第一篇：畢業論文——淺析對行政處罰中違法所得的認定

淺析對行政處罰中違法所得的認定

一、內容摘要：

違法所得，英文譯為illegally-gained income，是我國獨創的一個法律概念。從語義上解釋，應為因違法行為所獲得的利益的意思。行政法語境中的違法所得，則可理解為，行為人（包括自然人、法人和其他組織等）通過實施違反行政法的行為所獲得的直接經濟利益。沒收違法所得是行政處罰中比較常見的處罰種類。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）第八條第三項明確規定，行政處罰的種類包括沒收違法所得、沒收非法財物。自2004年11月1日起開始施行的《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》(以下簡稱海關行政處罰實施條例)中，“沒收違法所得”是十分重要的行政處罰手段之一。關于行政違法所得的認定，無論是理論界還是實務界都存在一定的爭議。由于現行的行政處罰法等法律、行政法規中對違法所得的認定方法并沒用明確的規定，這就可能導致基層海關關員在執法實踐中對違法所得的認定方法不統一，一定程度上可能影響海關的執法形象，也比較容易導致法律糾紛。

關于行政違法所得該如何認定，歸納起來大致有兩種觀點：一種是部分認定說，一種是全部認定說。部分認定說主張應將行政違法所得理解為違法行為人的獲利部分，認為應在違法行為所產生的、歸屬于違法行為人的全部經濟利益中扣除行為人實際付出的成本，即只有利潤部分才可以被認定為行政違法所得。其下又可以分為只扣資產成本的觀點和既扣資產成本又扣人力成本的觀點。全部認定說則認為應當將行政違法所得理解為因違法行為而由行政違法行為人所獲得的所有全部經濟利益，不作任何經濟上的成本扣減。

本文通過詳細介紹最高人民法院公報公布的一起海關行政處罰決定糾紛案，通過比較分析其他觀點的不妥之處，進而支持筆者個人比較傾向的部分認定說中只扣資產成本的觀點，并提出淺薄的執法建議；再通過借鑒分析國家工商總局公布的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，提出淺薄的立法建議，希望能對海關行政處罰執法和立法實踐提供一定的參考。筆者所做闡述僅是業務一線工作中總結的個人之淺見，水平有限，如有不當之處，請不吝賜教。

關鍵詞：違法所得 行政處罰糾紛 全部認定說 部分認定說

二、正文：

1、博坦公司訴廈門海關行政處罰決定糾紛案介紹

（一）基本案情

本案原告（上訴人）：福建省廈門博坦倉儲有限公司（簡稱博坦公司），本案被告（被上訴人）：中華人民共和國廈門海關（簡稱廈門海關）。

1997年3月至1998年6月，有64艘船舶將未在中國境內辦理報關納稅手續的油品走私入境后，在博坦公司所屬的油庫（屬非保稅油庫，不能倉儲保稅油品）卸載、倉儲。雖然博坦公司一再表示拒絕提供違法倉儲服務，卻一直為廈門石油總公司的走私進口油料提供倉儲服務，并且不向作為監管部門的廈門海關報告。博坦公司因此收入5797142.97美元，折合人民幣47985271元，期間向國家繳納稅款3006505元。據此，廈門海關以其明知貨物走私進口仍提供卸儲服務為由，根據1993年《海關法行政處罰實施細則》第六條第二款“知情不報并為走私人提供方便的，沒收違法所得，可以并處違法所得兩倍以下的罰款；沒有違法所得的，處人民幣五千元以下的罰款”之規定，于2004年10月27日作出（2002）廈關查罰字第05－028號行政處罰決定書，決定沒收博坦公司的違法所得449787 66元（即收入扣除稅款后的余額），并處罰款1000萬元。博坦公司提起行政復議，2005年2月4日，海關總署作出（2004）0037號行政復議決定書，決定駁回博坦公司的復議申請，維持廈門海關作出的028號行政處罰決定。博坦公司不服，向福建省廈門市中級人民法院提起行政訴訟。廈門市中院于2005年6月10日判決維持廈門海關028號行政處罰決定。一審宣判后，博坦公司不服，向福建省高級人民法院提出上訴，福建省高院于2005年10月14日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

