條例的立法主體只有（A）。A．自治區(qū)的人民代表大會 B．自治州的人大常委會 C．自治縣的人大常委會 D．自治區(qū)的人大常委會

4、根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，下列屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項為（A）。A．執(zhí)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項 B．執(zhí)行部門規(guī)章的事項 C．訴訟和仲裁制度 D．基層群眾自治制度

5、我國違憲審查的機關是（A）。

A．全國人大常委會 B．全國人民代表大會 C．國務院 D．司法部

6、一個代表團或者多少名代表聯(lián)名，可以向全國人民代表大會提出法律案（A）。A．三十名以上 B．十名以上 C．二十名以上 D．五十名以上

7、常務委員會決定提請全國人民代表大會會議審議的法律案，應當在會議舉行的多長時間前將法律草案發(fā)給代表（B）。

A．10天 B．一個月 C．五天 D．六個月

8、尚未制定法律的事項，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權下列哪一機關可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)（B）。A．法制辦 B．國務院 C．司法部門 D．內務司法委員會

9、列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由有關的專門委員會進行審議后向下列哪一部門提出審議意見，并印發(fā)會議（B）。

A．人大常委會 B．主席團 C．各代表團 D．國務院法制辦

10、法律解釋草案表決稿須由常務委員會全體組成人員的（A）通過，由常務委員會發(fā)布公告予以公布。

A．過半數(shù) B．三分之一 C．五分之一 D．全體

11、（A）可以設定限制人身自由的行政處罰。

A．法律 B．行政法規(guī) C．地方性法規(guī) D．政府規(guī)章

12、按照《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章的立法主體不僅包括國務院部門（各部、委、央行、審計署），還包括下列哪一機關（A）。

A．國務院直屬機構 B．司級以上單位 C．法制辦公室 D．局級以上單位

13、下列選項中應當由全國人民代表大會常務委員會制定和修改的法律是（A）。A．除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律

B．刑事基本法律 C．民事基本法律 D．有關國家機構的基本法律

14、列入全國人大常務委員會會議議程的法律案，一般應當經(jīng)常務委員會會議審議后再交付表決，常務委員會會議審議的次數(shù)為（C）。A．一次 B．二次 C．三次 D．四次

15、下列哪一機關可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求（C）。A．省級以上政府 B．司法部 C．國務院 D．省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會

16、下列有關全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律之間關系的表述正確的是（A）。

A．同等效力 B．法律解釋高于法律 C．法律解釋低于法律 D．兩者之間無可比性

17、交付全國人民代表大會及其常務委員會全體會議表決未獲得通過的法律案，如果提案人認為必須制定該法律，可以按照法律規(guī)定的程序重新提出，由下列（C）機關決定是否列入會議議程。

A．大會主席 B．代表團會議 C．委員長會議 D．委員長

18、行政法規(guī)的簽署及公布部門為（B）。

A．國務院 B．國務院總理 C．全國人民代表大會 D．國務院法制辦

19、《立法法》所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市以及（B）。

A．經(jīng)地方政府批準較大的市 B．經(jīng)國務院批準的較大的市 C．地級市 D．縣級以上的市

20、下列選項中表述正確的是（C）。

A．本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應當由人民代表大會常務委員會通過

B．地方政府規(guī)章公布后，應及時在本級人民代表大會常務委員會公報和在本行政區(qū)域范圍內發(fā)行的報紙上刊登 C．自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則

D．自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會批準后生效

21、省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)應由（B）機關發(fā)布公告予以公布。

A．常務委員會 B．大會主席團 C．地方政府 D．司法部門

22、法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由下列哪一機關進行裁決（D）。

A．全國人大 B．全國人大主席團 C．國務院 D．全國人民代表大會常務委員會

23、下列關于改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權限表述正確的是（B）。

A．全國人民代表大會無權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆?B．全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī) C．國務院無權改變或者撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章

D．地方人民代表大會常務委員會不能直接撤銷本級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章

24、下列哪一部門可以根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)（D）。

A．人民解放軍各總部 B．各軍兵種 C．各大軍區(qū) D．中央軍事委員會

25、下列選項中有關全國人民代表大會會議議程的法律案的表述正確的是（D）。A．列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由大會主席團進行審議 B．列入全國人民代表大會會議議程的法律案可以隨時撤回

C．法律草案修改稿經(jīng)各代表團審議，由大會主席團根據(jù)各代表團的審議意見進行修改 D．列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由各代表團進行審議

26、下列選項中關于法律的施行日期表述不正確的是（D）。A．法律應當明確規(guī)定施行日期 B．簽署公布法律的主席令載明該法律的通過和施行日期 C．法律的施行日期應明確年月日 D．法律可以不明確規(guī)定施行日期

27、行政法規(guī)的組織起草機關為（B）。

A．國務院各部委 B．國務院 C．全國人大內務司法委員會 D．國務院法制辦

28、地方性法規(guī)可以就下列哪一事項作出規(guī)定（B）。A．所有地方性事務

B．為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項 C．有利于本地區(qū)發(fā)展的地方性事務 D．國務院規(guī)定的地方性事務

29、下列關于自治條例和單行條例的制定原則哪一項是正確的（A）。

A．自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定 B．不得違背地方政府規(guī)章的基本原則

C．自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會批準后生效

D．自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會批準后生效 30、下列選項中有關地方政府規(guī)章的表述正確的是（B）。A．地方政府規(guī)章的制定程序由地方政府制定

B．地方政府規(guī)章應當經(jīng)政府常務會議或者全體會議決定 C．地方政府規(guī)章應當有地方行政首長決定 D．地方政府規(guī)章應報全國人大批準

31、地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序應由下列哪一級機關規(guī)定（A）。A．本級人民代表大會 B．上級人民代表大會 C．上級人民代表大會常務委員會D．本級人民代表大會常務委員會

二、多選題

1、根據(jù)《立法法》的要求，下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規(guī)定（ACD）。

A．勞動爭議仲裁制度 B．教育制度 C．對私有企業(yè)的財產征收制度 D．居民委員會、村民委員會制度

2、在我國，能夠制定地方性法規(guī)的國家機關是（ACD）。A．省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常委會 B．自治州、自治縣的人民代表大會及其常委會

C．省級人民政府所在地的市人民代表大會及其常委會 D．經(jīng)國務院批準的較大的市人民代表大會及其常委會

3、法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據(jù)我國《立法法》 的規(guī)定，下列屬于全國人大常委會法律解釋的權限范圍的是（AC）。A．法律的規(guī)定需要進一步明確具體涵義的

B．法律規(guī)定業(yè)已修正需要重新定義其相關內容的

C．法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的 D．法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的

4、根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，法律沖突適用的規(guī)則是（A． B）。

A．特別法優(yōu)于一般法 B．新法優(yōu)于舊法 C．一般法優(yōu)于特別法 D．下位法優(yōu)于上位法

5、根據(jù)憲法和法律，下列表述是正確的是（B． C）。

A．特別行政區(qū)立法會行使國家立法權 B．自治區(qū)的人大及常委會行使地方立法權 C．全國人大常委會行使國家立法權 D．自治州的人大常委會行使民族立法權

6、地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定（A． B）。

A．為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項 B．屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項 C．國家立法權

D．地方政府規(guī)章的制定程序

7、地方政府規(guī)章的簽署及公布權歸屬于（A． B． C）。A．省長 B．自治區(qū)主席 C．市長 D．區(qū)長

8、根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，下列屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項有（A． D）。

A．執(zhí)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項 B．執(zhí)行部門規(guī)章的事項 C．訴訟和仲裁制度 D．地方性事務

9、全國人大與全國人大常委會都是我國立法機關，關于二者的立法權限分工是（A． B． C）。

A．全國人大制定、修改基本法律 B．全國人大常委會制定、修改基本法律以外的法律 C．全國人大常委會可以部分補充、修改基本法律 D．全國人大制定行政法規(guī)及規(guī)章

10、下列選項中由國家主席予以公布的是（A． D）。

A．全國人大制定的法律 B．省級人大制定的法規(guī) C．國務院制定的法規(guī) D．全國人大常委會制定的法律

三、名稱解釋

1、授權立法：授權立法：是指授權立法是指對于尚未制定法律的事項，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

2、自治條例：是指自治條例屬于地方法規(guī)，由民族自治地方的人民代表大會依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例，自治區(qū)的自治條例需要報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。

3、地方政府規(guī)章：是指省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；

（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

4、法律解釋：是指當法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義或法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)時，全國人民代表大會常務委員會行使法律解釋權，全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。

5、行政法規(guī)：是指行政法規(guī)是由國務院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，就下列事項作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；

（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。

四、簡答題

1、根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，哪幾個“法”之間具有同等的法律效力？它們之間發(fā)生沖突，按什么程序處理？

答：部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等法律效力，在各自的權限范圍內施行。地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：

（一）同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決；

（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。根據(jù)授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

2、簡述在哪些情況下全國人民代表大會常務委員會需要行使法律解釋權？ 答：法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：

（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；

（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。

3、簡述我國立法的基本原則及宗旨。

答：立法應當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放，應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴，立法還應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動，并且從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。

4、根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，哪些事項只能由全國人大或人大常委會制定法律？

答：只能制定法律的事項包括：有關國家主權的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；對非國有財產的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；訴訟和仲裁制度以及必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

第二篇：《中國行政法律制度》部分試題

一、判斷題

1.行政法的重心是控制和規(guī)范行政權，保護行政相對人的合法權益。√ 2.行政主體必須是行政職權的享有者。╳ 3.我國已制定出統(tǒng)一完整的實體行政法典。╳

