第一篇：沒收違法所得應否扣除成本

沒收違法所得應否扣除成本

1992年3月，某市工貿公司為經營轎車生意，向該市經濟發展局和工商局申請增設發展部。發展部在籌備期間與香港大乘貿易公司簽訂了進口50輛轎車的合同。香港大乘貿易公司按照約定時間將50輛轎車運到約定的港口。該港口海關通知工貿公司交納關稅。同年5月4日，市經濟發展局批準成立發展部，并要求市工商局按規定辦理手續。發展部得此消息后，即向海關交納關稅，提取貨物。5月20日，工商局為發展部辦理了登記手續，頒發了營業執照。不久，發展部將汽車全部銷售，共得貨款1200萬元。1993年4月，市工商局接到舉報，反映工貿公司發展部無證經營汽車。同年5月，市工商局以發展部無證經營汽車為由，根據《企業法人登記管理條例》第六十六條第一款第（一）項規定，作出沒收違法所得并罰款2萬元的處罰決定。違法所得為汽車銷售款1200萬元。發展部認為違法所得沒有扣除成本，行政處罰顯失公正，向法院提起行政訴訟。

本案提出的問題是，計算違法所得時是否要扣除成本？

沒收違法所得是行政處罰的一種方式，主要適用于違法行為人因違法行為而獲得物質利益的情況。從法理上講，“不能允許任何人從自己的錯誤中獲得好處”是一個古老的自然正義法則。沒收違法所得的法理基礎不容置疑，然而，由于法律對于違法所得界定得不是很清楚，使得這種處罰方式在實踐應用上經常引起爭議。爭議最多的問題就是違法所得是否扣除成本的問題。

從字面意思看，違法所得不應當包含成本，因為成本是相對人原有的財產，不是因違法行為而獲得的財產。筆者認為，文義解釋是法律解釋的首選方法。我們首先必須要按照法律概念的通常含義即文義來理解和適用法律，否則法律就會失去確定性、穩定性和統一性。因此，筆者認為，違法所得原則上不包括成本。

但是，法律不但要有穩定性，還要有適應性，否則“活法”將變成“死法”，法制將走進死胡同。有時，我們按照法律概念的字面意思理解會出現明顯的問題，這時，我們就得考慮運用其他的解釋方法確定其正確的含義。就違法所得的計算來說，一般應扣除成本，但是有時扣除成本就很不合理，在這些情況下，違法所得的計算就不應扣除成本。具體有以下三種情況：

第一，相對人從事的不是違法經營行為，而是單純的違法行為或者侵權行為。比如，公司經理利用職權收受賄賂或者侵占公司財產，按照公司法第二百一十四條規定，應當沒收公司經理的違法所得，責令其退還公司財產。單純的違法行為和侵權行為的社會危害性遠遠大于一般的違法經營行為，對這種情況的處理要體現出更強的懲罰性，而扣除成本則沒有任何懲罰性。從目的解釋的角度考量，計算違法所得不能扣除成本。

第二，相對人經營的產品屬于其不能使用、收益的違法產品。比如，某印刷廠非法印制煙草制品商標標識，根據煙草專賣法第三十七條規定，工商行政管理部門應當銷毀印制的商標標識，對其沒收違法所得，并處罰款。從目的解釋和聯系上下文的體系解釋兩個角度看，這里的商標標識屬于違法產品，應予銷毀。也就是說，相對人不能使用商標標識、也沒有受益，因此，相對人投入的成本在法律上就沒有收回的理由；與此相對應，計算違法所得時也不能扣除成本。

第三，根據法律規定能夠推出計算違法所得不扣除成本的含義。比如，某人未經批準，購買印刷設備，私自承攬印刷業務，按照出版管理條例第四十五條規定，行政機關應當對其予以取締，沒收出版物和從事非法活動的主要專用工具、設備以及違法所得，并處違法所得2倍以上10倍以下的罰款。聯系上下文，既然出版物都沒收了，則出版物銷售的收入自然也應當沒收，違法所得自然也不能扣除成本。

綜上，本案中發展部從事的違法行為是違法經營行為，其經營的汽車本身不屬于違法產品，從企業登記管理條例實施細則第六十六條規定中也不能推出違法所得不扣除成本的含義，因此，其違法行為屬于一般的違法經營行為，其違法所得應當扣除成本。行政機關計算沒收違法所得不扣除成本給發展部造成額外負擔，屬于行政處罰顯失公正。根據行政訴訟法第五十四條第（四）項，應予變更。

第二篇：沒收違法所得如何計算綜述

沒收違法所得是藥品監督管理行政處罰中較常見的處罰種類。由于現行的藥 品管理法律法規對違法所得的計算沒有具體規定，導致基層在執法實踐中計算方 式不統一，歸納起來大致有兩種：一種是將違法活動中獲得的利潤作為違法所得，一種是將違法活動中獲得的全部收入（包括利潤和成本）作為違法所得。這種做 法上的不統一，在一定程度上影響了食品藥品監督管理部門的執法形象。今天，本版刊登有關討論文章，希望能引起藥監執法人員對此問題的重視及思考，同時 期望有關部門對違法所得的釋義盡早明確。

