第一篇：國有企業并購法律實務 王冠

國有企業并購法律實務

主講人：王 冠

引言：

各位同學大家好！我叫王冠，是北京市萬商天勤律師事務所的合伙人，前段時間也參加了點睛網的培訓，上次主要講的是再融資、盡職調查方面的法律實務，這次本來安排我講上市公司收購方面的法律業務，但因臨時安排，劉老師安排我來做一個國有產權并購這方面的法律實務。

大家在以前的講座中，老師把并購重組的基本理論和概念可能已經和大家講解，今天我主要強調對國有產權的并購法律實務。

今天講的內容有六部分：

1.國有產權并購的主要政策、法規。這塊除了一般公司法、證券法一般規定之外，我會重點講國務院、國資委以及財政部所發的一些文件，實際上在操作過程中，這些文件也是我們在執行過程中一個最重要的依據，我把一些文件做了羅列，基本上在國有產權并購的業務過程中要遵循、依照這些法律實行法律行為。

2.國有產權并購立法規范的核心問題。有很多政策法規關注的核心問題在于預防國有資產流失，通過分析法律法規的主要規定來看它是怎么樣預防國有資產流失的，這個問題為什么要單獨提出來講？其實在國有資產并購過程中，一般的產業并購主要區別在于國有程序、法規。

3.國有產權并購的一般操作流程。

4.國有產權并購的主要環節。這一塊有5項內容，我會重點來講這5項內容，這也是我們在律師執業過程中所涉及到的最主要的法律問題。

5.國有獨資公司并購與國有產權無償劃轉。這塊內容比較簡單。

6.管理層收購（MBO）問題。

一、國有產權并購的主要政策、法規

90年代中期國有資產產權并購這些法規不健全，在90年代初期國有資產管理局僅僅有關于國有資產評估方面的規定，關于國有資產評估主要認定國有資產價值，最后交易的依據是什么，具體對于國有資產、國有產權怎么進行交易，程序是怎么的，都沒有做詳細規定，在2003年，國務院以及國資委、財政部集中出了一些法規，其中國務院有個《企業國有資產監督管理暫行條例》，這是國務院發的一個條例，在這個條例基礎上國資委先后出臺了《關于國有企業清產核資管理辦法》、《關于規范國有企業改制工作的意見》等三個指導性文件，在這3個指導性文件的基礎上，在2003年12月國資委和財政部共同發了一個《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，這個暫行辦法比較重要。在后期的文件中包括2004年、2005年的一些文件，并且都是在三號令基礎上做的一些補充。2005年4月國資委、財政部發布了《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》，這是我們一會要講到的關于MBO方面的法律規定。2005年8月，國資委發布了一個《企業國有資產評估管理暫行辦法》。1992年7月國家國有資產管理局的實施細則變動比較大。2005年8月國資委還制定了《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》。2006年12月，國資委、財政部《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》是對3號令的補充。

從1991年到2007年包括到現在國務院、國資委、財政部一直對國有資產法規進行完善，目前來講基本上形成了這樣一種體制、體系，但在實踐過程中發生的問題要隨時出一些規則進行規范。

二、國有產權并購立法規范的核心問題

這些規則規范的目的是什么？我們可能看到，國產權并購立法的核心問題是國有資產的流失，背景是在2003年之前，2003年之前對國有資產立法不是很規范，包括怎么樣來進行產權交易，怎么樣進行重組，這塊都是國家機關內部做的操作，沒有明文的法規，有一些國有企業鉆一些法律空子來實施國有資產處置行為，把國有資產民營化，比如低價收購國有資產。

完善國有資產管理體制，黨的《十六大報告》對國有資產管理體制提出兩級出資人制度（中央政府和地方政府）。這有利于發揮地方政府加強國有資產監管、實現國有資產增值保值的積極性和主動性。

這部分對國有資產的流失提供了政策上的保證。剛才我們提到的出資人不明確的管理情況，通過分級管理，地方國資委或者下屬一些國有資產管理公司，政府部門或者公司對于地方國有資產進行監管，現在有很多上市公司，在成立之初很多股東就是當地的國資委或者國資局、國資公司，現在多元化了，國資委、國資公司的股份、股權逐漸稀釋和減少，目前來講還有這幾個機關進行管理和監管。從政策層面來講對國有資產產權交易進行了保證。

下面還有具體的國有產權交易中的具體制度。比如說關于國有的清產核資制度，這項制度也是我們在進行國有資產產權并購時的基本前提，清產核資的范圍主要包括賬務清理、資產清查、價值重估、損益認定和資金核實。這項內容比較重要。目的是使公司賬賬相符，然后對公司資產進行清查，包括公司的整體資產狀況，是否有抵押、擔保的情況，在資產清查中哪些是國有資產，哪些是集體資產，哪些是其它性質資產都要進行界定和區分。在進行資產清查完成之后，我們要進行價值重估，比如說在剔除掉一些無關資產之后，純粹的國有資產大概是多少，我們要進行認定，價值重估的作用非常重要，而且評估要參照價值重估的情況來決定我們最終的評估價值。

損益的認定，這項工作比較重要，尤其對于收購方來講，比如說在收購國有企業時，國內國有企業有很多壞賬，對一般國有企業來講，如果符合國有資產的一些政策，主管機關批準后對壞賬進行核銷，完成之后，對于不可處理的資產或者壞賬相關的收購主體可以參照結果確定收購價格。

資金的核實，相當于對國有資本數量、數額進行確定。國有企業借貸資金形成的凈資產必須界定為國有產權，這一點要注意。

關于國有企業的財務審計，我們剛才提到了清產核資，無論是清產核資還是后期進行的產權交易的環節，首先都需要審計師、會計師事務所對整個國有資產的資產狀況進行審計，目前來講，會計事務所的聘任是由持有國有產權單位決定聘請具備資格的會計事務所進行財務審計，對于一般的企業本身是沒有這種權力決定的，必須報請上面的主管機關認定會計師事務所。改革為非國有的企業，必須按照國家有關規定對企業法定代表人進行離任審計，這更多的是從反腐角度進行的審計過程。

關于國有資產轉讓的公開化，這就是所謂的招拍掛制度，且是一個比較成熟的制度，國有企業首先要進行公開征集，把國有資產的基本情況做一個公示，如果是單一的，可采用協議的方式，在實際工作中，以協議方式為主。

有關法規是《關于規范國有企業改制工作的意見》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第14條、16條、18條以及《中華人民共和國拍賣法》。

關于公正評估國有資產，其管理權限目前來講全部由國資委進行管理，在早些時是財政部進行管理。評估機構選擇和會計師有一些區別，會計師是入戶，評估機構需要有國資委來核發一個證書，在目前的評估機構中必須具備國有資產評估資質才能進行評估。

關于國有資產的定向管理、轉款的管理，這塊從定價環節以及最后的交易環節都對防止國有資產流失做出了一些相關規定，比如說國有資產定價一般是參照評估結果，同時考慮產權交易市場供求狀況、同類資產的市場價格、職工安置、引進先進技術等因素。最終還要考慮盈利能力，上市公司的表現。加強轉讓價款的管理區別于一般的產權并購，轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難，經轉讓和受讓雙方協商，并經依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位批準，可產區分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低于總價款的30%，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢。轉讓國有產權的價款優先用于支付解除勞動合同職工的經濟補償金和移交社會保障機構管理職工的社會保險費，以及償還拖欠職工的債務和企業欠繳的社會保險費，剩余價款按照有關規定處理。

三、國有產權并購的一般操作流程

這三個階段中最重要的是準備階段，準備階段是否充分對后期起著很大作用，律師在并購準備階段中法規的作用非常大，主要是發覺企業存在的一些問題為投資人以及國有資產的轉讓提供決策依據。

并購實施階段，包括并購協議的起草、確定以及協助轉讓雙方進行輔助性的判斷。最后一個是關于并購整合階段，很多企業是兩個主體并購為一個主體。

（一）并購準備階段

1.并購班子的組成：國有企業資產運營部、資產管理公司；中介機構（律師、會計師、財務顧問、技術顧問）

2.對目標公司進行盡職調查：并購的外部法律環境和目標公司的基本狀況。

并購的外部法律環境：并購法規、行業政策。目標公司的基本情況：目標公司的主體資格及獲得的批準和授權情況。目標公司的產權結構和內部組織結構；目標公司重要的法律文件、重大合同；目標公司的資產狀況；目標公司的人力資源狀況；目標公司的法律糾紛以及潛在債務。

（二）并購實施階段

盡職調查過程中為我們后期談判、簽訂合同做了基礎，投資人包括產業并購人他們所關注的實際上是我們第一個階段所了解的，即公司的債權債務，存在哪些糾紛等進行了充分披露，在進行充分披露的基礎上投資人掌握到它的籌碼，比如說你不僅有評估值，企業還有一些硬傷與負擔，這些都可以作為我們在并購談判時的一個籌碼，在并購階段我們分三個：一是并購談判，二是并購簽訂，三是并購合同的履行。

并購談判：焦點問題是并購的價值和并購條件，包括并購的總價格、支付方式、支付期限、交易保護、損害賠償、并購后的人事安排、稅負等等。談判結果：簽訂《并購意向書》（或稱《備忘錄》），主要內容：

簽訂并購合同我就不講了。

關于履行并購合同，它分合同生效、產權交割、尾款支付三個階段。

（三）并購整合階段

上市公司特別重視并購整合階段，因為證監會監管比較嚴格。

整合范圍包括財務整合、人力資源整合、資產整合、企業文化整合等方面事務。其中主要法律事務包括：目標公司遺留的重大合同處理（資產過戶等方面的工作）；目標公司正在進行的訴訟、仲裁、調解、談判的處理；目標公司內部治理結構整頓（包括目標公司董事會議事日程、會議冀魯豫關聯公司的法律關系協調等等）；依法安置目標公司原工作人員。

四、國有產權并購涉及的主要環節

對我們來講，更多傾向于做上市公司這方面的并購，國有的、非國有的這塊監管層面比較多。

（一）國有企業內部決策

文件的依據是《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，并且有規定，一般來講，各國企業內部有自己的決策程序和決策制度，全民所有企業有企業職工代表大會，國有性質的一般設有董事會。對國有控股的很多是一些股東大會做決定。國有獨資公司的產權轉讓，應當由董事會審議，沒有設立董事會的，由總經理辦公會議審議。

另外涉及到職工合法權益的，應當聽取轉讓標的企業職工代表大會的意見。這通常是對企業進行改制或者進行資產重組導致性質發生變化，必須對整體方案包括職工方案由職工代表大會討論進行決定。

（二）并購的報批程序

這塊國有企業本身和主管機關進行國有資產并購的審批流程，我綜合了一些法律上的規定。首先是報批機關——國有控股公司、國有參股公司的國有資產轉讓，由其所屬的國有資產監督管理機關決定是否批準。轉讓企業國有產權致使國家不再擁控股地位的，應當報其所屬國有資產監督管理機構的同級人民政府批準。

所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓。其中，重要子企業的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理機構會簽財政部門后批準。其中，涉及政府社會公共管理審批事項的，需預先報經政府有關部門審批。

