第一篇：論行政立法規范化——對我國行政立法的現狀分析

內容摘要2002年，中國在行政法領域掀起了一場規模空前的革命，一系列立法修改法律的動作接連不斷。中國政府對自己的行為進行規范所做的這些努力，直接動因來自WTO。自1999年中美關于WTO的雙邊協議以來，中國掀起了一場“變法”，外貿、金融、稅務、知識產權等領域的法律法規最先得到大規模的清理。到2002年三月，全國人大及其常委會已經對中外合作法律進行了修改，有關行政法規和規章的清理工作也基本結束。在涉及經貿領域的法律法規的修改取得了階段性的成果之后，“變法”開始轉向直接規范政府行為的行政法領域。2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國立法法》對行政立法的主體、基本程序、監督機制、適用規則和裁決機制都作了明確規定。雖然《立法法》沒有從根本上解決行政立法中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，沒有對行政立法在程序上規定有意義的、具有操作性的規范措施；有的學者也認為，行政立法中的混亂現象，如行政立法問題應當通過行政程序法加以解決，而不應由立法法解決，但是畢竟《立法法》的出臺對我國行政立法中的混亂現象作了進一步規范，對我國行政立法的一些基本制度都作了明確規定，從而在很大程度上完善了我國的行政立法制度。關鍵詞：行政法，行政立法的規范化，備案，審查行政法，是有關國家行政管理的一切法規的總稱。行政法是國家法律體系中一個重要組成部分。它是個獨立的法律部門，它規定著國家行政機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和工作程序，以此來調整國家和各行政機關之間，以及國家行政機關同其他國家機關、企業事業單位、社會團體和公民之間發生的社會關系。行政法，包括國家民政、治安、軍事、外事、財經、文教、科技、人事等各個方面的行政管理。如《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國環境保護法》等。過去，我國的行政立法是個薄弱環節，雖然先后制定出許多行政法規，只是散見于憲法、法律、法規、決議、命令和其他各種規范性文件之中，缺少系統的、切合實際的行政法規。行政立法的規范化，是指我國有權制定行政法規范的國家機關，在各自的權限內對過去所發布的行政法規和規章進行審查，確定哪些法律、法規、規章已全部或部分不適應現實需要，應予以全部或部分廢止；下位法律規范是否與上位法律規范存在抵觸，發現抵觸，應盡快修正； 同一層級的法律規范之間是否有不和諧或相互矛盾處，要力求和諧并消除矛盾。對行政法規進行清理的目的在于克服現行立法的混亂，防止一些國家機關和個人利用過時的或互相沖突的法規作為其違反或規避現行法律規范的借口或根據，保障改革開放和市場經濟建設的健康發展。盡管法律規范的實施具有穩定性的要求，但這種穩定性不是絕對的、無條件的，而是相對的、有條件的。任何法律、法規、規章都應隨著社會政治、經濟、文化等實際情況的變化而不斷發展變化，適時地進行立、改、廢；下位法律規范則要與上位法律規范適時地保持立、改、廢的一致。這是法的穩定性與適時變化性的辯證統一，也是社會主義法制統一原則的必然要求。[!--empirenews.page--]自加入WTO以后，中國逐漸融入國際社會，國際化向各行各業日益滲透。但是，WTO規則并不直接適用于成員方國內，而是要將WTO規則轉化為國內法。WTO協定的國內適用問題主要體現在有關國際自由貿易的政府管理方面。保證WTO協議在一國領域或關稅領土范圍內實施，首先就必須使其國內法的規定與之保持一致。根據《建立世界貿易組織協定》第16條第4款規定：“每一成員應當保證其法律、規則和行政程序，與所附各協議書中的義務相一致。”且該條第5條款明確要求“不得對本協議的任何規定提出保留”。加入WTO后，中國政府必須無條件地履行WTO所要求的義務，這無疑對中國行政立法提出了挑戰。此外，世界貿易組織雖然是一個針對企業的機構，但企業在WTO中并沒有直接的談判地位，沒有說話的權利，WTO這個政府間組織要求談判在政府之間進行，規則由政府制定，爭端也需由政府出面解決。可見，政府在維護企業利益方面具有不可或缺的重要地位和作用，制定規則的“立法者”和解決爭端的“裁判”是WTO時代政府的重要角色。中國行政立法面臨著對現行行政法律規范（含法律、法規以及規范性文件）大規模的清理，修改或者廢止與WTO不一致的法律規范，制定新的行政法律規范。2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》對行政立法的主體、基本程序、監督機制、適用規則和裁決機制都作了明確規定。2001年10月國務院發布了“關于廢止2000年底以前發布的部分行政法規的決定”，對截止2000年底的現行行政法規共756件進行了全面清理，決定廢止71件，宣布失效80件，已明令廢止，現統一公布70件。這是自1985年中國大規模全面清理行政法規以來動作最大的一次。雖然《立法法》沒有從根本上解決行政立法中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，沒有對行政立法在程序上規定有意義的、具操作性的規范措施；有的學者也認為，行政立法中的混亂現象如行政立法問題應當通過行政程序法加以解決，而不應由立法法解決，但是畢竟《立法法》的出臺對我國行政立法中的混亂現象作了進一步規范，向行立法規范化邁出了可貴的一步。本文擬以《立法法》為依據，對我國行政立法規范性進行較為全面的闡述。

一、行政立法的權限范圍我國享有行政立法權的主體包括國務院，國務院各部門，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區所在地的市人民政府，經濟特區所在地的市人民政府，以及經國務院批準的較大的市人民政府等。在實踐中，行政法規與法律之間的制定權限劃分、行政法規與部門規章之間的制定權限劃分、行政法規與地方性法規之間的制定權限劃分，都沒有明確的法律規定，從而導致多頭立法、部門爭權、內容沖突的情形時有發生。為了有效解決這一問題，《立法法》對行政立法權限作出了統一規定。