——編者按

觀點一：沒收違法所得不應扣除成本

■郭宇華（廣東省藥品監督管理局）

筆者認為，沒收違法所得不應扣除成本。

◆沒收違法所得是一種針對非法財產的財產罰

沒收違法所得在行政處罰的分類上歸入財產罰，但其針對的客體與同為財產 罰的罰款是不同的。罰款是強迫當事人從其合法收入中繳納一定數額金錢的方式 彌補其對社會已經造成的損害，具有額外的懲誡性；沒收違法所得僅是對當事人 非法財產的剝奪，是強迫當事人恢復違法前原狀的一種措施。即使當事人持有的 非法財產是其合法資本的物化，但因為其具有違法性，所以必須消除，其形式便 表現為由法定行政機關沒收并上繳國庫。由此可見，沒收違法所得這一行政處罰 手段針對的是當事人通過違法行為獲得的具體體現為金錢的利益。

這種非法利益不應僅指利潤。經濟法學界一般認為，利潤是指銷售者以一定 的價格出售商品的收入，扣除成本和繳納稅金后的純收入。而實際上，按照《藥 品管理法》的規定，對當事人實施的違法行為中的藥品是必須沒收的，這里面就 沒有“返還”其購進或制造這些藥品所需的“成本”。舉個簡單的例子來說，當 事人花100元購進假藥來賣，尚未賣出的，全部假藥依法是必須沒收的；若他售 出一半收入了80元，則余下未售出的藥品依法亦必須沒收，這是前提；假如我們 “沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元。按此計算，當事人比尚 未賣出假藥便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。顯然這 樣操作的結果是荒謬的，不符合《行政處罰法》和《藥品管理法》規定“沒收違 法所得”的立法原意。

◆計算違法所得的法律依據和適用原則

藥品監督行政處罰案件關于違法所得的計算依據最早可以上溯到衛生部的有 關規定。1989年《藥品管理法實施辦法》頒布施行后，作為當時的法定執法主體 的衛生部為貫徹執行該辦法，發布了《關于〈藥品管理法實施辦法〉有關名詞的 解釋》，規定《藥品管理法》（此處指修訂前的《藥品管理法》）和《藥品管理 法實施辦法》中提到的違法所得，“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部 營業收入（包括成本和利潤）。”1992年，衛生部頒布《藥品監督管理行政處罰 規定（暫行）》，其中第六十七條進一步明確規定“違法所得系指違法活動中牟 取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。也就是說，藥品監督行政處罰案件中 違法所得的計算歷來不能扣除所謂的“成本”。

很多執法人員可能會對上述“年代久遠”的法律依據的效力提出疑問，特別 是衛生部在2002年廢止了《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》后，有人感到 無所適從。筆者認為，上述有關違法所得的解釋至今仍能適用。理由有四：

第一，衛生部原解釋具有法律效力。根據《立法法》關于“法律解釋權屬于 全國人民代表大會常務委員會”的規定和全國人大常委會《關于加強法律解釋工 作的決議》第三條的規定，“不屬于審判和檢察工作中其他法律、法令如何具體 應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋”，即1985年施行的《藥品管理法》 可以由國務院及當時的法定執法主體衛生部解釋。

第二，衛生部廢止該規章的主因是行政職能改變。1998年，國務院機構改革 組建國家藥品監督管理局后，衛生行政部門原承擔的藥品監督職能移交新組建的 藥品監管部門，其不再承擔有關職責。國務院辦公廳專門明確，衛生部作為《藥 品管理法》等藥品監管法律、行政法規執法主體的資格隨藥品監管職能移交國家 藥品監督管理局。《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》作為衛生部制定的旨 在規范藥品監督執法行為的暫行規章，應當隨著形勢改變而予以清理，轉而由國 家藥品監督管理局作出相應規定。但按照法律統一性原則和維持執法的延續性，除非國家藥品監管部門作出新的規定，否則該規章廢止與否不影響實體規定的執 行。

第三，國家食品藥品監督管理局沒有就有關實體問題出臺新規定。1999年，國家藥品監督管理局根據《行政處罰法》、修訂前的《藥品管理法》制定了《藥 品監督行政處罰程序》（局令第8號），8號令僅是處罰程序規定，并未對藥品監

督行政處罰的實體問題——包括違法所得等名詞解釋問題作出新的規定，衛生 部對違法所得的解釋仍然具有法律效力。及至2003年，新組建的國家食品藥品監 督管理局作為藥品監管法定執法主體，頒布《藥品監督行政處罰程序規定》（局 令第1號），并明確自該規定施行之日起，原國家藥品監督管理局頒布實施的第8 號局令廢止。1號令亦屬程序規定，并沒有對違法所得等名詞解釋作出新的規定。

第四，盡管《藥品管理法》已經修訂并正式施行，但新、舊《藥品管理法》 在違法所得的法律內涵上和適用沒收違法所得的法定情形上是沒有原則改變的。

綜上所述，在國家食品藥品監督管理局對違法所得作出新的解釋前，藥品監 督行政處罰案件中對違法所得的計算仍可參照衛生部原來制定的《藥品監督管理 行政處罰規定（暫行）》規定的辦法執行，即沒收當事人在違法活動中牟取的全 部收入，不扣除所謂的“成本”。

■張宗利（山東省藥品監督管理局）

違法所得從字面意思看，是指因違法行為而獲得的物質利益，不應當包含成 本，因為成本是當事人原有的財產。但在《藥品管理法》中，我們不能僅從字面 的意義去理解，如果按照字面意思理解則會出現明顯的悖論。