（二）一審中的爭議焦點和廈門市中院的判決理由

基于原被告雙方的訴辯，廈門市中院歸納一審的爭議焦點為：

1、將《海關法行政處罰實施細則》第六條第二款作為028號行政處罰決定適用的法律依據是否正確？

2、應當如何認定博坦公司的行為？

3、本案違法所得數額認定是否恰當？對于第一、二項爭議焦點，本文略去不談。圍繞第三項爭議焦點，即本案違法所得數額認定是否恰當：

原告博坦公司訴稱：原告從這些業務中共獲取營業收入5797142.97美元，折合人民幣47985271元；扣除勞動者工資、倉儲設備折舊提成以及其他必要支出26809123元，扣除給國家上繳的稅款3006505元，原告的所得僅為18169643元。被告僅從營業收入中扣除稅款，卻把其他支出的經營費用都計算為違法所得,對“違法所得”的構成與數額認定錯誤。

被告廈門海關辯稱：知情不報并為走私人提供方便的行為是違法行為，違法行為不應受到法律保護。原告為實施違法行為，當然得投入一定成本，即原告所稱的經營費用，但這種成本不應得到法律保護，只能根據咎由自取的原則令違法人自行負擔。如果對行為人投入的違法成本也給予保護，無異于縱容行為人實施違法行為。因此，被告在扣除了原告上繳給國家的稅款后，將原告的其他收入計算為違法所得予以沒收，是正確的。原告要求從中扣除其投入的違法成本，沒有法律依據，不應支持。

廈門市中院認為：原告博坦公司違法經營油料的總收入為47985271元，雙方當事人無異議。上述款項是博坦公司從事違法行為獲取的，與違法行為有直接聯系，是違法所得。被告廈門海關在扣除3006505元稅款后，將余額以違法所得沒收，并無不當。博坦公司主張從中扣除經營費用，沒有法律依據。

（三）二審中的爭議焦點和福建省高院的判決理由

基于博坦公司和廈門海關的上訴爭辯，福建省高院歸納二審的爭議焦點為：

1、博坦公司的行為是否屬于《海關法行政處罰實施細則》第六條第二款規定的情形？

2、《海關法行政處罰實施細則》第六條第二款規定是否與修改后的《海關法》沖突？

3、違法所得應否包括違法人為實施違法行為投入的經營費用？關于第一項、第二項爭議焦點，本文仍略去不談。圍繞第三項爭議焦點，即違法所得應否包括違法人為實施違法行為投入的經營費用：

博坦公司上訴稱：最高人民法院1998年12月17日公布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規定：“本解釋所稱‘違法所得數額’，是指獲利數額。”國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》（工商檢字［1989］第336 號）第一條規定：“在生產經營中，違反國家法律、法規、規章，構成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產品的銷價與成本價之差作為非法所得。”由此可以看出，經營成本應當從違法所得中扣除。在海關總署政法司的一份復函（政法函[2003]58號）中，也有同樣的意見。

廈門海關在上訴中辯稱：《海關法行政處罰實施細則》規定的違法所得，是指違法行為人因實施違法行為獲得的全部收入，對此不應按合法經營計算利潤的方法來確定，也不能用其他規定來解釋《海關法行政處罰實施細則》規定的違法所得。

福建省高院認為：我國是社會主義法治國家，什么樣的行為違法，對違法行為人給予何種處罰，都應當由相關法律、法規來規定，各法律、法規之間的具體規定不必然具有參照適用的效力。最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，是對人民法院審理非法出版物刑事案件中存在的法律適用問題進行解釋，僅限于人民法院審理此類刑事案件時適用。國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》，亦僅限于工商行政管理機關處理投機倒把違法違章案件時適用。上述兩個文件與認定走私案件的違法所得無關。

關于海關總署政法司的復函（政法函[2003]58號函）一事，福建省高院在二審期間應博坦公司的申請，向海關總署政策法規司進行了查詢，并查明：海關總署政策法規司確實制作過政法函[2003]58號函，這是對國務院法制辦征詢“違法所得”含義時制作的函復意見，從未作為海關總署的正式文件下發各地海關執行。其既不是法律、法規和規章，也不是海關總署為具體應用法律、法規和規章作出的解釋，僅是海關總署內設機構對相關法律問題表達的一種觀點，依法不能作為行政案件的審判依據。況且對違法行為人投入的經營費用應否從違法所得中扣除，這三個文件也沒有明確統一的標準，不具有參考價值。《海關法行政處罰實施細則》第六條第二款只規定對知情不報并為走私人提供方便的人要沒收違法所得，沒有規定還要將違法行為人投入的經營費用從違法所得中扣除。上訴人博坦公司認為審理本案應當參照前述三份文件，主張其投入的經營費用應當從違法所得中扣除，沒有法律依據，理由不能成立。