（一）明確規定了全國人大及其常委會的專屬立法權，限定了行政立法權的范圍《立法法》在制定時，借鑒了國外關于法律保留的原則和理論，在第8條明確規定了必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，這些事項包括：（1）國家主權的事項；（2）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（3）民族區域自治制度、特別行政區制度和基層群眾自治制度；（4）犯罪和刑罰；（5）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（6）對非國有財產的征收；（7）民事基本制度；（8）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（9）訴訟和仲裁制度；（10）必須由全國人大及其常委會制定法律的其它事項。根據第8條的規定，對上列事項尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權授權國務院根據實際需要，對其中的部分事項先制定法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項，不可以授權。[!--empirenews.page--]

（二）明確規定了國務院制定行政法規的權限范圍根據《憲法》第89條規定，國務院根據憲法和法律制定行政法規。在《立法法》制定以前，對于如何準確理解憲法規定的“根據”原則，存在“職權說”和“依據說”兩種不同意見。“職權說”認為，國務院除了根據憲法和法律的具體授權以及為了對既有法律加以具體化而制定行政法規外，在不同憲法和法律相抵觸的具體授權以及為了對既有法律加以具體化而制定行政法規外，在不同憲法和法律相抵觸的前提下，也可以在憲法和法律賦予的行政管理職權范圍內，根據實際需要制定行政法規；因為制定行政法規是國務院[1][2][3][4]下一頁 行使行政管理職權的方式之一，凡法律未禁止的，或者不屬于憲法或法律明確規定由法律調整的事項，國務院在其職權范圍內都可以通過制定行政法規來行使職權。“依據說”則認為，國務院制定行政法規應當有直接的法律依據或明確的授權，否則不能制定行政法規；因為制定行政法規不是國務院固有的權力，也不是國務院行使職權的當然形式。“職權說”和“依據說”這兩種觀點對行政法規的制定實踐均有不同程度的影響。一方面，“職權說”是國務院制定行政法規的主導思想，在20多年的立法實踐中，國務院依據職權制定了大量的行政法規；另一方面，“依據說”也有一定的影響，例如1984年9月第六屆全國人大常委會通過決定，授權國務院在實施國營企業利改革和改革工商稅制的過程中，擬定有關稅收條例，以草案形式發布試行，再根據試行的經驗加以修訂，提請全國人大常委會審議。為了明確國務院制定行政法規的權限范圍，解決理論和實踐中的爭議，《立法法》第56條對國務院制定行政法規的權限范圍內作了詳細規定：“國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：

（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；

（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。應當全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。”根據第56條的規定，再結合第8條關于全國人大及其常委會專有立法權的規定，應該說《立法法》主要采取了“職權說”的觀點，即原則上屬于國務院行政管理職權的事項，國務院均可以自主制定行政法規，而不需要必須有明確的法律依據，也不需要有法律的具體權范圍內的事項，即使國務院具有行政管理職權，也只能在全國人大及其常委會作出明確的授權決定時才能制定行政法規。改革開放以來，全國人大及其常委會對國務院共作出過兩次授權立法的決定，這兩次授權決定不同程度地存在著授權范圍和期限不明確的弊端。為了防止類似情況再次發生，《立法法》總結了多年來授權立法的經驗教訓，并借鑒國外授權立法的通行做法，在第10條對授權規則作了如下規定：“授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。[!--empirenews.page--]被授權機關不得將該項權力授給其他機關。”《立法法》第11條還就授權期限問題作了規定：“授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。”應當指出的是，《立法法》規定的授權立法僅指特別授權。在立法實踐中，全國人大及其常委會除了通過特別決定的方式對國務院加以授權外，還存在所謂的法條授權，即在制定的法律中專設一條規定國務院可以就有問題制定行政法規，如《票據法》授權國務院制定票據管理的具體規定，《行政處罰法》授權國務院制定罰繳分離的具體辦法，等等。

（三）明確規定了部門規章的制定主體及其權限范圍在《立法法》制定以前，對于國務院哪些部門可以制定規章存在較大爭議，爭論的焦點是國務院直屬機構是否有權制定規章。憲法第90條規定：“各部、委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，發布命令、指示和規章。”《國務院組織法》第10條對此作了進一步的規定。憲法和《國務院組織法》都只規定國務院的部委可以制定規章，沒有規定國務院直屬機構可以制定規章。因此，有人認為務院直屬機構沒有權力制定規章。但是，由于國務院各直屬機構承擔著繁重的行政執法任務，發布了大量的規范性文件，因而大部分人認為應當承認國務院直屬機構的規章制定權；而且如果單純從法律字面上來理解享有規章制定的部門，審計署和中國人民銀行（與部委同屬國務院的級成部門）也不具有這項權力，但從它們的法律地位來看，將其排除在有規章制定權的范圍之外顯然不是立法原意，也無人這樣主張。從立法實踐來看，國務院直屬機構根據一定程序制定的規范性文件，一直都被賦予規章的法律地位。因此，為了正式明確國務院直屬機構的立法地位，《立法法》第71條第1款規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”在《立法法》制定以前，基于對憲法第90條關于“根據”一詞的不同理解，在部門規章的制定權限上同樣發生了“依據說”和“職權說”之爭。《立法法》第71條第2款規定：“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。”因此，部門規章必須在法律、國務院的行政法規、決定或命令規定的事項范圍內制定，這與國務院可以自主制定行政法規的權限范圍內制定，而不能超出其權限范圍；根據第72條規定，涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。

（四）明確規定了地方規章的制定主體及其權限范圍1982憲法沒有對地方規章作出規定，后來在修改地方組織法時根據地方政府工作的實際需要，第一次賦予有關地方政府制定規章的權力。該法第60條規定，省、自治區、直轄市人民政府可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章；省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規、省、自治區的地方性法規，制定規章。2000年《立法法》又將經濟特區所在地的市納入到地方規章的制定主體中來。[!--empirenews.page--]在《立法法》制定之前，地方規章的制定權限也有“依據說”與“職公說”之爭，而根據《立法法》第73條2款的規定，規章的制定權限及于下列事項：（1）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（2）屬于本行政區域內的具體行政管理事項。這顯然與國務院各部門、直轄機構只能制定執行性規章的權限有明顯不同。