4.作為行政法律關系調節(jié)器的行政法律規(guī)范具有很強的穩(wěn)定性。╳ 5.行政法規(guī)和地方性法規(guī)具有同等效力。╳ 6.部門規(guī)章只能由國務院各組成部門制定。╳

7.依法行政原則和合理行政原則是行政法的基本原則。√

8.有關犯罪和刑罰的事項也可以由法律授權行政機關作出規(guī)定。╳

9.行政法律關系是指經(jīng)過行政法規(guī)所調整，由國家強制力保障實施 的行政關系。╳ 10.行政主體必須是行政責任的承擔者。╳ 11.所有的行政機關都能成為行政主體。√

12.行政機關在所有場合都以行政主體的身份出現(xiàn)。╳ 13.并非所有成為行政主體的組織都是行政機關。√ 14.行政主體就是行政法律關系主體。╳

15.國務院直屬機構和辦事機構由國務院根據(jù)工作需要和精簡的原則設立，并經(jīng)全國人大或其常委會批準。╳ 16.公務員在上班期間的行為是公務行為。√

17.公安干警在下班期間制止犯罪的行為是公務行為。√

18.內部行政行為可以適用行政復議，但不得提起行政訴訟。╳ 19.并非所有的行政行為都有強制執(zhí)行的效力。√

20.行政立法是國家機關制定有關行政管理方面規(guī)范性文件的行為。╳ 21.聽證由行政機關指定的本案調查人員主持。╳ 22.法律可以設定各種處罰。√

23.公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。√ 24.行為人具有責任能力是行政處罰的法定條件之一。√

25.同級人民代表大會及其常委會有權撤銷同級人民政府的抽象行政行為。√ 26.行政機關無權撤銷自己作出的行政行為。╳

27.罰款主要適用于以牟取非法經(jīng)濟利益為目的的行政違法行為。√

28.刑事拘留是公安機關限制違反治安管理秩序的行為人短期人身自由的一種處罰。╳ 29.除法律、行政法規(guī)外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。╳ 30.法律、法規(guī)授權的組織必須具有管理公共事務的職能。√

31.行為人違反規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件規(guī)定的行為不應屬于違法行為。√ 32.違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。√ 33.違法行為在三年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。╳

34.如當事人有申辯行為，行政機關可因其認錯態(tài)度而加重處罰。╳ 35.行政處罰適用簡易程序時可對違法行為當場進行處罰。√

36.在行政處罰的調查階段，調查或檢查時的執(zhí)法人員不得少于兩人。√

37.對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰的，行政機關的負責人應當集體討論決定。√

38.行政機關及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具縣級以上財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)。╳ 39.對當事人逾期不履行行政處罰決定的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。√ 40.執(zhí)行罰在程序上必須預先告誡。√

41.行政機關采取行政強制措施，必須有法律、法規(guī)的明確授權，并嚴格依照法律規(guī)定實施。√ 42.采取行政強制措施的目的在于預防、制止或控制危害社會的行為產生。√ 43.即時強制一般都是在緊急情況下采取的。√

44.行政復議既審查行政行為的合法性，又審查行政行為的合理性。√ 45.凡是侵犯公民、法人和其他組織合法權益的具體行政行為，均屬于行政復議的受理范圍。√ 46.行政相對人對規(guī)章以下的規(guī)定不服，可就該規(guī)定單獨申請行政復議。√ 47.對國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章不服，不可以申請行政復議。√

48.公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起三個月內提起行政復議申請。╳

49.對實行垂直領導的行政機關的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請復議。√

50.對政府工作部門的派出機構作出的具體行政行為不服的，只能向設立該機構的部門申請復議。√

51.具體行政行為發(fā)生地的縣級地方政府應當將不屬自己管轄的復議申請，轉送有關行政復議機關，并告知當事人。√

52.行政復議機關接到復議申請后，應當在5日內進行受理與否的審查。√

53.在行政復議期間，申請人認為需要停止執(zhí)行的具體行政行為可以停止執(zhí)行。╳

54.行政復議申請人已就申請復議的具體行政行為向人民法院起訴并且已被受理的，復議機關不予受理。√ 55.行政復議原則上采取書面審理。√

56.申請人在申請行政復議時不可以同時提起行政賠償請求。╳ 57.行政復議中涉及行政賠償?shù)膯栴}可以調解。√

58.行政復議機關應當自受理申請之日起7日內作出行政復議決定。╳

59.法律規(guī)定復議決定為最終裁決的，行政復議決定一經(jīng)送達即發(fā)生法律效力。√ 60.作出行政復議決定的行政機關不可成為行政訴訟的被告。╳ 61.行政訴訟必須是在法律、法規(guī)規(guī)定的期限內向人民法院起訴。√ 62.凡是可以提起行政復議的行為均可提起行政訴訟。╳

63.行政訴訟中的被告是實施被訴具體行政行為的國家公務員。╳

64.如果行政機關所設的派出機構行使行政職權所為的行為被訴時，應當以該行政機關為被告。╳

65.誰主張、誰舉證是舉證責任分配的一般原則，行政訴訟也不例外。╳ 66.行政訴訟被告負舉證責任，但不排除對某些事項應當由原告提供證據(jù)。√ 67.被告行政機關委托的律師可以向原告和證人收集證據(jù)。╳

68.復議機關在復議過程中收集的和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。√ 69.行政訴訟不適用調解是指對訴訟中任何問題均不得進行調解。╳ 70.維持判決意味著對被訴具體行政行為合法性的確認。√

71.對于被訴具體行政行為，行政機關也可以在訴訟過程中向人民法院提出申請執(zhí)行。√ 72.對于申請執(zhí)行的具體行政行為，人民法院應當進行合法性審查。√ 73.賠償義務機關賠償損失后可行使追償權。√ 74.賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為10年。╳ 75.賠償請求人獲得的賠償金不用繳納任何稅費。√ 76.國家賠償以支付賠償金為主要方式。√ 77.行政立法行為實質上屬于抽象行政行為。√

78.行政機關以書面決定的方式拒絕發(fā)許可證的行為是一種不作為的行為。╳ 79.經(jīng)復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。√ 80.地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內發(fā)生的案件。√

81.行政機關拒絕履行法院判決的可對該行政機關按日處50元至100元的罰款。√ 82.人民法院審理行政案件不收訴訟費用。╳ 83.行政訴訟費用由原、被告雙方分擔。╳

84.行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則。╳

85.行政行為的撤銷是因行政機關的過錯引起，并給行政相對人造成損害的，則行政機關應負賠償責任。√ 86.地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的處罰。╳

87.對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。√ 88.違法行為一年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。╳

89.行政機關采取先行登記保存措施的，應當在7日內作出處理決定。√ 90.不具有強制力的行政指導行為不屬于行政訴訟的受案范圍。√ 91.違反法定程序是人民法院判決撤銷具體行政行為的標準之一。√ 92.行政行為的約束力只是針對行政相對人的。╳

二、選擇題

1.國家職務關系的保障，意味著國家對公務員違反職業(yè)紀律和職務要求的行為的懲戒。以下不屬于國家職務關系保護的選項有哪些？（C）

A.行政機關對公務員記大過的行政處分 B.行政機關要求公務員承擔部分賠償費用 C.公務員因退休而與行政機關解除職務關系

D.公務員因在執(zhí)行職務中暴力毆打致人傷害而被判處刑罰

2.根據(jù)《中華人民共和國防洪法》規(guī)定，工程設施建設嚴重影響防洪，逾期不拆除的，水利行政主管部門強行拆除，所需費用由建設單位承擔。行政機關的這種做法屬于下列哪個選項的行為？（C）A.行政處罰 B.行政收費 C.代執(zhí)行 D.直接強制

3.稅務機關依法強制行政相對方繳納滯納金的行為是（B）A.行政處罰 B.執(zhí)行罰 C.行政處分 D.行政裁定

4.行政處罰是針對公民、法人或者其他組織何種行為的處理？（B）

A.違反民事法律規(guī)范 B.違反行政法律規(guī)范 C.違反刑事法律規(guī)范 D.違反一切法律規(guī)范 5.對當事人的同一個違法行為，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，（B）A.不得給予兩次以上的行政拘留 B.不得給予兩次以上的罰款

C.不得給予一次行政拘留，一次罰款 D.不得給予一次警告，同時吊銷許可證 6.我國行政處罰法對當事人權利的保護表現(xiàn)在：（A）A.賦予相對人處罰決定過程中的陳述、申辯權

B.沒有規(guī)定相對人對處罰不服可以申請復議或者提起行政訴訟 C.規(guī)定相對人對違法的行政處罰決定可以不予執(zhí)行

D.沒有規(guī)定相對人對行政處罰給予造成的損害可以請求國家賠償

7.地方人民政府制定的規(guī)章可以設定警告或者一定數(shù)額的罰款，罰款的限額如何確定：（C）A.由全國人大常委會規(guī)定 B.由國務院規(guī)定

C.由省、自治區(qū)、直轄市人大常委會規(guī)定 D.由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定 8.對偷、漏關稅尚未構成犯罪的，由何機關給予處罰：（A）A.海關 B.稅務機關 C.財政機關 D.工商行政管理機關

