第一篇：淺談食品藥品案件中違法所得的認(rèn)定

淺談食品藥品案件中違法所得的認(rèn)定

發(fā)表日期：2014年8月31日 共瀏覽67 次 出處：互聯(lián)網(wǎng) 【編輯錄入：宋軍科】

一、正確認(rèn)定“違法所得”的重要意義

眾所周知，認(rèn)定“違法所得”是查辦食品藥品違法案件過程中經(jīng)常涉及的事項，正確認(rèn)定“違法所得”既是遵循行政執(zhí)法公平公正、責(zé)罰相當(dāng)、罰當(dāng)其過原則的要求，又是維護(hù)相對人合法權(quán)益的重要內(nèi)容，意義重大。一方面，食品藥品法律法規(guī)中有大量法條涉及“沒收違法所得”，正確認(rèn)定“違法所得”是“沒收違法所得”的前提，例如《中華人民共和國食品安全法》第八十四條、八十五條、八十六條所述：“??沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品??”《中華人民共和國藥品管理法》七十三條、七十四條、七十五條所述“??沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得??”；另一方面，“違法所得”還是大量法條規(guī)定的處以罰款的依據(jù)，如《中華人民共和國藥品管理法》第八十二條“??并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所得的，處二萬元以上十萬元以下的罰款??”

當(dāng)前，食品藥品違法案件涉及多個領(lǐng)域（三品一械），案件形式多樣，特別是2013年新一輪食品藥品監(jiān)管體制改革后，食品藥品監(jiān)管局監(jiān)管領(lǐng)域擴(kuò)大，食品生產(chǎn)、食品流通的監(jiān)管整合進(jìn)入食品藥品監(jiān)管局，新領(lǐng)域與舊領(lǐng)域在“違法所得”認(rèn)定上存在著一定差異，這種差異性的出現(xiàn)導(dǎo)致認(rèn)定“違法所得”誤區(qū)的出現(xiàn)。筆者就自己所理解的食品藥品違法案件中的“違法所得”的認(rèn)定與大家進(jìn)行探討，歸納不完全、不當(dāng)之處望得到批評指正。

二、當(dāng)前“違法所得”的認(rèn)定辦法及依據(jù)

在食品藥品違法案件查辦實踐中，對違法所得的認(rèn)定通常分為兩種，一種是以全部違法收入為違法所得的“全部說”，第二種是以違法行為的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

（一）食品生產(chǎn)

1、違法所得的認(rèn)定——“獲利說”

2、依據(jù)：食品生產(chǎn)領(lǐng)域過去由質(zhì)監(jiān)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，在新的意見沒有出臺之前，針對食品生產(chǎn)領(lǐng)域的監(jiān)管仍應(yīng)沿用質(zhì)檢部門處理食品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)。質(zhì)檢部門查處食品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)主要是《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國食品安全法》等法律，但是前述相關(guān)法律均未對“違法所得”的含義作出界定。2011年2月，國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。由此可見，質(zhì)檢部門在認(rèn)定食品生產(chǎn)領(lǐng)域違法所得時采取的是“獲利說”。

3、舉例：某食品生產(chǎn)企業(yè)違法生產(chǎn)某小吃2000袋，售價1元/袋，成本0.7元/袋，認(rèn)定違法所得應(yīng)為600元，即（1-0.7）×2000=600元。

（二）食品流通（經(jīng)營）

1、違法所得的認(rèn)定——“獲利說”

2、依據(jù)：2013年食品藥品監(jiān)管體制改革前，食品流通（經(jīng)營）監(jiān)管由工商行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，一般情況下，食品違法經(jīng)營中的違法所得的認(rèn)定采取“獲利說”。其依據(jù)是國家工商行政管理總局2008年12月發(fā)布的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》，該《辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”第四條：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。”

3、舉例：某食品店銷售過期啤酒50瓶，售出價5元/瓶，購進(jìn)價4.3元/瓶，認(rèn)定違法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。

