第一篇：違法所得金額計算方法質疑

違法所得金額計算方法質疑

對于什么是違法所得，違法所得如何計算，近來各級媒體對此有不少討論，許多人發表了不少好的意見和見解。對這個問題，法律法規和司法解釋都沒有明確，過去的司法解釋甚至還出現相互矛盾的情況。如最高人民檢察院1993年12月1日在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》和最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》就是兩種截然相反的解釋。明確“違法所得數額”的含義和計算標準問題，對于保證執法統一具有重要意義。《中國醫藥報》曾于2003年11月29日法治天地中的各抒己見對違法所得的計算方法展開了討論，有“不應扣除成本說”、“區別對待說”和“扣除成本說”三種不同的觀點。《中國食品藥品監管》2006年第二期也發表了浙江省金華市食品藥品監管局陳向陽同志的《藥械行政處罰中“違法所得”如何界定？》一文，但陳向陽同志一文基本上與安徽潤天律師事務所李利同志撰寫的《部門利益與法制統一—部分藥監部門對“違法所得”數額計算方式質疑》（http://，發表于2005年8月29日）文章一致，大多內容雷同。筆者對“違法所得”金額計算方法認同不應扣除成本說，以下談談幾點粗淺的見解，望批評指正。

一、關于不應扣除成本說。該種觀點主張違法所得按違法銷售收入計算。主要依據有最高人民檢察院1993年12月1日在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》（高檢發研字〔1993〕12號），其中第二條規定：“假冒他人注冊商標，違法所得(即銷售收入，下同)數額達到下列標準的，應予立案??”，而“銷售收入”實際上就是“銷售金額”，因而該規定認同違法所得就是違法銷售收入。在藥品行政執法過程中，1989年《藥品管理法實施辦法》頒布后，衛生部發布的《關于〈藥品管理法實施辦法〉有關名詞解釋》中說明的違法所得“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”，衛生部于1992年發布的《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》第六十七條的規定：違法所得系指違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。由于該規定已被國家食品藥品監督管理局局令第38號公布的《藥品監督行政處罰程序規定》取代，因而自然廢止。但局令38號并沒有對“違法所得”進行明確，筆者認為原衛生部的規定仍然具有參考意義。浙江省食品藥品監督管理局在關于“違法所得”含義的批復（浙食藥監法[2005]40號）中明確：“紹興市食品藥品監督管理局：你局《關于‘違法所得’含義解釋的請示》（紹食藥監[2005]15號）收悉，現批復如下：《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》以及《醫療器械監督管理條例》中的‘違法所得’按照違法活動的全部營業收入（包括成本和利潤）計算。特此批復。二○○五年七月三十日。”再如《農藥管理條例》和對“違法所得”的解釋是指違法生產、經營農藥的銷售收入。《農藥管理條例實施辦法》（中華人民共和國農業部令第20號）第四十二條規定：本《實施辦法》所稱“違法所得”，是指違法生產、經營農藥的銷售收入。由于不應扣除成本說把違法收入全部沒收，也有一定部門規章依據，且達到打擊違法行為的目的。因此，不應扣除成本說更符合立法宗旨，切合藥品執法實際。

二、關于區別對待說。持此觀點的人主張對“故意生產、銷售假劣藥品，全部銷售金額為違法所得給予的沒收”，對“無過錯銷售、使用假劣藥品問題”的，“可以只沒收‘差價’部分”。持這種觀點的人把同一個行政處罰“術語”“違法所得”進行剝離，曲解成兩個概念,不僅在實際操作中難以把握，也與我國的立法精神相悖,更違背了行政處罰遵循公正、公開的原則和法律的嚴肅性，會造成執法的混亂和不公。

三、關于扣除成本說。在討論司法解釋的過程中，有人也主張違法所得數額就是行為

人非法獲利數額。最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中指出，“違法所得”是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。根據上述解釋的精神，非法經營罪當中的違法所得，應當是指非法經營行為獲利的數額。又如國家工商局1989年12月下發的《關于投機倒把案件非法所得計算方法問題的通知》，該通知明確了以進價和銷價的差額作為違法所得。但是，這種觀點有許多問題需要解決。