2、觀點簡析及海關執法建議

盡管我國不是判例制的國家，但毋庸置疑，最高人民法院公報上公布的案例對司法實踐具有很重要的指導意義。綜觀本案例，表面上看來最高法院似乎給了我們一個這樣的啟示：在行政處罰案件中，違法所得等于全部收入扣除已交稅款，也就是說要將行政相對人違法活動中獲得的全部收入（包括利潤和成本）作為違法所得。如此說來，最高院似乎是支持違法所得認定中的全部認定說，即認為應當將行政違法所得理解為因違法行為而由行政違法行為人所獲得的所有全部經濟利益，不作任何經濟上的成本扣減。

然而我們不能不注意到，本案的特殊性在于，博坦公司提供的僅僅是倉儲服務。即本案中博坦公司的全部收入來源于其違法提供倉儲服務而收取的全部費用。換句話說，本案中博坦公司付出的只有提供服務的人力成本，而沒有資產成本（筆者個人認為，原告主張的倉儲設備折舊成本可以忽略不計）。

在分析該問題前，我們不妨再參考另一個最高人民法院公報1989年公布的案例——上海環球生物工程公司不服藥品管理行政處罰案。該案基本事實為：上海環球生物工程公司與江蘇省宜興市和橋醫院于1985、1986年兩次簽訂了聯合試制“人α－干擾素”合同，1987年初開始試生產。1988年4月，上海市徐匯區衛生局發現該藥在未取得合法許可的情況下擅自生產銷售、治療使用，便予以查扣。截止查獲時，上海環球生物工程公司以每瓶10元的價格銷售該藥23716瓶，獲利51353.04元。上海市徐匯區衛生局于1989年2月24日對上訴人作出處罰決定：責令上訴人停止生產該藥；沒收已查獲的“人α－干擾素”61瓶；沒收非法所得51353.04元；罰款356655元。上海環球生物工程公司對處罰決定不服，向上海市徐匯區人民法院提出起訴。一審法院判決：維持上海市徐匯區衛生局的行政處罰決定中對上海環球生物工程公司的行政處罰全部內容。此判決最后為終審判決。不難看出，在本案中法院對違法所得的認定傾向于部分認定說，即將實際獲利數額而不是全部銷售收入認定為違法所得。

兩個案例對違法所得的認定標準看似迥異，讓我們不免困惑。當然造成這種境況的主要原因還在于我們國家的立法中對于違法所得如何認定規定不明確，以至于在實踐中產生執法不統一的種種問題。在這種現實條件下，我們究竟該采用何種標準呢？

筆者個人認為，在立法沒有明確規定的情況下，我們只能盡可能的依照法理分析來決定我們的取舍。我們知道，行政處罰，作為一種輕于刑事處罰的處罰方式，應該堅持懲罰與教育相結合的方式，既要對違法者進行足夠的懲戒，同時也要教育行為人自覺守法。行政執法中有一重要的原則是處罰幅度要和違法情節相適應，即過罰相當原則。對一個行政違法者處以重罰，固然可以達到懲戒的目的，但同時也可能給其造成沉重損失，甚至使其喪失生存能力，這可能有違公正、合理的立法目的，也不利于保護相對人合法利益，維護社會秩序。全部認定說統一地將違法行為的成本納入沒收范圍，雖然這種做法是以違法人的成本用于非法用途為前提，即行為人的這部分本來合法利益已經因違法行為的實施而具有了可譴責性，但根據公正、合理原則和過罰相當原則，采用全部認定說的觀點似乎不妥。同樣也有一條自然正義法則叫做：任何人不能通過違法行為獲得利益。正如上述案例中廈門海關答辯中所主張：“違法行為不應受到法律保護。原告為實施違法行為，當然得投入一定成本，即原告所稱的經營費用，但這種成本不應得到法律保護，只能根據咎由自取的原則令違法人自行負擔。如果對行為人投入的違法成本也給予保護，無異于縱容行為人實施違法行為。”當然，對于該觀點，筆者個人認為應該區分理解，對于違法行為中投入人力成本，根據任何人不能通過違法行為獲得利益的原則，固然不能得到法律保護；但是對于違法行為中投入的原本屬于合法利益的資產成本，比如違法銷售商品中除所售商品的購進價款，本著公正合理和罰過相當原則，我們應該予以保護。也就是說我們可以將違法所得認定為違法行為所獲得的利潤，但是對于該利潤的范圍我們應該嚴格的界定。對于該利潤的界定，筆者認為應采取只扣資產成本的觀點而摒棄既扣資產成本又扣人力成本的觀點。一方面是因為實際資產成本往往是客觀的，實踐中容易確定，而人力成本主觀性因素很多，很難具體認定；另一方面重要原因是，所謂的人力成本往往是行為人做出違法行為時所付出的人力成本，如果對該利益予以承認，就相當于對行為人通過違法行為獲得利益的認可，這有違于行政處罰立法精神。博坦公司訴廈門海關行政處罰決定糾紛案中，原告主張的勞動者工資等經營成本，實際上博坦公司在提供違法服務時付出的人力成本，對此我們不應該予以認定。