（三）餐飲服務(wù)

1、違法所得的認(rèn)定——“全部說”

2、依據(jù)：2010年3月，衛(wèi)生部出臺《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令），第四十四條規(guī)定：“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。”由此可見，針對餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)，認(rèn)定其“違法所得”時采取是不扣除成本的“全部說”。

3、舉例：某餐廳未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)10天，每天營業(yè)收入500元，其違法所得應(yīng)為5000元，即500×10=5000元。

（四）藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用

1、違法所得的認(rèn)定——“全部說”+“獲利說”

2、依據(jù)：藥品生產(chǎn)、經(jīng)營或使用中“違法所得”認(rèn)定，一般情況采取經(jīng)營收入的“全部說”，特殊情形是《藥品管理法實施條例》第八十一所述的“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的??”則采取“獲利說”。依據(jù)是國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實施違法行為中收取的費用’。《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價格與購入價格的差價’。”根據(jù)該函不難判斷，涉及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的“違法所得”，除《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的情形（藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)無主觀過錯銷售或使用假、劣藥品）采取“獲利說”外，其他情形均采取“全部說”。

3、舉例：某藥店銷售擅自添加防腐劑的劣藥15瓶，每瓶購進(jìn)價7元，售價10元，按照“全部說”認(rèn)定違法所得為150元，即10×15=150元。如果該藥店未違反《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售的藥品被擅自添加防腐劑，主觀無過錯，則應(yīng)按照“獲利說”認(rèn)定違法所得為45元，即（10-7）×15=45元。

（五）醫(yī)療器械的生產(chǎn)、經(jīng)營、使用

1、使用環(huán)節(jié)。醫(yī)療器械違法使用的“違法所得”比較特殊，其特殊性在于2014年3月出臺，6月1日實施的新修訂的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》。新修訂《條例》在法律責(zé)任這一章有較大調(diào)整，其中，對于使用行為取消了沒收“違法所得”的規(guī)定。所以，對于2014年6月1日以后發(fā)生的違法使用行為，無需認(rèn)定“違法所得”。但是，對于2014年6月1日以前的違法使用行為，應(yīng)遵循“從舊兼從輕”的原則適用修訂前的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》（舊條例相對新條例處罰更輕），因此，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)在2014年6月1日以前違法使用醫(yī)療器械，應(yīng)適用修訂前的《條例》處罰當(dāng)事人并采取“全部說”認(rèn)定其“違法所得”，依據(jù)是“國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于答復(fù)違法所得計算問題的函”（國食藥監(jiān)法[2004]337號），該函指出：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用未經(jīng)注冊醫(yī)療器械的行為??其違法所得按收取的醫(yī)療費用計算。”

2、生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)。對于醫(yī)療器械的違法生產(chǎn)、經(jīng)營的所得認(rèn)定，當(dāng)前還沒有具體司法解釋或規(guī)定，究竟該采取“全部說”還是“部分說”，存在一定爭議。

第一種觀點認(rèn)為應(yīng)采取“全部說”，原因是醫(yī)療器械屬于高風(fēng)險產(chǎn)品，事關(guān)人民群眾生命健康安全，應(yīng)該采取等同于藥品的監(jiān)管力度來認(rèn)定“違法所得”，并且醫(yī)療器械使用環(huán)節(jié)計算“違法所得”也采用“全部說”，生產(chǎn)、經(jīng)營應(yīng)與使用保持一致，應(yīng)當(dāng)以“全部”收入認(rèn)定“違法所得”。

第二種觀點認(rèn)為：在沒有專門的法律解釋的情況下，遵循下位法服從上位法原則，按照一般產(chǎn)品違法所得的規(guī)定和解釋，依據(jù)國家質(zhì)監(jiān)總局在《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》中指出的“違法所得是指獲取的利潤”這一解釋，采取“獲利說”認(rèn)定違法所得。