如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分離，必須由其所屬國有資產監督管理機構決定，其中，重要的國有獨資公司合并、分立應該報同級政府批準。國有獨資公司的重大資產處置，應該報其所屬的國有資產監督管理機構批準。

國家股轉讓數額較大，涉及絕對控股權及相對控股權變動的，須經國家國有資產監督管理機構及有關部門審批。

向境外轉讓國有股權的（包括配股權轉讓）報國家國有資產監督管理機構和商務部的審批。

其次是國有股權的認定——國資委下發了《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》、《財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》，這是針對國有股權的管理做的界定。關于國有股權主要分兩塊，一是國家股，一個是國有法人股。國家股權是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。國有法人股是指國有法人單位，包括國有資產比例超過50%的國有控股企業，以其依法占有的法人資產向股份有限公司出資形成或者依據法定程序取得的股份。股權認定職能劃分為地方股東單位（由省級財政部門審核批準）；國務院有關部門或中央管理企業由財政部審核批準，但發行外資股（B股、H股等），國有股變現籌資，及地方股東單位的國家股權、發起人國有法人股權發生轉讓、劃轉、質押擔保等變動（或者或有變動）的有關國有股權管理事宜，須報財政部審核批準。

第三是國有資產（股權）評估的備案——這是為了防止國有資產評估結果是否公允。國有資產評估核準和備案是多變的，如果曾經看到過關于評估備案的文件會有疑問，因有的是國資委，有的財政廳，還有一些是國資局。

雖然現在財政部把權限交給國資委，但實質上在一些過程中，財政部還沒有放權，對有些特別現象，有些國有上市的特別事項財政部門還是要插手介入其中。

關于核準和備案，目前來講，除非一些比較重要的資產重組、并購事件需要核準，大部分資產評估進行備案程序即可，國有資產監督管理機關、國資委評估備案或者核準主要關注的問題是：第一關注評估資質并進行審核，第二評估方法是否按照國資委要求進行評估的，這從原則上是堵住是否未評估的現象，對評估事項和結果進行確認之后，發回一個備案核準通知書，拿到之后評估結果才能夠作為一個股權轉讓的重大依據。一般情況下國有資產轉讓需要備案或核準，但有另外，比如說對于整體資產無償劃轉。量小的不需要評估，另外涉及到有限責任公司變更為股份公司。

第四是國有資產變動審批的一般權限——文件依據是《企業國有資本與財務管理暫行辦法》，這里面提到：母公司國有資本變動的，中央管理企業報請國務院批準。地方管理企業報請地市級以上（含地市級）人民政府批準；子公司國有資本變動的，屬于集團內部結構調整的，由母公司審批，涉及集團外部的，由母公司報主管財政機關審批；子公司以下企業國有資本變動的，由母公司審批。

第五是國有股權占讓審批特別規定——文件依據是《財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》，其中規定：上市公司國家股權、發起人國有法人股權發生直接或間接轉讓的，由省級財政（國資）部門審核后報財政部審批；其它國家股權的轉讓由省級財政（國資）部門審批。對于國有股權來說，財政部和省級財政（國資）部門出具的關于國有股權管理的批復文件是有關部門批準成立股份公司、發行審核的必備文件和證券交易所進行股權登記的依據。

第六是國資委和《企業國有資產監督管理暫行條例》——國有資產變動和國有股權轉讓的審批將逐漸轉移到各級國有資產監督管理機構。目前，上市公司國有股轉讓的審批權限已經轉移到國家國資委。

重要的國有獨資企業、國有獨資公司的重大事項，將由具有管轄權的國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。

關于國有資產并購報批文件——企業國有產權轉讓方案包括幾個方面：第一是國有產權的基本情況；二是國有產權轉讓行為的有關論證情況；三是轉讓標的企業涉及的、經企業所在地勞動保障行政部門審核的職工安置方案；四是轉讓標的企業涉及的債權、債務包括拖欠職工債務的處理方案；五是企業國有產權轉讓收益處置方案；六是企業國有產權轉讓公告的主要內容。

另外需要報批的文件還有轉讓企業國有產權的有關決議文件；轉讓方和轉讓標的企業國有資產產權登記證；律師事務所出具的法律意見書（主要核查內容：并購各方主體資格、并購方案合法性、并購程序合法性、是否存在潛在法律風險或尚需履行的程序）；受讓方應當具備的基本條件；批準機構要求的其它文件。

（三）國有資產的評估

關于國有資產的一般規定，比如向非國有投資者轉讓國有產權的，由直接持有該國產權的單位決定聘請資產評估事務所。企業的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產必須納入評估范圍，評估結果由依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位核準。

評估程序——國有資產評估按照下列程序進行：1.申請立項；2.資產清查；3.評定估算；4.驗證確認。

關于評估方法的選擇，有收益現值法、重置成本法、現行市價法、清算價格法以及其它方法。這類方法針對不同的資產性質、不同狀況采取不同的方法，通行的是成本法，比較公允的是按現行市價法進行評估，無形資產是按照收益現值法做的。收益現值法是根據被評估資產合理的預期能力和適當的折現率，計算出資產的現值，并以此評定重估價值。重置成本法是根據該項資產在全新情況下的重置成本，減去按重置成本計算的已使用年限的累計折舊額。現行市價法是參照相同或者類似資產的市場價格，評定重估價值。清算價格法比較少見。一般來講，收益法和市場定價法是各種企業的資產價值，評估方法在實踐過程中是很重要的一項工作，企業、主管機關看到的也是這塊問題。

在什么情況下會出現高估、低估？中外合資企業的資產會高估，對于上市公司來講，或者駐上市公司的資產，如果上市公司的效益比較好，那會高估，一般會低估，這塊要考慮到上市公司本身資產的質量以及業績進行評估。

（四）國有資產轉讓的定價方式 國有資產的轉讓及定價方式有形式要求，針對防止國有資產流失的情況可以采取公開的交易方法，所謂公開交易方法就是招拍掛、拍賣制度，通過交易所進行國有資產交易，針對國有全資公司、國有控股公司所有的國有股權、國有資產的交易全部要通過產權交易所進行，對于國有參股公司來講，僅僅是它參股股權必須明確要求在產權交易所進行，如果其它參股公司和其它資產處置可以不走產權交易所這個途徑。

協議轉讓方式和招拍掛這種方式有一個定價原則，國有資產的轉讓價格不能低于評估價格的90%。

產權交易所有北京、上海、天津三個。

（五）國有資產并購協議

這其中有幾個問題，比如涉及到轉讓標的企業的職工安置方案，這在其中需要明確。另外是涉及到債權債務的處理方案，這塊比較重要。轉讓方式、轉讓價值、價款支付時間和方式及付款條件，這在方案里已經明確，一般轉讓方式是現金交易，對于上市公司來講可以股權定向發行。轉讓涉及的有關稅費負擔這是雙方所要關注的問題，原則上由轉讓方根據法律規定去承擔，但在有些情況下，比如說采礦權、轉讓時價款還沒有交付應該是受讓方交付，但還是嚴格按照轉讓方先把這些事處理完畢，轉讓方承擔價款費用。陳述與保證條款，這對企業比較重要，因為對很多權利義務做了體現，比如說約束了目標公司，目標公司應保證有關的公司文件、會計賬冊、營業與資產狀況的報表與資料的真實性。

另外是合同的生效條款，這對國有企業并購來講非常重要，一般來講對于民營企業生效，合同簽署之后生效比較多，但在國有企業首先要經過國資部門的批準，這是一個前提，對于國有上市來講更多，不僅需要國資部門的批準，可能還要履行必要的信息披露程序，合法的履行，對于轉讓方、受讓方都要分別各自的決策程序履行完畢。此外還涉及一些義務。

過渡期的損益安排條款，這是比較常見的事項，在進行轉讓時要設定一個基準日，確定某一日的資產價值，以這一時點的基準日，相關資產的審計和評估就按照這個基準點進行評估，相關價值也是。審計和評估的基準日和最終的資產交割有一定的期間，不可能馬上就完成這樣的自然交割，一般有很長時間，這期間關于權益的歸屬可能會有損失，這期間怎么進行歸屬？比較公平的是在只要我的資產在交割之前法律主體親屬還應屬于轉讓方，道理是這樣的道理，但在實際操作過程中尤其是上市公司，通常比較傾向于有利于上市公司的角度。

最后是關于履行的條件條款，這要考慮到協議本身。一個較為審慎的并購協議的履行期間一般分三個階段：合同生效后，買方支付一定比例的對價；在約定的期限內賣方交割轉讓資產或股權，之后，買方再支付一定比例的對價；一般買方會要求在交割后的一定期限內支付最后一筆尾款，尾款支付結束后，并購合同才算真正履行結束。

在國有資產轉讓過程中還涉及到幾類問題，一個是國有資產無償劃轉，還有一個是關于管理層持股（MBO）的問題。《公司法》并未規定也并未禁止將國有獨資公司樂觀出資（資產）轉讓給自然人或其他非國有法人，但，此種轉讓必須經國家授權投資的機構或者國家授權的部門。

五、收購國有獨資公司與國有產權無償劃轉

關于國有產權無償劃轉，國資委頒布了一個《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》，適用范圍為：國有產權在政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司之間的無償轉移。

審批機關——如果產權在同一國有資產監管機構之間無償劃轉的，那就由所出資企業共同報國資監管機構批準。如果在不同的機關，根據產權歸屬關系由出資企業分別報。如果實行政企分開的企業，給出資企業或者子企業持有，由同級國資委和主管部門批準。下級國有資產監管機構國有資產無償劃轉上級所持有的企業子公司的話，由上級和下級分別批準。還有一種是內部轉讓，由所出資企業批準并抄報同級國資監管機構。

六、企業國有產權向管理層轉讓（MBO)在2003年時這個問題爭論得比較激烈，現在關注度很低。管理層收購是指目標公司的經理層或管理層利用杠桿融資或股權交易收購本公司股份的行為，通過收購，企業的經營者變成了企業的所有者，公司所有權結構、公司控制權和資產結構都發生了改變，進而達到重組目標公司目的一種收購行為。

海爾“曲線MBO”——當年海爾集團是國有控制的上市公司，2003年通過有一筆資產注入獲得了一些股權，這些股權是由一個叫海爾投資的公司獲得的，它的股東叫海爾的職工持股會，這塊相當于是它的公司經營管理層。海爾曲線BMO到國有產權改革大討論，基于防止國有資產流失、防止喪失國有控股地位考慮，MBO的實施被暫緩。

有關法規對國有企業的MBO的規制：1.能夠實行MBO的主體僅限于國有中小型企業，國資委對于中小企業樂觀認定標準是：企業職工人數2000人以下，或銷售額30000萬元以下，或資產總額為40000萬元以下。2.轉讓國有產權必須進入產權交易市場。3.經營管理者不得參與轉讓國有產權的決策、財務審計、離任審計、清產核資、資產評估、底價確定等重大事項，嚴禁自賣自買國有產權。4.經過感覺者對企業經營業績下降負有責任的，不得參與收購本企業國有產權。

當然除了《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》，還有一個專門的《企業國有產權向管理層專人暫行規定》，這比較詳細，但目前實施得比較少。