首先，獲利標準沒有統一，執行較為困難。如果按獲利額作為違法所得的計算依據，也就是說利潤就是違法所得。那么是按照毛利潤還是凈利潤計算？是按照經營利潤還是銷售利潤計算？法律法規并沒有明文規定。在財務核算中，會計成本的計算應該包括生產成本和期間費用。生產成本由直接材料、直接人工和制造費用組成（商業企業即進價），期間費用包括營業（銷售）費用、財務費用、管理費用等。利潤包括經營利潤、營業（銷售）利潤、利潤總額和凈利潤等。其中經營利潤=營業收入-營業成本-營業費用-營業稅金；營業（銷售）利潤=經營利潤+其他業務利潤-管理費用-財務費用；利潤總額=營業（銷售）利潤+投資收益+營業外收入-營業外支出；如果是凈利潤還應扣除企業所得稅。因此，把違法所得數額理解為非法利潤數額，既不符合立法原意，也不切合實際，達不到懲處違法行為的目的。同時由于利潤的計算標準沒有統一，各地對沒收違法所得的執行標準也必然不一致，會造成執法不公之嫌。

其次，真實利潤難以查實。由于企業會計核算的真實性，必然會影響對違法所得的計算。一方面藥監人員對會計成本的調查，法律法規并沒有賦予相應權利。《會計法》第23條規定，財政、審計、稅務、人民銀行、證券監管、保險監督等部門應當依照法律、行政法規規定的職責，對有關單位的會計資料實施監督檢查。由于無法查清實際成本，因此難以真實掌握其實際利潤。另一方面企業的成本計算存在多樣性。如果按進價和銷價的差額作為違法所得，其進價也沒有真實入帳。有的企業（一般納稅人）為了達到減少了應交稅款目的，故意增加進項稅，從而虛增了進價，減少了利潤；有的企業采取供貨方返點的方式，入帳價格高于實際進價，這些返點轉移了利潤；有的通過虛增廣告費、宣傳費等形式提高成本。因此，扣除的成本是否能真實計算清楚直接影響到認定違法所得的準確性，從而影響執法的公正。

其三，缺乏公平合理性。還是用《中國醫藥報》2003年11月29日法治天地中廣東省藥品監督管理局郭宇華同志舉的例子，當事人花100元購進假藥來賣，若尚未賣出，全部假藥依法是必須沒收的,則當事人100元的成本就不存在了；若他已售出一半收入80元,則余下未售出的藥品依法沒收,假如我們“沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元，按此計算，當事人將假藥賣出比尚未賣出便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。既然100元收入是違法的，其成本也當然是違法的。因為100元的假藥對人體不但沒有治療作用，還有害人體健康，那么100元的違法收入就必須全部沒收。有人認為，銷售假藥可以通過供貨者進行追償，筆者以為這是兩回事，不應混為一談。何況假如假劣藥品是從非法渠道購進的根本無法追償。還有人認為，如果當事人在主觀上明知其購進的是假劣藥品，藥監部門除了沒收違法所得外，還可以按照《藥品管理法》的相關規定對其處以罰款，以此來解決執法不公問題。對于沒有將假劣藥品賣出的可以少罰，對已將藥品賣出的可以多罰，筆者認為理由不充分。《行政處罰法》第27條規定，當事人有下列情形之一的，應當從輕或者減輕行政處罰：

1、主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

2、受他人脅迫有違法行為的；

3、配合行政機關查處違法行為有立功表現的；

4、其他依法從輕或者減輕行政處罰的。顯然假藥賣與不賣不是從輕或者減輕行政處罰的必然條件，雖然假藥賣出后對社會的危害要比未出售輕，從輕還是從重首先應看案件的性質，當事人是否有主觀故意。如果是主觀故意，即使未銷售也從重處罰；如果當事人并沒有主觀故意，或者是從正規渠道購進，只要有充分證

據，即使銷售了，根據《藥品管理法實施條例》第81條的規定，只沒收違法所得，可以免予其他處罰。由此可知，從重或者從輕處罰并不以是否銷售來衡量，而應依據行政處罰法和藥品管理法及其實施條例的規定。因此，上述例子用可以向供貨方追償或者由于沒有出售就少罰來解釋那30元孽利是沒有法律依據的。綜上所述，“違法所得”按照含成本計算既有相關法規、規范性文件規定，也符合立法宗旨，達到了懲治違法行為的目的。

第二篇：違法所得、貨值金額計算方法

違法所得、貨值金額計算方法

產品質量法（節選）

第七十二條

本法第四十九條至第五十四條、第六十二條、第六十三條所規定的貨值金額以違法生產、銷售產品的標價計算；沒有標價的，按照同類產品的市場價格計算。

關于實施《中華人民共和國產品質量法》若干問題的意見 關于“貨值金額”和“違法所得”、“違法收入”的計算問題

按照《產品質量法》的規定，貨值金額是指當事人違法生產、銷售產品的數量(包括已售出的和未售出的產品)與其單件產品標價的乘積。對生產的單件產品標價應當以銷售明示的單價計算；對銷售的單件產品標價應當以銷售者貨簽上標明的單價計算。生產者、銷售者沒有標價的，按照該產品被查處時該地區市場零售價的平均單價計算。本法所稱違法所得是指獲得的利潤。