在此，筆者相對贊同“獲利說”這一觀點。依照法學(xué)理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械的“違法所得”，也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營的“違法所得”。而采用依照一般產(chǎn)品“獲利說”認(rèn)定“違法所得”恰恰符合“下位法服從上位法”的原則。

三、對于食品藥品監(jiān)管中“違法所得”認(rèn)定的思考

1、當(dāng)前食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域“違法所得”的認(rèn)定辦法不盡一致，要求食品藥品監(jiān)管執(zhí)法人員熟練掌握并運用相關(guān)解釋、規(guī)定，在辦案過程中正確認(rèn)定不同領(lǐng)域違法行為產(chǎn)生的“違法所得”，嚴(yán)格執(zhí)法，避免張冠李戴。

2、對于食品領(lǐng)域出現(xiàn)的“違法所得”的認(rèn)定辦法不盡一致，建議有關(guān)部門綜合考量，出臺具體解釋，統(tǒng)一明確食品生產(chǎn)、經(jīng)營和餐飲服務(wù)行業(yè)監(jiān)管中“違法所得”的認(rèn)定；對于醫(yī)療器械領(lǐng)域，建議出臺相關(guān)解釋或意見，以便于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一執(zhí)法。（譚宏敏）

第二篇：違法所得認(rèn)定探討

食品違法所得認(rèn)定探討

《藥品管理法》涉及“沒收違法所得”的處罰條款多達(dá)10條，但在日常執(zhí)法工作中，基層執(zhí)法人員有的主張將違法所得利潤作為違法所得，有的主張將違法所得全部收入作為違法所得，造成藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響了藥監(jiān)部門的權(quán)威，也造成一些不必要的行政訴訟糾紛。筆者就“沒收違法所得

”在藥品行政處罰案中的應(yīng)用提出淺見，與同仁們商榷。

首先，《藥品管理法》第七十三條、七十四條、七十五條等條款對違法生產(chǎn)、銷售藥品和生產(chǎn)、銷售假、劣藥品均設(shè)置了“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得”的處罰規(guī)定，如只將違法所得的利潤作為違法所得計算，那要“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品”也得在扣除員工工資、倉儲設(shè)備折舊、生產(chǎn)物料和物品購進(jìn)成本后才能沒收。這就助長了違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品行為。因為，違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)一次，才處罰一次，而處罰時沒收違法所得只是利潤，本錢還在，就是處罰款，計算基數(shù)也大大減少，顯然對違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者沒有起到嚴(yán)厲打擊作用，更沒有讓違法者失去違法行為的財產(chǎn)基礎(chǔ)。與《藥品管理法》保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)好藥品管理秩序的立法目的相背離。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者，銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。這雖是刑事案件的司法解釋，不是行政案件的行政解釋，但同類刑事和行政案件，只是在涉案金額和社會危害程度上有法定區(qū)別外，兩者都是對生產(chǎn)、銷售偽劣商品者實施懲戒。藥品既是產(chǎn)品也是商品，因而，生產(chǎn)、銷售假劣藥品的“銷售金額”計算，同樣適用最高兩院的司法解釋，違法所得是銷售的全部收入，而不是扣除成本后的利潤。

第三，最高人民法院表示“違法所得＝全部收入—已交稅款”。因為，稅款是國家稅務(wù)機(jī)關(guān)以銷售全部收入為依據(jù)依法計征的，稅款已屬全部收入的一部分。最高人民法院的案例指導(dǎo)制度，是為了統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級法院審判工作，豐富和發(fā)展法學(xué)理論。也就是說，今后各級法院在審判“違法所得”案件，涉及到藥品違法案件的“違法所得”也自然在最高人民法院指導(dǎo)范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點，既是對違法所得就是全部違法收入的認(rèn)同，又實事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進(jìn)一步體現(xiàn)了社會主義法制的嚴(yán)律性和合理性。筆者贊同這一認(rèn)定“違法所得”的新見解.筆者支持以藥品違法所得認(rèn)定來認(rèn)定食品違法所得，食品安全法和產(chǎn)品質(zhì)量法的里面的不合格產(chǎn)品的違法所得是銷售金額，可惜很多人理解成：“ 第四條違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。”理由：