國有企業MBO未禁止、國有大企業不被允許適用MBO，前唯一的國有企業管理層持股途徑是上市“股權激勵”。今天的講課內容就這些了。

目

第二篇：外資并購國有企業法律實務探討

外資并購國有企業法律實務探討

□智浩律師事務所 張學文

當今世界，跨國并購浪潮席卷全球，加速經濟全球化的步伐，推動著全球經濟向自由化、開放化發展，而任何國家在這一國際大趨勢下無動于衷都無異于自甘落后。作為發展中的大國，我國正處于向市場經濟轉型的重要時期。而加入WTO，又為我國面向全球實現跨越式發展提供了良好的機遇，同時，也給我國提出了嚴峻的挑戰。根據聯合國有關部門的統計，跨國并購已經成為對外直接投資中的主要方式。近幾年在世界經濟疲軟的情況下，而我國的經濟卻保持了持續增長的良好勢頭。中國吸引外國投資的數量在不斷增加，2004年聯合國貿發會議《2004年世界投資報告》指出，中國仍然是2003吸引外資最多的國家。雖然外資并購國內企業投資所占的比例與外商投資總額相比很小，但根據統計結果可以看出，通過并購方式進行的投資數量越來越多，投資數額越來越大。

外資并購是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司、企業或個人，按照我國法律規定實質取得境內企業權益的行為。在外資并購中必然要涉及到眾多的法律問題，律師參與外資并購提供相關法律服務是一件大有可為的業務。

一、外資并購國有企業的模式(一)外資并購我國非上市國有企業

這種類型起初主要是通過協議購買產權的形式，并購、改造國內非公司型國有企業。隨著并購的發展，外資也開始并購國內非上市的公司型企業，如定向募集股份公司，或通過產權交易市場收購掛牌企業的資產或股權。據上海產權交易所的資料，2000年，在該所登記的外資并購金額達19.66億元，比1996年增長29倍多。

外資并購非上市企業主要采取以下方式：①整體收購。外資整體買斷中國相關的國有企業的全部資產，組成外商獨資企業，從而使該企業成為其獨資子公司。②部分收購。一種是外資通過參與國內原有企業的重組，收購企業50%以上的股權，以達到控制企業經營管理的目的。如，2001年3月我國輪胎行業的龍頭企業輪胎橡膠與世界上最大的輪胎生產企業米其林組建合資公司，米其林控股70%，然后合資公司斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠的核心業務和資產。另一種是在原有中外合資企業的基礎上，由外資通過增資擴股或內部收購，稀釋中方股權，從而由參股變為控股。如，德國漢高公司通過內部收購股份的方法，成功地控制了上海漢高化學品有限公司和天津漢高洗滌劑有限公司兩家合資企業。

(二)外資并購中國上市公司近年來我國的上市公司越來越受到跨國公司的關注，跨國公司已把并購上市公司作為進軍中國市場的跳板。這種類型的并購始于1992年前后，至2001年6月共有71家上市公司擁有外資法人股，其介入方式主要有直接上市和并購方式兩種，前者為主要方式，但近幾年通過并購方式介入上市公司的案例逐漸增多。

跨國公司收購或控制國內上市公司，又有以下方式：①協議收購上市公司非流通的內資法人股。此類收購始于1995年8月的“北旅模式”。近期最引人注目的案例則是2002年4月格林柯爾企業發展公司受讓科龍電器公司法人股東——廣東科龍（容聲）集團有限公司20477.5755萬股法人股（占科龍電器總股本的20.6%），轉讓價格為每股1.70元人民幣，合計轉讓價款為3.48億元人民幣。此次股權轉讓后，格林柯爾企業發展公司成為科龍電器第一大股東。②協議認購國內上市公司向外資發行的B股或H股。如華新水泥向全球最大水泥制造商Holchin B.V.定向增發7700萬股B股，使其成為華新水泥的第二大股東。③收購國內上市公司原外資股東的股權。耀皮玻璃的外資股東皮爾金頓國際控股公司在1999年12月以每股0.14619美元的價格購買聯合發展（香港）有限公司的發起人外資法人股4069.95萬股，使其股份占到該公司總股本的18.98%，如愿以償地成為其第一大股東。④通過收購上市公司大股東的股份間接控股、參股上市公司。法國公司阿爾卡特通過增持其在華合資企業——上海貝爾公司股票至50%+1股，控股上海貝爾，而上海貝爾是上市公司上海貝嶺的第二大股東，從而實現其間接參股上海貝嶺的目的。①

(三)外資并購國有企業可能出現的新模式

（1）通過拍賣方式競買上市公司股權；（2）外資機構征集代理權；（3）吸收合并方式；（4）第三方代為收購；（5）托管與期權方案相結合。

二、外資并購國有企業的法律程序(一)外資并購非上市國有企業的法律程序 1.外資在并購前進行自我評估。

在對目標公司進行審查以前，并購公司應當進行自我評估，自我評估的范圍包括自我價值評估與主體適格評估。

(1)自我價值評估。

自我價值評估的主要內容包括分析企業現狀、評估企業自我價值、評估協同效應、評估并購后聯合企業的價值、綜合評估并購的可行性。確定本企業的價值是企業實施并購的基礎，對整個并購過程來說地位十分重要，沒有對自身價值進行評估，就不能評價不同的并購策略給企業帶來的價值有多少，無法選擇適當的并購策略。評估企業的自身價值與一般企業的價值評估所用的方法相同，多為現金流量折現法，需要對企業的歷史業績，以及獨立經營情況下的未來績效進行分析和預測，算出企業的加權平均資本成本，將其未來現金流量折算成現值。(2)主體適格性評估。

主體適格性審查就是外資是否符合我國法律政策規定的并購資格條件。依據我國現有的法律政策的規定，并不是所有的外資都可以并購國有企業，只有具備一定的經濟實力、經營管理能力等的外資，才具備并購國有企業的要件。在審查適格性時可參照的法律政策是：《關于出售國有小型企業中若干問題意見的通知》、《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》、《利用外資改組國有企業暫行規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》和《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》等。

2.選擇和確定目標國有企業。

一直以來，我們對外國投資者并購國有企業有一種心理抵觸。一方面，國有企業被外資并購似乎意味著國有企業的失敗。另一方面，這也似乎意味著國有資產的流失。因此，外國投資者在選擇目標企業的時候一定要注意該企業是否有愿意被外國投資者并購的愿望。

外國投資者在中國境內進行并購要根據自身的需要和市場行情選擇合適的目標企業。一般來說，外國投資者要考慮目標企業的區域環境、股本結構、融資能力、面臨的行業環境、國內外競爭狀況、擁有的市場份額、利潤水平和發展前景、財政隸屬關系、政府是否會干預對目標企業的并購，以及干預的程度、目標企業的資產、負債和凈資產情況、目標企業的經營層素質和管理水平等。

3.履行批準手續。

外資在并購國有企業以前，必須得到國家有關部門的批準，否則，并購無效。批準手續應當是外資或中方必須履行的義務。我國涉及并購的審批機關非常復雜，因此必須注意報批機關。此外，要注意向不同機關報送的材料要齊全。

4.發出并購意向書。

意向書是一種書面文件，是并購雙方預先約定用于說明雙方關于進行和約談判的書面意見。大多數情況下，意向書都沒有法律約束力，但是具有道德約束力。為了并購能夠順利進行，并購方在確定目標公司以后一般要向其發出并購意向書，其意義類似于要約邀請。其主要作用是向對方傳遞并購意向以及初步的條件，并希望對方能夠發表意見；另外，在并購談判過程可能會涉及商業秘密，一些競爭對手可能利用并購談判的機會獲取對方的秘密。為了避免這種情況發生，可以在并購意向書中規定保密條款并賦予其法律效力。意向書雖然沒有法律約束力，但是，規定好意向書中的主要條款也是非常重要的。

5.談判并簽訂并購合同。

盡管根據我國現行法規的規定，收購上市公司必須簽訂收購協議，但是，由于外資并購上市公司的法律程序與價格已經在現有的法規中作明確規定，因此，談判主要運用于并購非上市公司的情況。而且，在敵意收購的情況下，也不存在談判的問題，談判只在善意收購非上市公司的過程中采用。并購中的談判主要涉及三個問題：員工安置、價格和并購后的管理權。

《外國投資者并購境內企業的暫行規定》對并購合同的主要內容作了強行性規定，如果缺少上述內容，并購可能不被批準。《外國投資者并購境內企業的暫行規定》區分為資產購買協議與股權購買協議，并分別規定了各自應當具備的內容。資產購買協議應當具有以下內容：第一，協議各方的自然狀況，包括名稱(姓名)，住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；第二，擬購買資產的清單、價格；第三，協議的履行期限、方式；第四，協議各方的權利義務；第五，違約責任、爭議解決；第六，協議簽署的時間、地點。股權購買協議主要應當包括以下內容：第一，協議各方的自然狀況，包括名稱(姓名)，住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；第二，購買股權的份額和價款；第三，協議的履行期限、方式；第四，協議各方的權利義務；第五，違約責任、爭議解決；第六，協議簽署的時間、地點。上述條款僅僅是并購合同的主要內容。

6.完成并購

并購合同簽訂后，還應當將合同到有關機關審批，并購協議經過有關機關批準以后生效。報批時應當附國有產權登記證、國有企業的審計及資產評估報告核準或備案情況、職工安置方案、債權債務協議、企業重整方案、中外方的有關決議、中方職工代表大會的意見與決議。轉讓國有股權和外國投資者認購含有國有股權公司的增資額的，還應提交經濟貿易主管部門的批準文件。投資者自收到外商投資企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續。中外雙方憑改組申請和并購協議的批準文件依法辦理外商投資企業的審批手續；所成立的外商投資企業是股份有限公司的，依照《公司法》的有關規定辦理。此外，國有企業被并購以后，企業的性質往往發生了變更。根據我國現行法律法規的規定，需要到原登記機關辦理變更登記手續。

(二)外資收購上市公司國有股權的法律程序 1.外資公司的自我評估

《上市公司收購管理辦法》規定，禁止不具備實際履約能力的收購人進行上市公司收購，被收購公司不得向收購人提供任何形式的財務資助。收購人對其所收購的上市公司及其股東負有誠信義務，并應當就其承諾的具體事項提供充分有效的履約保證。《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》規定，受讓上市公司國有股和法人股的外商，應當具有較強的經營管理能力和資金實力、較好的財務狀況和信譽，具有改善上市公司治理結構和促進上市公司持續發展的能力。因此，外資在并購上市公司以前必須對自身進行評估，否則，最終將因并購計劃得不到有關部門的批準而失敗。

2.了解中國的產業政策并選定目標企業。向外商轉讓上市公司國有股和法人股，應當符合《外商投資產業指導目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉讓；必須由中方控股或相對控股的，轉讓后應保持中方控股或相對控股地位。