對于只扣除資產成本的部分認定說，也許有人因此質疑它有違行政處罰的本意。畢竟按照此說，僅沒收行政責任人所獲得的利潤，似乎并沒有實現行政處罰的懲戒功能。或許有人會接著質疑，如果責任人沒有獲得實際利潤，或者利潤為負值怎么辦？實際上，在行政處罰法的立法過程中，就有學者質疑將沒收違法所得列入行政處罰種類的合理性。究竟是否合理，筆者水平有限，很難判斷。好在海關行政處罰實施條例中，都在沒收違法所得的規定后面做了可以并處罰款的補充規定，并都明確了罰款數額范圍。例如，海關行政處罰實施條例第九條第一項規定，走私國家禁止進出口的貨物的，沒收走私貨物及違法所得，可以并處100萬元以下罰款；走私國家禁止進出境的物品的，沒收走私物品及違法所得，可以并處10萬元以下罰款。執法實踐中，如果沒有違法所得或者違法所得數額不大，我們可以依此規定，在合理原則下確定一定的罰款數額，來實現行政處罰的懲戒功能。

綜上，在沒有明確立法規定的前提下，筆者認為海關在涉及到沒收違法所得的行政處罰實踐中，應該采用具體情況具體分析的靈活處置原則。在合法、合理原則和過罰相當原則指引下，有資產成本的，將當事人違法行為獲得的全部收入扣除直接用于經營活動的適當、合理的資產成本認定為違法所得；對于當事人主張的勞動工資等人力成本則不應扣除；同時結合實際處于合理數額的罰款，更好實現行政處罰的懲戒功能。

3、其他部門規定借鑒及海關立法建議

由國家工商行政管理總局公布，2009年1月1日起實施的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規定，工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。本辦法有特殊規定的除外。該辦法第三、四、五、六、九條分別規定，違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算。違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算。違反法律、法規的規定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當事人的全部收入計算。在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費，應予扣除。筆者認為，工商行政管理總局統一規范違法所得認定的立法實踐，很值得我們參考、借鑒。

實際上，違法所得只是我國法律中獨創的、看似不起眼但實際運用很廣泛的法律概念。之所以在執法實踐中容易產生矛盾糾紛，根源就在于法律對違法所得的概念和認定標準不夠明確統一。隨著依法行政理念的不斷深入和民眾法律意識的不斷覺醒，在行政處罰立法中，完善規范違法所得制度的要求越來越迫切。筆者建議，在目前行政處罰法沒有明確規定的情況下，為了規范海關執法，總署應該借鑒其他部門的立法經驗，修改海關行政處罰實施條例或者專門立法，對此問題進行詳細、明確、統一的規定，以規避基層執法糾紛。

三、參考資料：

1、《百度文庫——博坦公司訴廈門海關行政處罰決定糾紛案》；

2、《海關法行政處罰實施細則》；

4、《中華人民共和國最高人民法院公告1989年04期——<上海環球生物工程公司不服藥品管理行政處罰案>》；

5、《從一起走私違規案件看海關行政處罰違法所得的認定》——法律網 法學論文 趙國華律師；

6、《論行政處罰中的違法所得確定》——湖北省人民政府法制辦公室 盧星

考生：劉宇曄

第二篇：違法所得認定探討

食品違法所得認定探討

《藥品管理法》涉及“沒收違法所得”的處罰條款多達10條，但在日常執法工作中，基層執法人員有的主張將違法所得利潤作為違法所得，有的主張將違法所得全部收入作為違法所得，造成藥監系統執罰標準不統一，影響了藥監部門的權威，也造成一些不必要的行政訴訟糾紛。筆者就“沒收違法所得