一、賣出去的危害性大于待售的。賣出去的如果只沒收銷售額減去成本的，而沒賣出的全部沒收，與立法愿意不符合。

二、請看法律原文“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”許多工商辦案人員處罰如下：賣出去的

1、沒收違法所得（1萬）=違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品銷售額（11萬）違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品進(jìn)價（10萬）。沒賣出去的

2、沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品（10萬）。（其實基本等于進(jìn)價）

第三篇：關(guān)于食品行政處罰案件中違法所得認(rèn)定的思考

關(guān)于食品行政處罰案件中違法所得認(rèn)定的思考

近日，筆者接手了一個關(guān)于查處鹵肉小作坊經(jīng)營違法凍肉制品的案件，在對于該案件中違法所得的認(rèn)定，出現(xiàn)了2種截然不同的觀點。

第一種觀點認(rèn)為違法所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除當(dāng)事人所銷售違法食品的購進(jìn)價格，即以銷售收入減去進(jìn)貨成本，所得利潤即為違法所得，所依據(jù)的法律法規(guī)為2011年2月《國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）第十一條“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”和《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”第四條“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。”。

第二種觀點認(rèn)為違法所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人所銷售的違法食品的全部營業(yè)性收入，即包括當(dāng)事人經(jīng)營食品的進(jìn)貨成本和所得利潤，所依據(jù)法律法規(guī)包括2010年3月衛(wèi)生部出臺的《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令）第四十四條“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。”和國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函《國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復(fù)》（國食藥監(jiān)法[2007]74號）“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實施違法行為中收取的費用’。《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價格與購入價格的差價’。”

筆者這里相對贊成第二種觀點，食品案件中違法所得數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)以全部銷售收入計算。

理由：首先，以全部銷售收入計算更能體現(xiàn)公平原則。《食品安全法》第八十六條“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額二倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證??”等條款皆有違反本法規(guī)定的，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品等內(nèi)容。兩個行政相對人違法行為相同、性質(zhì)一樣，如都是經(jīng)營未經(jīng)動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢疫的肉類，一個將所有的肉類在未加價（即未產(chǎn)生利潤）的情況下銷售完畢，一個所有的肉類還在倉庫尚未銷售。按照第一種意見，在違法產(chǎn)品銷售完畢的情況下受到的處罰只是罰款，對銷售出去的銷售收入無需沒收；而在違法產(chǎn)品沒有銷售的情況下，受到的處罰卻不只是單純的罰款，還要沒收違法產(chǎn)品，這等于變相地減輕了對違法產(chǎn)品已銷售行為的處罰。其次，以全部銷售收入計算更能體現(xiàn)對危害性行為的嚴(yán)懲。違法產(chǎn)品已銷售的，說明社會危害性已開始向外蔓延、開始擴(kuò)散；違法產(chǎn)品未銷售的，說明社會危害性還未向外擴(kuò)散、還在可控范圍之內(nèi)。如果按照第一種觀點進(jìn)行處罰，那么，就會出現(xiàn)對社會危害性比較嚴(yán)重的違法行為處罰比對社會危害性比較輕的違法行為處罰更輕，從而鼓勵了當(dāng)事人進(jìn)一步違法，這顯然有違行政處罰的宗旨和目的。

第三，當(dāng)當(dāng)事人以低于成本價銷售違法產(chǎn)品產(chǎn)生負(fù)利潤時，若按照第一種意見“違法所得=（銷售單價-進(jìn)貨單價）×銷售數(shù)量”的公式計算，行政機(jī)關(guān)要沒收違法所得是不是還應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的負(fù)利潤進(jìn)行補(bǔ)貼，這顯然是荒謬的。