二、行政立法的基本程序和監督機制立法實踐證明，良法的產生有賴于民主的立法程序。立法過程中，要求主體具有廣范性，行為具有制約性，內容平等和過程的程序性。從這個意義上講，具有民主性和公開性的立法程序堪稱孕育法之母。所謂立法程序是指具有立法權限的國家機關創制規范性法律文件所遵循的制度化的正當過程，是限制立法者恣意進而使立法活動彰顯和實現程序正義的制度設置，也是國家通過立法手段協調利益沖突、規制社會秩序及配置社會資源的合法路徑和正當法律程序。在《立法法》通過以前，我國一直缺乏對行政立法程序的全面規定。我國第一部較為統一的行政立法程序規定是1987年4月國務院批準、國務院辦公廳發布的《行政法規制定程序暫行條例》。該條例規定了國務院制定行政法規的基本程序，但它所規范的事項僅限于國務院制定的行政法規以及國務院擬定提請全國人大及其常委會審議的法律草案，而不涉及其他行政立法領域。此外，1990年國務院發布的《法規、規章備案規定》，也僅涉及行政立法程序中的備案程序，其他行政立法程序則無統一規定。國務院各部門和有關地方政府在制定規章的長期實踐中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部門還就規章制定程序作出了專門規定；但從總體上，規章制定程序是比較混亂的，并存在著缺乏民主參與等嚴重缺陷。從行政立法的公布上看，有的部門和地方采取文件的形式公布規章；有的部門和地方則對通過的規章秘而不宣，只發通知“內部掌握”。由于《立法法》所規范的立法程序主上一頁[1][2][3][4]下一頁 要著眼于全國人大及其常委會制定的法律程序，行政立法程序不是其規范的重點，因而《立法法》并未從根本上改變我國行政立法程序缺乏統一規范的現狀，但它對行政立法、特別是制定行政法規的程序也作了基本規定，從而在一定程度上健全了我國的行政立法程序。《立法法》對制定行政法規主要規定了以下6項程序：（1）立項和起草。《立法法》第57條規定，“行政法規由國務院組織起草。國務院有關部門認為需要制定行政法規的，應當向國務院報請立項。”（2）聽取意見。為了貫徹民主立法的原則，《立法法》第58條規定，“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”（3）法規草案的審查。《立法法》第59條規定：“行李政法規起草工作完成后，起草單位應當將草案及其說明、各方向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明。”（4）決定。《立法法》第60條規定：“行政法規的決定程序依照中華人民共和國國務院組織法的有關規定辦理。”（5）公布。《立法法》第61條規定：“行政法規由總理簽署國務院令公布。”（6）刊登。《立法法》第62條第1款規定：“行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。”[!--empirenews.page--]對制定行政規章的程序，《立法法》第74條規定，行政規章的制定程序，由務院參照《立法法》關于行政法規制定程序的規定另行制定，《立法法》僅對規章的決定、公布和刊登程序作了原則規定：（1）決定。《立法法》第75條規定：“部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定。”（2）公布。根據第《立法法》第76條的規定，行政規章由相關行政首長簽署命令予以公布。（3）刊登。《立法法》第77條規定：“部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或部門公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。地方政府規章簽署公布后，及時在本行政區域范圍內發行的報紙上刊登。”由于行政立法主體的多層次性和立法內容的廣泛多樣性，因而，在實際生活中出現了行政機關所立之法相互矛盾、相互重疊的現象，甚至出現了行政機關超越了自己的立法權限進行立法，所立之法和國家的憲法、基本法律相抵觸的現象，直接給公民和有關組織的權益造成了嚴重的損害。為了防止行政機關濫用立法權，保護公民的合法權益，必須對行政立法進行監督。《立法法》不僅規定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的監督機制。我國實踐中對于行政立法的監督主要由最高國家權力機關、最高國家行政機關、地方國家權力機關和地方國家行政機關行使，但由于缺乏具有操作性的監督機制，現有的備案、審查制度往往流于形式，缺乏實效。我國《立法法》對行政立法監督機制的完善，主要體現在對行政法規和規章的備案和審查制度上。

1、備案。備案就是存檔備查，具體是指立法文件在制定完畢后由制定機關依法報送有監督權的機關存檔，以備審查。備案的目的是為了使接收備案機關全面了解相關立法文件的情況，它是接收備案機關行使監督權的基礎，是立法監督制度的一個重要環節。對行政法規的備案，《立法法》第89條規定，行政法規應當在公布后的30 日內報全國人大常委會備案。在《立法法》制定以前，我國憲法和相關法律沒有規定國務院制定行政法規應當報全國人大常委會備案。由于國務院制定行政法規的權限比較廣泛，而且其立法層次高，影響大，這些年國務院制定的行政法規與法律不一致的情況也偶有發生，并在一定程度上影響了法律的權威性，因而應當通過備案制度加強對行政法規的監督。對行政規章的備案，《立法法》第89條第（四）項規定：“部門規章和地方政府規章報國務院備案；地方政府規章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案；較大的市的人民政府制定的規章應當同時報省、自治區的人民代表大會常務委員會和人民政府備案。”行政規章報備的期限也是在公布后的30 日之內。

2、審查。接收備案機關在接收到相關立法文件后，即可以主動對其進行審查監督。但實踐證明，這種主動審查受到監督機關人力不足的較大限制。因此，《立法法》特別設置了啟動審查行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的監督機制，擴大了可以向全國人大常委會提出審查要求或建議的組織和個人的范圍。根據《立法法》第90條的規定，中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會認為行政法規同憲法或法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由全國人大常委會工作機構分送有關的專門委員會進行審查，提出意見。其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由全國人大常委會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查，提出意見。[!--empirenews.page--]根據《立法法》第91條的規定，全國人大的專門委員會再審查中認為行政法規與憲法或者法律相抵觸的，可以向國務院提出書面審查意見；也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合審查會議，要求國務院有關人員到會說明情況，再提出書面意見。國務院應當在2個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人大法律委員會和有關的專門委員會反饋。全國人大法律委員會和有關專門委員會經審查主認為行政法規同憲法或法律相抵觸而國務院不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定。根據《立法法》第92條規定，接收規章備案的機關對報送規章的審查程序，按照維護法制統一的原則，由接收備案的機關規定。在《立法法》制定以前，已經有一些這方面的規定，發國務院1990年2月制定的《法規、規章備案規定》，一些土方人大常委會和地方人民政府對于規章的備案審查程序也有相應的規定。根據《立法法》規定，只要這些規定有利于維護法制統一，均可適用。

