第一篇：違法所得認定探討

食品違法所得認定探討

《藥品管理法》涉及“沒收違法所得”的處罰條款多達10條，但在日常執(zhí)法工作中，基層執(zhí)法人員有的主張將違法所得利潤作為違法所得，有的主張將違法所得全部收入作為違法所得，造成藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)罰標準不統(tǒng)一，影響了藥監(jiān)部門的權(quán)威，也造成一些不必要的行政訴訟糾紛。筆者就“沒收違法所得

”在藥品行政處罰案中的應(yīng)用提出淺見，與同仁們商榷。

首先，《藥品管理法》第七十三條、七十四條、七十五條等條款對違法生產(chǎn)、銷售藥品和生產(chǎn)、銷售假、劣藥品均設(shè)置了“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得”的處罰規(guī)定，如只將違法所得的利潤作為違法所得計算，那要“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品”也得在扣除員工工資、倉儲設(shè)備折舊、生產(chǎn)物料和物品購進成本后才能沒收。這就助長了違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品行為。因為，違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)一次，才處罰一次，而處罰時沒收違法所得只是利潤，本錢還在，就是處罰款，計算基數(shù)也大大減少，顯然對違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者沒有起到嚴厲打擊作用，更沒有讓違法者失去違法行為的財產(chǎn)基礎(chǔ)。與《藥品管理法》保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護好藥品管理秩序的立法目的相背離。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者，銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。這雖是刑事案件的司法解釋，不是行政案件的行政解釋，但同類刑事和行政案件，只是在涉案金額和社會危害程度上有法定區(qū)別外，兩者都是對生產(chǎn)、銷售偽劣商品者實施懲戒。藥品既是產(chǎn)品也是商品，因而，生產(chǎn)、銷售假劣藥品的“銷售金額”計算，同樣適用最高兩院的司法解釋，違法所得是銷售的全部收入，而不是扣除成本后的利潤。

第三，最高人民法院表示“違法所得＝全部收入—已交稅款”。因為，稅款是國家稅務(wù)機關(guān)以銷售全部收入為依據(jù)依法計征的，稅款已屬全部收入的一部分。最高人民法院的案例指導(dǎo)制度，是為了統(tǒng)一法律適用標準，指導(dǎo)下級法院審判工作，豐富和發(fā)展法學理論。也就是說，今后各級法院在審判“違法所得”案件，涉及到藥品違法案件的“違法所得”也自然在最高人民法院指導(dǎo)范圍內(nèi)。筆者認為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點，既是對違法所得就是全部違法收入的認同，又實事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進一步體現(xiàn)了社會主義法制的嚴律性和合理性。筆者贊同這一認定“違法所得”的新見解.筆者支持以藥品違法所得認定來認定食品違法所得，食品安全法和產(chǎn)品質(zhì)量法的里面的不合格產(chǎn)品的違法所得是銷售金額，可惜很多人理解成：“ 第四條違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。”理由：

一、賣出去的危害性大于待售的。賣出去的如果只沒收銷售額減去成本的，而沒賣出的全部沒收，與立法愿意不符合。

二、請看法律原文“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”許多工商辦案人員處罰如下：賣出去的

1、沒收違法所得（1萬）=違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品銷售額（11萬）違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品進價（10萬）。沒賣出去的

2、沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品（10萬）。（其實基本等于進價）

第二篇：關(guān)于工商行政違法所得認定辦法

關(guān)于《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定

辦法》的法律解讀

2008年11月21日，國家工商總局令第37號公布《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）, 對工商機關(guān)查處違法行為時如何認定當事人的違法所得作出原則規(guī)定，并對一些常見類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，以避免工商機關(guān)在執(zhí)法中因認定違法所得標準不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當?shù)膯栴}。《認定辦法》于2009年1月1日起施行。

該辦法為工商機關(guān)制止和打擊各類經(jīng)濟違法行為，維護公平競爭的經(jīng)濟秩序提供了更具操作性的依據(jù)，同時為避免執(zhí)法中因認定違法所得標準不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當?shù)葐栴}制定了原則。填補法規(guī)、規(guī)章的空白

條文：（1）為了規(guī)范和保障工商行政管理機關(guān)依法、公正、有效行使職權(quán)，正確實施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。（《認定辦法》第一條）