”在藥品行政處罰案中的應用提出淺見，與同仁們商榷。

首先，《藥品管理法》第七十三條、七十四條、七十五條等條款對違法生產、銷售藥品和生產、銷售假、劣藥品均設置了“沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得”的處罰規定，如只將違法所得的利潤作為違法所得計算，那要“沒收違法生產、銷售的藥品”也得在扣除員工工資、倉儲設備折舊、生產物料和物品購進成本后才能沒收。這就助長了違法生產、銷售藥品和制售假、劣藥品行為。因為，違法生產、銷售藥品和制售假、劣藥品者，藥監部門發現一次，才處罰一次，而處罰時沒收違法所得只是利潤，本錢還在，就是處罰款，計算基數也大大減少，顯然對違法生產、銷售藥品和制售假、劣藥品者沒有起到嚴厲打擊作用，更沒有讓違法者失去違法行為的財產基礎。與《藥品管理法》保證藥品質量，保障人體用藥安全，維護好藥品管理秩序的立法目的相背離。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規定的‘銷售金額’，是指生產者，銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入”。這雖是刑事案件的司法解釋，不是行政案件的行政解釋，但同類刑事和行政案件，只是在涉案金額和社會危害程度上有法定區別外，兩者都是對生產、銷售偽劣商品者實施懲戒。藥品既是產品也是商品，因而，生產、銷售假劣藥品的“銷售金額”計算，同樣適用最高兩院的司法解釋，違法所得是銷售的全部收入，而不是扣除成本后的利潤。

第三，最高人民法院表示“違法所得＝全部收入—已交稅款”。因為，稅款是國家稅務機關以銷售全部收入為依據依法計征的，稅款已屬全部收入的一部分。最高人民法院的案例指導制度，是為了統一法律適用標準，指導下級法院審判工作，豐富和發展法學理論。也就是說，今后各級法院在審判“違法所得”案件，涉及到藥品違法案件的“違法所得”也自然在最高人民法院指導范圍內。筆者認為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點，既是對違法所得就是全部違法收入的認同，又實事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進一步體現了社會主義法制的嚴律性和合理性。筆者贊同這一認定“違法所得”的新見解.筆者支持以藥品違法所得認定來認定食品違法所得，食品安全法和產品質量法的里面的不合格產品的違法所得是銷售金額，可惜很多人理解成：“ 第四條違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。”理由：

一、賣出去的危害性大于待售的。賣出去的如果只沒收銷售額減去成本的，而沒賣出的全部沒收，與立法愿意不符合。

二、請看法律原文“沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”許多工商辦案人員處罰如下：賣出去的

1、沒收違法所得（1萬）=違法生產經營的食品銷售額（11萬）違法生產經營的食品進價（10萬）。沒賣出去的

2、沒收違法生產經營的食品（10萬）。（其實基本等于進價）

第三篇：關于工商行政違法所得認定辦法

關于《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定

辦法》的法律解讀

2008年11月21日，國家工商總局令第37號公布《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）, 對工商機關查處違法行為時如何認定當事人的違法所得作出原則規定，并對一些常見類型案件的違法所得作出具體規定，以避免工商機關在執法中因認定違法所得標準不一致，而出現同案不同罰或過罰不當的問題。《認定辦法》于2009年1月1日起施行。

該辦法為工商機關制止和打擊各類經濟違法行為，維護公平競爭的經濟秩序提供了更具操作性的依據，同時為避免執法中因認定違法所得標準不一致，而出現同案不同罰或過罰不當等問題制定了原則。填補法規、規章的空白

條文：（1）為了規范和保障工商行政管理機關依法、公正、有效行使職權，正確實施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權益，根據有關法律法規的規定，制定本辦法。（《認定辦法》第一條）

（2）工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。本辦法有特殊規定的除外。（《認定辦法》第二條）

解讀：違法所得認定是工商機關對違法行為進行行政處罰的一個重要環節。采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到行政處罰能否順利進行，當事人的違法行為能否受到應有的處罰，法律能否實現懲戒違法，保護合法的作用。目前，全國人大常委會、國務院及最高人民法院對違法行為的違法所得認定沒有法規或規章的明確規定。1987年國務院頒布的《投機倒把行政處罰暫行條例》是很長一段時間以來，工商機關查處經濟違法行為的主要法律依據，工商機關制訂了一些配套規定，包括如何認定違法所得的規定。依據后來頒行的法律法規查處的案件，違法所得認定也適用這些規定，對規范查辦案件工作起到了積極作用。《條例》廢止后，以《條例》為上位法的規章也相應失效，其中包括涉及違法所得認定問題的規范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《認定辦法》為規范行政執法，保證行政執法公開公正地進行，不僅是必要的而且是及時的。認定違法所得適用“獲利說”原則