在選擇和確定目標企業上與外資并購非上市國有企業相同。向外商轉讓國有股和法人股應當遵循以下原則：

(1)遵守國家法律法規，維護國家經濟安全和社會公共利益，防止國有資產流失，保持社會穩定；

(2)符合國有經濟布局戰略性調整和國家產業政策的要求，促進國有資本優化配置和公平競爭；

(3)堅持公開、公正、公平的原則，維護股東特別是中小股東的合法權益；(4)吸收中長期投資，防止短期炒作，維護證券市場秩序。3.達成并購意向和簽訂并購合同。合同應當包括以下條款：

(1)陳述與保證條款；(2)合同標的；(3)持股期限；(4)轉讓價格；(5)付款方式；(6)付款期限；(7)過戶與登記。

4.信息披露義務。

在沒有對外商受讓國有股和法人股的信息披露規定出臺前，外商受讓國有股或法人股將遵守現行的一般信息披露規定，具體有《證券法》、《股票上市規則》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》和《上市公司收購管理辦法》等。

5.報批。

《關于向外商轉讓上市公司國有股與法人股的通知》規定，向外商轉讓上市公司國有股和法人股，涉及產業政策和企業改組的，由國家經貿委負責審核；涉及國有股權管理的，由財政部負責審核；重大事項報國務院批準。

6.支付。

支付條款在外資并購中是非常關鍵的，特別是在外資采用杠桿收購以現金支付并購款時更需要注意。為了確保并購一方在并購后資金能及時到位，可以約定由并購一方先支付一定的保證金。此外，還要注意支付的期限。

7.過戶。

轉讓當事人應當憑相關機關的批準文件、外商付款憑證等，依法向證券登記結算機構辦理股權過戶登記手續，向工商管理部門辦理股東變更手續。轉讓價款支付完畢之前，證券登記結算機構和工商管理部門不得辦理過戶和變更登記手續。

8.外匯申報。

外資協議購買境內公司股權，審批機關決定批準的，應同時將有關批準文件分別抄送股權轉讓方、境內公司所在地外匯管理部門。股權轉讓方所在地外匯管理部門為其辦理收匯的外匯登記手續，并出具外國投資者股權并購對價支付到位的外匯登記證明。向外商轉讓上市公司國有股和法人股，轉讓當事人應當在股權過戶前到外匯管理部門進行外資外匯登記；涉及外商股權再轉讓的，應當在股權過戶前到外匯管理部門變更外資外匯登記。轉讓國有股和法人股的外匯收入，轉讓方應當在規定期限內，憑轉讓核準文件報外匯管理部門批準后結匯。

9.辦理變更登記。

對于國有企業被并購以后到底應當登記為何種公司是一個很重要的問題。根據《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》，上市公司國有股和法人同股向外商轉讓后，上市公司仍然執行原有關政策，不享受外商投資企業待遇。《外國投資者并購境內企業暫行規定》規定：外國投資者向境內企業參股的，外國投資者在注冊資本中的比例達到25%的，該企業依法變更為外商投資企業，享有外商投資企業的優惠待遇。外國投資者在注冊資本中的比例高于10%，低于25%的，應當依法變更為外商投資企業，但不享有外商投資企業的優惠待遇；外商投資企業在注冊資本中的比例一般不低于10%。對于不享受外商投資企業優惠待遇的，審批機關應當在批準證書上加以注明。我國現行的法律與法規實際上是把25%作為區分是否享受外商投資優惠待遇的界限。但與以往不同的是，外資并購后持股所占的比例如果低于25%，該企業也成為外商投資企業。

注釋：

①參見潘愛玲《積極應對跨國公司在華并購》，載于《中國工業經濟》2002年第8期。

第三篇：公司并購法律實務

公司并購法律實務

時下 ,資本運營、資產重組成為新的熱點 ,兼并、收購、合并、并購成為律師業務的一個重要板塊。對中國律師而言，更多的是要理解什么是并購，知道并購業務在哪里以及如何找到并購業務。對企業來講，就要了解并購的實質是什么、為什么要并購。今天小編帶大家走進公司并購法律實務。

重大資產重組有關問題很有講頭，由于公司有結構，有架構，有資產，相當于一個小社會。一次重組中包括六大重組，即資產重組、債務重組、業務重組、財務重組、機構重組以及人員重組。所以并購是多重法律的綜合運用。幾乎民商領域所涉及的法律，從事并購業務的律師都得非常熟悉，而且還可以進行交叉運用。

并購的實質是在市場經營中企業資源配置的最有效手段，是價值鏈的對接。并購在法律上是股權、資產轉移的一種方式。并購有資產并購、股權并購兩大類，從并購形式上，可以分成善意并購和惡意并購，橫向并購和縱向并購，還有混合并購。

我一開始是當訴訟律師。能打好官司，能做好一個訴訟律師，就能做好一個并購律師。因為訴訟是產權爭議發展到極致，雙方無法協商解決的時候到法庭解決，是律師智慧和能力的綜合體現。

訴訟最核心的東西就是合同。在并購過程中，風險防范和控制最終是體現在合同上。在起草并購合同每一個條款的時候，都要想一想這一條在法庭上的結果。

一個資深的并購律師在合同的設計過程中，就已經考慮到未來當事人發生爭議，它是一種什么樣的法律結果。能做出這種力透紙背的合同的律師才是高手。

律師從事并購業務，首先把有關并購的法律，如公司法、合同法，以及各種商務經營的知識吃透。其次，作為一個好的并購律師，僅僅懂法律是不夠的，還要懂財務，最起碼對資產負債表很熟悉。再次還要懂經營，能看出企業的癥結在哪里。最后，對經濟的走勢和大局得有所了解。

從并購業務來講主要就是三個方面:

第一，盡職調查，包括目標公司的結構調查、主要合同的盡調、行政許可的盡調、債務盡調、資產盡調、勞動關系盡調、環保盡調、知識產權盡調、相關訴訟盡調等，這是律師的基本功。

盡調的責任很大，北京一個律師事務所就因為盡調出了問題解散了。盡調是非常重要的，一定要非常認真，親自到位，親眼看見。盡調怎么做、做到什么程度，做到沒有紕漏，是需要一點功夫的。北京幾大律師事務所做盡調基本都有完整的流程，會細分到做知識產權盡調的就做知識產權，做勞動關系盡調的就做勞動關系。大的企業收購非常復雜，盡調是很費功夫的事情。

第二，交易合同，主要是交易結構的設計和合同的起草。上市公司，特別是跨國的并購，要進行交易結構的設計，有時候要通過兩層架構、三層架構、多層架構才可以完成利益組合。

一份好的交易合同可以控制交易的風險。誰先付錢、付錢以后交割多少，是很復雜的事情。

交易結構設計是比較費功夫的事。現在外國企業特別是外國PE基金來并購中國的一些公司，去香港、紐約或者是倫敦上市，就更復雜了。涉及原來的股東利益怎么到境外，境外的資金怎么進來，進來以后怎么實現新的利益組合，怎么體現到上市公司的股權上，等等。

做交易的時候還要防范在整個合同執行過程中對方違約。怎么控制對方的違約。如果是跨國并購一個律師是做不完的，需要幾個律師包括境外的律師，共同研究交易架構的設計。

第三，交割。并購往往是分幾次、分幾年付錢，有的還要通過一些擔保防范交易中出現的漏洞。國外越來越多的交割是在律師事務所進行。交割這部分也可以收費，叫執行見證，就是合同執行的見證服務。

一個專業律師在并購業務中應該大有作為。并購是市場經濟資源配置最有效的手段，只要有市場經濟，就會有并購；市場經濟越發達，并購就會越來越多。十二五規劃提出中國企業要走出去。產業面臨大轉型，要由過去的投資和出口拉動變為由消費拉動涉及非常大量的投資和資源重組。要實現這種重組，就要有并購。

作為一個中國律師，未來在這一領域應該有非常好的發展空間。并購是律師職業規劃中不得不考慮的方向，因為并購會變得越來越多。

QA&

問：要做好并購律師要看哪些書籍？

答：并購的書我認為你就買兩本，一本是中國的，一本是外國的。中國那些并購的書，看十本大概目錄都差不多，找一本比較全面的看一遍。再看一本外國人寫的并購，兩種思維方式基本就都了解了。

問：并購中監管賬戶如何管理和防范風險？

答：首先，要向銀行和稅務說明，這是監管賬戶，是不開票的；其次，和基本賬戶一定要分開的。如果客戶要求跟銀行簽監管協議，要先跟銀行溝通好。一般交到律所就由律所監管了，根據客戶的協議，滿足條件就付款，就是根據客戶的合同做出決定。

其中，主要的風險在于合同寫得是否完整。合同雙方約定給付的條件、時間、金額，律師是不能夠承擔這個責任的。最好的辦法是說我按指令付款，見指令付款。

問：非常想聽您說一說怎么找并購以及熱點領域在哪里。

答：實際上你現在身邊每一個客戶，都可能是你的并購客戶。任何一個企業要想快速發展，就有并購需求。中國現在發動機技術落后，如果見了發動機生產企業的，說我有一款全世界最新的發動機，他肯定會馬上說在哪里。我就會說你用我給你當法律顧問嗎？所以，了解企業的需求，從需求入手，就會發現并購的可能性。還有一些企業發展強大了，就要整合它的同行或者上下游。當企業越做越大的時候，就會有融資的需求，把一份股權賣給別人。企業發展不行了，到了破產的邊緣，就會被并購。所以，一個企業從出生到死亡都有可能產生并購業務，任何一個現在身邊的客戶都有可能是并購的客戶。

我舉一個例子，來顯示一下并購業務是怎么形成的。有一個客戶準備成立一家公務機公司，要買一架美國法院準備拍賣的飛機，要我幫他操作。

我先讓紐約辦公室幫忙聯系美國的法院。法院說這架飛機在佛羅里達，代管的公務機公司是上市公司，有15架飛機。我從紐約交易所把它所有公司資料下載下來開始研究，覺得這個公司不錯，可能有中國企業能產生協同效應。

后來我去紐約，見了他們的總裁。我問他是不是需要一些資金，他說是需要錢。我說需要錢干什么？他說我需要錢再買一批飛機，我說你需要多少錢？他說我需要3000萬美元。我問你3000萬美元能給多少股權，他說了一個比例，我說很好啊。接著我就分析他有多少架飛機，該怎么操作。我向他介紹了中國公司如果與他的公司合作的話可行的幾種模式。談了幾個小時他邀請我去他的公司看看。

第二天，他派了一架飛機接我過去，全體高管出來接。我是一個律師，但他通過跟我的交流，預感到我可能是他們公司的救星，判斷出我有這個能力。我在那里待了五個小時，看了他所有的流程，管理，軟件，很專業地跟他談話。他們非常認真地對待你，因為他們認為你是有價值的。回來以后兩個星期內我把資金給他落實了。我后來給他寫了一封信，說你我二人在我華爾街辦公室的會面將改變北美及中國公務機市場的格局，因為中國通用航空飛機只有907架，其中147架是直升機和飛艇，真正能夠投入運營的不到200架。美國通用飛機有22萬架。兩邊結合起來，是一個不得了的市場。這就是一個信息有可能變成一個產業。并購的客戶怎么找？關鍵是你得有準備，思維方式要變過來。你身邊每一個客戶都有可能是你的并購客戶，關鍵看你怎么樣思考。