（2）工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認定辦法》第二條）

解讀：違法所得認定是工商機關(guān)對違法行為進行行政處罰的一個重要環(huán)節(jié)。采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關(guān)系到行政處罰能否順利進行，當事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，法律能否實現(xiàn)懲戒違法，保護合法的作用。目前，全國人大常委會、國務(wù)院及最高人民法院對違法行為的違法所得認定沒有法規(guī)或規(guī)章的明確規(guī)定。1987年國務(wù)院頒布的《投機倒把行政處罰暫行條例》是很長一段時間以來，工商機關(guān)查處經(jīng)濟違法行為的主要法律依據(jù)，工商機關(guān)制訂了一些配套規(guī)定，包括如何認定違法所得的規(guī)定。依據(jù)后來頒行的法律法規(guī)查處的案件，違法所得認定也適用這些規(guī)定，對規(guī)范查辦案件工作起到了積極作用。《條例》廢止后，以《條例》為上位法的規(guī)章也相應(yīng)失效，其中包括涉及違法所得認定問題的規(guī)范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《認定辦法》為規(guī)范行政執(zhí)法，保證行政執(zhí)法公開公正地進行，不僅是必要的而且是及時的。認定違法所得適用“獲利說”原則

條文：（1）違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算。（《認定辦法》第三條）

（2）違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第四條）

（3）違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進價款計算。（《認定辦法》第五條）

（4）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

（5）在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費，應(yīng)予扣除。（《認定辦法》第九條）

解讀：在實踐中，各個執(zhí)法機關(guān)對違法所得的認定并不完全一致，大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

長期以來，工商機關(guān)認定違法所得適用“獲利說”原則。為保證行政執(zhí)法工作的權(quán)威性和嚴肅性，上述條文（1）、（2）、（3）中表明，此次違法所得認定原則仍然適用“獲利說”原則，并對一些特殊情況作了例外規(guī)定。如（1）規(guī)定，違法生產(chǎn)商品的違法所得，并不是按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入來計算，而是要扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款。區(qū)分一般性認定和特殊性認定

條文：（1）工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認定辦法》第二條）

（2）違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。（《認定辦法》第七條）

（3）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

解讀：盡管辦法適用“獲利說”原則，進而對違法所得作出一般性認定，但同時也有特殊性認定。如上述條文的（2）、（3）。

一般性認定是指以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部銷售收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。特殊性認定是指對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法行為，則以其“銷售收入為違法所得”。

起草部門在起草和征求各業(yè)務(wù)司局意見的過程之中，對違法所得認定經(jīng)過了多次的反復(fù)和比較，最終采用了現(xiàn)在的一般性與特殊性相結(jié)合的認定原則，即一般性原則是指“以違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)獲利的數(shù)額作為違法所得”；特殊性是指對一些社會危害大或比較普遍的違法行為以其“銷售收入或全部收入為違法所得”。這樣規(guī)定解決了實際辦案中大量的無照經(jīng)營等案件，因無法計算進價銷價之差而導(dǎo)致案件久拖不決問題，有利于提高執(zhí)法效能，節(jié)約行政成本。

對傳銷行為違法所得作出專門規(guī)定

條文：（1）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

（2）本辦法適用于工商行政管理機關(guān)行政處罰案件“非法所得”的認定。法律、行政法規(guī)對“違法所得”、“非法所得”的認定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對“違法所得”、“非法所得”的認定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。（《認定辦法》第十條）

解讀：在《認定辦法》中，違法所得認定以全部收入為違法所得的案件主要包括：

1、主體資格不合法的案件；

2、廣告違法案件；

3、委托加工承攬案件；

4、為違法活動提供便利條件謀取非法利益案件；

5、部分傳銷案件；

6、生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件。其中對廣告違法案件、委托加工承攬案件、為違法活動提供便利條件牟取非法利益案件違法所得適用特殊原則，主要是繼承了原有的規(guī)范性文件規(guī)定的原則，并且符合當前工商行政執(zhí)法的實際需要；生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件違法所得適用特殊原則，主要與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相銜接；對主體資格不合法的案件適用特殊原則，主要是因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒行以來，查處無照經(jīng)營行為有了具體而明確的規(guī)定，特別是食品安全專項整治行動要求各地食品市場監(jiān)管實現(xiàn)“兩個百分百”，各級工商機關(guān)查處這類案件的數(shù)量有大幅度的提高。