9.又聾又啞的人或者盲人，由于非生理缺陷的原因而違反治安管理的，（C）A.可以處罰 B.不可處罰 C.應當處罰 D.不應處罰

10.下列關于行政處罰聽證程序的表述，正確的是哪項？（D）A.聽證程序由行政機關決定是否啟動，與當事人無關 B.當事人承擔行政機關舉行聽證的費用 C.聽證由行政機關指定的本案調查人員主持

D.可適用于吊銷個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的行政處罰

11.法律、法規(guī)未規(guī)定行政復議是提起行政訴訟的必經(jīng)程序的，公民、法人或其他組織既申請行政復議，又提起行政訴訟的，人民法院應當如何處理？（C）

A.由復議機關先行處理，因為先復議后訴訟是復議與訴訟關系的一般原則 B.由法院處理，因為復議與訴訟之間的關系遵循的是司法最終裁決原則 C.按照管轄的先占原則處理，由最先收到訴狀的機關管轄 D.應當由復議機關與法院雙方協(xié)商解決

12.行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或其他組織訴權或起訴期限的，應如何處理？（A）A.起訴期限從當事人知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年

B.起訴期限從當事人知道或者應當知道具體行政行為之日起計算，但從知道具體行政行為內容之日起最長不得超過5年

C.起訴期限從具體行政行為作出之日起計算，但應延長至5年

D.如果已過3個月的訴訟時效，人民法院應當裁定不予受理，因為訴訟時效已過，將引起訴權喪失的后果 13.下列關于行政訴訟中的調解問題的表述中哪個是正確的：（B）A.行政訴訟不適用調解是指人民法院不得以調解的方式審理行政案件 B.行政訴訟不適用調解是指人民法院不得以調解的方式結案 C.行政訴訟不適用調解是指對訴訟中任何問題均不得進行調解 D.行政訴訟不適用調解是指對涉及民事爭議同樣不可調解

14.關于被告在行政訴訟中改變所作具體行政行為問題，下列表述哪些是正確的？（B）A.被告行政機關在訴訟期間不得改變其所作的具體行政行為

B.被告行政機關在行政訴訟中可以改變被訴的具體行政行為，但其改變要取得原告的同意 C.被告在一審期間可以改變被訴的具體行政行為，但在二審期間不得改變原具體行政行為

D.被告在訴訟中改變被訴的具體行政行為，已滿足了原告的訴訟請求，原告不撤訴的，人民法院應當裁定終結訴訟

15.行政法律關系中不可缺少的一方主體是（C）A.行政機關 B.行政相對方 C.行政主體 D.授權組織

16.下列各項中的何項不屬于行政權相對于其他國家權而所具有的特點（B）A.主動性 B.優(yōu)益性 C.廣泛性 D.自由裁量性 17.行政職務關系（公務員法律關系）屬于（B）

A.內部行政法律關系 B.外部行政法律關系 C.勞動法律關系 D.監(jiān)督行政法律關系 18.行政行為的不可變更力是指行政行為具有（B）A.公定力 B.確定力 C.拘束力 D.執(zhí)行力

19.下列各項中屬于行政立法與其他抽象行政行為劃分標準的是（C）

A.以抽象行政行為的制定依據(jù)、內容和目的為標準 B.以抽象行政行為的權力來源為標準 C.以抽象行政行為的規(guī)范程度和效力等級為標準 D.以抽象行政行為的制定主體為標準 20.行政復議機關在下列哪種情形下應當撤銷或變更具體行政行為（D）A.具體行政行為程序不足 B.具體行政行為不當

B.C.具體行政行為不公正、不合理 D.具體行政行為明顯不當

21.根據(jù)《行政訴訟法》關于級別管轄的規(guī)定，其基本精神是要把大多數(shù)案件交由（D）A.最高人民法院管轄 B.高級人民法院管轄 C.中級人民法院管轄 D.基層人民法院管轄

22.行政訴訟中由被告負舉證責任，這一規(guī)定的理論基礎是行政機關在做出具體行政行為時應當（B）A.先裁決，后取證 B.先取證，后裁決 C.邊裁決，邊取證

D.裁決與取證在行政執(zhí)法過程中沒有必然的聯(lián)系，只是在行政訴訟過程中才有程序的價值 23.下列何種行為被認為從來就不具有法律效力（B）

A.被廢止的行政行為 B.無效的行政行為 C.被撤銷的行政行為 D.被解除的行政行為 24.經(jīng)國務院批準、由國務院主管部門發(fā)布的法律規(guī)范文件屬于（A）A.行政法規(guī) B.法律 C.部門規(guī)章 D.其他規(guī)范性文件 25.下列人員中不屬于國務院組成人員的是（D）

A.國務院秘書長 B.審計長 C.各部部長 D.各直屬機構的正職行政首長 26.下列各項中不屬于地方人民政府設立的派出機關的是（D）A.行政公署 B.街道辦事處 C.區(qū)公所 D.居民委員會 27.行政法的核心是規(guī)范（C）A.行政機關 B.行政相對方 C.行政權 D.行政行為 28.行政程序就是（D）

A.司法機關審查行政行為時所遵循的程序

B.行政相對方在配合行政行為過程中所遵循的程序

C.立法機關在制定行政法律文件過程中所遵循的程序 D.行政機關在實施行政行為過程中 所遵循的程序 29.下列判斷不正確的一項是（D）

A.行政機關的違法行政，由行政機關自身承擔行政責任 B.公務員的違法行政，由其所屬行政機關承擔行政責任 C.被授權組織的違法行政，由該組織承擔行政責任 D.被委托組織的違法行政，由該組織承擔行政責任 30.行政復議的當事人不包括下列各項中的（D）A.申請人 B.被申請人 C.復議機關 D.第三人

31.行政訴訟俗稱“民告官”訴訟，而此處所謂“民”的正確理解是（D）A.公民 B.農民 C.老百姓 D.公民、法人或者其他組織

32.對于具有共同原告資格的人，法院在通知其參加訴訟后，其仍不愿參加訴訟，法院（B）A.強行追加為共同原告 B.不能強行追加為共同原告

C.可以強行追加為共同原告 D.視情況不同而決定是否強行追加為共同原告 33.決定行政職權具有不可拋棄性的因素是（B）

A.行政主體享有自由裁量權 B.行政主體的職權與職責的雙重性 C.行政權的單方性與強制性 D.行政權的優(yōu)益性 34.下列何項不是行政處分（A）A.降職 B.降級 C.警告 D.撤職

35.下列何項屬于行政行為效力自終止之日起向后失去法律效力，但不溯及行政行為已發(fā)生過的效力作用（C）A.行政行為的無效 B.行政行為的撤銷 C.行政行為的廢止 D.行政行為的解除 36.行政立法的主體是（C）

A.國家機關 B.國家權力機關 C.國家行政機關 D.中央國家機關 37.下列各項中不是行政法律行為的是（D）

A.行政立法 B.行政命令 C.行政裁決 D.行政指導 38.下列各項中屬于抽象行政行為程序的是（C）

A.行政機關為制定規(guī)章而進行的調查、論證過程 B.行政機關處分其公務員的程序 C.行政機關發(fā)布關于加強本工商企業(yè)年檢工作的若干規(guī)定的程序

D.行政機關檢查稅收物價違法情況的行為程序

39.我國《行政處罰法》規(guī)定，行政機關在調查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于（B）A.一人 B.二人 C.三人 D.無限制

40.公務員承擔行政追償責任的法定情形為（D）

A.公務員無過錯 B.公務員有過錯C.公務員有故意違法 D.公務員有故意違法或重大過失 41.賠償請求人請求國家賠償?shù)亩陼r效，自下列何項之日起計算（D）A.行使職權行為做出之日 B.行使職權行為生效之日

C.行使職權行為侵害他人權益之日 D.行使職權行為被依法確定為違法之日 42.行政復議的被申請人不可能是（C）

A.人民政府 B.公安派出所 C.公務員 D.法律法規(guī)授權組織

43.在行政復議過程中，被申請人不得自行收集證據(jù)。此處所謂自行應當理解為（D）A.未經(jīng)被申請人機關負責人同意 B.未經(jīng)申請人同意 C.未經(jīng)復議機關同意 D.未經(jīng)法律授權 44.屬于行政復議范圍的事項有（A）

A.行政處分 B.行政機關對民事糾紛的調解

C.行政機關對其工作人員做出的崗位輪換的決定 D.行政機關做出的發(fā)放最低生活保障費的決定 45.下列表述中，哪一項是正確的（D）

A.行政復議申請人對規(guī)章不明的，也可以在申請復議時一并提出對該規(guī)章的審查申請

B.公民、法人或者其他組織對鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不服或認為違法的，也可以單獨對該規(guī)定提出行政復議申請 C.所有經(jīng)過了行政復議的具體行政行為，申請人對此復議決定不服的，均可向人民法院提起行政訴訟 D.行政復議機關負責法制工作的機構具體辦理行政復議事項 46.根據(jù)《行政復議法》規(guī)定，下列做法正確的是（B）

A.除《復議法》規(guī)定以外，其他法律規(guī)定申請復議期限為5天的，應以5天為準 B.除《復議法》規(guī)定以外，其他法律規(guī)定申請復議期限為90天的，應以90天為準 C.復議申請期限全部以60天為準

D.《復議法》與其他法律對申請復議期限規(guī)定不一致的，以其他法律的規(guī)定為準 47.下列選項中不正確的是（C）

A.海關行政復議由上一級主管部門管轄 B.公安行政復議由上一級主管部門管轄 C.計生行政復議由上一級主管部門管轄 D.稅務行政復議由上一級主管部門管轄 48.做出原具體行政行為的行政機關自己復議的情形是（B）A.國務院做出具體行政行為引起的行政復議