《產品質量法》第六十一條、第六十七條規定的違法收入，指違反法律規定從事運輸、倉儲、保管，提供制假技術，向社會推薦產品以及進行產品的監制、監銷等違法活動所獲得的全部收入。

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（節選）第二條

刑法第一百四十條、第一百四十九條規定的゛銷售金額〞，是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。

偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部１９９７年４月２２日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。

多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算。技監局法發第〔1990〕485號 技術監督行政案件中“違法所得”、“非法收入”如何理解、如何計算？

一、《計量法》、《標準化法》和《工業產品質量責任條例》等法律、法規中所說的“違法所得”或“非法收入”，是指當事人從事違反國家法律、法規規定的活動（即實施了國家法律、法規所禁止的行為或未履行法定義務）所獲得的財物。

二、“違法所得”、“非法收入”的情況千差萬別，在實施過程中，應當以違法事實為根據，具體情況具體分析，不得隨意推算或估算。

三、有關技術監督行政案件“違法所得”、“非法收入”按以下方法確定：

（一）當事人違法所獲得的全部財物為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a?q式中，S為違法所得或非法收入，a為銷售單價，q為銷售量；

（二）當事人違法所獲得的全部財物中扣除應當扣除的部分，為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a?q-β式中，β為應當扣除的部分；

（三）對于使用不合格計量器具、破壞計量器具準確度或者偽造數據的，其“違法所得”以標稱值與實際值之差計算。

四、計算“違法所得”或“非法收入”應當注意以下幾點：

（一）凡違法銷售量能夠以批次或時間確定的，以批次或時間計；不能以批次或時間確定的，以現場檢查出的數量計。

（二）應當扣除的部分，可以是生產者的產品生產成本或經銷者的商品進價部分。

（三）產（商）品已經售出，貨款尚未收到的，也應當計入“違法所得”或“非法收入”。

（四）在作出行政處罰前，當事人已經繳納稅款的，或者已退貨、退款、賠償的，計算“違法所得”或“非法收入”時，應當予以扣除。（1995）技監法便字第028號

《產品質量法》所說的“違法所得”是否適用該《意見》？對于在作出行政處罰前，行政相對人已繳納稅款的如何計算違法所得？ 1．《關于技術監督行政案件“違法所得”、“非法收入”的計算意見》（技監局法發〔1990〕485號，以下簡稱《計算意見》），是我局為規范各級技術監督部門行政執法活動，保證行政處罰體現合理性原則而制定的內部規范性文件。

2．全國人大常委會在《產品質量法》制定過程中明確，該法所稱“違法所得”要具體情況具體分析，可以是違法產品的經營額、銷售額或者獲利額。據此，我局印發的“關于做好《產品質量法》行政執法工作的通知”（技監局法函〔1992〕382號）明確要求各級技術監督部門適用《產品質量法》確定和計算“違法所得”時執行《計算意見》。3．《計算意見》第四條

（四）項是體現行政處罰合理性原則的具體規定，對于行政相對人能夠提供已交納稅款證據的，在計算違法所得時，應當予以扣除。行政相對人未提供已交納稅款證據的，行政處罰則不考慮扣除稅款問題。

技術監督局法發[1992]491號

在辦理技術監督行政案件過程中，經查證屬實后確認相對人有下列情況之一的，可以認定其全部經營額為“違法所得”、“非法收入”：

（一）相對人故意違法的

（二）生產、銷售、進口的產品屬于劣質品，即產品危害人體健康，人身、財產安全，或主要性能指標達不到標準規定要求，失去原有使用價值等情況的；

（三）法律、法規、規章明確規定對產品予以沒收，或監督銷毀的。

本文來自: 中國質量熱訊社區 [url]http://bbs.cnqol.com[/url]中國質量熱訊-質量技術監督人士的網絡家園!