據(jù)北京市工商局反映，他們案件總數(shù)中約有近50%是無照經(jīng)營案件。這些案件中，當事人往往既沒有進貨價格憑證，也沒有銷價憑證，過去按照“銷價減進價”為違法所得的原則，往往導(dǎo)致案件久拖不決或以簡易程序處理，實際上很不利于嚴格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。將主體不合法案件規(guī)定以全部收入為違法所得，有利于統(tǒng)一辦案尺度，規(guī)范執(zhí)法行為，并且有利于打擊無照經(jīng)營違法行為高發(fā)的態(tài)勢。

對于上述條文（1），在制定《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》過程中，工商總局同時對傳銷案件進行了認真研究，對拉人頭、騙取入門費式傳銷、團隊計酬式傳銷違法所得認定進行了規(guī)定，增加了認定非法所得案件類型，加強了辦法的可操作性。

辦法規(guī)定，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算；團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。

第三篇：違法所得

各種違法行為違法所得的計算方法

工商行政管理有關(guān)法律法規(guī)的罰則中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一句話：違反本法規(guī)第某條某款某項，有非法所得沒收非法所得，處于某元罰款或非法所得的某倍罰款，沒有非法所得的處于某元罰款等。所以準確理解和計算非法所得對行政處罰案件具有深刻意義。那么什么是非法所得呢？《行政處罰法》是這樣規(guī)定的：是指有行政處罰權(quán)的行政主體依法將違法行為人的違法所得收歸國有的處罰形式,違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益。

非法所得的概念我們基本清楚了就是行為人非法經(jīng)營所獲得利益，但由于法律法規(guī)規(guī)定的不同，對非法所得與罰款的處理方式有三種不同情況：

1、是比較普遍的，沒收非法所得，并處某元或某倍的罰款。如：《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款所規(guī)定的（第十四條對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。）。

2、沒收非法所得和罰款可以選其一，也可以并罰。如：《法人登記管理條例實施細則》第六十三條的規(guī)定等。（第六十三條對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處：

（一）未經(jīng)核準登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。二）申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假的，除責令提供真實情況外，視其具體情節(jié)，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。經(jīng)審查不具備企業(yè)法人條件或者經(jīng)營條件的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。偽造證件騙取營業(yè)執(zhí)照的，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。）

3、某些法規(guī)沒有規(guī)定沒收非法所得，只規(guī)定了罰款處罰，本著行政機關(guān)“法無明文規(guī)定不可為”的法律原則，不應(yīng)對其做出沒收非法所得的處罰。如：《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二、三十三條所規(guī)定的那樣。（第三十二條公司擅自設(shè)立分公司的，責令改正；有非法所得的，處以非法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有非法所得的，處以一萬元以下的罰款。第三十三條 分公司違反公司登記管理法規(guī)，有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。偽造、興、出租、出借、轉(zhuǎn)讓讓分公司營業(yè)執(zhí)照，或者未將分公司營業(yè)執(zhí)照置于營業(yè)場所醒目位置的，分別依照《公司登記管理條例》第六十九條、第七十條的規(guī)定處罰。）

下面講一講以下幾種違法行為的違法所得的計算方法

投機倒把違法違章案件違法所得計算方法

一、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價(包括批發(fā)價、零售價)的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。1.(直接費用是指正當?shù)倪\輸費、保管費、差旅費等三種直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的費用).2、(為投機倒把活動提供運輸工具收取的運輸費是否屬“非法所得”:當事人為投機倒把活動提供運輸?shù)绕渌奖銞l件，構(gòu)成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第(八)項規(guī)定之行為的，其從中獲取的經(jīng)濟利益包括運輸費，應(yīng)視為非法所得；如果當事人只是在從事正常的運輸業(yè)務(wù)中上當受騙，未構(gòu)成投機倒把的，其所收取的運輸費，不應(yīng)視為非法所得)。

3、“成本價”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進價格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費用。