B.國務院各部、委做出具體行政行為引起的行政復議

C.行政最終裁決行為引起的行政復議 D.專業(yè)性較強的行政行為引起的行政復議

49.《行政訴訟法》規(guī)定，有權提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提起訴訟。此 處所謂法人或其他組織終止，不包括（C）

A.被行政機關處罰停產停業(yè)整頓 B.企業(yè)的破產 C.企業(yè)的兼并 D.企業(yè)的撤銷 50.行政訴訟的被告是行政主體，該行政主體不是（A）

A.人民法院 B.人民政府 C.法律法規(guī)授權的事業(yè)單位 D.人民政府的派出機關 51.所謂法律法規(guī)授權組織有（D）

A.人民政府 B.人民政府職能部門 C.中國共產黨的機構 D.衛(wèi)生防疫站 52.經(jīng)復議維持了原具體行政行為的，被告應當是（B）A.復議機關 B.做出原具體行政行為的行政機關

A.復議機關和做出原具體行政行為的行政機關 D.復議機關和原具體行政行為機關的共同上級機關 53.下列有關我國公務員概念的正確表述是指（B）A.行使行政權、執(zhí)行國家公務的工作人員

B.在各級國家行政機關中行使行政權、執(zhí)行國家公務的除工勤人員以外的工作人員 C.通過公開考試擇優(yōu)錄用的行政機關工作人員

D.在各個國家機關中行使職權、執(zhí)行國家公務的除工勤人員以外的工作人員 54.國務院根據(jù)憲法和法律制定的關于行政管理的規(guī)范性文件被總稱為（B）A.法律 B.行政法規(guī) C.地方性法規(guī) D.行政規(guī)章 55.下列行政法淵源中效力層級最高的是（A）

A.行政法規(guī) B.地方性法規(guī) C.部門規(guī)章 D.地方規(guī)章 56.下列各項中有關行政法中的行政的正確認識是（A）

A.行政法領域的行政是指國家行政 B.我國行政法領域的行政僅指“動態(tài)”行政即行政活動 C.美國行政學家古德諾認為行政是指除立法、司法以外的一切國家職能 D.只有國家行政機關的活動才是行政法領域的行政 57.行政法的調整對象是（A）

A.行政法律關系 B.社會關系 C.行政法律規(guī)范 D.行政關系與監(jiān)督行政關系 58.下列各項中不屬于行政法律關系構成要素的是（D）

A.行政法律關系的主體 B.行政法律關系的內容C.行政法律關系的客體D.行政法律關系的變動

第三篇：立法法評析

袁明圣

[摘 要] 立法法作為一部完善和規(guī)范立法活動的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細分析就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預期效益也難以實現(xiàn)，從而造成立法資源的浪費。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。

[關鍵詞] 立法法 評析 合憲性 立法效益

一、引言：眾多的期待

改革開放二十年來，為改變國家社會政治經(jīng)濟生活各個領域中無法可依的局面，包括最高國家權力機關在內的有關國家機關做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國法制建設已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結果引出一個共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時似乎成了解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學界，也有不少學者認為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監(jiān)督的重要制度設計。[2]因此，當全國人大常委會將立法法列入立法規(guī)劃時，有的學者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑。”[3]

立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與實踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺。由于被賦予了太多的使命，肩負著太多的重托，所以它的出臺理應引起學界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺所引起的熱烈反響相較，立法法出臺后，學界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應當理智地對立法法的內容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認為，這種反思并非是毫無意義的。

二、先天不足：合憲性問題的困擾

古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當不過了。立法法的出臺雖使如立法權限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。

立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺之前對草案的討論中，學界對此即有不同的認識，大多數(shù)學者認為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學者認為，全國人大通過立法法自行進行立法權限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監(jiān)督權”實質上是對全國人大常委會立法權的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認為，這種觀點并非是毫無道理的。立法法對有關國家機關“立法”權限的劃分，因涉及各國家機關的關系而從根本上說屬于“憲法”問題，應當通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權力機關，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內行使職權。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機關的權力劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的。

而且，就現(xiàn)代分權理論而言，立法權的執(zhí)掌者為國家立法機關，這在我國憲法中得到了明確的確認，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關規(guī)定：全國人大及其常委會行使國家立法權，特定的行政機關在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機關制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權力并非立法權，而屬于行政權的范疇，[6]立法法將行政法規(guī)也作為其調整對象混淆了行政權與立法權的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機關制定規(guī)范性文件的權力是為了使之能夠更好地貫徹實施國家立法機關所制定的法律，因此這種權力實質上屬于執(zhí)行權的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機關及地方國家權力機關規(guī)范性文件制定權性質的情況下，將之納入到立法法的調整范圍之內，這無異于承認這些行為屬于立法行為，無異于承認行政機關、地方機關可以與國家立法機關分享立法權，這顯然是與國家立法權由最高國家權力機關行使的憲法規(guī)定相悖離的。

就立法法的具體內容而言，其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設軍事立法權的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國務院各部委有權制定和發(fā)布部委規(guī)章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定實質上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因為憲法在作出這一規(guī)定時并不是規(guī)定國務院的某一類性質的機構享有行政規(guī)章的制定權，而是明確列舉的方式；而且，國務院各部、委員會與其他直屬機構，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機構不屬于行政規(guī)章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務院部門的規(guī)定”在內的規(guī)范性文件不合法時，在對具體行政行為申請復議時，可以一并提出對該規(guī)定的復議申請，同時在該

求”外，[19]別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機關、司法機關乃至軍事機關對法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當性因全國人大常委會的相關決定而得到承認的話，[20]那這種授權決定本身是否合法、正當？退而言之，即使承認其合法性與正當性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。

此外，立法法的某些規(guī)定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關于立法指導思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”毫無疑問，這些原則都是要的，是國家立法機關進行立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點就是，立法法作為我國享有立法權或“準立法權”[21]的國家機關在進行“立法”活動時所必須遵循的基本法律依據(jù)，所有有關機關，包括最高國家權力機關（國家立法機關）都必須在其法律創(chuàng)制活動中切實地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機關在制定或修改特別行政區(qū)基本法時，是否應當遵行？根據(jù)一國兩制的構想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本主義制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟及社會制度將在相當長的時間內得到維系，在這一基礎上制定的特別行政區(qū)基本法是否存在違反該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應當說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結構形式的特殊性而慎重權衡的結晶。

四、拔出蘿卜帶出泥：權力割據(jù)及其他

立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)驗，除了理論界與實際部門的同志所指出的問題以外，筆者認為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：

1、權力割據(jù)問題。正如有的學者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權分立理論的概念范疇、理論假設、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時無刻不處在三權分立理論的強大影響與支配之下。”[22]應當說，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權力的監(jiān)督與制約時，都是基于三權分立的理論前提進行的。[23]筆者想要進一步說明的是，在實際立法過程中，更多地體現(xiàn)出的是一種權力的割據(jù)而不是權力的分立。[24]

立法法關于立法權限的規(guī)定，只有權力的分配，而沒有權力的制約，對當前所存在的權力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當?shù)目刂疲炊M一步使權力的割據(jù)法律化。立法法關于軍事立法權等的確認都不過是事實上所存在的權力割據(jù)的法律確認而已。由于權力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進一步刺激有關機關試圖加入權力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市”、“經(jīng)國務院批準的較大的市”等并非虛名的“名號”的內在驅動力。

2、立法活動與立法過程中的利益驅動現(xiàn)象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關于律師介入時機的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強大勢力，到行政訴訟法關于級別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說是這種利益的體現(xiàn)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國家權力的授予或分配，而權力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺。與此相對照，事關絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是現(xiàn)代市民社會中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺。當然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實？也許盡管民法典事關每一個公民，但卻與任何集團的利益沒有直接的聯(lián)系，它也不會產生權力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關于立法權限的分配問題，也因涉及相關機關的權力及權力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。

進一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，實質上就是利益分配的產物，借用經(jīng)濟學的術語，是“設租”與“尋租”的產物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護，但卻以犧牲社會公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經(jīng)濟的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團尋租的結果，或者說是管制捕獲的產物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護主義傾向而受到普遍責難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。

3、立法資源的浪費問題。立法資源的浪費，是指由于某種原因導致立法活動違背立法目的，使立法無從取得其預期效果，甚或造成更為嚴重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法成本問題，如果一種立法不能產生其預期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟的角

度看，無疑就是對有效立法資源的浪費。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資源呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現(xiàn)出這么一個問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內容看，可以說，這些法典卻實質上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規(guī)范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法規(guī)范的作用，以至無法實現(xiàn)立法的預期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已多次對它進行修改就是例證。一些本應在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學者及實踐部門的同志的憂慮和重視。[29]

更令人憂慮也更為嚴重的是，當前我國法治進程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當數(shù)量――如果不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到切實的貫徹實施，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶爾”就意味著差別，意味著前后不

一、反復無常。對于執(zhí)法機關來說，“偶爾執(zhí)行”法律實質上是對其執(zhí)法權力的濫用。[30]

4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現(xiàn)在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現(xiàn)得淋漓盡致。現(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強烈社會訴求與充分的理論準備和論證下進行的。[31]從憲法的修改情況看，對現(xiàn)行憲法進行的3次修改，都是以中國共產黨中央提出修憲的建議為起點的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應的一個奇怪的現(xiàn)象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。