三、法律規范的適用規則和裁決機制法律規范的適用規則解決的是法律規范之間發生沖突時如何選擇適用的問題。我國法律、法規、規章種類繁多，數量龐大，難免會出現不相一致或相互沖突的情況，使法律適用產生困難；因此，需要明確在發生法律規范沖突時，應當根據什么規則來確定予以適用的法律規范。《立法法》確立了下列幾項適用規則：

1、上位法優于下位法。在不同位階的法律規范發生沖突時，應當選擇適用位階高法律規范，這就是上位法于下位法的規則。正確適用這一規則的前提是明確不同規范性文件之間的效力等級。《立法法》對此作出明確規定：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不是與憲法相抵觸。（2）法律效力高于行政法規、地方性法規和規章。（3）行政法規的效力高于地方性法規和規章。（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。（5）上級政府規章的效力高于下級政府規章。（6）自治條例和單行條例優先適用。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化特點制定的，是一種特殊的地方立法，可以變通法律、行政法規的規定。（7）經濟特區法規優先適用。為了適應改革開放的需要，全國人大及其常委會先后授權廣東、福建、海南三省和深圳、廈門、珠海、汕頭四市的地方人大及其常委會制定經濟特區法規，經濟特區法規的立法權限范圍要比一般的地方性法規立法權限大，在遵循憲法和法律的基本原則的前提下，可以根據具體情況和實際需要，作出變通法律、行政 法規和地方性法規的規定。因此，對其所上一頁[1][2][3][4]下一頁 作的變通規定，在經濟特區范圍內具有優先適用的效力。[!--empirenews.page--]

2、同位階的法律規范具有同等效力，在各自的權限范圍內實施。《立法法》第82條規定：“部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

3、特別規定優于一般規定。這一規則適用于同一機關所制定的多個法律規范之間沖突的解決，也就是特別法優于普通法的規則。《立法法》第82條對此作出了規定。

4、新的規定優于舊的規定。這一規則適用于同一機關所規定的多個法律規范之間沖突的解決，也即“新法優于舊法”的規則。《立法法》第82條對此作出了規定。

5、不溯及既往原則。《立法法》第84條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”效力等級和適用規則并沒有完全解決法律規范之間的沖突問題，例如對同一機關制定的規范性文件的沖突，《立法法》第83條確立了“特別規定優于一般規定”和“新的規定優于舊的規定”兩個規則；但如果新的規定是一般規定，舊的規定是特別規定，這時僅依靠適用規則就無法決定所適用的法律規范，而必須依靠裁決機制來解決。〈立法法〉對法律規范沖突的裁決機制作了如下規定：

1、同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決。

2、地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致時，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。

3、部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。

4、根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。綜上所述，《立法法》從多方面對我國的行政立法進行了規范，并在立法權限、立法程序和監督機制、適用規則和裁決機制等方面有了一定突破，在很大程度上健全了我國的行政立法制度。從我國行政立法，執法實踐情況來看，中央和地方行政立法權限的劃分有待進一步明確，行政立法名稱、立法內容、立法語言應進一步規范。中央應充分發揮宏觀調控能力，確保地方行政立法與中央保持一致、和諧。結束語盡管我國的行政立法已經達到一個新的水平，但由于我國正處在新舊體制轉換時期，立法工作難免受到經濟發展程度、社會歷史環境、封建主義殘余觀念、全民族的民族民主與法制意識水平、社會管理事務繁雜、行政立法主體較多、立法者的知識素養等方面因素的影響，從而使我國現行行政立法存在著一些問題。如立法的統一性在個別領域正遭到破壞，法與法之間有些規定尚不夠和諧，有些法律法規的條文自相矛盾，運用的結果反而侵害了公民的基本權利，有些規范缺少法律責任的規定，導致后患無窮，規范的清理工作明顯滯后等。孫中山先生有言：“世界潮流，浩浩蕩蕩；順之者昌，逆之者亡。”今天的時代正在步入一個全球化的時代，我國的經濟、社會將與世界相互融合，這種也必然反映在立法、包括行政立法上。全球化對我國立法的沖擊和影響首先體現在我國立法的內容越來越多地學習、借鑒、吸收國外立法的成功經驗；隨著我國改革開放的逐步深入，我國立法、包括行政立法與國際接軌的步伐必將加快。WTO貿易總協定對行政立法以及其他規范性文件在公開、公平和統一實施方面都提出了具體嚴格的要求。有關政治和行政體制改革的立法，在立足中國國情和國家性質的基礎上，對國外的某些有益經驗也應當大膽借鑒。另外，立法體制、立法程序和立法技術等環節在全球化的浪潮中，也都必將更加深刻地受到其他國家、特別是法治發達國家的影響。筆者認為隨著社會的發展，立法改革的不斷深化，我國行政立法將進一步規范。

第二篇：行政立法

行政立法

一、行政立法概述

1.行政立法

行政機關依法在職權范圍內制定、修改、廢止有關國家行政管理的法律法規文件的行為。

三層含義：

（1）從立法主體上看，行政立法是指各級行政機關，在我國即是國務院，國務院各部委和直屬機構，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區人民政府所在地的市的人民政府，經國務院批準的較大的市的人民政府。