二、為投機倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

三、投機倒把違法違章行為人如在工商行政管理機關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

四、在計算非法所得時，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

總結(jié)為以下工式

生產(chǎn)的：銷價—成本價格（指原材料購進價格）—已交稅金。

經(jīng)銷的：銷價—進價—已交稅金。

為投機倒把提供貨源等方便條件的以全部非法收入作為違法所得。

倒賣票證的違法所得等于全部銷售款。

商品已售出，貨款未到應(yīng)計算違法所得。

無照經(jīng)營、超范圍經(jīng)營非法所得計算方法:

無照經(jīng)營的案件違法所得計算方法按投機倒把案件方法計算違法所得。

沒有任何正式票據(jù)的按其全部收入為違法所得。

對個人無照經(jīng)營案件難以確定的按違法行為人口述或提供的書面清單做為確定違法所得的依據(jù)。

對未經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記生產(chǎn)假冒偽劣商品的不扣除生產(chǎn)加工成本。

對經(jīng)核準登記但經(jīng)營方式中無生產(chǎn)加工方式擅自加工假冒偽劣商品，不扣除生產(chǎn)加工成本。

關(guān)于商標侵權(quán)案件中非法經(jīng)營額計算問題

在商標侵權(quán)案件中，侵權(quán)人所經(jīng)營的全部侵權(quán)商品（已銷售的及庫存的）均應(yīng)計算非法經(jīng)營額。對于生產(chǎn)、加工商標侵權(quán)商品的其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和；對于侵權(quán)人的原因?qū)е聦嶋H成本難以確認的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之乘積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。對于經(jīng)銷商標侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其所經(jīng)銷的侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的購買金額之和；購買金額難以確認的，以其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積為庫存商品的購買金額；對于侵權(quán)商品的成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

關(guān)于商標侵權(quán)案件罰款金額計算方法問題的批復(fù)

一、加工企業(yè)開展來料加工業(yè)務(wù)所獲加工費，相當于商品經(jīng)營者的銷售收入，不應(yīng)計為所獲利潤，而應(yīng)計為經(jīng)營額。

二、《中華人民共和國商標法實施細則》第四十三條第二款所指所獲利潤，一般是指銷售收入減去成本以及已繳納的稅金。

三、國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》〔工商檢字（１９８９）第３３６號〕，僅對投機倒把違法違章案件非法所得的計算方法做了規(guī)定，并未涉及商標侵權(quán)案件中的經(jīng)營額或利潤的計算方法。由于案件性質(zhì)的不同，該通知所規(guī)定的非法所得的計算方法，不適用于商標侵權(quán)案件中的非法所獲利潤或非法經(jīng)營額的計算。

侵犯他人商標專用權(quán)，所獲利潤等于銷售收入減去銷售成本減去已交稅金。對生產(chǎn)、加工商標侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和。

對于侵權(quán)人原因?qū)е聦嶋H成本難以確認的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。

成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

來料加工企業(yè)加工費相當于銷售收入即經(jīng)營額。

廣告違法案件違法所得計算方法

一、廣告經(jīng)營承辦或代理內(nèi)容違法廣告的，以全部廣告費收入作為非法所得；其它廣告違法行為，以全部廣告費收入減去設(shè)計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

二、未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記或超出核準登記的經(jīng)營范圍從事廣告經(jīng)營活動的單位或個人，非法承辦或代理的廣告內(nèi)容同時違法的，以全部廣告費作為非法所得；廣告內(nèi)容不違法的，以全部廣告費收入減去設(shè)計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

三、擅自提高廣告業(yè)務(wù)代理費標準和戶外廣告場地費、建筑物占用費收費標準的，以擅自提高的費用標準與國家規(guī)定的費用標準之差計算非法所得。

四、違法經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的單位或個人在工商行政管理機關(guān)作出處罰決定之前已繳納的稅款，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

以上四種情況涉及一個廣告費的計算問題

一、對廣告發(fā)布者，廣告費以廣告發(fā)布費全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將服務(wù)費與廣告發(fā)布費合并計算。

二、對廣告經(jīng)營者，廣告費以廣告代理費，廣告設(shè)計、制作費的全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將其服務(wù)費與廣告代理、設(shè)計、制作費合并計算。