就立法法而言，盡管在起草過程中即有學者對其必要性提出過質疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結果，不如說更多地是對實際部門權力劃分要求的回應：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機關與行政機關立法權限劃分不清，因而強烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題。”[32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。

五、結 語

通過以上分析，筆者認為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動的科學性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會民眾對立法活動的參與程度，實現(xiàn)立法的民主化；克服立法活動所體現(xiàn)出來的對部門利益、地方利益、集團利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實政治生活中業(yè)已存在的權力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費。當立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實。

（本文原刊于《東吳法學》2001年專號，發(fā)表時有刪節(jié)）

注釋

民政府則因全國人大分別通過的特別授權決定而獲得地方規(guī)章的制定權。

[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。

法典及合同法典為最。

[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網(wǎng)址：http://。

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第四篇：行政立法

行政立法

一、行政立法概述

1.行政立法

行政機關依法在職權范圍內制定、修改、廢止有關國家行政管理的法律法規(guī)文件的行為。

三層含義：

（1）從立法主體上看，行政立法是指各級行政機關，在我國即是國務院，國務院各部委和直屬機構，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人民政府，經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府。

（2）從立法權限和程序上看，各行政立法主體必須嚴格按照法定權限和立法程序進行立法。

（3）從立法內容上看，行政立法只涉及國家的行政管理，這是行政機關與立法機關立法的主要區(qū)別。

行政機關制定的行政文件可分為法律性和非法律性文性兩大類。法律性的行政文件，指具有普遍約束力的規(guī)范性文件，主要由行政法規(guī)和行政規(guī)章構成，如中國國務院頒布的行政法規(guī)，國務院各部委及地方省級人民政府發(fā)布的規(guī)章；非法律性的行政文件，不具有法律效力，只對指定的部門和管理對象具有影響力，如行政管理過程中的指示、通知、報告、請示、批復、函件等行政措施。

2.行政立法的形式：職權立法和授權立法 3.行政立法與其他行政行為之間的區(qū)別：

（1）行政立法主體的法律限定性，即享有行政立法權主體是法律特別規(guī)定的行政機關或特定的行政首長（在我國，行政首長不享有完整的行政立法權），而不是所有的行政機關或行政首長。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主體在行使這項權力時，要嚴格按照法定程序進行，其嚴肅性超過其他行政行為。

（3）行政立法內容針對的對象具有普遍性，而不是針對特定的事和人。（4）行政立法結果具有規(guī)范性和反復適用性，其規(guī)范性通過法定的強制力保障其實施，在被廢止和撤銷之前，一直具有效力，可以反復適用。

（5）行政立法行為一般還有不可訴性，即對行政立法行為發(fā)生爭議，一般不得通過司法途徑進行裁決，我國目前的行政訴訟制度即使如此。（人民法院享有審理行政案件、裁決行政爭議的權限。由于人民法院在審理行政案件、裁決行 政爭議時要參照行政規(guī)章，因此就要對行政規(guī)章進行司法審查，就要確定行政立法是否合法 有效，是否越權，是否違反法定程序。人民法院通過審查，如果認為相應行政規(guī)章違法、越 權或違反法定程序和法定形式，就可以向相應行政機關或其上級行政機關，或者人民代表大 會提出撤銷或改變的建議。在行政訴訟過程中，人民法院如果發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)和規(guī)章與憲法、法律相抵觸，可以不予適用。人民法院雖然沒有撤銷行政法規(guī)、規(guī)章的權力，但法院對違法 的行政法規(guī)、規(guī)章不予適用，也是對行政立法的有效監(jiān)督形式。）

二、行政立法主體 1.行政立法體制

我國是多級立法體制，根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，擁有立法權的國家機關是中央一級的全國人民代表大會及其常務委員會；國務院及其各部委、直屬機關；地方上的有省、自治區(qū)、直轄市一級的權力機關和行政機關，民族自治地區(qū)（自治州、自治縣）、省會市、經(jīng)國務院批準的較大的城市。《立法法》一方面規(guī)定“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”（第七條），同時又將立法權限分配給了不同的中央和地方國家機關，另一方面又分解了法律性規(guī)范的審查、批準、修改和撤銷的權力，表明中國的立法權是在符合多級立法主體中分配。

2.行政立法主體

指依法獲取行政立法權，可以制定具有法律意義的規(guī)范性行政文件的國家行政機關或行政首長。

根據(jù)憲法、《組織法》、《立法法》以及有關法律的規(guī)定，我國實際上擁有行政立法權的主體由中央行政立法主體和地方行政立法主體。

（1）中央行政立法主體——國務院、國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署、國務院直屬機構。

（2）地方行政立法主體。省、自治區(qū)、直轄市人民政府，依據(jù)憲法，《組織法》、《立法法》，擁有所轄區(qū)域內行政管理事項的行政立法職權，從法理上也擁有受托立法權。經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府，依據(jù)《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定，可以根據(jù)法理和法規(guī)，就其職權范圍內的行政事項制定規(guī)章。

地方行政立法主體制定的規(guī)范性文件統(tǒng)稱地方政府規(guī)章。3.行政立法權限

三、行政立法的類型 1.主動立法

是指行政機關根據(jù)行政需要在自己職權范圍內制定行政法規(guī)和規(guī)章。我國憲法規(guī)定，國務院有權根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布行政決議和命令；省自治區(qū)、直轄市、省會市的人民政府和經(jīng)國務院批準的較大的城市的人民政府，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定行政規(guī)章，《立法法》進一步明確了行政機關在職權事項內的主動立法權（國務院）和本行政區(qū)域具體行政管理事項的主動立法權（地方政府）。

主動立法是行政立法主體以自己的意志獨立行使行政立法權，也就是說，在不與效力層級高的法律、法規(guī)所限定的內容相沖突的前提下，可以自主地制定行政法律規(guī)范。正是由于這一點，決定了在現(xiàn)實行政立法實踐中，行政立法主體的主動立法積極性相對最高，由于缺乏必要的權力監(jiān)控制度和明確的法律約束規(guī)則，主動立法權濫用的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。

2.受托立法

又稱委托立法或授權立法，很明顯，這三種常見的譯法都是立足于委托授權方，而從行政立法主體立場看，這種立法的行為顯然是接受委托而行代理權的行為，故譯受托立法更貼切。

受托立法是指行政立法主體依據(jù)特定法律的授權，或者有立法權的國家權力機關和上級行政機關的專門委托，在授權和委托的權限范圍內，依據(jù)法定程序，代為制定規(guī)范性法律文件的行為，對行政立法主體而言，這是一種被動的立法活動，受托立法權源自法定的授權或專門的委托。

我國《立法法》對授權立法制定了規(guī)則：

第一，授權與受托主體的限定性，只有全國人大及其常委會具備授權立法的主體資格，其他立法主體不能進行立法權的授予；受托立法的主體只能是國務院和經(jīng)濟特區(qū)所在地的省市的人大及其常委會。

第二，授權立法事項的限定性，全國人大及其常委會在其專屬立法事項（第8條）尚未制定法律時，有權做出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)；但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。對經(jīng)濟特區(qū)的授權立法事項沒有明確限定，似可以參照上述規(guī)則執(zhí)行。

第三，授權決定應當明確授權的目的和范圍。

第四，受托行為行使的限定性，被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權利，不得將該項權利轉授給其他機關。

第五，受托立法效力的限定性，根據(jù)授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，只在本經(jīng)濟特區(qū)適用；授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權范圍或者決定規(guī)定的機關備案；授權立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，受托主體應當及時提請全國人大及其常委會制定法律，法律制定后，相應立法事項的授權終止。

3.補充立法

也稱延伸立法，是對法律的一種補充規(guī)定，也是行政機關因執(zhí)行法律而訂立的施行條例或細則加以規(guī)定或說明時，行政機關須訂立一種執(zhí)行細則以達到執(zhí)行法律的目的。

我國憲法第89條規(guī)定國務院的第一項職權，便是根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令，即內含有國務院可以進行補充立法。由于補充立法是對立法機關制定的法律的一種補充規(guī)定，補充的內容日然以被補充的法律為依據(jù)，不得違反該法律，不得超越法律的范圍。一旦該法律被廢止，補充立法的內容也隨之失去效力。補充立法沒有得到法律、法規(guī)的授權，不得創(chuàng)制新的法律規(guī)則。補充立法的合法性，一般均有立法機關或上級機關檢查、監(jiān)督。我國憲法規(guī)定，國務院有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當?shù)臎Q定和命令，自然包括了補充立法。

四、行政立法程序 1.立項

其一，立法提議，擁有立法提議權的主體主要是一級政府行政部門和行政機構，以及其他機構，至于各黨派、社會團體，法人和公民是否擁有立法提議權，《法規(guī)條例》和《規(guī)章條例》都沒有規(guī)定，從行政立法的實踐來看，他們是可以建議立法的。

其二，立法計劃，政府法制部門對立法申請進行匯總研究，突出重點，統(tǒng)籌兼顧，擬定本級政府和部門的立法工作計劃。

其三，審批立項，國務院審批行政法規(guī)的計劃，有立法權的國務院部門和地方人民政府審批規(guī)章的立法計劃，審批立項的立法計劃要明確行政法規(guī)或規(guī)章的名稱、起草單位、完成時間等事項，立法工作計劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實際情況予以調整。

2.起草

是指列入立法計劃的法規(guī)和規(guī)章，由行政立法主體組織擬寫法律文件草案的過程的總稱。行政法規(guī)有國務院組織起草，部門規(guī)章由國務院部門組織起草，地方政府規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府組織起草。

