第一篇：餐飲案件中“貨值金額”及“違法所得”的認(rèn)定

餐飲案件中“貨值金額”及“違法所得”的認(rèn)定

□ 江蘇省宿遷市宿豫區(qū)食品藥品監(jiān)管局

王 剛

《食品安全法》第八十四條到第八十六條中出現(xiàn)“貨值金額”及“違法所得”這兩個詞語，但對其含義卻未在該法中予以明確。衛(wèi)生部出臺的《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》里對上述兩個詞雖然給出了明確定義，但是界定模糊，而且日常執(zhí)法中往往違法的食品涉及到成品、半成品、原料、添加劑以及調(diào)味料等多種形式，執(zhí)法人員比較難以認(rèn)定實際經(jīng)營的“貨值金額”及“違法所得”，而“貨值金額”與“違法所得”在餐飲安全行政處罰案件中意義重大。如果對“貨值金額”、“違法所得”認(rèn)識不清，往往會造成違法事實認(rèn)定不清、處罰額度不能確定等問題，此種情況下實施處罰，極易引起行政訴訟，甚至導(dǎo)致敗訴的結(jié)果。

一、違法所得及貨值金額的定義

《餐飲監(jiān)督管理辦法》中對貨值金額和違法所得的定義分別是：本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。本辦法所稱貨值金額，指餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。

從上述定義可以看出，“違法所得”是指營業(yè)性收入，沒有營業(yè)就沒有違法所得，沒有收入就沒有違法所得。顯然，“違法所得”與“貨值金額”具有不同法律意義及內(nèi)涵。

二、貨值金額及違法所得在實踐中的認(rèn)定爭議

在日常執(zhí)法中，由于餐飲服務(wù)食品安全環(huán)節(jié)的特殊性，食品需要現(xiàn)場制作，期間要經(jīng)過許多環(huán)節(jié)，涉及原料、半成品、成品等過程，往往還有添加調(diào)味料及添加劑，這些環(huán)節(jié)本身不好界定，造成案件中的“貨值金額”及“違法所得”不好認(rèn)定，主要有四方面爭議：一是定義中提到的營業(yè)性所得是指成本和利潤，還是單指利潤？二是調(diào)味料及添加劑的使用違法所得計算問題，比如用了半袋的味精如何計算違法所得？是計算用了半袋的味精價格還是燒菜時加該味精所有菜的價格？三是在餐館等地發(fā)生違法行為難以認(rèn)定。比如飯店賣出一桌菜，共20個品種，其中有一道菜含致病性微生物而引起食物中毒，那么在這個案件中貨值金額認(rèn)定是這一道菜的銷售價還是一桌菜的價格？違法所得是這道菜所產(chǎn)生的營業(yè)性收入，還是這一桌菜的價格？四是部分特殊經(jīng)營方式違法所得及貨值金額的計算問題，例如學(xué)校食堂無經(jīng)營行為，違法所得就難以計算；而農(nóng)村家庭宴席，本身是否算餐飲服務(wù)活動尚有爭論，又如何計算貨值金額及違法所得。

三、貨值金額及違法所得的認(rèn)定及建議

筆者認(rèn)為，“貨值金額”及“違法所得”的認(rèn)定應(yīng)具體案件具體分析，在引用《食品安全法》處理違法案件時，“貨值金額”應(yīng)一般認(rèn)定為“違法所得+未售出的成品價格+半成品價格+原料價格”，“違法所得”應(yīng)為具體經(jīng)營違法食品（比如上面例子里提到的一道涼菜）的營業(yè)性收入（包括成本和利潤），涉及到添加劑和調(diào)味品貨值金額計算應(yīng)盡量算清每個涉及使用該添加劑和調(diào)味料的菜品銷售價格。