條文：（1）違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算。（《認定辦法》第三條）

（2）違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第四條）

（3）違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算。（《認定辦法》第五條）

（4）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；銷售非自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

（5）在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費，應予扣除。（《認定辦法》第九條）

解讀：在實踐中，各個執法機關對違法所得的認定并不完全一致，大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

長期以來，工商機關認定違法所得適用“獲利說”原則。為保證行政執法工作的權威性和嚴肅性，上述條文（1）、（2）、（3）中表明，此次違法所得認定原則仍然適用“獲利說”原則，并對一些特殊情況作了例外規定。如（1）規定，違法生產商品的違法所得，并不是按違法生產商品的全部銷售收入來計算，而是要扣除生產商品的原材料購進價款。區分一般性認定和特殊性認定

條文：（1）工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。本辦法有特殊規定的除外。（《認定辦法》第二條）

（2）違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。（《認定辦法》第七條）

（3）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；銷售非自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

解讀：盡管辦法適用“獲利說”原則，進而對違法所得作出一般性認定，但同時也有特殊性認定。如上述條文的（2）、（3）。

一般性認定是指以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部銷售收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。特殊性認定是指對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法行為，則以其“銷售收入為違法所得”。

起草部門在起草和征求各業務司局意見的過程之中，對違法所得認定經過了多次的反復和比較，最終采用了現在的一般性與特殊性相結合的認定原則，即一般性原則是指“以違法生產、銷售商品或者提供服務獲利的數額作為違法所得”；特殊性是指對一些社會危害大或比較普遍的違法行為以其“銷售收入或全部收入為違法所得”。這樣規定解決了實際辦案中大量的無照經營等案件，因無法計算進價銷價之差而導致案件久拖不決問題，有利于提高執法效能，節約行政成本。

對傳銷行為違法所得作出專門規定

條文：（1）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；銷售非自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

（2）本辦法適用于工商行政管理機關行政處罰案件“非法所得”的認定。法律、行政法規對“違法所得”、“非法所得”的認定另有規定的，從其規定。政府規章對“違法所得”、“非法所得”的認定另有規定的，可以從其規定。（《認定辦法》第十條）

解讀：在《認定辦法》中，違法所得認定以全部收入為違法所得的案件主要包括：

1、主體資格不合法的案件；

2、廣告違法案件；

3、委托加工承攬案件；

4、為違法活動提供便利條件謀取非法利益案件；

5、部分傳銷案件；

6、生產加工假冒偽劣商品案件。其中對廣告違法案件、委托加工承攬案件、為違法活動提供便利條件牟取非法利益案件違法所得適用特殊原則，主要是繼承了原有的規范性文件規定的原則，并且符合當前工商行政執法的實際需要；生產加工假冒偽劣商品案件違法所得適用特殊原則，主要與最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相銜接；對主體資格不合法的案件適用特殊原則，主要是因為《無照經營查處取締辦法》頒行以來，查處無照經營行為有了具體而明確的規定，特別是食品安全專項整治行動要求各地食品市場監管實現“兩個百分百”，各級工商機關查處這類案件的數量有大幅度的提高。

據北京市工商局反映，他們案件總數中約有近50%是無照經營案件。這些案件中，當事人往往既沒有進貨價格憑證，也沒有銷價憑證，過去按照“銷價減進價”為違法所得的原則，往往導致案件久拖不決或以簡易程序處理，實際上很不利于嚴格執法、規范執法。將主體不合法案件規定以全部收入為違法所得，有利于統一辦案尺度，規范執法行為，并且有利于打擊無照經營違法行為高發的態勢。

對于上述條文（1），在制定《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》過程中，工商總局同時對傳銷案件進行了認真研究，對拉人頭、騙取入門費式傳銷、團隊計酬式傳銷違法所得認定進行了規定，增加了認定非法所得案件類型，加強了辦法的可操作性。

辦法規定，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算；團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；銷售非自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。