在現(xiàn)實的立法實踐中，立法項目的課題研究先于具體起草工作，通過課題研究的形式，吸收立法事項的專業(yè)技術專家、政府官員、法律學者共同參與立法咨詢工作，廓清該項法案要調整的范圍、要解決的問題、立法指導原則、基本法律制度，與相關法律、法規(guī)、規(guī)章的協(xié)調，可借鑒的國內外資料，以及法律責任等。

第五篇：立法法解讀(DOC)

立法法法條解讀

第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法屬于憲法性規(guī)范范疇，學習和掌握立法法的主要內容和精神，對提高司法人員的法的觀念，指導司法實踐有十分重要的意義。關于立法活動的法律規(guī)范，現(xiàn)除了立法法外，此前，還有憲法、全國人大通過的各國家機構的組織法，全國人大常委會授權國務院或者有關地方人大及其常委會和政府制定相關法規(guī)、規(guī)章的決定；此后，國務院依據(jù)立法法制定了三個行政法規(guī)：《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，法律規(guī)范較多，內容十分豐富。

一、法的范圍

這里講的法的范圍實際上就是指立法法調整的范圍，也就是說哪些“法”的制定、修改和廢止活動受立法法的調整。關于這一問題在立法法的起草和審議過程中有較大的爭議和分歧。有的主張立法法的調整范圍只應限定于國家最高權力機關制定的法律；有的主張可限于法律和地方權力機關的法規(guī)；有的主張包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)；有的主張應包括法律、法規(guī)和規(guī)章；還有的主張軍事法規(guī)、規(guī)章及我國締結或者參加的國際條約也應納入調整范圍。經(jīng)反復研究、協(xié)商，最后通過的立法法的調整范圍是：

(一)法律。法律屬于全國人大及其常委會的專屬立法權，具體范圍立法法第8條明確規(guī)定了10項。法律的制定實際又分有層次，全國人大制定和修改國家的基本法律；全國人大常委會制定和修改全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改。

(二)行政法規(guī)。國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

(三)地方性法規(guī)。依法享有立法權的地方權力機關可以制定地方性法規(guī)，包括：

1、省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；

2、較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。

“較大的市”是指：省級人民政府所在地的市；經(jīng)濟特區(qū)所在地的市：經(jīng)國務院批準的較大的市。

(四)自治條例、單行條例。民族自治地方的人大(不包括它的常委會)有權制定自治條例、單行條例，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。但自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。

(五)規(guī)章。亦稱行政規(guī)章，是國家行政機關依職權制定的針對某一類事件或者某一類人作出的一般性規(guī)定。包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

1、國務院各部門可以制定部門規(guī)章。如果屬于涉及國務院兩個部門以上職權范圍的事項，或者由有關部門聯(lián)合制定規(guī)章，或者提請國務院制定行政法規(guī)。

2、省級人民政府可以制定地方規(guī)章。

3、省級人民政府所在地的市政府、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市政府、經(jīng)國務院批準較大的市的政府可以制定地方規(guī)章。

應當注意的是，地方政府規(guī)章只能由政府制定，而政府各部門無權制定。

另外，軍事法規(guī)、規(guī)章不屬社會行為規(guī)范，沒有納入立法法直接調整的范圍；立法法對我國締結或者參加的國際條約也沒有作出規(guī)定；憲法是所有法律的依據(jù)，具有至高無上的效力，因此憲法不在立法法調整的范圍。由此可以看出，現(xiàn)行立法法并沒有涵蓋所有的立法活動，當然，立法法所規(guī)定的基本原則和精神在其他立法活動中是應當參照和貫徹的。

二、法的效力

法的效力等級是有高低之別的，立法法對此作了較為明確的規(guī)定，它涉及到同位階的法律規(guī)范之間和不同位階的法律規(guī)范之間的效力問題。法的效力關系到法律規(guī)范的制定和適用兩個領域。在法的制定中，效力等級低的法律規(guī)范不得與效力等級高的法律規(guī)范相抵觸。在法的適用中，效力等級高的法律規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力。因此搞清各法律規(guī)范之間的效力等級關系是十分重要的。由于同位階的不同法律規(guī)范之間的效力等級相同，因此其適用規(guī)則本文放在下一節(jié)“法的適用”中講，此處主要講不同位階法的效力等級。效力等級高的是上位法，效力等級低的是下位法。

(一)憲法具有最高等級的效力。憲法是國家根本大法，處于法律規(guī)范的最高位階，具有最高的效力，一切法律、法規(guī)都不得與其相抵觸。

(二)法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。法律是國家最高權力機關制定的規(guī)范，共效力僅低于憲法，但高于其他一切規(guī)范性文件，其他規(guī)范性文件都不得與法律相抵觸。

(三)行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。國務院作為中央人民政府，其制定的行政法規(guī)的效力高于地方權力機關和政府的法規(guī)、規(guī)章，是保證國家法制統(tǒng)一的需要。

(四)地方性法規(guī)的效力高于本級和下級政府的規(guī)章。權力機關制定的法規(guī)的效力高于政府制定的規(guī)章是我國憲政體制決定的。

(五)省級政府的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內較大的市的政府規(guī)章。這是上下級政府之間的領導與被領導的行政管理體制要求的。

(六)自治條例和單行條例在各民族自治地方具有優(yōu)先適用的效力。雖然自治條例、單行條例具有優(yōu)先于法律、行政法規(guī)適用的效力，但《立法法》第88條規(guī)定全國人大及其常委會有權撤銷自治條例和單行條例。那么，就有一個如何理解二者之間的效力關系問題。筆者認為，二者之間不宜用法的位階進行解釋，總不能認為自治條例、單行條例的位階高于法律、行政法規(guī)。可以考慮，自治條例和單行條例是基于法律的特別授權作出的特別規(guī)范，因而用“特別授權優(yōu)先”的規(guī)則來解釋較為恰當。自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，這既是一種特權，又是與一般的地方性法規(guī)重要的區(qū)別，因為一般地方性法規(guī)是不允許變通法律、行政法規(guī)的規(guī)定的。有關法律、行政法規(guī)的變通規(guī)定問題在一些部門法中也有規(guī)定。但是，變通法律、行政法規(guī)的權限，不同的法律作了不同的規(guī)定。

1、規(guī)定只有省級人民代表大會才有變通權。如刑法第90條，規(guī)定民族自治地方的自治區(qū)或者省的人大可以對刑法作出變通或者補充規(guī)定。該法沒有規(guī)定自治州、自治縣人大也有此權力。

2、規(guī)定自治區(qū)、自治州、自治縣都有變通權。如民法通則第151條，婚姻法第50條、民事訴訟法第17條、繼承法第35條、收養(yǎng)法第32條等法律規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的人大都有權作出變通或者補充規(guī)定。但沒有規(guī)定下轄有自治州、自治縣的省和直轄市的人大有此權限，只規(guī)定省的人大常委會對自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例有批準權。

3、立法法第66條關于變通權的規(guī)定與上述第2種基本相同，即自治區(qū)、自治州、自治縣人大均有權對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。

分析上述三種變通權的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)第1種刑法的規(guī)定與第3種立法法的規(guī)定之間出現(xiàn)了法律沖突，這就是自治州、自治縣人大對刑法是否具有變通權?難以確定這兩個法律的效力及如何適用。首先，兩法均是由全國人大制定的基本法律，處于同一位階，不存在孰高孰低的問題。但是，關于變通權的規(guī)定，刑法顯然是特別法，立法法是一般法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，應當適用刑法，自治區(qū)和省的人大有變通權，自治州、自治縣人大無變通權；然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，應當適用立法法，自治區(qū)、自治州、自治縣人大有變通權，省的人大沒有變通權。這就出現(xiàn)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，無法確定如何適用，根據(jù)立法法第85條，只能由全國人大常委會裁決。

(七)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟特區(qū)范圍內具有優(yōu)先適用的效力。這是因為經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權決定制定的特區(qū)法規(guī)，可以變通法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因此具有優(yōu)先適用效力。但這與經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大制定的地方性法規(guī)是完全不同的，后者不能變通法律。

國務院各部門的部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

三、法的適用

法的適用與法的效力是緊密相連的，法的效力是法的適用規(guī)則的基礎，法的適用規(guī)則主要是解決法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時如何選擇適用法律規(guī)范的問題。對此，立法法作了專章規(guī)定。

(一)上位法優(yōu)于下位法。不同位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突時，應當選擇適用上位法。

(二)特別法優(yōu)于一般法。這是指同一機關制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，應當適用特別規(guī)定。這種不一致的情況可能出現(xiàn)在同一部法律規(guī)范之中，也可能現(xiàn)出在同一機關制定的不同法律規(guī)范之中。如刑法第233條過失致人死亡罪的規(guī)定與133條交通肇事致人死亡犯罪的規(guī)定就是一般法與特別法的關系：交通肇事致人死亡構成犯罪的，應當適用特別法第133條定罪處罰。又如刑法分則第3章第1節(jié)，該節(jié)的第140條規(guī)定了生產、銷售偽劣產品罪，隨后的第141條至第148條又規(guī)定了生產、銷售幾種特定偽劣產品的犯罪，后者是特別法，生產、銷售后者特定的偽劣產品，應當適用各特別法條定罪處罰。但該節(jié)的第149條又特別規(guī)定了“重法優(yōu)先”原則，因而第149條相對于第140條至第148條來說，又是特別法，此時就應當根據(jù)第149條規(guī)定的原則，選擇適用法條定罪處罰。