在清楚貨值金額及違法所得的性質(zhì)后，筆者對執(zhí)法人員依法辦案提出以下建議：

1、貨值金額在餐飲安全監(jiān)管執(zhí)法中，僅作為罰款的計算依據(jù)，不作為沒收對象，這一點應(yīng)與違法所得嚴(yán)格區(qū)分；

2、貨值金額計算應(yīng)包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品；

3、計算違法所得及貨值金額應(yīng)準(zhǔn)確計算僅涉及違法經(jīng)營的食品品種，而不是該餐次所有食品；

4、添加劑和調(diào)味品的貨值金額計算應(yīng)盡量算清每樣使用添加劑和調(diào)味料的菜品銷售價格。

5、對于一些特殊形式的餐飲經(jīng)營行為，應(yīng)根據(jù)實際情況，靈活掌握計算方法。

第二篇：違法所得、貨值金額計算方法

違法所得、貨值金額計算方法

產(chǎn)品質(zhì)量法（節(jié)選）

第七十二條

本法第四十九條至第五十四條、第六十二條、第六十三條所規(guī)定的貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的標(biāo)價計算；沒有標(biāo)價的，按照同類產(chǎn)品的市場價格計算。

關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見 關(guān)于“貨值金額”和“違法所得”、“違法收入”的計算問題

按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，貨值金額是指當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的數(shù)量(包括已售出的和未售出的產(chǎn)品)與其單件產(chǎn)品標(biāo)價的乘積。對生產(chǎn)的單件產(chǎn)品標(biāo)價應(yīng)當(dāng)以銷售明示的單價計算；對銷售的單件產(chǎn)品標(biāo)價應(yīng)當(dāng)以銷售者貨簽上標(biāo)明的單價計算。生產(chǎn)者、銷售者沒有標(biāo)價的，按照該產(chǎn)品被查處時該地區(qū)市場零售價的平均單價計算。本法所稱違法所得是指獲得的利潤。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十一條、第六十七條規(guī)定的違法收入，指違反法律規(guī)定從事運輸、倉儲、保管，提供制假技術(shù)，向社會推薦產(chǎn)品以及進行產(chǎn)品的監(jiān)制、監(jiān)銷等違法活動所獲得的全部收入。

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（節(jié)選）第二條

刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的゛銷售金額〞，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。

偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價計算；沒有標(biāo)價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部１９９７年４月２２日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)確定。

多次實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計計算。技監(jiān)局法發(fā)第〔1990〕485號 技術(shù)監(jiān)督行政案件中“違法所得”、“非法收入”如何理解、如何計算？

一、《計量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》和《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》等法律、法規(guī)中所說的“違法所得”或“非法收入”，是指當(dāng)事人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動（即實施了國家法律、法規(guī)所禁止的行為或未履行法定義務(wù)）所獲得的財物。

二、“違法所得”、“非法收入”的情況千差萬別，在實施過程中，應(yīng)當(dāng)以違法事實為根據(jù)，具體情況具體分析，不得隨意推算或估算。

三、有關(guān)技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”按以下方法確定：

（一）當(dāng)事人違法所獲得的全部財物為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a?q式中，S為違法所得或非法收入，a為銷售單價，q為銷售量；

（二）當(dāng)事人違法所獲得的全部財物中扣除應(yīng)當(dāng)扣除的部分，為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a?q-β式中，β為應(yīng)當(dāng)扣除的部分；

（三）對于使用不合格計量器具、破壞計量器具準(zhǔn)確度或者偽造數(shù)據(jù)的，其“違法所得”以標(biāo)稱值與實際值之差計算。

四、計算“違法所得”或“非法收入”應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

（一）凡違法銷售量能夠以批次或時間確定的，以批次或時間計；不能以批次或時間確定的，以現(xiàn)場檢查出的數(shù)量計。

（二）應(yīng)當(dāng)扣除的部分，可以是生產(chǎn)者的產(chǎn)品生產(chǎn)成本或經(jīng)銷者的商品進價部分。

（三）產(chǎn)（商）品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的，也應(yīng)當(dāng)計入“違法所得”或“非法收入”。

（四）在作出行政處罰前，當(dāng)事人已經(jīng)繳納稅款的，或者已退貨、退款、賠償?shù)模嬎恪斑`法所得”或“非法收入”時，應(yīng)當(dāng)予以扣除。（1995）技監(jiān)法便字第028號

《產(chǎn)品質(zhì)量法》所說的“違法所得”是否適用該《意見》？對于在作出行政處罰前，行政相對人已繳納稅款的如何計算違法所得？ 1．《關(guān)于技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”的計算意見》（技監(jiān)局法發(fā)〔1990〕485號，以下簡稱《計算意見》），是我局為規(guī)范各級技術(shù)監(jiān)督部門行政執(zhí)法活動，保證行政處罰體現(xiàn)合理性原則而制定的內(nèi)部規(guī)范性文件。