（2）從立法權限和程序上看，各行政立法主體必須嚴格按照法定權限和立法程序進行立法。

（3）從立法內容上看，行政立法只涉及國家的行政管理，這是行政機關與立法機關立法的主要區別。

行政機關制定的行政文件可分為法律性和非法律性文性兩大類。法律性的行政文件，指具有普遍約束力的規范性文件，主要由行政法規和行政規章構成，如中國國務院頒布的行政法規，國務院各部委及地方省級人民政府發布的規章；非法律性的行政文件，不具有法律效力，只對指定的部門和管理對象具有影響力，如行政管理過程中的指示、通知、報告、請示、批復、函件等行政措施。

2.行政立法的形式：職權立法和授權立法 3.行政立法與其他行政行為之間的區別：

（1）行政立法主體的法律限定性，即享有行政立法權主體是法律特別規定的行政機關或特定的行政首長（在我國，行政首長不享有完整的行政立法權），而不是所有的行政機關或行政首長。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主體在行使這項權力時，要嚴格按照法定程序進行，其嚴肅性超過其他行政行為。

（3）行政立法內容針對的對象具有普遍性，而不是針對特定的事和人。（4）行政立法結果具有規范性和反復適用性，其規范性通過法定的強制力保障其實施，在被廢止和撤銷之前，一直具有效力，可以反復適用。

（5）行政立法行為一般還有不可訴性，即對行政立法行為發生爭議，一般不得通過司法途徑進行裁決，我國目前的行政訴訟制度即使如此。（人民法院享有審理行政案件、裁決行政爭議的權限。由于人民法院在審理行政案件、裁決行 政爭議時要參照行政規章，因此就要對行政規章進行司法審查，就要確定行政立法是否合法 有效，是否越權，是否違反法定程序。人民法院通過審查，如果認為相應行政規章違法、越 權或違反法定程序和法定形式，就可以向相應行政機關或其上級行政機關，或者人民代表大 會提出撤銷或改變的建議。在行政訴訟過程中，人民法院如果發現行政法規和規章與憲法、法律相抵觸，可以不予適用。人民法院雖然沒有撤銷行政法規、規章的權力，但法院對違法 的行政法規、規章不予適用，也是對行政立法的有效監督形式。）

二、行政立法主體 1.行政立法體制

我國是多級立法體制，根據現行的規定，擁有立法權的國家機關是中央一級的全國人民代表大會及其常務委員會；國務院及其各部委、直屬機關；地方上的有省、自治區、直轄市一級的權力機關和行政機關，民族自治地區（自治州、自治縣）、省會市、經國務院批準的較大的城市。《立法法》一方面規定“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”（第七條），同時又將立法權限分配給了不同的中央和地方國家機關，另一方面又分解了法律性規范的審查、批準、修改和撤銷的權力，表明中國的立法權是在符合多級立法主體中分配。

2.行政立法主體

指依法獲取行政立法權，可以制定具有法律意義的規范性行政文件的國家行政機關或行政首長。

根據憲法、《組織法》、《立法法》以及有關法律的規定，我國實際上擁有行政立法權的主體由中央行政立法主體和地方行政立法主體。

（1）中央行政立法主體——國務院、國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署、國務院直屬機構。

（2）地方行政立法主體。省、自治區、直轄市人民政府，依據憲法，《組織法》、《立法法》，擁有所轄區域內行政管理事項的行政立法職權，從法理上也擁有受托立法權。經國務院批準的較大的市的人民政府，依據《地方組織法》和《立法法》的規定，可以根據法理和法規，就其職權范圍內的行政事項制定規章。

地方行政立法主體制定的規范性文件統稱地方政府規章。3.行政立法權限

三、行政立法的類型 1.主動立法

是指行政機關根據行政需要在自己職權范圍內制定行政法規和規章。我國憲法規定，國務院有權根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布行政決議和命令；省自治區、直轄市、省會市的人民政府和經國務院批準的較大的城市的人民政府，可以根據法律和國務院的行政法規制定行政規章，《立法法》進一步明確了行政機關在職權事項內的主動立法權（國務院）和本行政區域具體行政管理事項的主動立法權（地方政府）。

主動立法是行政立法主體以自己的意志獨立行使行政立法權，也就是說，在不與效力層級高的法律、法規所限定的內容相沖突的前提下，可以自主地制定行政法律規范。正是由于這一點，決定了在現實行政立法實踐中，行政立法主體的主動立法積極性相對最高，由于缺乏必要的權力監控制度和明確的法律約束規則，主動立法權濫用的現象屢屢發生。

2.受托立法

又稱委托立法或授權立法，很明顯，這三種常見的譯法都是立足于委托授權方，而從行政立法主體立場看，這種立法的行為顯然是接受委托而行代理權的行為，故譯受托立法更貼切。

受托立法是指行政立法主體依據特定法律的授權，或者有立法權的國家權力機關和上級行政機關的專門委托，在授權和委托的權限范圍內，依據法定程序，代為制定規范性法律文件的行為，對行政立法主體而言，這是一種被動的立法活動，受托立法權源自法定的授權或專門的委托。

我國《立法法》對授權立法制定了規則：

第一，授權與受托主體的限定性，只有全國人大及其常委會具備授權立法的主體資格，其他立法主體不能進行立法權的授予；受托立法的主體只能是國務院和經濟特區所在地的省市的人大及其常委會。

第二，授權立法事項的限定性，全國人大及其常委會在其專屬立法事項（第8條）尚未制定法律時，有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規；但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。對經濟特區的授權立法事項沒有明確限定，似可以參照上述規則執行。

第三，授權決定應當明確授權的目的和范圍。

第四，受托行為行使的限定性，被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權利，不得將該項權利轉授給其他機關。

第五，受托立法效力的限定性，根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決；經濟特區法規根據對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，只在本經濟特區適用；授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權范圍或者決定規定的機關備案；授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，受托主體應當及時提請全國人大及其常委會制定法律，法律制定后，相應立法事項的授權終止。