(三)新法優(yōu)于舊法。當同一機關前后制定的法律規(guī)范就同一事項都有規(guī)定時，應當適用新的規(guī)定。

(四)不溯及既往原則。新的法律規(guī)范溯及力的基本原則是不溯及既往，反對不教而誅，保證人們的安全感，這是當今世界各國普遍認可并實行的法治原則的基本要求。但這一原則并非是絕對的，當為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作了特別規(guī)定的，新法可以溯及既往。如刑法規(guī)定當新法對行為人更為有利時，新法具有溯及力。又如，在《合同法》頒布后，最高法院作出的《關于適用< 中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律，合同無效，而適用合同法，合同有效的，則適用合同法。這樣，更有利于維護正常的交易秩序，更有利于保護當事人的合法權益。

(五)法律規(guī)范沖突的裁決。立法法對同位階的法律規(guī)范之間對同一事項的規(guī)定不一致，發(fā)生沖突，不能確定如何適用時，建立了裁決機制。

1、法律之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由全國人大常委會裁決。

2、行政法規(guī)之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由國務院裁決。

3、同一機關制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。

4、地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)定不一致的，由國務院提出意見，認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)；認為應當適用部門規(guī)章的，提請全國人大常委會裁決。

5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致的，由國務院裁決。國務院2001年公布的《法規(guī)、規(guī)章備案條例》第15條規(guī)定“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務院法制機構進行協(xié)調；經(jīng)協(xié)調不能取得一致意見的，由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定”。第18條規(guī)定“根據(jù)本條例第1 5條作出的處理結果，可以作為對最高人民法院依照行政訴訟法第5 3條送請國務院解釋或者裁決的答復”。人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并可以參照部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間不一致的，由最高法院送請國務院解釋和裁決。根據(jù)《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，經(jīng)國務院法制機構協(xié)調一致的意見，人民法院應認可系對沖突的有效裁決。

6、根據(jù)授權制定的法規(guī)(含根據(jù)授權制定的行政法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)）與法律不一致的，由全國人大常委會裁決。

關于法律規(guī)范之間的沖突，還有兩種情形，立法法沒有作出明確規(guī)定：

1、省級地方性法規(guī)與本轄區(qū)內較大的市的地方性法規(guī)不一致的。有學者主張，這兩種法規(guī)的效力等級是一樣的，因此，應當由省人大常委會裁決［2］。筆者不贊同這種觀點。雖然不能肯定說省級法規(guī)的效力高于較大市的法規(guī)，但根據(jù)立法法第63條第2款，關于較大市制定的法規(guī)不得與本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，以及較大市的法規(guī)須報經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會批準后方可施行的規(guī)定，如果出現(xiàn)兩種法規(guī)對同一事項的規(guī)定不一致時，應當適用省級地方性法規(guī)。

2、省級政府規(guī)章與本轄區(qū)內較大的市的地方性法規(guī)不一致的。一般來說法規(guī)的效力高于規(guī)章的效力，地方性法規(guī)是制定地方政府規(guī)章的依據(jù)。問題是，較大的市的地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章制定機關在國家機構的系列中不在同一層次內，法規(guī)的制定機關處在較低層面，規(guī)章的制定機關處在較高層面，一個是法規(guī)，一個是規(guī)章，二者制定的法律規(guī)范是可能發(fā)生沖突的，無法以比較效力高低來決定適用哪一個規(guī)范。筆者認為此種情形下，由該省、自治區(qū)人大常委會裁決較為適宜。

人民法院審理各類案件，應當按照上述法律適用規(guī)則決定應當適用的法律規(guī)范。當法律規(guī)范之間的規(guī)定出現(xiàn)不一致，產生矛盾，不能確定如何適用時，應當依照程序提請有權機關依法裁決。有權裁決機關的裁決結果具有法律效力，是人民法院決定適用法律的依據(jù)。

(六)憲法的司法適用。憲法是否可以直接作為司法裁判的根據(jù)，歷來是有爭議的。傳統(tǒng)的觀點和作法，認為憲法作為國家根本大法，作為法律的母法，不宜直接作為人民法院裁判案件的根據(jù)。最高人民法院曾在1955年7月30日復函新疆高級人民法院：在刑事案件中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)［3］。2001年7月最高法院就齊玉苓被人冒名頂替上學，齊享有受教育的權利受到侵犯案給山東省高級人民法院的批復中指出：陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。這一司法解釋的公布，社會反響強烈，受到了廣泛的褒揚，有人稱它開了憲法司法化的先河，解決了憲法可否作司法裁判的依據(jù)這一懸而未決的問題。就憲法作為裁判依據(jù)問題上，筆者主張應注意兩點：一是不宜直接援引憲法條文，而只需闡明憲法的基本原則和精神即可；二是部門法中有規(guī)定或者有相似規(guī)定的，應當直接援用部門法而不宜適用憲法，以確保憲法的嚴肅性。

(七)我國締結和參加的國際條約具有優(yōu)先適用性。立法法沒有涉及我國締結和參加的國際條約，但它是我國法的淵源，對國內具有適用效力。特別是我國已經(jīng)加入世貿組織，加強對國際法的研究尤為重要。在立法法頒行以前，我國已有多部法律就國際法的國內效力作了明確規(guī)定。民法通則第142條規(guī)定：我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外；我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以實用國際慣例。民事訴訟法第238條規(guī)定：我國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。刑法第9條規(guī)定：我國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權。國際法的國內效力及適用是一個比較復雜的問題，一般情況下把握以下幾點。

1、我國締結或者參加的國際條約，對我國具有法律效力，應當適用于國內的司法裁判。

2、我國聲明保留的條款，對我國沒有效力，應當拒絕適用。

3、國內法律與我國締結、參加的國際條約不一致時，適用國際條約，這就是國際法優(yōu)先規(guī)則。

4、適用國際法，一般只有發(fā)生在涉外法律關系及涉外訴訟活動過程中。

5、關于刑事普遍管轄權。因為刑事普遍管轄要求，不管是否本國公民，不管是否在本土犯罪，也不管是否針對本國或者本國公民實施的犯罪，逮捕地國家都應對犯罪人予以刑事處罰，這是權力更是義務。對于我國締結或參加的國際條約所規(guī)定的犯罪，只在所承擔條約義務范圍內行使刑事管轄權，超出義務范圍我國不主動行使刑事管轄權。同時，為了遵循刑法規(guī)定的罪刑法定原則，我國締結或者參加的國際條約規(guī)定的犯罪，我國法律沒有規(guī)定的，應當盡快本土化，在行使刑事普遍管轄權時，應當適用國內法追究行為人的刑事責任，不宜直接引用國際條約作為定罪科刑的依據(jù)。

四、法的解釋

法的解釋，因依據(jù)的標準不同，可以劃分為很多不同的種類。本文所講的主要是立法法所規(guī)定的立法解釋，由于法的應用解釋與司法活動聯(lián)系更加緊密，所以本文附帶且以一定篇幅敘述法的應用解釋。

(一)立法法規(guī)定了“法律解釋”，其性質屬于立法解釋，主要有以下幾個特點：

1、法律解釋主體只能是全國人大常委會。

2、法律解釋對象是全國人大及其常委會制定的法律。由于憲法不屬立法法調整范疇，雖然憲法的解釋權也屬全國人大常委會，但是由憲法直接規(guī)定的。所以這里講的法律解釋對象不包括憲法。

3、法律解釋的效力與被解釋法律具有同等效力。這包含兩層意思：一是空間上，立法解釋與法律一樣在同樣的范圍內具有同等的約束力；二是時間上，立法解釋與法律在同樣的時間內具有效力，也就是說立法解釋的出臺在時間上雖然較法律的頒布晚，但立法解釋時間效力與法律施行期間相同。

(二)關于法律應用解釋

法律應用解釋的主體，在我國有一個演變過程，基本上可以1981年6月《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》為界，此前法律應用解釋由最高人民法院行使；此后，解釋主體除最高人民法院以外，擴大到了最高人民檢察院、國務院及主管部門。許多學者和機關認為我國法律應用解釋權力分散，多家行使，不利于法律的統(tǒng)一實施，要求納入立法法予以規(guī)范。因此，在1999年10月第一次提交給九屆全國人大常委會第12次會議審議的《立法法(草案)》(第一稿)中明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院解釋”。同時規(guī)定：“如果最高人民檢察院對最高人民法院的解釋有不同意見時，可以向全國人民代表大會常務委員會提出解釋要求”，“最高人民法院的解釋與全國人民代表大會常務委員會的解釋不一致時，以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準”。草案還明確規(guī)定：“1981年6月1 0日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》同時廢止”。當時全國人大常委會法工委副主任張春生就該草案向常委會議作的說明中指出：“這樣規(guī)定，有利于防止‘法出多門’，保證法制統(tǒng)一。至于行政機關、檢察機關遇到如何具體應用法律問題時，……國務院和最高人民檢察院當然可以對下級機關提出的如何具體應用法律的問題予以答復，以指導下級的工作，但這種答復同法律解釋性質不同”。草案這一有關法律應用解釋的規(guī)定，受到了有關方面的反對。時隔兩個月即1999年12月15日全國人大法律委員會向全國人大常委會提出的《關于< 中華人民共和國立法法(草案)>修改情況的匯報》中寫道：“國務院法制辦、最高人民檢察院和一些地方提出，法律解釋權屬于全國人大常委會，立法法應當只對立法解釋作出規(guī)定。如果對具體應用法律的解釋作出規(guī)定，只規(guī)定最高人民法院的解釋職能是不夠的”。于是，當月提交給常委會討論的草案第二稿將第一稿中有關應用解釋統(tǒng)一由最高人民法院行使的規(guī)定及相關內容刪除了。這或許是草案第一稿不成熟，或許是權力之爭。