第三篇：違法所得計算方法

衛生部出臺《餐飲服務食品安全監督管理辦法》（衛生部71號令），第四十四條規定：本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。

《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，該《辦法》第二條規定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”第四條：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。”

國家質檢總局發布了“關于實施《中華人民共和國產品質量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監督管理局的回復函，該“國食藥監法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經營收入’。

國家質檢總局發布了“關于實施《中華人民共和國產品質量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監督管理局的回復函，該“國食藥監法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經營收入’。

法學理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認定來類推醫療器械的“違法所得”，也不能比照醫療器械使用行為“違法所得”的認定來類推醫療器械生產、經營的“違法所得”。

第四篇：淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

一．違法所得

（一）定義：行政相對人違反行政法律規范禁止性規定而獲得的財產性收入。

（二）構成要素

1.“違法”即獲得財產性收入的行為是違反行政法律規范禁止性規定的行為。這里的“法律規范”包括：法律、法規、規章；“禁止”是指在法律規范中明令不允許的。

2.“所得”即違法行為獲得的財產性收入，不包括無法以金錢表示的非物質性利益。

（三）適用把握

（一）“違法所得”是否包括成本，法律規范尚無明確統一規定。1.“違法所得”應包括成本和利潤。以衛生部的規定為典型代表。1997年3月15日衛生部發布的《食品衛生行政處罰辦法》(已廢止)第七條就明確規定“本辦法所稱違法所得，系指違反《食品衛生法》，從事食品生產經營活動所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）。對造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，認定違法所得時，應當包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的該批食品的營業收入。對于餐飲業，其違法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的該餐次的總營業收入計。不提供或者不如實提供證明材料證明其違法所得的，按照沒有違法所得查處”。2000年2月23日衛生部法監司 衛法監發[2000]第16號文《衛生部法監司關于如何計算化妝品生產經營行為的違法所得的復函》對上海市衛生局答復稱：“《化妝品衛生監督條例》所稱的違法所得是指違反《化妝品衛生監督條例》從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）”。2000年4月13日衛生部法監司衛法監發[2000]第45號文《衛生部法監司關于對〈醫療機構管理條例〉中“非法所得”含義解釋的答復》也明確：“《醫療機構管理條例》第四十四條中‘非法所得’指未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的人員或機構在違法活動中獲取的包括成本在內的全部收入”。

2.“違法所得”只包括利潤，不包括成本，以國家工商行政管理總局規定為典型代表。

國家工商局早在1989年《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》中就明確規定：“凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得”。此后，國家工商在1994年發布的《關于不正當競爭行為違法所得計算方法問題的通知》和1998年發布的《關于保險公司違法經營保險案件非法所得計算方法問題的請示的答復》中均強調對違法所得的計算方法“可參照《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》執行”。這就意味著在工商行政處罰中，“違法所得”是指扣除成本后的獲利部分。國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中也明確規定“本法所稱違法所得是指獲得的利潤”。最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽 劣產品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中規定：全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’是指產生、銷售偽劣產品獲利的數額”。最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定：“違法所得數額”是指獲利數額。”

3．尚有一些法律規范界定本身就很模糊，是否包括成本難以明確。如《餐飲服務食品安全監督管理辦法》“第四十四條“ 本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。”

（二）適用建議

由于法律規范對“違法所得”尚無統一明確規定，理論上爭議頗多，本文不再一一贅述。僅就具體案件辦理中，如何依據案件實際情況具體界定“違法所得”提出適用建議：

1.對于主體資格不合法（違反法律規范無照經營）的，其違法所得應當認定為全部經營性收入（成本+利潤）。

2.對于主體合法，經營商品不合格，如果當事人是故意（明知或應知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品等），應當將全部經營收入（成本+利潤）作為違法所得。

3.對于主體合法，經營商品不合格，如果當事人是無主觀故意（履行了法律義務，由于當事人無法預見或難以避免的原因造成），應當只將獲利金額（利潤）作為違法所得。當然，如果無法確定相對人主觀狀態(故意或過失)時，建議以獲利金額（不包括成本）確定違法所得。

3．違法所得“已得”必須包含在違法所得之內，而對于“應得未得”，如果違法所得確能收回，應當計算在違法所得內并予以追繳；若有證據證明違法所得無法收回，則不能計算在內。

4．對于當事人已繳稅款和有證據證明已退還、賠償受害人的金額，應在沒收違法所得時扣減(計算時仍應計算在內)并予以說明。

二、貨值金額

（一）定義：

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]10號）第二條 “銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。

偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。

多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算。” 《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第四十五條 “本辦法所稱貨值金額，指餐飲服務提供者經營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。”