3.補充立法

也稱延伸立法，是對法律的一種補充規定，也是行政機關因執行法律而訂立的施行條例或細則加以規定或說明時，行政機關須訂立一種執行細則以達到執行法律的目的。

我國憲法第89條規定國務院的第一項職權，便是根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令，即內含有國務院可以進行補充立法。由于補充立法是對立法機關制定的法律的一種補充規定，補充的內容日然以被補充的法律為依據，不得違反該法律，不得超越法律的范圍。一旦該法律被廢止，補充立法的內容也隨之失去效力。補充立法沒有得到法律、法規的授權，不得創制新的法律規則。補充立法的合法性，一般均有立法機關或上級機關檢查、監督。我國憲法規定，國務院有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令，自然包括了補充立法。

四、行政立法程序 1.立項

其一，立法提議，擁有立法提議權的主體主要是一級政府行政部門和行政機構，以及其他機構，至于各黨派、社會團體，法人和公民是否擁有立法提議權，《法規條例》和《規章條例》都沒有規定，從行政立法的實踐來看，他們是可以建議立法的。

其二，立法計劃，政府法制部門對立法申請進行匯總研究，突出重點，統籌兼顧，擬定本級政府和部門的立法工作計劃。

其三，審批立項，國務院審批行政法規的計劃，有立法權的國務院部門和地方人民政府審批規章的立法計劃，審批立項的立法計劃要明確行政法規或規章的名稱、起草單位、完成時間等事項，立法工作計劃在執行中可以根據實際情況予以調整。

2.起草

是指列入立法計劃的法規和規章，由行政立法主體組織擬寫法律文件草案的過程的總稱。行政法規有國務院組織起草，部門規章由國務院部門組織起草，地方政府規章由省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府組織起草。

在現實的立法實踐中，立法項目的課題研究先于具體起草工作，通過課題研究的形式，吸收立法事項的專業技術專家、政府官員、法律學者共同參與立法咨詢工作，廓清該項法案要調整的范圍、要解決的問題、立法指導原則、基本法律制度，與相關法律、法規、規章的協調，可借鑒的國內外資料，以及法律責任等。

第三篇：案例分析(行政立法)

《行政立法》案例分析

2003年5月14日，一份名為“關于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”，傳真至全國人大常委會法制工作委員會。這個建議的提交者，是華中科技大學的俞江、中國政法大學的騰彪和北京郵電大學的許志永3位法學博士。在建議中，3位博士認為，國務院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與中國憲法和有關法律相抵觸。因此，作為中華人民共和國公民，他們建議全國人大常委會審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

問：三博士上書建議符合我國的行政法規的監督程序嗎？

? 參考答案：

? 《立法法》第90條

? 中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大

會常務委員會認為行政規同憲法或者法律相抵觸，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的請求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員進行審查，提出意見； ? 前款規定以外的其他的國家機關和社會團體、企事業組織以及公民，認為行政法規

同憲法或者法律相抵觸的可以向全國人民代表大會常務委員會提出進行審查的建議，由常委會的工作機構進行研究，必要時送有關的專門委員會進行審查、提出意見。

? 對國務院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的審查，三博士是以

普通公民的身份，向全國人大常委會提出審查意見的，是完全符合我國有關行政法規監督的法律程序的。

? 全國人大法律委員會和有關的專門委員會審查認為行政法規同憲法或法律相抵觸

而制定機關不予修改的，可以向委員長會提出書面審查意見和可以予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會審議決定。

? 事情結果是：全國人大有關的專門委員會和法律委員會審查后，認為《收容遣送辦

法》同憲法或法律相抵觸，向國務院提出書面審查意見，由國務院自行決定撤銷或修改。不到一個月，國務院就出臺了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》? 另一種途徑（學者最希望看到的）：《收容遣送辦法》被提請全國人大常委會會議審

議然后被撤銷（結果沒有發生）

第四篇：我國地方行政立法及監督機制初探

我國地方行政立法及監督機制初探

徐佼

地方行政立法是指立法機關通過法定形式將某些立法權授予地方行政機關，地方行政機關依據授權法創制行政法規和規章的行為。為了適應新時期的發展要求，更好的發揮地方行政立法的特殊效率作用，建立和完善一整套切實可行的具有中國特色的地方行政監督機制已經迫在眉睫。本文重點探討在我國政治體制下，通過完善體制內外的監督制度來保證行政立法高效合法合理。

我國1982年憲法正式確認了行政立法，2000年頒布《立法法》進一步加強了對行政立法的規范。進入新世紀以來行政立法更加注重了民主參與和科學分析，注重了立法程序和立法技術，這使得行政立法在國家法制建設中占據了舉足輕重的位置，也使得行政權力的運用很大程度上擺脫了無法可依的狀態。當前，行政立法權作為行政機關的重要權力，它的行使與公民的生活息息相關。但是，行政立法在發展的同時也還存在著諸多問題，特別是最近幾年，行政立法文件的內容屢屢侵犯行政相對人的人身權、財產權以及其它一些基本的權利，這種現象已經引起了人們對行政立法的關注，加強行政立法監督，已經刻不容緩。

一、我國地方行政立法監督機制存在的問題

地方行政立法存在的這些問題，其實與我國的地方行政立法監督制度的不完善密不可分。因此，我們首先要重點找出監督制度漏洞，為地方行政立法的新發展提供幫助。

1、地方行政立法的行政機關內部監督失效。在地方行政立法監督的各種渠道中，行政系統內部監督因其專業性和便捷性具有不可替代的價值。行政機關自我的監督，其實更加具有高效性和便捷性，不僅有利于節約行政成本，還有利于樹立政府形象。雖然我們已經有了一些相關的內部監督制度，但是行政立法的監督效果也由于各種各樣的原因無法達到最優狀態，出現了一些問題。第一，監督的常規制度不健全、不明確。第二，行政立法本身的水平不太高，行政立法者的素質難以達到要求，所以直接影響了立法的質量。第三，沒有將行政復議制度納入行政立法的監督方式范疇。

2、地方行政立法的權力機關監督缺失。在我國，權力機關，尤其是最高權力機關行使著我國基本的和最重要的立法權。權力機關對于地方行政立法的監督就具有極其重要的意義。由于發展時間短暫的原因，從實踐來看，權力機關并未進行有效監督，只是消極的形式監督權利。第一，沒有嚴格統一的授權立法，導致地方行政立法不合法、不合 1