2．全國人大常委會在《產(chǎn)品質(zhì)量法》制定過程中明確，該法所稱“違法所得”要具體情況具體分析，可以是違法產(chǎn)品的經(jīng)營額、銷售額或者獲利額。據(jù)此，我局印發(fā)的“關(guān)于做好《產(chǎn)品質(zhì)量法》行政執(zhí)法工作的通知”（技監(jiān)局法函〔1992〕382號）明確要求各級技術(shù)監(jiān)督部門適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》確定和計算“違法所得”時執(zhí)行《計算意見》。3．《計算意見》第四條

（四）項是體現(xiàn)行政處罰合理性原則的具體規(guī)定，對于行政相對人能夠提供已交納稅款證據(jù)的，在計算違法所得時，應(yīng)當(dāng)予以扣除。行政相對人未提供已交納稅款證據(jù)的，行政處罰則不考慮扣除稅款問題。

技術(shù)監(jiān)督局法發(fā)[1992]491號

在辦理技術(shù)監(jiān)督行政案件過程中，經(jīng)查證屬實后確認(rèn)相對人有下列情況之一的，可以認(rèn)定其全部經(jīng)營額為“違法所得”、“非法收入”：

（一）相對人故意違法的

（二）生產(chǎn)、銷售、進口的產(chǎn)品屬于劣質(zhì)品，即產(chǎn)品危害人體健康，人身、財產(chǎn)安全，或主要性能指標(biāo)達不到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定要求，失去原有使用價值等情況的；

（三）法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定對產(chǎn)品予以沒收，或監(jiān)督銷毀的。

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第三篇：食品安全違法案件中“違法所得”、“貨值”的認(rèn)定(綜述)

食品安全違法案件中“違法所得”、“貨值”的認(rèn)定(綜述)

摘要：《中華人民共和國食品安全法》及其配套法律法規(guī)沒有明確如何對食品安全違法案件中“違法所得”和“貨值”的認(rèn)定，因全國缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各地只能根據(jù)各自的理解或其他領(lǐng)域的規(guī)定自行認(rèn)定并自圓其說。為公平公正處理食品安全違法案件，探索全國統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文收集我國有關(guān)“違法所得”、“貨值”文獻并進行綜述。

關(guān)鍵詞：食品安全 違法所得 貨值 認(rèn)定 綜述

中圖分類號：F203 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-5336（2014）04-0090-02

概念與計算

1.1 違法所得

指行政相對人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動，即實施了國家法律、法規(guī)禁止的行為，或未履行法定義務(wù)的獲利額。一般表現(xiàn)為經(jīng)濟收益數(shù)量上的增加，但并非所有的利益獲取都意味著經(jīng)濟收益數(shù)量上的增加。違法所得，既可以表現(xiàn)為不應(yīng)有而有，如違規(guī)收取有關(guān)費用；又可以表現(xiàn)為不應(yīng)免而免，如逃稅[1]。

1.2 貨值

指以貨幣計算的生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營產(chǎn)品和貨物的總價值。在目前“貨值金額”一詞被廣泛運用的情況下，只有少數(shù)法律對貨值金額作出了規(guī)定。2010年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，提出“查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上卷煙平均零售價格計算”[2]。規(guī)定的沖突與認(rèn)定的難點

食藥、工商、質(zhì)監(jiān)、文化等部門都有沒收違法所得和根據(jù)貨值金額行政處罰的權(quán)力，在沒有法律統(tǒng)一規(guī)定的情況下，不同部門對違法所得、貨值的確定以及如何沒收違法所得、罰款等只能依靠各自執(zhí)行的部門規(guī)章、地方性法規(guī)或行政解釋作為行政執(zhí)法尺度，不同部門之間往往存在著規(guī)定的沖突。

2.1 法律規(guī)定沖突

最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)》中對“違法所得數(shù)額”的解釋為銷售收入；1998年12月17日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第二款將“違法所得數(shù)額”定義為獲利數(shù)額。1993年最高人民檢察院做出的解釋“銷售收入”包含違法行為人通過違法行為所獲利的數(shù)額外，還包含其實施違法行為時所投入的成本[3]，這在事實上造成了違法所得認(rèn)定、計算上的不公平。而1995年、1998年最高人民法院的解釋“獲利數(shù)額”范圍與前者顯然不同。