以《藥品管理法》第七十三條為例，該條規定：“未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產藥品、經營藥品的，依 法予以取締，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥 品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款； 構成犯罪的，依法追究刑事責任。”本條中違法所得的概念就只能理解為已售出 藥品的全部收入，包括成本和利潤。例如，某個體藥販無證經營藥品，被查處時，已售出2萬元的藥品，在計算其違法所得時，2萬元就是其違法所得，不能扣除其 進貨的成本。如果扣除成本，那么，就會產生已售出的違法責任輕，未售出的反 而責任重的悖論，因為售出的至少保住了成本，也即成本未被沒收，這顯然與立 法原意相左。從修訂的《藥品管理法》立法原意看，加大對違法者的處罰力度是 應有之義，就是要讓違法者血本無歸。如果對違法所得扣除成本，一方面實踐中 難以操作，從法律條文上也難以自圓其說；另一方面無疑會降低法律的威懾力，起不到應有的懲戒作用。因此，筆者認為應將違法活動中所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）認定為違法所得。特別是在藥品監督行政處罰中下列情形違 法所得的計算更不應扣除成本：

第一，凡處以沒收無證生產、銷售的藥品，沒收生產、銷售的假藥、劣藥和 違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第二，凡處以沒收違法購進的藥品、沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

第三，凡偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的，被處以沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第四，凡處以沒收違法銷售的制劑和沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

其他情形的違法所得因不是生產經營行為所得到的，不存在成本問題，如藥 品檢驗機構出具虛假檢驗報告，有違法所得時被處以沒收違法所得的處罰；再如 藥品購銷中收受他人財物或者其他利益的，被處以沒收違法所得處罰的。這類違 法行為因其無需投入生產經營成本，也就不存在是否扣除成本的問題。

需指出的是，《藥品管理法》第七十七條和第九十五條涉及到“違法收入” 的概念，筆者認為，在這里違法收入就是指違法所得。第七十七條“沒收全部運 輸、保管、倉儲的收入，并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款”中，運 輸、保管、倉儲的成本不能在違法收入中扣除；第九十五條中“藥品監督管理部 門或者其設置的藥品檢驗機構或者其確定的專業從事藥品檢驗的機構參與藥品生 產經營活動的，由其上級機關或者監察機關責令改正，有違法收入的予以沒收”，這里參與藥品生產經營活動，若投入了成本，也不能在違法收入中扣除。

另外，在醫療器械監督行政處罰中，對生產經營行為違法所得的認定，也應 將非法生產經營所取得的全部收益，包括成本和利潤計算在內。

觀點二：沒收違法所得應扣除成本

■李騰華（河北省食品藥品監督管理局）

據筆者調查，在河北省藥監系統執法實踐中，近90％的藥監部門計算違法所 得時是按照衛生部《藥品監督管理行政處罰規定》第六十七條規定計算的，即“ 違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。筆者又走訪了其他司法 部門和行政執法部門，違法所得計算歸納起來大致有三種：一是違法多得的利潤； 二是違法的全部利潤；三是違法的全部收入。筆者主張第二種計算方法。理由如 下：

首先，何謂違法所得？違法所得是指違法行為人通過非法手段獲得的財產，包括實物和貨幣收入。從上述定義看，執法機關對違法行為人違法所得的沒收，本質上是一種追繳，而不是違法行為人因實施違法行為所付出的代價。從經濟學 角度講，違法行為人從事違法活動，是利益驅動所致。如從事生產、銷售假藥行 為，違法行為人看重藥品市場潛在的巨額利潤；假如只有收入而沒有巨額利潤又 有誰來造假呢？顯然，利潤與收入不能等同。再從法理上來講，“不能允許任何 人從自己的錯誤中獲得好處”是一個自然正義法則，將違法多得的利潤沒收，那 違法不多得的利潤就可以讓與給違法行為人？這種計算方法顯然有悖于法理。

其次，司法解釋和行政解釋為第二種計算方法提供了法律基礎。《行政執法 機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院2001年第310號令）第三條規定：“行 政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的 情節、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨 害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主 義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事 責任的，必須依照本規定向公安機關移送。”最高人民法院《關于審理生產、銷 售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中規定：“全國人民代 表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所 得數額’，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”；在《關于審理非法出版物刑 事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定“違法所得數額”是指“獲利數 額”。上述規定是第二種計算方法的現實法律依據。技術監督部門在執法中，也 是第二種方法。國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法 〉若干問題的意見》中規定：本法所稱違法所得是指獲取的利潤。衛生部《藥品 監督管理行政處罰規定》已于2002年廢止，第三種計算方法已失去法律依據。

第三，有利于與司法部門執法相銜接，使藥監部門在行政訴訟中處于有利地 位，有利于樹立藥監部門良好的執法形象。藥監部門對違法行為人作出行政處罰 時，當事人經常對違法所得的認定提出異議，因執法人員沒有出示確切的法律依 據，而往往引起藥監部門與當事人對簿公堂。又由于藥監部門與法院對違法所得 認定不一致，法院依法變更行政處罰決定書的情況時有發生，使藥監部門在行政 訴訟中處于被動地位。另外，一些案件違法行為人可能涉及刑事追訴問題，在執 法實踐中，時常出現藥監部門移送案件被退回的現象，退回的理由多是“不夠追