而主張扣除進(jìn)貨成本的觀點認(rèn)為，以銷售收入作為違法所得，違背了處罰法定的原則，侵犯了當(dāng)事人的合法財產(chǎn)權(quán)，即認(rèn)為當(dāng)事人投入的成本屬于合法財產(chǎn)。

筆者認(rèn)為，這種觀點不能自圓其說，合法的財產(chǎn)在用于從事違法行為時，就已經(jīng)失去了合法性，就不再屬于合法財產(chǎn)，這是筆者的基本觀點。我們經(jīng)常見到公安機(jī)關(guān)在查辦案件時，會報告“現(xiàn)場查獲多少毒資、多少賭資”等等，這說明，任何私人擁有的合法財產(chǎn)，在投入用于違法行為時，都失去了合法性。

其次，這種觀點認(rèn)為，沒收食品、原料和工具并非投入的成本，是為了取締其違法經(jīng)營行為。這就更加荒謬了。當(dāng)事人所經(jīng)營的食品、原料和工具，有哪一樣不是當(dāng)事人投入的成本呢？當(dāng)事人購進(jìn)一批食品，難道沒有投入了“合法財產(chǎn)”嗎？所以這是自相矛盾的說法。再看這種觀點，認(rèn)為沒收食品、原料和工具，是基于經(jīng)營活動違法，是為了取締和制止這種違法行為。說的好，因為經(jīng)營活動違法，所以這些食品、原料和工具就具有了違法性質(zhì)，就不再具備合法性，即使投入的成本也不再具有合法性，因此要沒收，這不是和前面我的觀點一致了嗎？既然違法經(jīng)營的食品都要沒收，那么銷售違法是食品的收入為何又不全部沒收呢？這就矛盾了！這個銷售收入同樣是基于經(jīng)營活動的違法是具有了違法性，因此，扣除所謂的“合法財產(chǎn)投入”是站不住腳的。沒收銷售收入和沒收違法經(jīng)營的食品、原料、工具，從邏輯上具有一致性。

現(xiàn)在對于這個問題，工商質(zhì)監(jiān)、畜牧、藥監(jiān)等部門認(rèn)識不一致，但這些部門都是執(zhí)行《食品安全法》的部門，同一個法律的同一個問題，但不同部門不同的理解，將會大大降低執(zhí)法效果，呼吁高層盡快就此作出統(tǒng)一的解釋，并且，國務(wù)院有關(guān)部門近期一再出臺通知，要求嚴(yán)厲打擊食品違法和食品添加劑違法行為，在這種背景下，那種主張扣除進(jìn)貨成本的觀點更加不合時宜，也不符合《食品安全法》加大制裁違法行為力度的原意。

參考文獻(xiàn)：

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3、工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）；2008年12月

4、《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令）；2010年3月

5、國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復(fù)（國食藥監(jiān)法[2007]74號）；2007年2月

第四篇：食品安全違法案件中“違法所得”、“貨值”的認(rèn)定(綜述)

食品安全違法案件中“違法所得”、“貨值”的認(rèn)定(綜述)

摘要：《中華人民共和國食品安全法》及其配套法律法規(guī)沒有明確如何對食品安全違法案件中“違法所得”和“貨值”的認(rèn)定，因全國缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各地只能根據(jù)各自的理解或其他領(lǐng)域的規(guī)定自行認(rèn)定并自圓其說。為公平公正處理食品安全違法案件，探索全國統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文收集我國有關(guān)“違法所得”、“貨值”文獻(xiàn)并進(jìn)行綜述。

關(guān)鍵詞：食品安全 違法所得 貨值 認(rèn)定 綜述

中圖分類號：F203 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-5336（2014）04-0090-02