2.2 委托加工違法所得的計算

委托加工過程中出現(xiàn)的違法產(chǎn)品，對于此類情況出現(xiàn)的不合格產(chǎn)品，如服裝產(chǎn)業(yè)布料的加工，究竟按加工費計算違法所得還是按照市場同類商品布匹計算違法所得，專家對此都各有自己的看法[4]。

2.3 抽樣如何計算貨值

產(chǎn)品數(shù)量龐大時抽樣發(fā)現(xiàn)偽劣產(chǎn)品，應(yīng)按照怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來評定違法所得貨值的金額[5]。

2.4 犯罪所得與違法所得的區(qū)分

目前暫無違法所得與犯罪所得區(qū)分解釋的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)，給犯罪數(shù)額或違法所得金額的認(rèn)定帶來一定的困境[6]。

2.5 貨值計算應(yīng)考慮哪些因素

《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》認(rèn)為原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算；《產(chǎn)品質(zhì)量法》認(rèn)為涉案產(chǎn)品以其銷售價格或者市場價格予以確定，并且涉案的產(chǎn)品系違法相對人生產(chǎn)加工的。計算貨值金額時，并不考慮其他因素，比如半成品、原輔材料，成本、利潤、稅收等。

2.6 實際操作中計算的復(fù)雜性

在實際食品安全執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)，有的食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)的違法食品數(shù)量很大，但是行為人廉價銷售獲利很小，具體銷售數(shù)量因登記索證不全無法具體查實計算[7]；有未銷售或者銷售后尚未收到貨款的情況；有因為案件情況復(fù)雜或生產(chǎn)經(jīng)營者銷售違法食品時間較長無法確定時間范圍而無法查清數(shù)額的[8]；有食品本身貨值不高，但是食用后對消費者的健康傷害巨大，此類貨值具體金額確定困難[9]。通過對《2011年蘇州市餐飲食品安全行政處罰典型案例匯編》粗略的統(tǒng)計，由于《食品安全法》以及其相關(guān)細則辦法對違法所得如何計算沒有詳細規(guī)定，造成很多案例對違法所得和貨值認(rèn)定存在爭議[10]，這些案件盡管經(jīng)過執(zhí)法人員努力和有關(guān)專家指導(dǎo)已經(jīng)結(jié)案，但是大家普遍認(rèn)為亟需對現(xiàn)有的食品安全法律法規(guī)漏洞進行補充和完善。沖突及難點的破解

3.1 在管轄和適用范圍內(nèi)認(rèn)定

對于違法所得的認(rèn)定有兩類觀點：一種是剔除成本說，此類說法認(rèn)為應(yīng)將違法行為人實際付出的成本從獲取的全部利益中扣除，將違法所得僅僅認(rèn)為獲得的利益部分。另一種是包括成本說，此類說法認(rèn)為對于違法行為人違法所得貨值的認(rèn)定，不應(yīng)從其中扣除成本部分，而應(yīng)該視為其全部經(jīng)濟利益所得。在兩種觀點中，大部分學(xué)者認(rèn)為違法所得應(yīng)該包括成本，他們認(rèn)為行政處罰的精神主要是懲戒精神，應(yīng)該起到教育群眾，預(yù)防違法事件再次發(fā)生的作用，另外違法人應(yīng)該對自己的違法行為付出代價，從而達到《行政處罰法》立法精神[11]。另外在查處違法行為的基礎(chǔ)上進一步確認(rèn)違法所得中成本所占的比重，無疑加大了執(zhí)法的難度，且浪費大量的人力、物力和財力，所以在堅持以效益為基本的行政法域原則上[12]，違法所得選擇包括成本和利潤說是比較合理的。

3.2 按照同類物品價值認(rèn)定

委托加工貨值的認(rèn)定，有三種觀點：第一種按照市場同類物品價值來判斷；第二種按照收取的加工費來計算；第三種貨值認(rèn)定沒有依據(jù)，但是加工費應(yīng)沒收[4]。食品行業(yè)委托加工貨值認(rèn)定考慮采用第一種。