訴標準或證據不足”。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標 準的規定》的有關規定，追訴標準有兩個基本依據：違法所得和非法經營額。如 該《規定》第七十條規定：“從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應 予追訴：個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的… …”公安部門、檢察院認定違法所得是按照“獲利數額”確定的。若藥監部門認 定違法所得按照第三種計算方法，顯然混淆了“非法經營額和違法所得”兩個概 念。不與司法部門執法相銜接，長此以往，藥監部門的執法形象在社會上一定會 產生相當大的負面影響。

觀點三視情況區別對待

■金永熙（浙江省永嘉縣藥品監督管理局）

筆者認為，違法所得的計算應依據不同情況區別對待。

違法所得的計算依據和標準

確定藥品違法所得的計算依據和標準，首先要堅持過罰相當原則，不能重過 輕罰，也不能輕過重罰。

根據不同性質的違法行為和過罰相當原則，筆者認為可分以下三類情況來確 定沒收藥品違法所得的具體計算依據和標準：

1.故意生產、銷售假劣藥品的，全部銷售金額為違法所得予以沒收。

法學界的學者和司法界的實踐者普遍認為，具有金錢內容的違法所得一般是 指違法行為人通過非法手段所獲取的贏利。這里的“贏利”，就是我們通常所說 的“利潤”或者“差價”。但是，對故意生產、銷售假劣藥品的不能如此計算。因為此種行為主觀惡性大，違法性質嚴重，屬于嚴厲打擊對象；假劣藥品生產、銷售的成本低，且生產加工的成本難以計算；假劣藥品本身就是達不到療效要求 的偽劣產品，在沒收違法所得時再計算其成本沒有意義；如果在沒收其違法所得 時扣除成本，顯然承認生產、出售假劣藥品行為具有一定的合法性，不符合《藥 品管理法》立法精神，也不符合過罰相當原則。

從工商行政管理部門執法實踐情況看，對未經核準登記或者雖經核準登記，但生產加工假冒偽劣商品的違法行為的違法所得，也不扣除生產加工成本。這種 違法所得計算方法，對藥監機關沒收故意生產、銷售假劣藥品的違法所得有參考 價值。

至于無過錯銷售、使用假劣藥品問題，筆者認為可以只沒收“差價”部分。

2.非法經營合格藥品的，以差價作為違法所得予以沒收。

非法經營合格藥品行為的性質和危害后果與故意生產、銷售假劣藥品不一樣，它只是破壞了藥品流通管理秩序，但不會威脅人體健康和生命安全，危害后果比 較輕，且成本是投向合格藥品的，根據過罰相當原則，沒收“差價”足以達到立 法上的懲罰目的。

國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的 通知》第一條規定：違法違章構成投機倒把行為“凡有進銷價（包括批發價、零 售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產 品的銷價與成本價之差作為非法所得”。最高人民法院《關于審理非法出版物刑 事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條也規定：非法出版的“經營數額”，是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額； 而非法出版的“違法所得數額”，是指獲利數額。從這個司法解釋來看，違法所 得是指銷售價與成本價或者與進購價之間的差價。筆者據此認為，對當事人非法 經營合格藥品行為，應以銷售價與進價之間的差價（包括批發價、零售價）作為 違法所得的計算依據。

當前，不少藥監執法人員對這種違法所得計算標準持反對意見，認為應當沒 收全部銷售收入，否則會出現對造成危害后果重的已出售藥品違法行為處罰輕，而對危害后果輕的未出售藥品違法行為處罰重的現象，這樣做不合理。

但筆者認為，事情并非完全如此。其一，有些非法經營的合格藥品雖已出售，但仍有可能被沒收，例如，違法行為人非法購進藥品后出售給零售藥店，該零售 藥店尚未出售此藥品的話，因其從非法渠道購進藥品，該藥品仍然應當沒收；其 二，非法經營藥品行為具有關聯性的特點，即同一違法藥品往往涉及“上家”和 “下家”等多個違法主體，而有關的多個違法行為人都要為同一藥品受到沒收藥 品、沒收違法所得、罰款以及其他罰種的行政處罰，這種對同一藥品予以多個罰 種處罰、多個違法主體的處罰方法，已經足以體現嚴打、嚴懲精神；

3.實施與藥品相關的違法行為的，以全部非法收入作為違法所得沒收。

有些藥品違法行為的對象不是藥品本身，而是與藥品相關的行政管理秩序。《藥品管理法》規定的這些藥品違法行為主要有：第七十七條規定的故意為假劣 藥品提供運輸、保管、倉儲等便利條件的違法行為；第八十二條規定的偽造、變 造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的違法行為；第八十七條規

定的藥品檢驗機構出具虛假檢驗報告有違法所得的違法行為。此外，《藥品管理 法》第九十條、第九十一條規定的沒收違法所得，一般也都是指不扣成本價的全 部違法收入。

這里的不扣成本費，是指不能扣除運輸、保管、倉儲、偽造、變造、買賣、出借等成本費用。如故意為假劣藥品提供運輸便利條件的違法行為，假劣藥品經 營者交付多少運輸費就沒收多少，而不能減去燃料、車輛折舊等成本費。