理。第二，缺乏專門的監督機構，導致監督不到位、不明確。目前對行政立法是否合憲、合法的監督，主要是由各專門委員會在全國人大及其常委會的領導下進行。但是由于法律規范的數量不斷增多，加之各委員會本身任務繁重，所以很難較好地顧及地方立法監督。第三，地方行政立法備案制度存在問題，“備而不審”。由于我國不存在行政立法聽證制度，又沒有明確的咨詢會商制度，缺乏嚴格的備案制度，審議草案的權限和范圍就更加模糊不清，自然影響了整個法律監督制度的實效。第四，地方行政立法的批準、撤銷制度沒有嚴格執行。人大及其常委會有憲法授予的撤銷權力，現實實踐中卻幾乎不使用。這種消極的權力行使，也不利于地方行政立法的規范化。

二、解決地方行政立法監督問題的新思路

我國政治體制有自身的獨特性，不同于西方大多數國家三權分立的國家機構組織原則，我國社會主義國家強調的是一種貫徹國家權力不可分割和人民主權的基本精神即“議行合一”，立法、司法、行政三者不過是國家權力的某一實現形式，國家的權力是一個有機的統一體。只是通過簡單照搬西方分權制衡意識下的行政權力監督模式，來保證聽證公正是行不通的。甚至連被標榜為“最純粹的三權分立國”的美國也不得不追求通過其它方式來進行制約行政權力，這就是立法聽證制度在英美國家興起的緣由之一。我國是人民民主專政的社會主義國家，針對行政權力監督問題要回到問題本源上來解決，“民主”即“人民的統治”，人民應是民主政體中的實踐主體。社會主義的優越性應該體現在更有效充分的發揮人民的作用，通過發動現實生活中公民、非政府組織（NGO）、新聞媒體起到監督作用。

因此，我們可以通過充分發揮中國特色政治體制優勢，構建和完善我國的公眾參與的地方立法監督體系。

（1）普通民眾監督。這首先要在制度設計保證人民群眾可以監督，有這個權力。對于地方行政立法制度，我們首先要先提高擴大參與群眾的范圍。并且通過法律細則賦予人民批評監督權力，并保證民眾的意見管道以及言論免責權限。只有這樣，我們才可以更加理直氣壯的積極倡導民眾參與行政立法程序，由政府提供一個公平、合理的交流平臺，提高廣大群眾參與社會經濟政治管理活動熱情。

（2）非政府組織監督。幾年來NGO開始進入我們的生活。任何一個發達的現代國家需要與之配套的非政府組織。據調查，美國非政府組織總數超過200萬個，經費總數超過5000億，工作人員超過900萬人。美國監督政府的NGO也是種類繁多，有名的芝加哥協會就是一個例子。

NGO是政府有效的“減壓閥”和“穩定器”，還有著不可忽視的精神功能。國家具有公共性質，但是有時候會“政府失靈”，不能反映民意，這時候要由NGO代表公民社會的力量來矯正。現在政府出現在國際場合，不能完全代表民意，一定要有NGO在場才行，才有更具有代表性。NGO不是政府，不靠權力驅動；也不是經濟體，尤其不靠經濟利益驅動。NGO的原動力是一種志愿精神或是愛國精神。只有發揮NGO的民間性與專業性的雙重特質，在聽證中起到聯系政府與民眾的紐帶作用。

針對行政立法制度尤其是聽證制度而言，我們寄希望各行各業、各種宗旨的NGO組織能建立起來，積極參與政府關乎本行業本事務的行政立法。作為行政相對方的強大后盾，提供必要的組織支持，并且參與訴訟以及聽證會議進程。只有這樣，才能促進行政監督更加專業化，以及參與主體的廣泛性。

（3）新聞媒體。新聞媒體具有民主和監督的功能，被稱為政府的“第四部門”。馬列先驅、我們黨的領袖都很對報刊的批評監督功能很重視。馬克思說：“報刊按其使命來說，是公眾的捍衛者，是針對當權者的孜孜不倦的揭露者，是無處不在的眼睛。”

第一，行政主體要主動接受監督，對新聞媒體采訪報導立法工作、要求提供相關材料的，行政機關應當根據具體情況提供便利；對于社會關注的法案規章和政府工作的重大舉措以及按照有關規定應當向社會公開的信息，行政機關應當通過新聞發布會、記者招待會、新聞通稿、公報、互聯網站等形式向新聞媒體及時發布相關信息；對于公開聽證的案件，審判法庭根據需要可以在旁聽席中設立媒體席以便新聞媒體記者和公眾旁聽。

第二，新聞媒體本身要發揮積極的傳達作用，真正成為人民的喉舌。關注行政立法會議，政府動態，有條件的對整個立法活動成立臨時報導團；成立專門民調機構，學習西方國家民意調查等方法，與行政立法工作相配合，廣泛聽取民意。

總之，行政立法要以科學發展觀為指導，結合我國國情，構建一個以新聞媒體為先導，NGO為組織基礎，民眾為主體的監督體系，為社會經濟良好、高速發展保駕護航。

第五篇：論行政立法的理論基礎（范文模版）

內容提要：行政立法作為一個行政創制行為已經成為國家法律制度中的一個重要組成部分，但是在現實的社會生活中仍然存在著很多對行政立法不同理解，本文力圖運用社會契約的規則和價值成本的內容，通過模型構建的方法對行政立法的理論基礎-契約論進行探索和論證。