3.3 按抽樣時貨物總價認(rèn)定

抽樣不合格食品貨值認(rèn)定存在三種觀點：第一種根據(jù)鑒定結(jié)論，認(rèn)定整批貨物全部不合格；第二種只認(rèn)定抽樣樣品為不合格產(chǎn)品并依法處理；第三種認(rèn)為公權(quán)力不應(yīng)該直接介入[13]。在食品行業(yè)應(yīng)以抽樣時實際存在貨物的總數(shù)來認(rèn)定貨值。對抽樣前已經(jīng)食用了的食品，如沒有發(fā)生食品安全問題，按照疑罪從無的原則處理。

3.4 違法所得包容犯罪所得

“犯罪所得”顧名思義就是指通過犯罪手段而獲取的財物[14]，從概念上講，應(yīng)該是被包容在“違法所得”的概念之中，也可以說是“違法所得”的表現(xiàn)形式之一。

3.5 半成品按原料計算貨值

在其他領(lǐng)域?qū)τ诎氤善坟浿档恼J(rèn)定，有四種觀點：第一種只要無法單獨出售或者無法標(biāo)價的，無論其是否具備了產(chǎn)成品的部分特性和使用性能，均不應(yīng)計入貨值金額；第二種半成品和配件包裝應(yīng)按成本價計算在貨值金額內(nèi)，只是沒有組裝成成品；第三種對于此類貨物均應(yīng)按市場價計入貨值，并從重處罰；第四種成品應(yīng)計入涉案貨值，半成品應(yīng)按照產(chǎn)品性能、工序完成程度等分析是否計入貨值，原輔料、包裝物不計入貨值[15]。在食品行業(yè)，貨值金額指生產(chǎn)經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。

3.6 以是否入賬來界定貨值

對于認(rèn)定違法所得的時間跨度需要有一個認(rèn)定，以此來解決因案件時間跨度太長而導(dǎo)致貨值金額難以認(rèn)定的情況。“營業(yè)收入數(shù)額”的認(rèn)定期限可以通過貨款是否入賬來界定，如貨款已經(jīng)入賬，則認(rèn)為貨物的權(quán)利以及風(fēng)險等也隨之轉(zhuǎn)移，無論是否實際收到貨款，均認(rèn)定納入營業(yè)收入，包括預(yù)期的營業(yè)收入[16]。

3.7 對主體資格合法性分類界定

對于主體資格不合法的，其違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全部經(jīng)營性收入，包括成本和利潤；對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是故意的，應(yīng)當(dāng)將全部經(jīng)營收入，包括成本和利潤作為違法所得；對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是無主觀故意的，應(yīng)當(dāng)只將獲利金額（利潤，不包括成本）作為違法所得；當(dāng)然，如果無法確定相對人主觀狀態(tài)時，建議以獲利金額（利潤，不包括成本）確定違法所得。違法所得“已得”必須包含在違法所得之內(nèi)，而對于“應(yīng)得未得”，如果違法所得確能收回，應(yīng)當(dāng)計算在違法所得內(nèi)并予以追繳；若有證據(jù)證明違法所得無法收回，則不能計算在內(nèi)；對于當(dāng)事人已繳稅款和有證據(jù)證明已退還、賠償受害人的金額，應(yīng)在沒收違法所得時扣減（計算時仍應(yīng)計算在內(nèi)）并予以說明[17]。展望

隨著價值法學(xué)在法律中引入，法律應(yīng)該更加關(guān)注復(fù)雜的現(xiàn)實生活，有關(guān)法應(yīng)該是什么這一根本問題的理解與解釋，應(yīng)從生活現(xiàn)象中總結(jié)抽象出來，事實證明，在不考慮社會背景與人們的物質(zhì)生活方式，僅僅從“正義”角度制定的法律其可操作性都是較差的，所以，在有關(guān)違法所得、貨值認(rèn)定中，要明確法律制定的價值目標(biāo)，加強法的各種價值目標(biāo)的相互關(guān)系尤其是沖突關(guān)系的研究，以此來減少不同部門，法域之間存在的沖突[18]，在食品安全方面，對于違法者應(yīng)采取從高從嚴(yán)處罰的高壓態(tài)度[19]，以保證消費者的食品安全；同時為保護食品生產(chǎn)者的利益，應(yīng)通過政府來制定共同的行為準(zhǔn)則，在提高自身競爭力的同時打擊潛在的競爭對手[20]。