沒收違法所得應當注意的幾個問題

1.已交稅款應當扣除。

藥監機關在計算違法所得數額時，被處罰人在作出處罰決定之前就違法所得 已繳納稅款的，應當扣除已繳納的稅款。例如，被處罰人違法所得10000元，事 先已經繳納500元稅款，那么，藥監機關只能沒收9500元。違法所得與稅款雖然 是不同性質的款項，但都上交國庫為國家所有，因此，違法所得中已經繳納的稅 款應當予以扣除。

2.沒收范圍包括已經出售的已收和應收的全部非法收入。

違法所得的范圍應當包括藥品已經售出的已收到和尚未收到的非法收入。特 別需要說明的是，違法行為人已經出售藥品，但尚未收到的非法收入也應當予以 沒收。例如，假藥生產者生產10000元假藥，已經出售6000元，其中已經收到500 0元貨款，尚有1000元貨款被拖欠而未收到，那么，這1000元也應當沒收，而尚 未出售的4000元不在違法所得沒收范圍。

3.認定違法所得應當有足夠證據。

藥監機關認定違法所得數額的證據主要是記錄違法經營藥品活動的賬薄、票 據等書面材料，因此，藥監執法人員在調查藥品違法案件中，一旦發現有違法所 得，就應當立即收集、查取這些證據材料予以證實。

第三篇：行政處罰“沒收違法所得”如何計算？

“沒收違法所得”是行政處罰中財產罰的一種，但從目前的法律、行政法規的規定來看，對違法所得如何計算都沒有一個具體的標準，給法院行政審判工作造成一定的難度，判決隨意性很大，對法院判決的“公平、公正”勢必造成影響。

“違法所得”顧名思義，是通過違法行為所獲得的財產，行為人用于違法行為所投入的成本，自然就不是通過違法行為所獲得的財產，為了使法律容易讓大家理解和掌握，而法律解釋往往以文義解釋作為首選方法之一，體現法律的確定性、穩定性和統一性，因此，筆者認為，違法所得的表現形式是一種可以流通的貨幣，它的計算不應包括成本。

沒收違法所得是指行政機關依法將行為人通過違法行為獲得的財產收歸國有的處罰形式，對違法所得的沒收本質上是一種追繳，而不是違法行為人因實施違法行為所付出的代價。

根據國家工商行政管理總局《關于適用“沒收非法所得”處罰問題的答復》中規定，在生產經營中，違反國家法律法規、規章，構成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價的之差為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產品的銷價與成本價之差作為非法所得。從此批復不難看出“非法所得”的計算是扣除成本價的。筆者認為，在行政處罰中對沒收違法所得可以制定一個統一的標準，就是扣除成本價來計算違法所得，之所以這樣認為，我們可以從以下各法條中可以證明此種情況的統一性。

1、相對人經營的產品屬于其不能使用、收益的違法產品，比如，某印刷廠非法印制煙草制品商標標識，根據煙草專賣法第三十七條規定，工商行政管理部門應當銷毀印制的商標標識，對其沒收違法所得并處罰款。該條的違法所得是根據印刷廠受人委托而印制商標標識的，前提就是營利性的，它的違法所得應是加工費。至于“銷毀印制商標標識”就是筆者要談到的“非法財物”，“沒收非法財物”是行政處罰中財產罰的又一種，沒收的對象應是未用于違法行為的工具或與違法行為有關的物，這些物或工具不是違法所得，但其使用于違法，故應予以沒收。“違法所得”和“非法財物”應區別對待。

2、又如，某人未經批準購買印刷設備，私自承攬印刷業務，按照出版管理條例第四十五條規定，行政機關應當對其予以取締，沒收出版物和從事非法活動的主要未用工具、設備以及違法所得，并處違法所得2倍以上10倍以下的罰款。從該條例可以印證筆者前述的觀點，沒收出版物和從事非法活動的主要未用工具、設備都是非法財物，應予沒收。

條例已經把“非法財物”和“違法所得”區別開來，且罰款作為并處的一種懲罰措施，難道又把成本加入計算罰款數額嗎？即使違法行為由此獲得了較多的非法經濟利益，適用了罰款處罰，對其經濟利益產生了不利影響，而且也喪失了一部分經濟利益，但是將成本加入計算勢必擴大了對行為人的處罰，實際也侵害了行為人的合法權益。也應考慮行為人的履行能力，因此成本不是“非法所得”

3、《食品衛生法》第二十七條規定，未取得衛生許可證或者偽造衛生許可從事食品生產經營活動的，根據《食品衛生法》第四十條的規定，衛生行政部門應當予以取締，并按下列規定予以行政處罰：（1）違法所得的沒收違法所得，并處以違法所得一至五倍的罰款；（2）沒有違法所得的，處以五百元至三萬元的罰款，取締可以收繳、查封非法生產經營的食品、食品加工工具及用具，或者查封其非法生產經營的場所，或者予以公告。