至于下一步并購的熱點，我告訴你幾乎每一個產業都存在熱點。中國玩具出口急劇下降，但我有一個客戶通過我們的管道，與日本重建委員會的采購商對接上了，大量出口木屋。所以機會就在你身邊，看你會不會抓，怎么去思考。

中國現在沒有一個行業不在進行重新洗牌，如高端裝備制造業、能源、礦產資源、醫藥、零售，等等。所以你要換一個思維思考，不要老想他出了事才可以掙錢，要想如果我是客戶企業的總裁，就是CEO，我應該怎么辦，幫助客戶解決它的需求。能滿足客戶需求的人就有價值。假如能有5個人可以滿足他的需求，你得貶值。但是，如果整個要素控制在你的手里，換一個人就滿足不了客戶需求，你的價值就體現出來了。當你可以滿足他的需求，幫助他實現增值的時候，他肯定要給你相應的報酬。要律師要在幫助客戶提高商業價值的過程中實現自身的價值。這是我的理念。

律師喜歡提問題，但更重要的是找到解決問題的辦法。說NO是很容易的，在無數種NO中找到YES才是高手。每一項交易都有風險，關鍵是把交易的風險控制在一個可以把握的范圍之內。我從來不敢對客戶說絕對控制風險，但必須盡我所能把所有風險都考慮到。

問：大誠有沒有首開法律服務業上市先河的設想？如果有的話，會遇到哪些法律問題？ 答：律師事務所上市在全世界是極為鮮見的，律師事務所不具備上市的要素。上市是為了融資，律師事務所是不需要錢的，融資干什么？所以律師事務所是不會上市的，無論中國還是美國，都沒有律師事務所上市的法律和制度安排。

問：我這樣的青年律師要成為您這樣的大牌律師，要經歷哪些過程？關鍵的幾步該怎么走？ 答：很多律師夢想一夜暴富，那是不可能的。我36歲才當律師，連訴狀都不會寫。接了一個案子，晚上翻開書拼命看。青年律師要想成為大律師，必須像小學生做作業一樣，做好手頭每一個案子。每一次開庭，我準備得都極其充分，結果95%以上準備的內容用不著。我把開庭可能用上的技巧事先都考慮到了，在庭上要問的問題我都寫完了，答案是什么我都想好了，包括對方他這么答的時候我怎么說，要寫厚厚一沓準備的筆記。要成為大律師，沒有捷徑，就得慢慢來，律師是靠積累的。一下子掙200萬元，有沒有可能？有可能。但是不能指望這個，要1000元、10000元地掙。只有像小學生做作業一樣做好每一個細節，培養好的思維習慣，才可以做大事。青年律師要想成為大律師，必須要有平和的心態，要耐得住寂寞，要有一個循序漸進的過程，這是必須的。

特別聲明 此文章來源于互聯網,版權屬原作者所有，僅供學習、研究使用。

第四篇：公司及資產并購的法律實務和操作

公司及資產并購：法律實務和操作攻略

一、公司并購及其主要類型

（一）公司并購的概念

公司并購（M&A），亦稱兼并收購，是指一家或數家公司重新組合的手段，是公司資產重組的重要形式。??兼并是指兩家或更多的獨立的企業合并組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收另一家或更多的公司。收購是指一家公司用現金、股票或債券購買另一家公司的股票或資產以獲得對該公司（目標公司）本身或其資產實際控制權的行為。

并購作為資產重組的重要杠桿，具有以下作用：并購能夠在短時間內迅速實現生產集中和經營規模化；有利于減少行業內的過度競爭；與新建一個企業相比，企業兼并可以減少資本支出；有利于調整產品結構，優勢互補，促進產業結構的調整；通過債務重組和增加資本金，實現資本的優化組合。從經濟意義上講，公司并購行為的目的是為增強企業競爭能力、擴大規模經營效益、提高企業經營效率；從法律角度看，并購是一種企業產權有償轉讓的民事法律行為，是不同企業股東之間利益關系的整合。

（二）公司并購的主要類型

公司并購可以按照不同的標準進行分類，其主要類型和并購方式包括：

橫向并購，指生產或銷售相同或相似產品的公司之間的并購。橫向并購有利于迅速擴大市場份額，形成生產的進一步集中。

垂直并購，指處于產業鏈上下游或者具有縱向協作關系的公司之間的并購。垂直并購的優點除了擴大生產規模，節約共同費用的基本特性外，主要是可以使生產過程各個環節密切配合，加速生產流程，縮短生產周期，節約資源和能源。

復合并購，指同一行業橫向并購與垂直型并購相結合的公司并購，或不同行業的公司之間的并購。復合并購是公司發展戰略和多元化經營戰略組合，有利于實現經營的多元化。

現金收購，指以現金作為并購目標公司的支付方式。

換股收購，指收購公司直接向目標公司的股東發行股票，以換取目標公司的股票或資產。換股收購的結果是收購方取得了目標公司的大部分或者全部股票/資產，從而成了目標公司的控股股東，目標公司的一些原股東也成了收購方的新股東。這種方式避免了收購所需要的巨大現金壓力，但股票換股比率的確定比較困難，特別是已上市公司的股票價格瞬時變動，確定股票換股價格和比率是一個非常復雜的過程。

杠桿收購（leveraged ???buyout），又稱舉債收購或融資收購，是指收購方以目標公司資產及未來收益作抵押進行融資或者通過其它方式大規模融資借款對目標公司進行收購。

承擔債務式兼并，這是面臨破產企業得以債務重組的一種兼并方式。在被兼并企業資不抵債時，兼并企業并不需要用資金，而只是承擔企業債務即可。被兼并企業債務根據國家有關政策和債權人的同意，可以停息、免息，有的可以用國家呆帳準備金核銷，同時，償還被兼并企業債務可以推遲3～5年等。

協議收購國家股和法人股，這是我國收購上市公司的主導方式。我國的上市公司股權被分割成國家股、法人股和社會流通股，一般而言國家股和法人股占公司股權的大部分，且不能在證券市場上流通，收購方不可能通過收購社會流通股的方式達到控制上市公司的目的，協議受讓國家股和法人股可成為上市公司控股股東。

并購重組“包裝上市”，即通過兼并收購、控股若干企業，并將這些企業重組，將其部分資產分離，組建一家資產優良公司上市。通過該上市公司在證券市場上籌集資金，改善資產狀況，擴充經營規模，提高競爭能力和盈利水平。

買殼上市，即通過收購上市公司(殼公司)，然后增資配股方式籌集資金，再以反向兼并的方式注入收購企業自身的有關業務及資產，最終收購公司達到間接上市的目的。在買殼上市交易中，收購公司并不是看上目標公司的有形資產和業務發展前景，而是看上目標公司的資本融資渠道。

借殼上市，上市公司的控股股東將自己或相關企業的優質資產注入該上市公司，以達到借殼上市的目的。

每個并購項目應該采取何種方式？這取決于許多現實的因素。因為公司并購是一項復雜、精細的技術工作，并購不僅需要仔細的經濟考量，還需要履行許多的法律義務，一次成功的并購一定是在多種專業人士共同參與下、經過審慎決策和精心操作的結果。

二、公司并購的基本法律要件和規則

公司并購不僅需要健全的市場體制作為基礎，還需要完善的法律環境進行規制。雖然目前我國還沒有形成完善的并購法律體系，但已有許多企業并購的法律規定散見于眾多的規范化文件中，這些法規主要包括：《公司法》 及其配套法規、《證券法》及其配套法規、《關于企業兼并的暫行規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》，等等。這些法律法規雖然立法層次不一，具體規定還存在某些矛盾之處，但已形成了以《公司法》為“母法”中國公司并購的初步法律框架。下面我們將以公司法為基礎，結合其他法律規定，簡要介紹中國公司并購的法律要件。介紹將按照如下順序進行：先介紹有限責任公司并購的基本法律要件，其次股份有限公司（尤其是上市公司）并購的法律要件，然后介紹兩種特殊的并購：涉及國有資產的公司并購和具有涉外因素的公司并購，最后介紹一些可供選擇的公司并購方式和公司并購的一般流程。

（一）有限責任公司并購的法律要件

《公司法》第七章專門規定公司合并與分立，這一章節的規定與該法中的股份/股票轉讓的相關規定構成了中國公司并購的基本法律框架。概括起來，其主要內容包括以下規定：公司并購協議及其生效條件、公司債務的通知/公告程序、目標公司或合并雙方公司的解散清算程序、資產轉讓與公司設立/變更登記程序。

公司并購從本質講是企業產權有償轉讓的民事法律行為，一般而言是建立在合并各方之間的有效契約基礎之上。《公司法》第184條第三款規定，公司合并應當由合并各方簽訂合并協議。《公司法》第182條規定，公司合并或者分立，應當由公司的股東會作出決議。因此，公司合并應該采取書面合同形式，并購合同的生效條件之一是股東會和董事會以書面決議形式同意合并。

合并合同得到合并各方股東會同意后，合并各方還應該履行債務通知義務。在向債權人發出的通知中一般要包含債務承擔的方式，而債權人有權要求合并各方清償債務或者提供相應的擔保。合并各方不履行債務通知義務，不清償債務或者不提供相應擔保，公司并購是無法履行的。

公司合并可以采取吸收合并與新設合并兩種形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目標公司法人資格消失，因此需要辦理公司注銷解散程序；采取新設合并形式的，合并各方法人主體地位共同消失，需要辦理合并各方公司的解散和資產清算程序，與此同時，還需要辦理合并以后新成立的公司的設立程序。

公司合并之后，合并各方還應該辦理相關的法律手續，比如，產權過戶轉讓手續，股東身份變更手續，公司注冊資金增減手續，公司經營范圍變更，等等。另外，公司合并后，應重新辦理稅務登記手續，合并后的企業財務報表應獲得稅務部門的認可。

合并是公司并購的方式之一，另一種方式是通過控制目標公司股權從而控制目標公司。這種類型的公司并購，其適用的法律規定是公司股權轉讓和增資的相關規則。采取股權轉讓方式并購的，至少需要取得目標公司股東批準和董事會決議，股份轉讓后還應該辦理股東變更登記；采取新增股份并購的，應該辦理注冊資本變更登記和股東變更登記。無論采取上述哪種形式的股權并購，如果引起法人代表或其它公司登記注冊信息變更的，應當辦理相關變更手續。

（二）股份有限公司并購的法律要件

有限責任公司并購的法律要件一般都適用于股份有限公司并購，通過并購使得公司發生合并的，都需要股東大會和董事會的決議批準，都要公告債務、通知債權人，都要進行必要的變更登記。但上市股份有限公司的并購還涉及到更多的其它法律管制，并購各方需要履行更多的法律義務，這些法律義務主要包括：報批、信息披露、要約收購，等等。上市股份有限公司的并購一般采取股權收購與資產收購兩種方式進行，不同的并購形式有不同的法律要求。下文討論上市公司并購的一般規則。

1、資產收購

資產收購指收購公司購買目標公司的全部或者主要資產。收購方一般要承擔目標公司的原有債權債務及法律風險。資產收購所需要的行政審批相對較少，但資產過戶交割手續、稅務處置較為復雜。