參考文獻

[1]陳藝娟.淺議衛(wèi)生行政處罰中違法所得的認(rèn)定[J].中國保健營養(yǎng)（中旬刊），2012，4（4）：469-470.[2]董思毓.生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品犯罪中貨值金額的理解和認(rèn)定[J].法制與社會，2012（3）：107-117.[3]安源.對行政處罰中“違法所得“的規(guī)范――關(guān)于計算標(biāo)準(zhǔn)的討論[J].網(wǎng)絡(luò)財富，2009（14）：102-105.[4]陸一.本案不合格成品布的貨值如何計算[J].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督，2012（8）：24-25.[5]劉軍.僅憑抽查結(jié)果能否實施處罰[J].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督，2008（8）：27.[6]徐貸.犯罪所得之物之刑法解釋與適用――以商業(yè)賄賂犯罪為視角[J].中國刑事法雜志，2009（1）：51-58.[7]邢晉太，董建軍.廉價商品怎樣計算貨值金額和違法所得[J].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督，2008（11）：25.[8]楊毅.計量違法案件的一違法所得如何計算[J].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督，2011（9）：27.[9]魏文彪.生命價值不能以問題藥品貨值來衡量[J].中國公共安全（綜合版），2007（9）：26.[10]蘇州市餐飲食品安全行政處罰典型案例匯編[Z].2011：1-84.[11]汪永清.行政處罰法適用手冊[M].北京：中國方正出版社，1996，28

[12]王為侯榮貴.貨值的認(rèn)定應(yīng)囿于法律的規(guī)定[J].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督，2013（6）：22-23.[13]吳振祥，游德清.不合格水泥貨值金額該如何認(rèn)定[J].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督，2013（11）：25.[14]劉清生.論刑事違法所得的認(rèn)定與追繳[J].湖南社會科學(xué)，2009（2）：51-57.[15]陸一.半成品和配件能否計算為涉案貨值[J].中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督，2013（6）：20-21.[16]張云.對我國產(chǎn)品質(zhì)量法中“貨值金額”計算的思考[J].標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)，2009（3）：58-60.[17]王勃，張修乾.一起餐飲業(yè)食物中毒處罰案例的分析思考[J].中國食品衛(wèi)生雜志，2011，21（5）：453-454.[18]郭興利.試論價值法學(xué)在中國的興起[J].理論學(xué)刊，2006（7）：84-86.[19]劉俊海.對食品違法行為應(yīng)采取從高從嚴(yán)處罰的高壓態(tài)度[J].農(nóng)村工作通訊，2011（12）：41.[20]Richard A.Posner.Theories of Economic Regulation[J].The Bell Journal of Economies and Management Science，1994：335―358.

第四篇：淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

一．違法所得

（一）定義：行政相對人違反行政法律規(guī)范禁止性規(guī)定而獲得的財產(chǎn)性收入。

（二）構(gòu)成要素

1.“違法”即獲得財產(chǎn)性收入的行為是違反行政法律規(guī)范禁止性規(guī)定的行為。這里的“法律規(guī)范”包括：法律、法規(guī)、規(guī)章；“禁止”是指在法律規(guī)范中明令不允許的。

2.“所得”即違法行為獲得的財產(chǎn)性收入，不包括無法以金錢表示的非物質(zhì)性利益。

（三）適用把握

（一）“違法所得”是否包括成本，法律規(guī)范尚無明確統(tǒng)一規(guī)定。1.“違法所得”應(yīng)包括成本和利潤。以衛(wèi)生部的規(guī)定為典型代表。1997年3月15日衛(wèi)生部發(fā)布的《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》(已廢止)第七條就明確規(guī)定“本辦法所稱違法所得，系指違反《食品衛(wèi)生法》，從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）。對造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，認(rèn)定違法所得時，應(yīng)當(dāng)包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的該批食品的營業(yè)收入。對于餐飲業(yè)，其違法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的該餐次的總營業(yè)收入計。不提供或者不如實提供證明材料證明其違法所得的，按照沒有違法所得查處”。2000年2月23日衛(wèi)生部法監(jiān)司 衛(wèi)法監(jiān)發(fā)[2000]第16號文《衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得的復(fù)函》對上海市衛(wèi)生局答復(fù)稱：“《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所稱的違法所得是指違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。2000年4月13日衛(wèi)生部法監(jiān)司衛(wèi)法監(jiān)發(fā)[2000]第45號文《衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于對〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉中“非法所得”含義解釋的答復(fù)》也明確：“《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條中‘非法所得’指未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的人員或機構(gòu)在違法活動中獲取的包括成本在內(nèi)的全部收入”。