還有《著作權行政處罰實施辦法》第四條第一款第四項：沒收違法所得，沒收侵權復制品及制作設備。筆者在此也就不一一例舉贅述。

綜上，筆者認為，行政處罰中的“沒收違法所得”的計算不包括成本。

第四篇：違法所得特別沒收程序的處理原則

違法所得特別沒收程序的處理原則

新刑事訴訟法在新增加的“特別程序”一編中規定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，這對于嚴厲打擊嚴重刑事犯罪、腐敗犯罪，減少、防止和挽回由于犯罪所造成的物質損失，保護國家、集體財產、公民個人財產免遭侵害，都具有十分重要的意義。如何在刑事訴訟中正確運用這一特別程序，筆者提出如下幾點見解。

一、須符合違法所得沒收程序的受案范圍

新刑訴法第280條規定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。”從法律的上述規定中可以看出，違法所得沒收程序的案件受理范圍應當符合以下幾個條件:

其一，它主要針對重大的貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件。這里規定的“恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”需要進行適度的判斷。筆者認為，法律在這里是采取了例舉方式作出的規定。這里規定的“等重大犯罪案件”，除了恐怖活動犯罪以外，還應當包括重大的毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、搶劫集團犯罪，以及間諜罪、資敵罪等危害國家安全和危害國防利益方面的嚴重犯罪。“重大犯罪案件”應當掌握為社會危害嚴重、社會影響惡劣、造成的損害結果重大的案件。

其二，它具有特定的適用前提。其適用前提包括兩個方面:一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案。這是指，具有一定的犯罪事實證明行為人已經構成犯罪，在公安機關、檢察院或者法院采取強制措施之前或者辦理案件期間逃匿，經過公安機關通緝時間達一年之后仍未到案。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡。這是指，在刑事訴訟過程中，已經查清的犯罪事實、證據能夠證明犯罪嫌疑人、被告人應當被追究刑事責任，但犯罪嫌疑人、被告人已經在訴訟過程中死亡。只有出現上述兩種情況中的任何一種時，檢察院才能向法院提出沒收違法所得的申請，從而啟動刑事案件違法所得的沒收程序。其三，屬于刑法規定應當追繳的違法所得范圍。僅有前述兩個條件，并不構成違法所得沒收程序的全部理由，還必須具備一個關鍵要素，即必須是與犯罪事實有關的違法所得，而且這些違法所得屬于法律明確規定應當予以沒收的非法財產或者其他違法所得。刑法第59條專門規定了“沒收財產刑”，這是針對嚴重刑事犯罪和經濟犯罪所實施的一種附加刑罰，它針對的沒收對象主要是犯罪分子個人所有的合法財產，一般不是違法所得。違法所得規定在刑法第64條，該條規定了在對犯罪分子處以刑罰的同時，對犯罪分子違法所得的一切財產應當予以追繳或責令退賠，對違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。在新刑訴法規定的特別沒收程序中，不是指刑法所規定的上述兩種情況，而是指犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡前的違法所得，即刑法第64條所規定的沒收范圍。

二、案件的審理應當貫徹程序正當原則

無論是民事訴訟還是刑事訴訟，法院都應當嚴格秉承中立者的身份，貫徹程序正義原則。從新刑訴法第280條、第281條的規定中可以看出以下幾點內容:

其一，偵查機關不具有對刑事犯罪案件中違法所得進行處理的權力。公安機關或者檢察院偵查部門在案件的偵查過程中，如果發現犯罪嫌疑人逃匿或者死亡，無論是對于已經采取偵查措施被查封、扣押、凍結的財產，還是尚未采取偵查措施的違法所得，都無權作出實質性的處理決定，只能根據案件情況，寫出沒收違法所得意見書，移送檢察院審查起訴部門處理。但偵查機關對于已經采取查封、扣押、凍結等偵查措施的財物，應當繼續維持原狀，等待法院最后作出處理裁決。

其二，檢察院是違法所得沒收程序的唯一啟動主體。違法所得沒收與刑事訴訟中其他違法所得沒收不同的是，它是在犯罪主體已經不存在的條件下所采用的。適用的前提是刑事犯罪案件部分已經中止或者終止，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事訴訟已經無法正常進行。所以，在這種情況下，應當沒收的財物既不能隨案件主體移送到法院審判環節，又不能放棄對違法所得的處理，必須采用特別的起訴方式。所以，它本質上是一種特別的起訴程序。既然是起訴程序，就只能由提起公訴的檢察機關來提起違法所得沒收程序訴訟，因而檢察機關當然地成為這一特別起訴程序的合法主體。

其三，法院只能在檢察院提出正式申請之后，才能立案審理。法院應當實行不告不理的原則，這一原則是建立在程序正義基礎之上的。新刑訴法第281條對違法所得沒收程序規定了具體的內容。其中包括:一是規定必須由中級法院進行審理，基層法院沒有受理權;二是應當組成合議庭審理，即不能采用審判員一人獨任審判;三是必須遵循特定的審理期間，如必須經過六個月的公告期間;四是規定了特別的參與訴訟主體，即犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權申請參加訴訟，利害關系人參加訴訟的，人民法院應當開庭審理等。上述程序，都是法院在審理違法所得沒收案件時必須嚴格遵循的規則。