（二）適用建議

1.貨值金額在食品安全監督執法中，僅作為罰款的計算依據，不是沒收對象。

2.貨值金額計算應包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。

3．貨值金額計算時原料及食品添加劑按進價計算；半成品按原料（按進價）計算；成品（已售、未售）按銷售價格計算。

本文參閱揚海松《違法所得應當統一》，特以說明并致謝。

第五篇：淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

一、違法所得

（一）定義：行政相對人違反行政法律規范禁止性規定而獲得的財產性收入。

（二）構成要素

1.“違法”即獲得財產性收入的行為是違反行政法律規范禁止性規定的行為。這里的“法律規范”包括：法律、法規、規章；“禁止”是指在法律規范中明令不允許的。

2.“所得”即違法行為獲得的財產性收入，不包括無法以金錢表示的非物質性利益。

（三）適用把握

（一）“違法所得”是否包括成本，法律規范尚無明確統一規定。

1.“違法所得”應包括成本和利潤。以衛生部的規定為典型代表。1997年3月15日衛生部發布的《食品衛生行政處罰辦法》(已廢止)第七條就明確規定“本辦法所稱違法所得，系指違反《食品衛生法》，從事食品生產經營活動所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）。對造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，認定違法所得時，應當包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的該批食品的營業收入。對于餐飲業，其違法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的該餐次的總營業收入計。不提供或者不如實提供證明材料證明其違法所得的，按照沒有違法所得查處”。2000年2月23日衛生部法監司衛法監發[2000]第16號文《衛生部法監司關于如何計算化妝品生產經營行為的違法所得的復函》對上海市衛生局答復稱：“《化妝品衛生監督條例》所稱的違法所得是指違反《化妝品衛生監督條例》從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）”。2000年4月13日衛生部法監司衛法監發[2000]第45號文《衛生部法監司關于對〈醫療機構管理條例〉中“非法所得”含義解釋的答復》也明確：“《醫療機構管理條例》第四十四條中?非法所得?指未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的人員或機構在違法活動中獲取的包括成本在內的全部收入”。

2.“違法所得”只包括利潤，不包括成本，以國家工商行政管理總局規定為典型代表。

國家工商局早在1989年《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》中就明確規定：“凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得”。此后，國家工商在1994年發布的《關于不正當競爭行為違法所得計算方法問題的通知》和1998年發布的《關于保險公司違法經營保險案件非法所得計算方法問題的請示的答復》中均強調對違法所得的計算方法“可參照《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》執行”。這就意味著在工商行政處罰中，“違法所得”是指扣除成本后的獲利部分。國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中也明確規定“本法所稱違法所得是指獲得的利潤”。最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中規定：全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的?違法所得數額?是指產生、銷售偽劣產品獲利的數額”。最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定：“違法所得數額”是指獲利數額。”

3．尚有一些法律規范界定本身就很模糊，是否包括成本難以明確。如《餐飲服務食品安全監督管理辦法》“第四十四條“ 本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。”

（二）適用建議

由于法律規范對“違法所得”尚無統一明確規定，理論上爭議頗多，本文不再一一贅述。僅就具體案件辦理中，如何依據案件實際情況具體界定“違法所得”提出適用建議：

1.對于主體資格不合法（違反法律規范無照經營）的，其違法所得應當認定為全部經營性收入（成本+利潤）。

2.對于主體合法，經營商品不合格，如果當事人是故意（明知或應知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品等），應當將全部經營收入（成本+利潤）作為違法所得。

3.對于主體合法，經營商品不合格，如果當事人是無主觀故意（履行了法律義務，由于當事人無法預見或難以避免的原因造成），應當只將獲利金額（利潤）作為違法所得。

當然，如果無法確定相對人主觀狀態(故意或過失)時，建議以獲利金額（不包括成本）確定違法所得。

4．違法所得“已得”必須包含在違法所得之內，而對于“應得未得”，如果違法所得確能收回，應當計算在違法所得內并予以追繳；若有證據證明違法所得無法收回，則不能計算在內。

5．對于當事人已繳稅款和有證據證明已退還、賠償受害人的金額，應在沒收違法所得時扣減(計算時仍應計算在內)并予以說明。

二、貨值金額

（一）定義：

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]10號）第二條 “銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。

偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。

多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算。”

《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第四十五條 “本辦法所稱貨值金額，指餐飲服務提供者經營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。”

（二）適用建議

1.貨值金額在食品安全監督執法中，僅作為罰款的計算依據，不是沒收對象。

2.貨值金額計算應包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。

3．貨值金額計算時原料及食品添加劑按進價計算；半成品按原料（按進價）計算；成品（已售、未售）按銷售價格計算。本文參閱揚海松《違法所得應當統一》，特以說明并致謝。