2.“違法所得”只包括利潤，不包括成本，以國家工商行政管理總局規(guī)定為典型代表。

國家工商局早在1989年《關(guān)于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》中就明確規(guī)定：“凡有進銷價（包括批發(fā)價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得”。此后，國家工商在1994年發(fā)布的《關(guān)于不正當(dāng)競爭行為違法所得計算方法問題的通知》和1998年發(fā)布的《關(guān)于保險公司違法經(jīng)營保險案件非法所得計算方法問題的請示的答復(fù)》中均強調(diào)對違法所得的計算方法“可參照《關(guān)于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》執(zhí)行”。這就意味著在工商行政處罰中，“違法所得”是指扣除成本后的獲利部分。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》中也明確規(guī)定“本法所稱違法所得是指獲得的利潤”。最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽 劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得”的批復(fù)》中規(guī)定：全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’是指產(chǎn)生、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”。最高人民法院在《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定：“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。”

3．尚有一些法律規(guī)范界定本身就很模糊，是否包括成本難以明確。如《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》“第四十四條“ 本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。”

（二）適用建議

由于法律規(guī)范對“違法所得”尚無統(tǒng)一明確規(guī)定，理論上爭議頗多，本文不再一一贅述。僅就具體案件辦理中，如何依據(jù)案件實際情況具體界定“違法所得”提出適用建議：

1.對于主體資格不合法（違反法律規(guī)范無照經(jīng)營）的，其違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全部經(jīng)營性收入（成本+利潤）。

2.對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是故意（明知或應(yīng)知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品等），應(yīng)當(dāng)將全部經(jīng)營收入（成本+利潤）作為違法所得。

3.對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是無主觀故意（履行了法律義務(wù)，由于當(dāng)事人無法預(yù)見或難以避免的原因造成），應(yīng)當(dāng)只將獲利金額（利潤）作為違法所得。當(dāng)然，如果無法確定相對人主觀狀態(tài)(故意或過失)時，建議以獲利金額（不包括成本）確定違法所得。

3．違法所得“已得”必須包含在違法所得之內(nèi)，而對于“應(yīng)得未得”，如果違法所得確能收回，應(yīng)當(dāng)計算在違法所得內(nèi)并予以追繳；若有證據(jù)證明違法所得無法收回，則不能計算在內(nèi)。

4．對于當(dāng)事人已繳稅款和有證據(jù)證明已退還、賠償受害人的金額，應(yīng)在沒收違法所得時扣減(計算時仍應(yīng)計算在內(nèi))并予以說明。

二、貨值金額

（一）定義：

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]10號）第二條 “銷售金額是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。

偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價計算；沒有標(biāo)價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)確定。

多次實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計計算。” 《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第四十五條 “本辦法所稱貨值金額，指餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。”

（二）適用建議

1.貨值金額在食品安全監(jiān)督執(zhí)法中，僅作為罰款的計算依據(jù)，不是沒收對象。

2.貨值金額計算應(yīng)包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。

3．貨值金額計算時原料及食品添加劑按進價計算；半成品按原料（按進價）計算；成品（已售、未售）按銷售價格計算。

本文參閱揚海松《違法所得應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一》，特以說明并致謝。

第五篇：淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

淺議“違法所得”與“貨值金額”定義和適用

一、違法所得

（一）定義：行政相對人違反行政法律規(guī)范禁止性規(guī)定而獲得的財產(chǎn)性收入。

（二）構(gòu)成要素

1.“違法”即獲得財產(chǎn)性收入的行為是違反行政法律規(guī)范禁止性規(guī)定的行為。這里的“法律規(guī)范”包括：法律、法規(guī)、規(guī)章；“禁止”是指在法律規(guī)范中明令不允許的。