資產收購可以分為重大資產收購與非重大資產收購。上市公司重大資產收購是指購買、出售、置換入公司資產凈額、資產總額或主營業務占上市公司凈資產、總資產或主營業收入的50%以上的交易。重大資產收購需要董事會、股東大會審批，股東大會的決議文本應該報中國證監會及上市公司所在地中國證監會派出機構審核，同時向證交所報告，并公告產權變動信息。資產收購超過70%的，還需要證監會股票發行審核委員會審核。非重大資產收購不需要證監會的審批，一般只需要董事會和股東大會的審批。

2、股權收購

上市公司的并購通常可按股權收購的方式進行。按中國法律規定，股權收購至少要遵循如下幾個基本規則：

1）股票交易必須在依法設立的證券交易所內進行；

2）發起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年內不得轉讓，??公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股票，并在任職期間內不得轉讓。

3）通過證券交易所的證券交易，投資者購買一個上市公司已發行的股票的百分之五之后，應當在該事實發生之日起三日內，向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規定的期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有一個上市公司已發行的股票的百分之五后，通過證券交易所的證券交易，其所持該上市公司已發行的股份比例每增加或者減少百分之五，應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后二日內，不得再行買賣該上市公司的股票。

4）除了外國和香港、澳門、臺灣地區的個人持有的公司發行的人民幣特種股（B股）和在境外發行的股票外，任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發行在外的普通股。

股權并購又可以通過購買已發行股票與發行新股兩種方式進行，前者是通過收購目標公司現有股權的方式獲得對目標公司的控制，后者是通過擴大目標公司總資本，并使得收購公司獲得目標公司的控股地位，從而獲得對目標公司的控制。

3、通過發行新股方式進行公司并購

通過發行新股方式進行公司并購的，一般采取目標公司向收購公司定向增發新股的方式進行。為此目標公司必須符合以下發行新股條件：前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上；公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。發售新股要經過如下的程序；股東大會就新股種類及數額、新股發行價格、新股發行的起止日期、向原有股東發行新股的種類及數額等事項作出決議；證券承銷商與公司董事會就新股發行方案達成一致后，向證監會推薦；董事會向證監會或省級政府申請批準；發行新股的申請獲得批準后，應當公告招股說明書；公司發行新股募足股款后，必須向公司登記機關辦理變更登記，并公告。

4、通過購買已發行股票方式進行公司并購

通過購買已發行股票方式進行公司并購的，自取得目標公司的控制權之日起,收購人六個月內不得轉讓所持有的被收購的上市公司的股票。通過要約收購或者協議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換。收購上市公司的行為結束后，收購人應當在十五日內將收購情況報告國務院證券監督管理機構和證券交易所，并予公告。

5、協議收購與要約收購上市公司

定向收購上市公司一般采取協議收購方式，收購人應當在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，并對上市公司收購報告書做出摘要提示性公告。?中國證監會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協議。

要約收購僅適用于對上市公司公眾股的收購。在收購人持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的百分之三十時，應當在該事實發生的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并做出公告。未按照規定履行報告、公告義務的，收購人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的百分之三十之后，收購人再增持股份或者增加控制的，應當以要約收購方式向該公司的所有股東發出收購其所持有的全部股份的要約——除非收購人的豁免申請被證監會同意。要約期限為30-60日，要約不得撤回，經過證監會的審批后，可以更改。?收購人在其收購要約期限內，不得采取要約規定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。

收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之七十五以上的，該上市公司的股票應當在證券交易所終止上市交易。收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購-——是否出售其持有的股票的選擇權歸于仍然持有該公司股票的小股東，只要這些小股東行使選擇權，持有該公司90%以上股票的大股東就有義務按照要約收購的條件收購。無論《證券法》還是《上市公司收購管理辦法》都沒有規定小股東行使選擇權的期限，但是，按照一般的商業原則，小股東的選擇權的行使期間不可能是無限的，如果在合理的期限內小股東不行使選擇權，則該權利可能會喪失。

三、涉及國有資產的公司并購

企業國有資產屬于國家所有，由國務院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責。綜合《公司法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《股份有限責任公司國有股權管理暫行辦法》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《企業國有產權向管理層轉讓管理暫行辦法》、《企業國有資產評估管理暫行辦法》、《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業暫行規定》等相關法規的規定，涉及國有資產的公司并購可以歸納為以下幾 個環節：并購的報批程序、資產評估程序、轉讓資產的定價方式、并購合同的形式要件。

并購的報批程序 國有獨資公司的董事會可以針對公司并購事宜作出書面決議，如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分立，必須由其所屬國有資產監督管理機構決定，其中，重要的國有獨資公司合并、分立應該報同級政府批準。國有獨資公司的重大資產處置，應該報其所屬的國有資產監督管理機構批準。國有控股公司、國有參股公司的國有資產轉讓，由其所屬的國有資產監督管理機構決定是否批準。轉讓企業國有產權致使國家不再擁有控股地位的，應當報其所屬國有資產監督管理機構的同級人民政府批準。國家股轉讓數額較大，涉及絕對控股權及相對控股權變動的，須經國家國有資產監督管理機構及有關部門審批。向境外轉讓國有股權的（包括配股權轉讓）報國家國有資產監督管理機構和商務部的審批。

資產評估程序出售國有資產都應進行資產評估，以評估的價格作為并購的基準價格。《企業國有資產評估管理暫行辦法》對國有資產的評估程序、備案程序進行了明確規定。

轉讓資產的定價方式國有資產的轉讓及定價方式有形式要求，即必須在正式的產權交易中心掛牌進行。即要求國有資產轉讓必須通過公開的方式征集受讓方。當征集的受讓方為兩個以上時，應該通過拍賣、招投標方式定價，當征集只產生一個受讓方的情況下，采用協議方式定價。國有資產的轉讓價格一般不能低于評估價格的90%，當轉讓價格低于評估價格的90%時，應獲得其所屬國有資產監督管理機構或其同級政府的批準后方可繼續進行。

并購合同的強制條件

轉讓企業國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應在簽訂產權轉讓合同中明確轉讓方與受讓方協商同意的企業重組方案，包括在同等條件下對目標公司職工的優先安置方案等等。

四、涉外因素的公司并購

公司并購中的涉外因素包括：外國投資者并購境內企業和境內企業境外并購。

（一）外國投資者并購境內企業

1、外國投資者并購境內企業必須符合中國的產業政策。根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》，外國投資者并購境內企業，指通過并購使境內公司（內資企業）變更為外商投資企業，包括外商投資企業（中國法人）并購內資企業。所以，并購當事人中的外國法人、外國自然人、外商投資企業都屬于外國投資者。根據中國的產業政策，在某些行業，外國投資者直接或間接持有并購目標公司的股份比例受到限制。《外商投資產業指導目錄》規定，在有些產業，外商投資公司“限于合資、合作”、有些產業必須“中方控股”或者“中方相對控股” ；不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位。《關于外商投資企業分立于合并的規定》 第19條規定，與公司合并的中國內資企業已經投資設立的企業，成為合并后公司所持股的企業，應當符合中國利用外資的產業政策要求和《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》，合并后的公司不得在禁止外商投資產業的企業中持有股權。

2、外國投資者并購境內企業需要行政審批。根據《指導外商投資方向規定》，外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。外商投資項目按照項目性質分別由發展計劃部門和經貿部門審批、備案。外商投資企業的合同、章程由外經貿部門審批、備案。其中，限制類項目由國務院發展計劃部門和經貿部門審批，鼓勵和允許類項目由省、自治區、直轄市及計劃單列市人民政府的相應主管部門審批，同時報上級主管部門和行業主管部門備案，項目的審批權不得下放。投資額特別巨大的項目，一般還需要中央有關部門的批準。

3、禁止行業壟斷。《關于外商投資企業合并與分立的規定》和《外國投資者并購境內企業的暫行規定》都有反對行業壟斷的規定。這些法規授權商務部、國家工商行政管理總局調查并購過程中的壟斷問題，并有權依據調查結果決定是否批準并購方案。境內企業、相關政府職能部門、行業協會也可以向商務部和國家工商行政管理總局申請進行壟斷調查。反壟斷調查的主要項目包括：并購當事人的資產規模、市場占有率、并購涉及到的關聯行業數量等。同時，還對并購當事人進行了擴大解釋，并購當事人包括外國投資者及其關聯企業。

（二）、境內企業境外并購

近年來，越來越多的中國企業開始向境外市場擴張，境內企業海外并購存在如下規制。

1、境內企業從事境外并購活動需要商務部或省級商務主管部門的審批。根據《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》規定，境外投資包括我國企業通過新設（獨資、合資、合作等）、收購、兼并、參股、注資、股權置換等方式在境外設立企業或取得既有企業所有權或管理權等權益。境外投資開辦企業需要審批，除了金融企業以外，境內企業境外投資的審批權在商務部和省級商務主管部門，其中，商務部主管中央企業的境外投資審批和非中央企業在美國、日本、新加坡等國的境外投資審批，其余的境外投資由省級商務主管部門負責審批。

2、不予許可的境外并購。商務部有權認定不予許可境外并購，通常有如下情形：危害國家主權、安全和社會公共利益的；違反國家法律法規和政策的；可能導致中國政府違反所締結的國際協定的；涉及我國禁止出口的技術和貨物的；東道國政局動蕩和存在重大安全問題的；與東道國或地區的法律法規或風俗相悖的；從事跨國犯罪活動的。

3、許可基本程序。企業首先應向商務部或者省級商務主管部門申請，商務部受理后進行法定項目的審查，并征求駐該國使領館商務參贊意見，核準后頒發《境外投資批準證書》。

4、企業境外并購的前期報告制度。根據《企業境外并購事項前期報告制度》，企業在確定境外并購意向后，須及時向商務部及省級商務主管部門和國家外匯管理局及地方省級外匯管理部門報告。國務院國有資產管理委員會管理的企業直接向商務部和國家外匯管理局報告；其他企業向地方省級商務主管部門和外匯管理部門報告，并由地方省級商務主管部門和外匯管理部門分別向商務部和國家外匯管理局轉報。

5、企業境外并購的外匯管理。企業必須在境外并購審批前向外匯管理部門提交外匯來源證明和所在國的外匯管理政策；然后辦理外匯登記和匯出手續；同時企業還應該交納匯出外匯數額5%的利潤保證金；在當地會計終結后6個月內企業應該向外匯管理部門報告其會計報告。

五、公司并購的操作流程和攻略

完整的公司并購過程應該包括三大階段：并購準備階段、并購實施階段、并購整合階段，其一般操作流程如下圖所示：

（一）并購的準備階段

在并購的準備階段，并購公司確立并購攻略后，應該盡快組成并購班子。一般而言，并購班子包括兩方面人員：并購公司內部人員和聘請的專業人員，其中至少要包括律師、會計師和來自于投資銀行的財務顧問，如果并購涉及到較為復雜的技術問題，還應該聘請技術顧問。