三、刑事處罰和民事處理兼顧適用的原則

法院審理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收案件，與審理刑事附帶民事訴訟案件具有相似之處的是，這兩類案件都兼具刑事程序和民事程序的特點。一般來說，在一般刑事犯罪案件中，嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人與案件的處理結果沒有直接關系，當犯罪主體逃亡或者死亡時，案件要么中止，要么終結，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人不可能繼續參與到刑事訴訟程序之中。而刑事違法所得沒收程序卻不一樣，即使犯罪嫌疑人、被告人已經逃匿或者死亡，他們的近親屬，甚至包括其他利害關系人同樣可以參與訴訟。而且根據新刑訴法第282條的規定，針對法院就案件作出的有關裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人還可以提出上訴。這明顯地超越了刑事法律關系中的“罪責自負”原則，把罪與責、權利和義務關系由刑事法律關系擴展到了民事法律關系領域。從對違法所得的處理程序看，法院的審判職能也是明顯地超越了刑事審判職能而兼有民事審判的形式。在一般刑事犯罪案件中，法院對違法所得財產的處理是依托刑事犯罪案件而進行的，對任何被告人違法所得的沒收，都是以對刑事犯罪的判決為基礎，離開了對被告人的刑事處罰，或者說離開對被告人刑事責任的認可，不可能單獨作出沒收違法所得財產的判決，也不能撇開刑事責任問題而對犯罪嫌疑人、被告人違法所得財產進行查封、扣押或者凍結。即使犯罪人死亡或者逃亡后，因為承擔的債務或者造成的損失需要返還或補償，也只能由相關人提起民事訴訟來處理。但審理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序卻不一樣。檢察院如同刑事公訴程序一樣提出申請，是刑事訴訟的一個組成部分，必須在刑事訴訟范圍內作出實質性的裁決。這樣，法院既要遵循刑事訴訟法所規定的程序要求，又必須依照民法和民事訴訟中的有關原則來具體處理案件。在程序問題上和實體處理原則方面，都摻雜了民事審判和刑事審判的某些規則。

四、沒收程序的非確定性原則

與法院審理刑事案件的其他程序最明顯的一個特點，是人民法院審理刑事案件違法所得的沒收程序適用的不確定性，以及作出裁定的非終局性。根據新刑訴法第283條規定:“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當終止審理。”犯罪嫌疑人、被告人逃匿后又重新出現，可以成為法院審理這類案件的中止理由。更為明顯的是法院對這類案件作出裁決的非終局性。在法院的其他一般判決或者裁定中，只要屬于一審裁決后沒有上訴或者抗訴的判決、裁定，或者二審作出的判決、裁定，都具有終結性。對這些判決、裁定所確定的內容，都應當毫無偏差地執行。而法院根據違法所得沒收程序所作出的裁定就不一樣。新刑訴法第283條明確規定:“沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤的，應當予以返還、賠償。”可以這樣說，法院對類似案件作出的裁決，在相當多的情況下將處于不確定的狀態。

(劉方 作者單位:最高人民檢察院檢察理論研究所)

第五篇：違法所得

各種違法行為違法所得的計算方法

工商行政管理有關法律法規的罰則中經常會出現這樣一句話：違反本法規第某條某款某項，有非法所得沒收非法所得，處于某元罰款或非法所得的某倍罰款，沒有非法所得的處于某元罰款等。所以準確理解和計算非法所得對行政處罰案件具有深刻意義。那么什么是非法所得呢？《行政處罰法》是這樣規定的：是指有行政處罰權的行政主體依法將違法行為人的違法所得收歸國有的處罰形式,違法所得是指違法行為人從事非法經營等獲得的利益。

非法所得的概念我們基本清楚了就是行為人非法經營所獲得利益，但由于法律法規規定的不同，對非法所得與罰款的處理方式有三種不同情況：

1、是比較普遍的，沒收非法所得，并處某元或某倍的罰款。如：《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款所規定的（第十四條對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。）。

2、沒收非法所得和罰款可以選其一，也可以并罰。如：《法人登記管理條例實施細則》第六十三條的規定等。（第六十三條對有下列行為的企業和經營單位，登記主管機關作出如下處罰，可以單處，也可以并處：

（一）未經核準登記擅自開業從事經營活動的，責令終止經營活動，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。二）申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假的，除責令提供真實情況外，視其具體情節，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。經審查不具備企業法人條件或者經營條件的，吊銷營業執照。偽造證件騙取營業執照的，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并吊銷營業執照。）

3、某些法規沒有規定沒收非法所得，只規定了罰款處罰，本著行政機關“法無明文規定不可為”的法律原則，不應對其做出沒收非法所得的處罰。如：《公司登記管理若干問題的規定》第三十二、三十三條所規定的那樣。（第三十二條公司擅自設立分公司的，責令改正；有非法所得的，處以非法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有非法所得的，處以一萬元以下的罰款。第三十三條 分公司違反公司登記管理法規，有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。偽造、興、出租、出借、轉讓讓分公司營業執照，或者未將分公司營業執照置于營業場所醒目位置的，分別依照《公司登記管理條例》第六十九條、第七十條的規定處罰。）

下面講一講以下幾種違法行為的違法所得的計算方法

投機倒把違法違章案件違法所得計算方法

一、在生產經營中，違反國家法律、法規、規章，構成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價(包括批發價、零售價)的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產品的銷價與成本價之差作為非法所得。1.(直接費用是指正當的運輸費、保管費、差旅費等三種直接用于生產經營活動的費用).2、(為投機倒把活動提供運輸工具收取的運輸費是否屬“非法所得”:當事人為投機倒把活動提供運輸等其他方便條件，構成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第(八)項規定之行為的，其從中獲取的經濟利益包括運輸費，應視為非法所得；如果當事人只是在從事正常的運輸業務中上當受騙，未構成投機倒把的，其所收取的運輸費，不應視為非法所得)。