三、對廣告主，廣告費按其承擔的廣告設(shè)計、制作、代理、發(fā)布等費用的總額合并計算。

四、對已經(jīng)發(fā)布的違法廣告，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者尚未收到廣告費的，按照發(fā)布廣告的實際情況計算廣告費，其標準以廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者簽訂的書面合同規(guī)定的標準確認；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費金額的，按廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者向廣告監(jiān)督管理機關(guān)備案、公布的廣告收費標準確認；未向廣告監(jiān)督管理機關(guān)備案的，比照違法當事人同類廣告的收費標準確認。

五、在查處廣告違法案件中，對當事人違反《廣告法》規(guī)定，各方之間不訂立書面合同，不將收費標準向廣告監(jiān)督管理機關(guān)備案的，應(yīng)當依法從重處罰

第四篇：違法所得計算方法

衛(wèi)生部出臺《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令），第四十四條規(guī)定：本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。

《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》，該《辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”第四條：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。”

國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。

國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。

法學理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認定來類推醫(yī)療器械的“違法所得”，也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營的“違法所得”。

第五篇：行賄違法所得的認定與追繳

行賄違法所得的認定與追繳

【編者注】行賄的本質(zhì)是一種為獲得自身利益（經(jīng)濟或其他方面）而與權(quán)力掌控者進行利益交換的行為；是一種不正當競爭行為，由此而獲得的利益都是對他人利益的一種侵犯，為不當?shù)美瑧?yīng)予收繳。行賄違法所得在學術(shù)上、實踐中都未能明晰界定和辨識，造成行賄人的行賄風險成本過低，而行賄所獲收益極其明顯，以致行賄行為極其普遍。

【摘要】行賄違法所得的認定與追繳問題是職務(wù)犯罪查辦過程中一個不容忽視卻長期遭到司法理論和實務(wù)界忽視的重要問題。相關(guān)法律依據(jù)不明確、違法所得認定不規(guī)范、追繳工作機制不健全、監(jiān)督與救濟制度缺失等實際操作性問題凸顯，勢必降低司法公信力、危害司法和諧。

【關(guān)鍵詞】行賄；違法所得；認定；追繳

一、行賄違法所得的概念和法律特征

（一）行賄違法所得的概念“違法所得”這一法律術(shù)語，在民法、經(jīng)濟法、行政法等法律中使用非常廣泛，在刑法中也屢見不鮮。在刑法中，“違法所得”不僅見于刑法條文本身，也常見于司法機關(guān)出臺的刑事司法解釋。通說認為，廣義上的“違法所得”是指行為人通過違法犯罪活動所獲取的一切財物，包含了我們通常所稱的贓款贓物；狹義上的“違法所得”是指除贓款贓物以外的其他違法犯罪行為所獲取的財物。在刑事追繳領(lǐng)域，準確理解“違法所得”的內(nèi)涵與外延，需要嚴格區(qū)分“違法所得”與涉案款物、贓款贓物、犯罪數(shù)額、違法增值等相近概念之間的關(guān)系，防止理解上的誤差和適用上的混用。筆者認為，“行賄違法所得”是指行賄人（包括單位）以謀取不正當利益為目的而實施的行賄行為并最終獲取到的具有經(jīng)濟價值的可度量的物質(zhì)性利益。對于因為行賄行為而獲取的非物質(zhì)性利益，如職務(wù)晉升、崗位調(diào)動等，因不可度量，故不在刑事追繳考慮范疇內(nèi)，當然可以采用如黨紀處分、行政問責等其他手段予以追究。

（二）行賄違法所得的法律特征

1、行賄違法所得來源具有非法性

行賄違法所得來源的非法性可以通過行賄犯罪的行為模式進行分析，即行為人以謀取不正當利益為目的，拿出自身財物等賄賂給予公職人員，公職人員利用職務(wù)便利違法滿足行賄人的利益請托事項（或給予進入機會，或提供便利和幫助，或幫助打擊、排擠競爭對手等），行賄人通過利用受賄人違法提供的職務(wù)便利進行生產(chǎn)經(jīng)營、謀取經(jīng)濟利益。