行政立法已經成為國家法律制度中的一個重要的環節，現在的理論界對行政立法的概念有很多不同的理解，為了對本文的論述盡量不構成障礙，我們有必要對行政立法的各項要素做出一個明確的界定，“行政立法是指特定行政機關，依法律授權，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為，是行政管理的方式之一”。首先，行政立法屬于一種行政創制行為，行政立法中的“法”，很多人有不同的理解，這主要取決于對行政行為的分類，但是應該肯定的是“法律結合了意志的普遍性與對象的普遍性，所以一個人不論他是誰，擅自發號施令就決不能成為法律，即使是主權者對于某個個別對象所發出的號令，也決不能成為一條法律，而只能是一道命令，那不是主權的行為，知識行政的行為”，在美國等國家，行政行為只分為裁定和法規；在中國行政行為則分為更多的細節，而法規只是作為其中的一個細節問題來處理，范圍要小的多，但是這并不影響我們后面的分析，無論它的范圍大與小，他們所代表的價值方向都不會有什么變化。但是為了方便起見，我們還是需要給它一個明顯的界定，“法規是指行政機關為了執行、解釋、或者規定法律或政策，或者是為了規定機關的組織、程序或活動的規則而頒布的具有普遍適用性或特殊頒適用性而且吧對未來有約束力的文件的全部或一部分；包括批準或規定未來的收費標準、工資、法人體制或財政體制及其改革、價格、設施、器具、服務或津貼在內；也包括批準或規定各種估價、成本費用、記帳方式以及與上述事項有關的活動在內”①；其次，行政立法的主體是特定的行政主體。但在現實中我們可以發現由于各種社會形態和人們所受到的意識形態的教育不同，構成了對行政立法總體方向的不同理解，我們所要做的就是試圖從行政立法的理論基礎層面上對行政立法作出一個總體的普遍的方向性認識。

在論述行政立法之前，我們可以結合一般立法的內涵，給行政立法設置一個理想的模型，然后從這個模型的各個基本點出發來對行政立法的理論基礎作出一番探索，得出最后的結論。但是我們也應該看到，行政立法所立的“法”并不是屬于一種立法機關立法的范疇，它和一般情況下的立法又有著很大的區別，畢竟它是由一個具備了權力和獨自的利益的部門所立的法，不可否認的是，隨著行政權力擴張的趨勢，自由裁量權的不穩定性，行政立法中的委任立法和授權立法將越來越少，職權立法逐步的增加，因為任何一個行政部門都在竭力運用各種借口來擺脫全民機關的監督和制約，以達到自身權力的擴張，沒有任何一個權力部門希望自己的權力受到制約和監督。但是在很大的程度上行政立法體現的只是眾意，而不是公意，因此并沒有完全的體現民意。

了解了以上的那么多東西，現在我們正式的進入我們的論題，即模型的建構。作為一個行政立法的理論基礎，必須要具有全局性和整體性因此必需的要素是：（1）起源與理論基石；（2）立法程序；（3）利益導向。這三個要素在行政立法的問題上有著其內在的邏輯聯系，通過他們我們可以清楚的了解到行政立法的全貌，進而找出其理論基礎。下面我們就可以循序漸進的對他們進行分析論證：

一、起源與理論基石

“政治生命的原則就在主權的權威，立法權是國家的心臟，行政權則是國家的大腦，大腦指使各個部分動起來”，而在行政立法的過程中，我們可以看到它幾乎把立法權和行政權結合在了一起，合為一體。如果真是這樣的話，那么就已經違背了三權分立原則的初衷，立法權和行政權是相互制衡的，如果結合在一起只能會產生更大的腐敗，所以在很多時候看來行政立法是歷史的倒退，于是就有了行政立法是立法無能的表現之說，其實，這只是看到了其中的一面，我們姑且承認現代立法的無能，但是我們也應該看到的是隨著社會的發展，各種事物的出現，立法機關作為一個獨立的部門根本不可能把所有的立法事務都集中于一身，在這種情況下，才把一些立法的權限交給行政機關的。在崇尚效率的今天，人們在追求公平的同時已越來越注重效率的作用，甚至已經把效率作為一個更重要的要素來抓。而單純的立法機關立法只能帶來效率的低下，發展時機的延誤，特別是立法成本的增加，立法機關不可能為了一個具體的單純的問題而去進行全民性的公決，那樣有的只是得不償失的后果，盲目的規則主義從成本上分析是不可取的。還有的是一些技術性較強的專業部門的法律的制定，立法機關是沒有精力也沒有必要去單獨立法的。所以把一部分所以把一部分的立法權交給行政機關是必要的。

但是我們也應該注意到的是現在的行政立法所依據的還是法律上的授權立法，立法機關的特別授權立法、委任立法，其自身的職權立法并不多見，這就在很大的程度上給了行政立法以制度上的制約，法律是立法機關制定的，只有立法機關才有授權的權力。所以即使行政機關擁有自由裁量權，他們也不可能從根本上脫離立法機關的制約，行政立法的結果通常還是要經過立法機關的審議和通過才能夠正式的生效，而且在行政立法的過程中還有這司法機關的司法審查和聽政制度，最重要的是在行政立法之前就已經有了各方面的程序法，這在很大的程度上就已經從制度上制約了行政立法的權限。由此可以看出行政立法受到了立法機關在技術和制度上的全面制約，并不是完全自由的。行政立法的成果可謂是歷經制約方能生效。

另外我們還可以看出的是行政立法的結果并不是完全針對公民的，也有針對其自身的組織制度，錯誤糾正和獎懲措施，這可以看得出來在行政機關獲得一些立法手段的今天，如果把行政機關作為一個獨立的法人來看，他并沒有把自己的一切欲望放置于自由，而是有著一定的約束，這不得不歸功于立法機關和司法機關的監督。

由此我們可以清楚的看出行政立法與立法機關的立法有著本質的區別，與其把行政立法看成是立法機關的立法無能，倒不如說是在社會發展的今天立法機關項行政機關所做出的一些妥協，更確切的一些說是立法機關和行政機關所達成的一個無言的契約，在雙方達成諒解的情況下兩者都做出的一些讓步。當然，這也是有客觀情況決定的，也是一個必然的趨勢。

二、立法程序

縱觀各國的行政立法程序，我們可以得到行政立法的普遍程序：（1）立法動議；（2）立法規劃和研究；（3）通告或預告；（4）評論與公眾參與；（5）公布；（6）備案、監督；（8）草案與資料服務。我們直接從行政立法程序的成本角度進行分析，這里的成本主要指的是經濟成本和道德成本。無論從哪一方面看我們的目的都是使行政立法程序的經濟成本

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