第四篇：食品藥品行政處罰中相關的幾個時限之一

食品藥品行政處罰中相關的幾個時限

我們在藥品行政處罰過程中接觸許多時限概念，而在實際過程中，有些人沒有嚴格按照規定的時限處理問題，從而夠成我們行政行為違反了時限，即為違法，因此這要引起足夠的重視，現就實際稽查工作中接觸的一些時限，根據《藥品監督行政處罰程序規定》總結如下：

一、發現違法行為符合下列條件的，應當在7個工作日內立案：㈠、有明確的違法嫌疑人；㈡、有客觀的違法事實；㈢、屬于藥品監督管理行政處罰的范圍；㈣、屬于本部門管轄。

二、行政機關應當自立案之日起三個月內作出行政處罰決定。

三、稽查對先行登記保存的物品，應當在7日內做出處理決定。對查封、扣押的物品，應當在7日內做出是否立案的決定；需要檢驗的（25日內），應當自檢驗報告書發出之日起15日內做出是否立案的決定。已立案的應當填寫《行政處理通知書》，送交被查封、扣押物品的當事人，查封、扣押物品期限順延至做出行政處罰決定或者撤案決定之日。

四、當事人在收到行政處罰事先告知書后3日內可以到藥品監督管理部門進行陳述和審辯。

五、當事人在收到聽證告知后3日內提出聽證要求的，藥品監督管理部門應當在當事人提出聽證要求之日起3日內確定聽證人員的組成、聽證時間、地點和方式，并在舉行聽證會7日前，將《聽證通知書》送達當事人，并于舉行聽證會的3日前向社會公告。

六、《行政處罰決定書》應當在宣告后當場交付當事人，并由當事人在《送達回執》上簽字。當事人不在場的，應當在7日內，將《行政處罰決定書》送達當事人。《行政處罰決定書》由承辦人送達被處罰單位或者個人簽收，受送達人在送達回執上注明收到日期并簽字或者蓋章。簽收日期即為送達日期。

七、直接送達有困難的，可以委托就近的藥品監督管理部門代送或者用“雙掛號”郵寄送達，郵局回執注明的收件日期即為送達日期。

八、受送達人下落不明，或者依據本規定的其他方式無法送達的，以公告方式送達。自發出公告之日起，滿60日，即視為送達。

九、行政執法人員當場作出的行政處罰決定，應當在七日內報所屬行政機關備案。

十、執法人員當場收繳的罰款，應當在2日內將罰款繳付至指定的銀行。如果不是當場繳款，當事人可以在接到行政處罰決定書之日起15日到指的指定的銀行繳納罰款。

十一、當事人對作出的行政處罰決定不服的，可依法在60日內向上級藥品監督管理部門或人民政府申請行政復議，或3個月內向人民法院起訴。

十二、藥品監督管理部門向人民法院申請行政強制執行的時限也應是在行政處罰決定的法定起訴期限屆滿之日起180日內。

十三、依照《藥品監督行政處罰程序規定》有關規定受理的案件，應當指定人員負責登記，登記應當采用專用筆記本，并妥善保管。對受理案件中屬于公民、法人和其他組織舉報的，經辦人應當填寫《舉報登記表》，并在60日內將是否立案查處的情況告知舉報者。

第五篇：行政處罰中的比例原則

淺析行政處罰中的比例原則

摘 要:比例原則天然的體現了其對自由裁量控制。在法律規定的處罰幅度范圍內，一比例原則作為考量的基點，能實現最大限度的公平。相反，多比例原則的漠視，則往往會導致行政相對方隨后采取行政復議或行政訴訟請求救濟，無端增加訴訟成本消耗行政資源。本文從行政處罰中比例原則的實施意義，不足，改進等方面出發，力求行政處罰行為能更公開公正 關鍵詞:比例原則 公平行政處罰

一、比例原則

（一）、定義

比例原則是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應該被限制在盡可能小的范圍和限度之內，保持二者處于適當比例。

（二）、廣義比例原則的要求：

行政機關擬實施行政行為，特別是實施對行政相對人權益不利的行政行為時，只有認定該行為達到相應行政目的或目標是必須或必要的，才能實施。行政機關擬實施行政行為，必須先進行利益衡量，只有通過利益衡量，確認實施該行為可能取得的公益大于可能損害的私益，才能實施。

（三）、比例原則的派生原則

1、適當性原則

又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的與手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個”目的導向”的要求。通常認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都或多或少會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則”三分法”受到非議的原因所在。[1]

2、必要性原則

又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述”適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從”法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。