2、行賄違法所得表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣

行賄犯罪所追求的違法所得形式表現(xiàn)出復(fù)雜多樣化：從通過經(jīng)營活動謀取不正當利益，發(fā)展到走私、制假、騙稅、騙匯等非法活動，牟取暴利；從追求經(jīng)濟利益擴大到買官賣官追逐權(quán)力；從單純獲取經(jīng)濟利益發(fā)展到為了逃避刑事追究、行政處罰而向司法人員、行政執(zhí)法人員行賄以及拉選票進行賄選活動等。金錢、貨物、無形動產(chǎn)、財產(chǎn)、有價值之物，任何購置財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、好處、優(yōu)惠待遇或報酬等均可成為行賄利益（行賄違法所得）。

3、行賄違法所得具有可度量的經(jīng)濟價值

行賄行為大量存在于市場經(jīng)濟活動中，而市場參與主體以追求自身利益最大化為根本目的，因此，無論行賄人在實施行賄行為時將謀取不正當利益的目的隱藏得多深，其最終無一例外地都是要追求自身經(jīng)濟利益的最大化，這種經(jīng)濟利益必然是一種可度量的經(jīng)濟價值，并且只有在這種預(yù)期的收益遠遠大于所給予公職人員的賄賂的經(jīng)濟價值時，行賄人才會著手實施行賄行為。

4、行賄違法所得與公權(quán)力的裁量范圍有對應(yīng)關(guān)系

行賄行為的實質(zhì)是用賄賂與公權(quán)力作交換，公職人員取得賄賂，行賄人謀取不正當利益，行賄人最終是否能夠謀取到不正當利益、能夠謀取到多少不正當利益并進而轉(zhuǎn)化為行賄違法所得與公職人員手中公權(quán)力的裁量范圍有著對應(yīng)關(guān)系，公權(quán)力的裁量范圍越大，行賄違法所得才可能會越多。

二、行賄違法所得認定與追繳的現(xiàn)實困境

（一）行賄違法所得認定與追繳的概念和權(quán)力歸屬

我國《刑法》第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或責令退賠。從司法實踐看，追繳是違法所得的常態(tài)處理方式，但無認定則無追繳，可以說，認定是追繳的基礎(chǔ)和前提，追繳是認定的確認和繼續(xù)。行賄違法所得認定是指將由行賄人掌握的財物等經(jīng)濟利益按照一定的原則、規(guī)則和標準確認為違法所得的過程。行賄違法所得追繳是在認定基礎(chǔ)上的后續(xù)訴訟行為，是將行賄違法所得依法追回、上繳國庫的過程。

（二）當前行賄違法所得認定與追繳的現(xiàn)實困境

1、行賄違法所得認定與追繳的法律依據(jù)不明確

從現(xiàn)有法律規(guī)范體系來看，無論是作為刑事基本法律的《刑法》、《刑事訴訟法》，還是作為具體適用規(guī)則的相關(guān)司法解釋或工作規(guī)定，對于違法所得的認定與追繳均是采取的抽象和原則性的規(guī)定。新刑訴法雖然專節(jié)規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，對犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的貪污賄賂犯罪，檢察機關(guān)可以提出沒收違法所得的申請，但該規(guī)定一則適用范圍有限，二則其作為獨立于刑事定罪程序之外的資產(chǎn)沒收機制，與本文所探討的追繳有異。法律依據(jù)的不明確既導(dǎo)致實務(wù)部門的無所適從，也導(dǎo)致司法實踐的亂象叢生。

2、行賄違法所得認定工作不規(guī)范、不科學

正是因為法律依據(jù)過于原則、抽象，導(dǎo)致各地司法部門在進行行賄違法所得的認定時極不統(tǒng)一、規(guī)范，具體表現(xiàn)在：同類案件不同處理，即有的行賄案件中認定了行賄違法所得，但同類甚至是同一區(qū)域的檢察機關(guān)經(jīng)辦的行賄案件卻沒有認定或認定的違法所得相差甚遠，太過隨意；違法所得的認定未經(jīng)嚴密的訴訟程序，靠經(jīng)辦機關(guān)與犯罪嫌疑人“談數(shù)”，甚至存在與嫌疑人家屬方面單獨協(xié)商違法所得數(shù)額的情況；違法所得的計算方式不科學，標準不統(tǒng)一，所確定的違法所得數(shù)額往往遠遠小于行賄人真正的行賄違法所得數(shù)額；認定違法所得的證據(jù)缺乏，有的直接是口頭協(xié)商、告知，有的以詢問或者訊問筆錄將確定違法所得的內(nèi)容簡單予以固定，以檢察機關(guān)開出的扣押決定書、扣押物品清單以及暫扣款財務(wù)收據(jù)為證，沒有其他相關(guān)證明計算方式、款項來源、構(gòu)成的財務(wù)憑證等證據(jù)。