并購的準備階段，對目標公司進行盡職調查顯得非常重要。盡職調查的事項可以分為兩大類：并購的外部法律環境和目標公司的基本情況。

并購的外部法律環境

盡職調查首先必須保證并購的合法性。直接規定并購的法規散見于多種法律文件之中，因此，并購律師不僅要熟悉公司法、證券法等一般性的法律，還要熟悉關于股份有限公司、涉及國有資產、涉外因素的并購特別法規。（關于這些法規的名稱，可以參看本文的注釋）除了直接規定并購的法規以外，還應該調查反不正當競爭法、貿易政策、環境保護、安全衛生、稅務政策等方面的法規。調查時還應該特別注意地方政府、部門對企業的特殊政策。

目標公司的基本情況

重大并購交易應對目標公司進行全面、詳細的盡職調查。目標公司的合法性、組織結構、產業背景、財務狀況、人事狀況都屬于必須調查的基本事項。具體而言，以下事項須重點調查：

1、目標公司的主體資格及獲得的批準和授權情況。首先應當調查目標公司的股東狀況和目標公司是否具備合法的參與并購主體資格；其次，目標公司是否具備從事營業執照所確立的特定行業或經營項目的特定資格；再次，還要審查目標公司是否已經獲得了本次并購所必需的批準與授權（公司制企業需要董事會或股東大會的批準，非公司制企業需要職工大會或上級主管部門的批準，如果并購一方為外商投資企業，還必須獲得外經貿主管部門的批準）。

2、目標公司的產權結構和內部組織結構。目標企業的性質可能是有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業、或者合伙制企業，不同性質的目標企業，對于并購方案的設計有著重要影響。

3、目標公司重要的法律文件、重大合同。調查中尤其要注意：目標公司及其所有附屬機構、合作方的董事和經營管理者名單；與上列單位、人員簽署的書面協議、備忘錄、保證書等等。審查合同過程中應當主要考慮如下因素：合同的有效期限；合同項下公司的責任和義務；重要的違約行為；違約責任；合同的終止條件等等。

4、目標公司的資產狀況。包括動產、不動產、知識產權狀況，以及產權證明文件，特別要對大筆應收賬款和應付賬款進行分析。有時在合同簽訂之后還需要進一步的調查工作。調查結果有可能影響并購價格或其它全局性的問題。

5、目標公司的人力資源狀況。主要包括：目標公司的主要管理人員的一般情況；目標公司的雇員福利政策；目標公司的工會情況；目標公司的勞資關系等等。

6、目標公司的法律糾紛以及潛在債務。

對目標公司的盡職調查往往是一個困難和耗費時間的過程。并購方案則至少應當包含以下幾方面的內容：準確評估目標公司的價值；確定合適的并購模式和并購交易方式；選擇最優的并購財務方式；籌劃并購議程。

（二）并購的實施階段

并購的實施階段由并購談判、簽訂并購合同、履行并購合同三個環節組成。

談判 并購交易的談判的焦點問題是并購的價格和并購條件，包括：并購的總價格、支付方式、支付期限、交易保護、損害賠償、并購后的人事安排、稅負等等。雙方通過談判就主要方面取得一致意見后，一般會簽訂一份《并購意向書》（或稱《備忘錄》）。《并購意向書》大致包含以下內容：并購方式、并購價格、是否需要賣方股東會批準、賣方希望買方采用的支付方式、是否需要政府的行政許可、并購履行的主要條件，等等。此外，雙方還會在《并購意向書》中約定意向書的效力，可能會包括如下條款：排他協商條款（未經買方同意，賣方不得與第三方再行協商并購事項）、提供資料及信息條款（買方要求賣方進一步提供相關信息資料，賣方要求買方合理使用其所提供資料）、保密條款（并購的任何一方不得公開與并購事項相關的信息）、鎖定條款（買方按照約定價格購買目標公司的部分股份、資產，以保證目標公司繼續與收購公司談判）、費用分擔條款（并購成功或者不成功所引起的費用的分擔方式）、終止條款（意向書失效的條件）。

簽訂并購合同

并購協議應規定所有并購條件和當事人的陳述擔保。并購協議的談判是一個漫長的過程，通常是收購方的律師在雙方談判的基礎上拿出一套協議草案，然后雙方律師在此基礎上經過多次磋商、反復修改，最后才能定稿。并購協議至少應包括以下條款：

1、并購價款和支付方式。

2、陳述與保證條款。陳述與保證條款通常是并購合同中的最長條款，內容也極其繁瑣。該條款是約束目標公司的條款，也是保障收購方權利的主要條款。目標公司應保證有關的公司文件、會計帳冊、營業與資產狀況的報表與資料的真實性。

3、并購合同中會規定的合同生效條件、交割條件和支付條件。并購合同經雙方簽字后，可能需要等待政府有關部門的核準，或者需要并購雙方履行法律規定的一系列義務（如債務公告、信息披露等等），或者收購方還需要作進一步審查后才最后確認，所以并購合同不一定馬上發生預期的法律效力。并購雙方往往會在合同中約定并購合同的生效條件，當所附條件具備時，并購合同對雙方當事人發生法律約束力。為了促成并購合同的生效，在并購合同中往往還需要約定在合同簽訂后、生效前雙方應該履行的義務及其期限，比如，雙方應該在約定期限內取得一切有權第三方的同意、授權、核準，等等。

4、并購合同的履行條件。履行條件往往與并購對價的支付方式聯系在一起，雙方一般會約定當賣方履行何種義務后，買方支付多少比例的對價。

5、資產交割后的步驟和程序。

6、違約賠償條款。

7、稅負、并購費用等其他條款。

履行并購合同

履行并購合同指并購合同雙方依照合同約定完成各自義務的行為，包括合同生效、產權交割、尾款支付完畢的。一個較為審慎的并購協議的履行期間一般分三個階段：合同生效后，買方支付一定比例的對價；在約定的期限內賣方交割轉讓資產或股權，之后，買方再支付一定比例的對價；一般買方會要求在交割后的一定期限內支付最后一筆尾款，尾款支付結束后，并購合同才算真正履行結束。

（三）并購整合階段

并購的整合階段主要包括財務整合、人力資源整合、資產整合、企業文化整合等方面事務。其中的主要法律事務包括：

1、目標公司遺留的重大合同處理；

2、目標公司正在進行的訴訟、仲裁、調解、談判的處理；

3、目標公司內部治理結構整頓（包括目標公司董事會議事日程、會議記錄與關聯公司的法律關系協調等等）；

4、依法安置目標公司原有工作人員。

公司并購是風險很高的商業資產運作行為，操作得當可能會極大提升資產質量，提高企業的競爭力，帶來經濟收益，操作不當則會使當事人陷入泥潭而難以自拔。因此，公司在決定采取并購策略進行擴張之前，一定要經過審慎的判斷和嚴密的論證；在并購的操作過程中，一定要仔細設計每一個并購階段的操作步驟，將并購交易可能的風險降低在最低限度之內。

第五篇：公司并購法律盡職調查之律師實務

公司并購法律盡職調查之律師實務

知己知彼，百戰不殆”，來源于《孫子·謀攻》中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來，這一具有普遍意義的基本規律現早已被運用到激烈的商業競爭中來。現在，企業之間競爭講究的是對實際情況詳細、準確、全面、深入的了解，而后進行周密嚴謹的分析，最后作出切合企業實際情況的戰略和應對措施。而律師在服務商業活動中，經常性的被委托方安排去從事一項“知彼”的工作，這個工作就叫法律盡職調查。下面本文將著重探討其中比較常見的一種法律盡職調查，即公司并購中的法律盡職調查。

按照目前通說，公司并購是指合并（或兼并）與收購的合稱，合并分為吸收合并與新設合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目標公司），目標公司不復存在；新設合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復存在。收購又分股權收購和資產收購，是指一家公司收購目標公司的股權或資產，目標公司仍然存在。所以，公司并購中的法律盡職調查一般指委托方（調查方）擬進行上述并購計劃或交易，委托律師事務所，聘請律師對有關方（目標公司）的有關資料、文件、信息等，從法律角度就目標公司設立和存續、股權結構、歷史沿革、法人治理、資產狀況、對外投資（投資控股、參股子公司、其他投資）、業務經營、債權債務、重大合同、關聯交易、勞動人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處罰等方面進行分析和判斷，并出具盡職調查報告的一種活動。

下面筆者就律師從事法律盡職調查的幾個重點方面歸結如下：

法律盡職調查的方法

1、獨立調查。獨立調查是指以律師身份向有關政府部門或單位查詢目標公司工商信息及其資產、項目等情況，獨立調查所獲資料系政府部門提供，可信度較高，可以核查、驗證目標公司提供資料的真實性。其一般會涉及下列部門：

（1）向工商行政管理部門查詢目標公司設立、變更、年檢、法人治理結構等相關工商登記資料；

（2）向房地產管理部門查詢房地產開發項目、房屋狀況及產權人信息、房地產他項權情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門查詢土地權屬情況；向規劃管理部門查詢建設用地規劃、建設工程規劃等；向建設管理部門查詢建筑工程許可情況等；

（3）向車輛、船舶管理部門查詢車輛、船舶信息；

（4）向證券登記有限公司查詢股票名稱、數量、權利限制等信息；

（5）從中國人民銀行打印目標公司貸款卡信息，查詢目標公司銀行貸款、對外擔保等情況。

現場調查

（1）進駐目標公司所在地現場調查；

（2）通過對目標公司董事、高管、職能部門負責人等人員訪談，了解目標公司經營業務、組織架構、管理制度和規章等情況；

（3）就查閱的相關文件資料中所涉及的問題，及時向負責人員提出疑問，并獲得回復、確認；

與其他中介同步開展工作，并與其溝通、探討，進一步獲取信息。諸如財務顧問、審計、評估等專業中介機構及其工作人員。

二、法律盡職調查的步驟

（1）了解客戶的收購方案、理解收購意圖、領會收購戰略；

（2）結合收購方案查閱和檢索相關法律法規，主要包括對目標公司所從事經營業務所述行業的相關法律法規；

（3）根據收購方案確定盡職調查的對象和范圍；

（4）開具盡職調查清單；

（5）開展現場調查；

（6）根據交易方案、目標公司特點確定重點關注問題；

（7）編寫盡職調查報告。

三、法律盡職調查的主要內容

1、目標企業的主體資格、并購的授權與批準的審查

（1）目標企業的設立審批、申請文件及登記文檔、營業執照、驗資證明（報告）；

（2）目標企業登記事項，歷次變更、變動情況的合法合規性；

（3）目標企業成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；

（4）目標企業年審情況及是否有影響目標企業合法存續的重大法律障礙，如吊銷、注銷；

（5）目標企業經營中依法應取得的資質、認證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；

（6）本次并購交易是否已取得合法有效的授權和批準，對并購條件是否存在限制性要求。

2、目標企業股權結構和股東出資的審查

（1）目標企業當前的股權結構及合法性；

（2）目標企業股權結構的變革過程及其合法性；

（3）目標企業股權是否存在爭議、混亂、矛盾與不清晰；

（4）目標企業各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規定，包括：出資方式；出資比例與數額；是否有虛報注冊資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財產的權屬；用于出資的有形財產是否經評估作價；用于出資的有形財產是否移交及過戶；用于出資的無形資產的歸屬及權屬證書；用于出資的無形資產的類別；用于出資的無形資產的剩余有效期；用于出資的無形資產評估作價；用于出資的無形資產移交及過戶；有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產的權屬爭議，有無潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無形資產是否被抵押、質押、目前狀況；出資是否履行了法定手續。