3、狹義比例原則

又稱最小損害原則，指行政機關實施行政行為，其目的和手段必須對稱和相適應，行政機關不得采取超過目的所需要的過度的措

施，應盡可能使行政相對人的損害減少到最低限度。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。比例性原則是從”價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：”人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度[2]

二、比例原則對行政處罰的要求

（一）、行政處罰行為必須要依據法律的規定或者有法律的授權 行政處罰行為的實施要依據法律和相關行政法規，不能以執法者的意志隨意進行處罰，堅持以事實為依據，以法律為準繩，堅決杜絕執法者造法，杜絕執法者隨意對法律條文的意義進行擴充和縮減。

（二）、行政處罰行為必須要以實現一定的公共利益為目的 行政執法所追求的法益不僅僅是保護公民的利益，同時也保護社會公共利益，所以無論是在行政處罰執法還是在行政處罰立法時都要充分考慮到保護社會公共利益，全面提升整個社會成員的利益保護力度。

（三）、行政處罰行為與要實現的行政目的之間存在客觀地必然地聯系[3]

行政處罰的目的是”為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。”但行政處罰行為保護各種合法權益的前提是要依據法律和相關情節，不能隨意以法律的借口實施處罰，行政處罰行為與要實現的行政目的之間存在客觀地必然地聯系。

三、我國行政處罰法中比例原則的體現

（一）、行政處罰的原則和目的體現了比例原則

《行政處罰法》第四條：”行政處罰應遵循公開、公正的原則。設定行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實，性質情節以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規定必須公布，未經公布的，不得作為行政處罰的依據。”

（二）、可設定處罰種類的法規層次體現了比例原則

行政處罰法第十條：”行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政法規。法律對違法行為已經做出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的必須在法律規定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”

行政處罰法第十一條”地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

（三）、行政處罰的程序體現了比例原則

任何實體的結果都是經過一定的程序達到，只有保障程序公正才能保證實體的公正，所以在立法時只有保證程序上符合比例原則，才能保證實體也符合比例原則。

行政處罰法從第三十三條：”違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。當事人應當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規定履行行政處罰決定。”。三十四到四十三條充分說明行政處罰程序符合比例原則

四、行政處罰法中比例原則的不足

雖然行政處罰法的許多條文體現了比例原則，但是在具體的行政處罰行為實施的過程中具體的裁量怎樣符合比例原則依然是個盲點，這就導致了同一個行政處罰的條文在具體適用過程中因時間和地域的不同而出現了多個不同的處罰結果。同樣的行為，在一個地方收到行政機關的較輕處罰，在另一個地方卻受到了較重處罰，以至于最后與行政處罰法的目標相悖，有違公平公正原則，而且許多執法單位是為追求政績實施行政處罰行為，行為對自己有利則處罰，反之，則不予理睬，致使一部分該受處罰的行為得不到處罰，同樣與公平正義相悖。再者，有很多時候對不觸犯刑法的行為應該適用行政法規制的，在處理時僅僅適用行政處罰的方式對違法行為主體的懲戒。

五、行政法中應該怎樣體現比例原則

（一）應該采用公平與公正作為裁量的基本出發點，不能以創收

作為考慮的出發點

在行政處罰執行過程中務必要貫徹比例原則，以行政相對人的利益作為裁量的利益歸屬點，不能一味追求行政效率，而忽視行政相對人的生活保障及其他權利。

（二）應該從懲戒與教育的角度確定裁量的尺度，過輕過重都不能達到應有的效果

法律的一個重要功能就是教育，所以在行政處罰中，必須考慮到行政處罰的作用不僅僅是處罰，還包括處罰之外的教育作用，實施行政處罰的終極目的應該防止行政相對人的行為超越法律的框架，而不僅僅追求以暴力的形式來對違法行為進行鎮壓。

（三）應該從可執行的角度，采用多種處罰方式相結合的形式，要保證所做出的處罰能取的實效。

在行政處罰中不能僅僅只依靠行政處罰法這樣一部法律，也不能僅僅依靠行政處罰這樣一種單一的處罰形式，要結合多種處罰方式來完善行政處罰的執行方式，從而保證行政處罰的公平公正。參考文獻：

[1]張正釗、胡錦光，行政法與行政訴訟法[m]中國人民大學出版社。2009年

[2]黃學賢，行政法中的比例原則簡論 [n]蘇州大學學報（哲論社）。2001（1）

[3]張坤世，比例原則及其在行政訴訟中的適用--由一個具體案件的思考，人大復印資料[n]。訴訟法學、司法制度。2002。（12）