3、“成本價”，即生產加工產品的原材料購進價格，不含生產加工過程中的其它費用。

二、為投機倒把違法違章活動提供貨源、支票、現金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發票，代訂合同以及雖未直接參與違法經營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

三、投機倒把違法違章行為人如在工商行政管理機關作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應予以扣除，未交納的不予扣除。

四、在計算非法所得時，如有商品已經售出，貨款尚未收到的情況，也應包括在內。

總結為以下工式

生產的：銷價—成本價格（指原材料購進價格）—已交稅金。

經銷的：銷價—進價—已交稅金。

為投機倒把提供貨源等方便條件的以全部非法收入作為違法所得。

倒賣票證的違法所得等于全部銷售款。

商品已售出，貨款未到應計算違法所得。

無照經營、超范圍經營非法所得計算方法:

無照經營的案件違法所得計算方法按投機倒把案件方法計算違法所得。

沒有任何正式票據的按其全部收入為違法所得。

對個人無照經營案件難以確定的按違法行為人口述或提供的書面清單做為確定違法所得的依據。

對未經工商行政管理機關登記生產假冒偽劣商品的不扣除生產加工成本。

對經核準登記但經營方式中無生產加工方式擅自加工假冒偽劣商品，不扣除生產加工成本。

關于商標侵權案件中非法經營額計算問題

在商標侵權案件中，侵權人所經營的全部侵權商品（已銷售的及庫存的）均應計算非法經營額。對于生產、加工商標侵權商品的其非法經營額為其侵權商品的銷售收入與庫存侵權商品的實際成本之和；對于侵權人的原因導致實際成本難以確認的，視其庫存商品的數量與該商品的銷售單價之乘積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數量與被侵權人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。對于經銷商標侵權商品的，其非法經營額為其所經銷的侵權商品的銷售收入與庫存侵權商品的購買金額之和；購買金額難以確認的，以其庫存商品的數量與被侵權人的同種商品的銷售單價的乘積為庫存商品的購買金額；對于侵權商品的成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經營額則為該商品的成本或購買金額。

關于商標侵權案件罰款金額計算方法問題的批復

一、加工企業開展來料加工業務所獲加工費，相當于商品經營者的銷售收入，不應計為所獲利潤，而應計為經營額。

二、《中華人民共和國商標法實施細則》第四十三條第二款所指所獲利潤，一般是指銷售收入減去成本以及已繳納的稅金。

三、國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》〔工商檢字（１９８９）第３３６號〕，僅對投機倒把違法違章案件非法所得的計算方法做了規定，并未涉及商標侵權案件中的經營額或利潤的計算方法。由于案件性質的不同，該通知所規定的非法所得的計算方法，不適用于商標侵權案件中的非法所獲利潤或非法經營額的計算。

侵犯他人商標專用權，所獲利潤等于銷售收入減去銷售成本減去已交稅金。對生產、加工商標侵權商品的，其非法經營額為其侵權商品的銷售收入與庫存侵權商品的實際成本之和。

對于侵權人原因導致實際成本難以確認的，視其庫存商品的數量與該商品的銷售單價之積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數量與被侵權人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。

成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經營額則為該商品的成本或購買金額。

來料加工企業加工費相當于銷售收入即經營額。

廣告違法案件違法所得計算方法

一、廣告經營承辦或代理內容違法廣告的，以全部廣告費收入作為非法所得；其它廣告違法行為，以全部廣告費收入減去設計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

二、未經工商行政管理機關核準登記或超出核準登記的經營范圍從事廣告經營活動的單位或個人，非法承辦或代理的廣告內容同時違法的，以全部廣告費作為非法所得；廣告內容不違法的，以全部廣告費收入減去設計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

三、擅自提高廣告業務代理費標準和戶外廣告場地費、建筑物占用費收費標準的，以擅自提高的費用標準與國家規定的費用標準之差計算非法所得。

四、違法經營廣告業務的單位或個人在工商行政管理機關作出處罰決定之前已繳納的稅款，在計算非法所得時應予以扣除，未交納的不予扣除。

以上四種情況涉及一個廣告費的計算問題

一、對廣告發布者，廣告費以廣告發布費全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將服務費與廣告發布費合并計算。

二、對廣告經營者，廣告費以廣告代理費，廣告設計、制作費的全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將其服務費與廣告代理、設計、制作費合并計算。

三、對廣告主，廣告費按其承擔的廣告設計、制作、代理、發布等費用的總額合并計算。

四、對已經發布的違法廣告，廣告經營者、廣告發布者尚未收到廣告費的，按照發布廣告的實際情況計算廣告費，其標準以廣告主與廣告經營者、廣告發布者簽訂的書面合同規定的標準確認；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費金額的，按廣告經營者、廣告發布者向廣告監督管理機關備案、公布的廣告收費標準確認；未向廣告監督管理機關備案的，比照違法當事人同類廣告的收費標準確認。

五、在查處廣告違法案件中，對當事人違反《廣告法》規定，各方之間不訂立書面合同，不將收費標準向廣告監督管理機關備案的，應當依法從重處罰