（5）目標企業對外投資情況包括：設立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。

（6）目標企業股本變動及相應合同、章程、決議、批文、變更登記情況；

（7）目標企業及其關聯企業的兼并、分立、合并、破產、清算情況。

3、目標企業章程的審查

（1）章程內容的合法性、完整性，現行章程及曾生效的章程；

（2）章程是否履行了必要的批準手續及是否在公司登記機構登記備案；

（3）章程內容中是否有反收購條款，如有，則查明具體內容；

（4）章程內容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應手續；

（5）章程內容是否有超級多數條款，并評估其意義；

（6）章程內容是否有董事會分期、分級選舉條款，禁止更換董事條款，并評估其意義；

（7）章程內容是否有特別授權條款，并評估其意義；

（8）章程內容是否有特別程序條款，并評估其意義；

（9）章程內容是否有影響企業并購的其他特別規定，如高薪補償被辭退的高管人員、股東權利計劃等。

4、目標企業財產權利的審查

（1）目標企業土地使用權性質、使用權歸屬及證書與實際是否相符；

（2）目標企業房產權歸屬及證書與實際是否相符；

（3）目標企業主要機械設備、設施的相對性及與實際是否相符；

（4）目標企業專利類別、數量、權屬、存續及剩余有效期；

（5）目標企業商標類別、數量、適用大類、權屬、存續；

（6）目標企業版權類別、數量、權屬、存續；

（7）目標企業其他無形資產情況；

（8）目標企業資產抵押、質押情況；

（9）目標企業租賃的性質、類別、期限；

（10）目標企業車輛類別、產權歸屬、年檢、車況及使用年限、保險；

（11）目標企業其他財產的清單、產權歸屬現狀等；

（12）目標企業財產保險情況；

（13）目標企業經營性資產評估報告；

（14）目標企業財務會計報表、資產評估報告。

5、目標企業重大合同及債權債務的審查

（1）目標企業重大合同的主體及內容的合法性、有效性；

（2）目標企業重大合同在目標企業控制權改變后是否仍然有效或合同約定是否產生變更；

（3）目標企業重大合同中是否存在純義務性條款或其他限制性條款；

（4）目標企業重大合同有關解除、終止合同的約定對并購會產生何種影響；

（5）目標企業對外擔保合同的具體情況及主合同履行情況；

（6）目標企業債權的性質、合法性、有效性、數量及實現債權的障礙；

（7）目標企業債權質量狀況；

（8）目標企業債務性質，合法性、有效性，數量及履行情況；

（9）目標企業債務償還期限、附隨義務及債權人對其是否有特別限制；

（10）目標企業貸款文件、貸款數額、還款期、逾期利息及罰金情況；

（11）目標企業外債情況、合法性、批文及登記證明；

（12）目標企業外債擔保文件、履約保證書情況及批準登記手續；

（13）目標企業資產抵押、質押清單及文件、債務履行情況；

（14）目標企業負債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；

（15）目標企業及分支機構、子公司財產保險情況（包括保險人、險種、保額、有效期、保險范圍、理賠額）、正在進行及可能的保險索賠或爭議。

6、目標企業爭議與解決情況的審查

（1）目標企業是否有已發生法律效力的法院判決、裁定、調解書或仲裁裁決，案由、目標企業的地位及執行情況；

（2）目標企業是否有正在進行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結果；

（3）目標企業是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結果；

（4）目標企業是否有因為環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而受到相應行政處罰、執行情況；

（5）目標企業是否有因環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而正接受相應行政調查，調查進展情況及可能的結論和處罰結果；

（6）目標企業是否有因環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而被進行相應調查和處罰的潛在可能性，可能的結論及處罰結果；

（7）目標企業正在進行的或已受到警告的政府調查（國內外）情況，有關文件，已作出的有強制力的決定、裁定、執行令等；

（8）目標企業與他人自行和解、調解、協議取得或放棄的權利、主張、要求或禁止進一步行動的情況；

（9）目標企業所收到的有關主張目標企業有專利、商標、著作權等侵權行為、不正當競爭和主張目標企業違法、違規的函件等。

7、目標企業組織結構及治理結構審查

（1）目標企業內部結構關系；

（2）目標企業內部相關職能部門及職能劃分、相互關系、負責人情況；

（3）目標企業內部治理結構設置、職能權限、相互關系、機構運行及負責人情況；

（4）目標企業是否有企業辦社會職能的機構、具體情況及經營運行和財產狀況；

（5）目標企業近三年來主要（重大）決策在程序上和實體上的有效性及相關文件；

（6）目標企業股東大會（職代會）、董事會（經理辦公會）、監事會及其規范運作情況；

（7）目標企業股東、董事、監事、經理及其他高管層人員情況；

（8）目標企業的獨立性；

（9）目標企業內部組織結構的重大變化及主要管理體制的變動；

（10）目標企業附屬機構、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業務部門及其下設機構情況。

8、目標企業人力資源狀況

（1）與目標企業有勞動合同關系的職工人數、勞動合同的期限、崗位分布及現狀；

（2）目標企業可分流人員范圍、數量及構成；

（3）病、殘、離、退職工的數量，目前狀況及相應協議和執行情況；

（4）目標企業的三險一金是否按時足額繳納；

（5）目標企業下崗失業人員的基本生活費是否按時足額發放，是否建立并持續繳納失業保險金，是否有最低生活保障制度；

（6）目標企業事實勞動關系及交叉勞動關系情況；

（7）目標企業需新簽、變更、解除、終止勞動關系的情況；

（8）目標企業職工與企業解除或終止勞動關系后，社保關系是否已接續好，相互間債權、債務關系狀況及是否已解決；

（9）目標企業停薪留職、內退、請長假、長期學習、參軍入伍、掛名、自謀職業、因私出國、女職工“三期”職工數量及目前狀況；

（10）目標企業職工持股、管理層持股狀況；

（11）目標企業職工激勵計劃情況、職工福利制度計劃安排；

（12）目標企業職代會（工會）建立及運作情況；

（13）目標企業勞動衛生、勞動安全、勞動保護、勞動保險制度建立及執行情況；

（14）目標企業職工住房制度改革情況；

（15）目標企業勞動法律、法規及政策的執行情況，有無處罰，有無潛在處罰的可能性。

9、目標企業的關聯交易與同業競爭

（1）目標企業關聯交易數量及現狀，對目標企業的影響、制約、輔助程度；

（2）目標企業關聯交易、關聯方的情況；

（3）目標企業關聯交易的合法性、交易條件的公允性；

（4）目標企業是否有關于消除或避免同業競爭的協議、承諾；

（5）股東間、股東與目標企業間、股東與目標企業客戶間的關聯交易。

10、目標企業技術、環保、產品標準及獲獎

（1）目標企業產品（服務）的技術含量大小、技術敏感性、產品（服務）對技術的依賴程度；

（2）目標企業擁有的技術的性質、來源、權屬；

（3）目標企業使用的非自有技術性質、來源、使用條件、期限；

（4）目標企業開發新產品的人員能力、設施、設備情況及科研組織情況；

（5）目標企業環保標準、排污和治理情況；

（6）目標企業目前實行的產品質量標準、級別及質量控制與檢驗系統；

（7）目標企業所獲的技術獎項、級別、類別等情況；

（8）目標企業特許經銷保護、廣告與促銷、客戶情況、競爭戰略與評價、銷售方式。

11、目標企業稅費征、減、免等優惠情況

（1）目標企業稅務登記證、登記機關及驗證情況；

（2）目標企業應納稅的稅種、稅率；

（3）目標企業各納稅申報表及完稅證明；

（4）目標企業其他稅收優惠的依據、證明文件及實施情況；

（5）目標企業財政補賠優惠的依據、證明文件及實施情況；

（6）目標企業社會保障金交納情況。

12、目標企業的經營與業務情況

（1）目標企業的經營狀況、業績、資產總額、負債總額、所有者權益；

（2）目標企業主營業務的分類、比重、市場情況；

（3）目標企業經營性資產與非經營性資產的比例分類與現狀；

（4）目標企業的經營是否有或可能會發生政府或法律、法規上的限制、管制；

（5）目標企業的主要產品狀況、主要構成、國內外主要廠家生產狀況、產品銷售率。

四、律師從事法律盡職調查需要注意的問題

1、律師應謹言慎行，恪守保密義務，與目標公司進行良好溝通

由于并購活動中目標公司作為被收購一方，心理較為“脆弱”，通常心存顧慮。所以，律師在現場查證過程中，目標公司的“態度不好”是常態，但無論如何，盡職調查律師必須保持良好、平和的心態，排除干擾，專注于調查，努力與目標公司維持良好的互動關系。另外，因并購活動本身具有極高的敏感性，為避免人心浮動，有的目標公司除最高決策層外，其他人對并購交易并不知情，盡職調查律師在現場查證過程中，即須三緘其口，守口如瓶。對調查過程中發現的問題，盡職調查律師不能妄加評論，恣意指摘，以免造成不必要的負面影響。

2、隨機應變，適時調整盡職調查策略

盡職調查過程中，一個常見而棘手的問題就是目標公司無意或有意未提供盡職調查所需的全部資料。而律師有時向公司登記機關等部門調查目標公司資料也并非一帆風順。比如工商行政部門，雖然《公司法》規定“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務”，但各地公司登記機關的做法仍是五花八門，松緊尺度不一。此外，去不動產登記機構、人民銀行等部門調查資料，則面臨更大的障礙。所以，遇到這些情況，律師應當及時調整策略，只能依賴目標公司就其財務、業務等所作的“聲明和擔保”。

3、認真撰寫每日簡報及詳盡的盡職調查報告

如前所述，盡職調查目的就是要“知彼”，就盡職調查過程中發現的問題，一則要及時披露，二則要提出相應的解決之策。盡職調查期間，律師應養成從堆積如山的資料中，翻閱、審查資料，摘抄要點，將當天調查發現的問題及時匯總、歸納、分析、研判，形成簡明扼要的日報，這樣既能點明發現的問題、蘊涵的風險及其對并購交易的影響，又能盡可能給出消弭風險之策。透過每日簡報，委托人可及時洞悉目標公司存在的問題，評估對并購交易的影響。

4、律師辦理法律盡職調查，必須清醒意識到其中蘊藉的律師執業風險，必須兢兢業業，盡職盡責，千萬不可掉以輕心。一旦法律盡職調查未盡職、未充分，給委托人造成損失，律師事務所往往面臨巨額索賠，其后果不堪設想。

本文將完，法律盡職調查是一項系統的、長期的、團隊性的工作，其作用是為了全面了解目標公司的真實情況，是并購過程中的重要一步，關系著巨額并購活動的成敗，重要性不言而喻。而律師參與其中，其實務工作也不僅只是本文所述，如有不周，盡請見諒。

作者簡介

薛

濤

中呂律師事務所合伙人，副主任；畢業于西北政法大學，法學學士；主要從事房地產、公司法律事務及合同相關法律服務。