3、行賄違法所得追繳工作機制不健全作為行為違法所得后續(xù)程序的追繳工作與檢察機關(guān)操作較為成熟的追贓工作并未進行區(qū)分，追繳工作沒有形成明確而系統(tǒng)的操作制度體系，程序啟動上顯得隨意，以辦案單位領(lǐng)導(dǎo)意思為主；追繳實施過程中，與行賄人及其家屬方面持續(xù)溝通不足，解釋不充分，具有較強的功利性目的；行賄違法所得追繳的證據(jù)價值不被重視，簡單將是否退足違法所得作為家屬方面是否配合案件調(diào)查工作以及行賄人能否進行變更強制措施的考量因素，而忽視了應(yīng)調(diào)取的相應(yīng)證明違法所得與行賄行為關(guān)系等相關(guān)證據(jù)；行賄違法所得追繳的程度依賴于行賄人及其家屬方面的配合程度，辦案機關(guān)依職權(quán)進行證實違法所得及主動追繳的少。

4、行賄違法所得認定與追繳工作的監(jiān)督與救濟制度缺失任何公權(quán)力都應(yīng)當納入權(quán)力監(jiān)督的范疇，而當前對行賄違法所得認定與追繳工作的監(jiān)督薄弱甚至缺失，體現(xiàn)在：在報請逮捕、移送起訴等環(huán)節(jié)，行賄違法所得認定與追繳工作沒有作為偵查監(jiān)督重點進行監(jiān)督，監(jiān)督部門往往是簡單審查是否有扣押決定書、扣押物品清單及財務(wù)收據(jù)等必要文書材料，而不會審查其實質(zhì)內(nèi)容，更不會嚴格審查違法所得數(shù)額認定是否科學、程序是否合法、違法所得證據(jù)是否充足等。在行賄違法所得認定與追繳的救濟機制上，一方面除在國家賠償法中可以找到原則性的救濟方法外，在相關(guān)法律法規(guī)和工作規(guī)范中缺少單獨的救濟機制的規(guī)定，另一方面由于刑事訴訟中偵查機關(guān)與行賄人方面信息不對稱，加上權(quán)利意識不足，除非在少數(shù)自身訴求未被滿足或認為受到不公正待遇的情況下，被侵權(quán)人一般也不會或不敢到相關(guān)部門申訴或申請救濟。

三、行賄違法所得認定與追繳的規(guī)范與完善

（一）制定和完善行賄違法所得追繳工作制度無規(guī)矩不成方圓，行賄違法所得追繳工作同樣需要制度進行規(guī)范。從現(xiàn)有的規(guī)范體系來看，除刑法、刑訴法等基本法中的原則性規(guī)定外，行賄違法所得追繳工作可參照適用的依據(jù)還有《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《人民檢察院扣押、凍結(jié)涉案款物工作規(guī)定》，但因其不具有針對性以及未考慮到各種涉案款物尤其是行賄違法所得認定時的各種復(fù)雜情況，導(dǎo)致在實際操作中的指導(dǎo)性不強，因此，對于行賄違法所得的追繳工作制度，應(yīng)當由有權(quán)機關(guān)以工作規(guī)定的形式予以統(tǒng)一、明確的專門規(guī)定，同時在此工作制度中應(yīng)當對行賄違法所得的定義、范圍、權(quán)力歸屬、程序啟動、認定方式及依據(jù)、證明標準及責任、追繳處理、監(jiān)督與救濟等基本內(nèi)容都做出詳細規(guī)定。