目前法律應用解釋的規(guī)定還是維持原狀。如果出現(xiàn)審判機關、檢察機關、行政機關對同一法律的解釋不一致時，怎么辦?除了要求全國人大常委會作出立法解釋外，有學者主張：“在沒有作出立法解釋之前，在法院審理案件過程中，應當以最高法院的解釋為準。因為審判機關必須依照法律獨立行使審判權，不應該將行政機關和檢察機關對法律的解釋強加給法院。至于最高法院的解釋對行政機關、檢察機關是否有約束力，沒有見之于法律的規(guī)定和公認的看法，但由于法院在解決糾紛中，享有最終的裁決權，如果行政機關、檢察機關違背最高法院的解釋，一旦訴訟到法院，則應當由法院依法獨立審判。如果行政機關、檢察機關明知最高法院對某一法律條文的解釋，為避免在訴訟中敗訴，自覺尊重最高法院的解釋，當然是可以的。但如果行政機關、檢察機認為最高法院的解釋違背立法原意，可以向全國人大常委會提出進行立法解釋。”［4］

立法法也并非對法律應用解釋的內容只字未提。立法法第55條規(guī)定：全國人大常委會的工作機構可以對有關具體問題的法律詢問進行研究予以答復，并報常委會備案。這種法律詢問答復具有應用解釋的性質，具有法律效力，應當引起我們司法實踐的足夠重視。如：1998年1月，全國人大常委會法工委與高法、高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合作出的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》；全國人大常委會法工委《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍的答復意見》(法工委復字[2002]12號)指出：刑法第17條第2款已滿14周歲不滿16周歲的人應當承擔刑事責任的8種犯罪，是指具體犯罪行為，而不是具體罪名。如果綁架人質后殺害人質或者拐賣婦女、兒童故意造成重傷、死亡的，應追究其刑事責任［5］；全國人大法工委2001年4月和12月分別對《法官法》第9條第1款第6項中“具有法律專業(yè)知識”、“從事法律工作”的解釋等就屬于這種情況。

(三)司法解釋的時間效力

司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院分別就審判工作、檢察工作中如何具體應用法律作出的解釋，屬應用解釋。司法解釋要研究的問題很多，同時司法解釋也不屬立法法規(guī)范的內容，所以，本文只就其中的時間效力等談一些粗淺看法。

關于司法解釋的時間效力，最高人民法院、最高人民檢察院曾就刑事司法解釋的時間效力于2001年1 2月7日共同制定了《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，該規(guī)定共有4層含義：

1、司法解釋的時間效力適用于法律的施行期間；

2、司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，適用司法解釋；

3、對同一行為存在新、舊司法解釋，新的司法解釋實施以前的行為原則上適用舊的(行為時的)司法解釋，但是適用新的司法解釋對行為人更有利時，適用新的司法解釋；

4、司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。“兩高”的這一司法解釋與刑法、立法法有關效力的規(guī)定是基本吻合的。司法實踐中應當重點掌握的一點是，司法解釋的時間效力與被解釋法律條文的施行期間相同。這是因為，雖然從時間段上講，司法解釋的出臺必定較被解釋的法條晚，但司法解釋是對法條的內涵的闡釋，解釋的內容就是法條本身內在之義，司法解釋的時間效力自然與被解釋法條的施行期間相同。因此，司法解釋本身不存在獨立的時間效力，同時，司法解釋的時間效力問題也不屬于刑法規(guī)定的溯及力范疇。

最高人民法院院長肖揚2003年4月2日在最高人民法院機關干部大會上的講話中指出：司法解釋要依法進行，不能違背《立法法》的基本原則，不能超越法律賦予最高人民法院的權限。這一講話無疑是中肯的、正確的。但是，最高人民法院的司法解釋活動也確實存在不規(guī)范的情形。比如，最高人民法院于2001年5月作出了法釋[2001]15號《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱“15號解釋”)，規(guī)定對非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物達到一定數(shù)量或情節(jié)的均依照刑法有關條款定罪處罰。不久，最高人民法院于當年的9月發(fā)出了編號為法[2001］129號對執(zhí)行“15號解釋”有關問題的通知(簡稱“129號通知”)，內容有二：一是行為發(fā)生在“15號解釋”以前，且系因生產、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，不作為犯罪處理；二是行為發(fā)生在“15號解釋”之后，且系生產、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，可以免除或者從輕處罰。這里可以看出，根據(jù)“129號通知”規(guī)定，對同樣的行為是否定罪，以該行為是發(fā)生在“15號解釋”之前還是之后為標準，發(fā)生在前無罪，發(fā)生在后有罪。這里出現(xiàn)了罪與非罪的標準竟然不是刑法而是司法解釋的怪現(xiàn)象。更有甚者，最高人民法院又于2003年1月發(fā)出了編號為法[2003]8號《關于處理涉槍、涉爆申訴案件有關問題的通知》(簡稱“8號通知”)，內容是：“15號解釋”公布后，依照該解釋作出裁判并已生效的案件，當事人提出申訴，經(jīng)審查認為生效裁判不符合“129號通知”規(guī)定的，應當啟動審判監(jiān)督程序，依照“129號通知”規(guī)定的精神予以改判。面對這一個“解釋”兩個“通知”，使人覺得茫然，感到困惑。筆者通觀這3個文件認為至少存在以下兩個問題：

1、違背了立法法的有關精神和最高法院自己的有關規(guī)定。根據(jù)立法法的精神和最高法院已有的規(guī)定，司法解釋的時間效力與被解釋法條的施行期間相同，而“129號通知”和“8號通知”違背了上述精神和規(guī)定；

2、這3個文件—個比一個更加與法律不相吻合。“1 5號解釋”的部分內容不符合法律本意(這是僅從后兩個通知推翻了解釋的部分內容的角度上來講了，筆者并未考查“15號解釋”對法律是否存在實質違反)；“129號通知”則認為“15號解釋”是罪與非罪的標準；“8號通知”進一步以是否違反“129號通知”的規(guī)定作為決定是否提起審判監(jiān)督程序的依據(jù)。最高人民法院曾專門對司法解釋作出明確規(guī)定，有三點是十分重要的，一是司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過；二是司法解釋的范本只有解釋、規(guī)定、批復三種；三是司法解釋具有法律效力，應當在裁判文書中公開引用。“129號”和“8號”通知未見載明經(jīng)審判委員會討論，不是正式司法解釋，充其量只能認為是解釋性文件，不能作為公開引用的法律依據(jù)。最高人民法院即使自我發(fā)現(xiàn)“1 5號解釋”存在不足或者錯誤，也只能制定新的司法解釋予以修改補充，而不能以一般的“通知”來變更正式的司法解釋。這兩個通知是對司法解釋的侵犯，不能作為裁判案件的依據(jù)。使人不解的是，在“15號解釋”施行之后，“129號通知”發(fā)布之前，依照刑法和具有法律效力的“15號解釋”判決的案件，要依據(jù)“129號通知”判定為錯案，究竟錯在哪里?筆者認為，至少說在“129號通知”公布之前依照刑法和“15號解釋”裁判并已生效的案件，是沒有錯誤的，是不能依據(jù)“8號通知”決定再審，按照“19號通知”改判的。當然，并不是全盤否定司法解釋，事實上司法解釋絕大多數(shù)是非常好的，為具體應用法律提供了有效的依據(jù)，同時司法解釋存在某些不足也是難免、不足為奇的，正象法律也在不斷的修改、補充、完善一樣。但我們應當盡量避免大的失誤，要依法，不越權，提高司法解釋的質量和公信度。

五、法的監(jiān)督

為了規(guī)范立法活動，提高立法質量，立法法對立法活動建立了較為完善的監(jiān)督機制，規(guī)范了法律規(guī)范之間的關系，保障了立法活動的正確進行：

（一）建立批準和備案制度。如，較大的市制定的地方性法規(guī)須報省級人大常委會批準后施行；自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效，自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。行政法規(guī)報全國人大常委會備案；省級地方性法規(guī)報全國人大常委會和國務院備案；較大的市制定的地方性法規(guī)由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案：自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案，地方政府規(guī)章同時報本級人大常委會備案，較大的市政府規(guī)章同時報省級人大常委會和人民政府備案；根據(jù)授權制定的法規(guī)報授權機關備案。

(二)建立違憲違法審查制度。立法法第90條規(guī)定，國務院、中央軍委、高法、高檢和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求；其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。同時，立法法還規(guī)定了改變或者撤銷不適當法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的事由和權限。

(三)建立法律規(guī)范沖突的裁決制度。同一機關制定的法律規(guī)范或者相同位階的機關制定的法律規(guī)范，就同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由有關機關根據(jù)權限予以裁決。這一問題，前文已經(jīng)詳論，此處不再贅述。

立法監(jiān)督機制的建立不僅規(guī)范了立法活動，保障了法律規(guī)范創(chuàng)制的科學性，維護了法律的統(tǒng)一和尊嚴，而且對有關組織和公民學習法律，依法辦事提供了良好的法律氛圍，同時也對司法應用中遇到的問題提出了解決的辦法和規(guī)則，促進了法律的正確實施。