2.“所得”即違法行為獲得的財產(chǎn)性收入，不包括無法以金錢表示的非物質(zhì)性利益。

（三）適用把握

（一）“違法所得”是否包括成本，法律規(guī)范尚無明確統(tǒng)一規(guī)定。

1.“違法所得”應(yīng)包括成本和利潤。以衛(wèi)生部的規(guī)定為典型代表。1997年3月15日衛(wèi)生部發(fā)布的《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》(已廢止)第七條就明確規(guī)定“本辦法所稱違法所得，系指違反《食品衛(wèi)生法》，從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）。對造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，認(rèn)定違法所得時，應(yīng)當(dāng)包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的該批食品的營業(yè)收入。對于餐飲業(yè)，其違法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的該餐次的總營業(yè)收入計。不提供或者不如實提供證明材料證明其違法所得的，按照沒有違法所得查處”。2000年2月23日衛(wèi)生部法監(jiān)司衛(wèi)法監(jiān)發(fā)[2000]第16號文《衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得的復(fù)函》對上海市衛(wèi)生局答復(fù)稱：“《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所稱的違法所得是指違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。2000年4月13日衛(wèi)生部法監(jiān)司衛(wèi)法監(jiān)發(fā)[2000]第45號文《衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于對〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉中“非法所得”含義解釋的答復(fù)》也明確：“《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條中?非法所得?指未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的人員或機構(gòu)在違法活動中獲取的包括成本在內(nèi)的全部收入”。

2.“違法所得”只包括利潤，不包括成本，以國家工商行政管理總局規(guī)定為典型代表。

國家工商局早在1989年《關(guān)于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》中就明確規(guī)定：“凡有進銷價（包括批發(fā)價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得”。此后，國家工商在1994年發(fā)布的《關(guān)于不正當(dāng)競爭行為違法所得計算方法問題的通知》和1998年發(fā)布的《關(guān)于保險公司違法經(jīng)營保險案件非法所得計算方法問題的請示的答復(fù)》中均強調(diào)對違法所得的計算方法“可參照《關(guān)于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》執(zhí)行”。這就意味著在工商行政處罰中，“違法所得”是指扣除成本后的獲利部分。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》中也明確規(guī)定“本法所稱違法所得是指獲得的利潤”。最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得”的批復(fù)》中規(guī)定：全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的?違法所得數(shù)額?是指產(chǎn)生、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”。最高人民法院在《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定：“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。”

3．尚有一些法律規(guī)范界定本身就很模糊，是否包括成本難以明確。如《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》“第四十四條“ 本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。”

（二）適用建議

由于法律規(guī)范對“違法所得”尚無統(tǒng)一明確規(guī)定，理論上爭議頗多，本文不再一一贅述。僅就具體案件辦理中，如何依據(jù)案件實際情況具體界定“違法所得”提出適用建議：

1.對于主體資格不合法（違反法律規(guī)范無照經(jīng)營）的，其違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全部經(jīng)營性收入（成本+利潤）。

2.對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是故意（明知或應(yīng)知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品等），應(yīng)當(dāng)將全部經(jīng)營收入（成本+利潤）作為違法所得。

3.對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是無主觀故意（履行了法律義務(wù)，由于當(dāng)事人無法預(yù)見或難以避免的原因造成），應(yīng)當(dāng)只將獲利金額（利潤）作為違法所得。

當(dāng)然，如果無法確定相對人主觀狀態(tài)(故意或過失)時，建議以獲利金額（不包括成本）確定違法所得。

4．違法所得“已得”必須包含在違法所得之內(nèi)，而對于“應(yīng)得未得”，如果違法所得確能收回，應(yīng)當(dāng)計算在違法所得內(nèi)并予以追繳；若有證據(jù)證明違法所得無法收回，則不能計算在內(nèi)。

5．對于當(dāng)事人已繳稅款和有證據(jù)證明已退還、賠償受害人的金額，應(yīng)在沒收違法所得時扣減(計算時仍應(yīng)計算在內(nèi))并予以說明。

二、貨值金額

（一）定義：

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]10號）第二條 “銷售金額是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。

偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價計算；沒有標(biāo)價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)確定。

多次實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計計算。”

《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第四十五條 “本辦法所稱貨值金額，指餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。”

（二）適用建議

1.貨值金額在食品安全監(jiān)督執(zhí)法中，僅作為罰款的計算依據(jù)，不是沒收對象。

2.貨值金額計算應(yīng)包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。

3．貨值金額計算時原料及食品添加劑按進價計算；半成品按原料（按進價）計算；成品（已售、未售）按銷售價格計算。本文參閱揚海松《違法所得應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一》，特以說明并致謝。