（二）規(guī)范、科學地認定行賄違法所得數(shù)額在認定工作機制上，以查辦行賄犯罪的檢察機關(guān)為主導(dǎo)，協(xié)調(diào)行賄人、財政、審計、銀行等相關(guān)各方依法搜集和調(diào)取相應(yīng)的證據(jù)材料，對專業(yè)性較強的問題可以委托司法鑒定專業(yè)機構(gòu)鑒定并出具權(quán)威鑒定意見。在具體的計算原則、方式、方法上，首先要把握好嚴格限制違法所得的范圍，認定違法所得時宜少不宜多的原則；計算行賄違法所得數(shù)額時應(yīng)采用實際獲利法，即用行賄人因行賄行為獲取到的總收益扣減必要、合理的成本費用；在認定方法上，應(yīng)以獲取相應(yīng)書證、弄清相應(yīng)資金及款項來源及流向的基礎(chǔ)上，以訊問筆錄及同步錄音錄像的形式與行賄人進行核實、確認。

（三）健全行賄違法所得追繳工作機制從司法實踐來看，特別是在行賄犯罪中，行賄人及其家屬方面較少主動退繳行賄違法所得，因此，在行賄違法所得追繳工作機制的啟動上以辦案部門依職權(quán)主動進行為主，對行賄人及其家屬方面主動退繳的也應(yīng)當依法接收。因行賄違法所得認定工作的復(fù)雜性，耗時耗力，從保證個案公正以及增強工作主動性的角度出發(fā)，辦案機關(guān)可考慮將行賄違法所得的追繳工作也納入績效考核及評價體系。在追繳工作機制中，考慮到保障合法權(quán)益及司法公信力，應(yīng)增加與行賄人及其家屬方面的溝通、對話，實現(xiàn)和諧追繳。將行賄違法所得的追繳列入案件偵查計劃，要求在行賄案件偵查終結(jié)時應(yīng)當對違法所得一并做出處理，嚴格內(nèi)部審批，加強對違法所得證據(jù)的搜集和審查。

（四）多維度加強行賄違法所得追繳工作的監(jiān)督按照《人民檢察院扣押、凍結(jié)涉案款物工作規(guī)定》規(guī)定：人民檢察院扣押、凍結(jié)、保管、處理涉案款物，實行辦案部門和保管部門分工負責、相互制約的原則，并接受偵查監(jiān)督、公訴、控告申訴、紀檢監(jiān)察等部門以及人民監(jiān)督員的監(jiān)督。從現(xiàn)實來看，對行賄違法所得追繳工作加強多維度監(jiān)督，首先是要改變過去不重視對違法所得扣押事項審查的意識和習慣，將該項內(nèi)容的審查和監(jiān)督與其他部分同等對待；其次是要實現(xiàn)上下聯(lián)動、內(nèi)外結(jié)合的方式，從程序上和實體上進行嚴格審查，特別是在做出結(jié)論性處理，需要經(jīng)過呈報審批手續(xù)時，有審批權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)和部門應(yīng)當進行實質(zhì)性審查，對違法所得認定的程序、標準和證據(jù)等必要內(nèi)容進行嚴格把握。對在審查過程中發(fā)現(xiàn)的存在認定與追繳行賄違法所得證據(jù)不足的應(yīng)當不予認定，對存在偵查人員違法認定的應(yīng)當追究其相應(yīng)責任。

（五）全方位對行賄違法所得追繳受害人進行救濟 保障人權(quán)作為一項重要任務(wù)寫入新刑事訴訟法，財產(chǎn)權(quán)作為人權(quán)的一項重要內(nèi)容也應(yīng)當受到重視和保護。對于在行賄違法所得追繳過程中發(fā)生侵害被追繳人合法權(quán)益情況的，要重視被侵權(quán)人提出的各種訴求，做好安撫工作，對于追繳行為確實存在不當或者違法的，應(yīng)當立即做出糾正和追責，屬于違法多繳或錯繳行賄人違法所得的，應(yīng)當做出退賠的決定，因多繳或者錯繳給相關(guān)人員造成財產(chǎn)損失，相關(guān)人員申請國家賠償?shù)模尚淌律暝V部門辦理，對于漏繳的要及時采取措施要求行賄人進行補繳。

作者簡介：周英俊，廣州市黃埔區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局助理檢察員。