概念與計算

1.1 違法所得

指行政相對人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動，即實施了國家法律、法規(guī)禁止的行為，或未履行法定義務(wù)的獲利額。一般表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)收益數(shù)量上的增加，但并非所有的利益獲取都意味著經(jīng)濟(jì)收益數(shù)量上的增加。違法所得，既可以表現(xiàn)為不應(yīng)有而有，如違規(guī)收取有關(guān)費用；又可以表現(xiàn)為不應(yīng)免而免，如逃稅[1]。

1.2 貨值

指以貨幣計算的生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營產(chǎn)品和貨物的總價值。在目前“貨值金額”一詞被廣泛運用的情況下，只有少數(shù)法律對貨值金額作出了規(guī)定。2010年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，提出“查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上卷煙平均零售價格計算”[2]。規(guī)定的沖突與認(rèn)定的難點

食藥、工商、質(zhì)監(jiān)、文化等部門都有沒收違法所得和根據(jù)貨值金額行政處罰的權(quán)力，在沒有法律統(tǒng)一規(guī)定的情況下，不同部門對違法所得、貨值的確定以及如何沒收違法所得、罰款等只能依靠各自執(zhí)行的部門規(guī)章、地方性法規(guī)或行政解釋作為行政執(zhí)法尺度，不同部門之間往往存在著規(guī)定的沖突。

2.1 法律規(guī)定沖突

最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)》中對“違法所得數(shù)額”的解釋為銷售收入；1998年12月17日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第二款將“違法所得數(shù)額”定義為獲利數(shù)額。1993年最高人民檢察院做出的解釋“銷售收入”包含違法行為人通過違法行為所獲利的數(shù)額外，還包含其實施違法行為時所投入的成本[3]，這在事實上造成了違法所得認(rèn)定、計算上的不公平。而1995年、1998年最高人民法院的解釋“獲利數(shù)額”范圍與前者顯然不同。

2.2 委托加工違法所得的計算

委托加工過程中出現(xiàn)的違法產(chǎn)品，對于此類情況出現(xiàn)的不合格產(chǎn)品，如服裝產(chǎn)業(yè)布料的加工，究竟按加工費計算違法所得還是按照市場同類商品布匹計算違法所得，專家對此都各有自己的看法[4]。

2.3 抽樣如何計算貨值

產(chǎn)品數(shù)量龐大時抽樣發(fā)現(xiàn)偽劣產(chǎn)品，應(yīng)按照怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來評定違法所得貨值的金額[5]。

2.4 犯罪所得與違法所得的區(qū)分

目前暫無違法所得與犯罪所得區(qū)分解釋的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)，給犯罪數(shù)額或違法所得金額的認(rèn)定帶來一定的困境[6]。

2.5 貨值計算應(yīng)考慮哪些因素

《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》認(rèn)為原料及食品添加劑按進(jìn)價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算；《產(chǎn)品質(zhì)量法》認(rèn)為涉案產(chǎn)品以其銷售價格或者市場價格予以確定，并且涉案的產(chǎn)品系違法相對人生產(chǎn)加工的。計算貨值金額時，并不考慮其他因素，比如半成品、原輔材料，成本、利潤、稅收等。

2.6 實際操作中計算的復(fù)雜性

在實際食品安全執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)，有的食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)的違法食品數(shù)量很大，但是行為人廉價銷售獲利很小，具體銷售數(shù)量因登記索證不全無法具體查實計算[7]；有未銷售或者銷售后尚未收到貨款的情況；有因為案件情況復(fù)雜或生產(chǎn)經(jīng)營者銷售違法食品時間較長無法確定時間范圍而無法查清數(shù)額的[8]；有食品本身貨值不高，但是食用后對消費者的健康傷害巨大，此類貨值具體金額確定困難[9]。通過對《2011年蘇州市餐飲食品安全行政處罰典型案例匯編》粗略的統(tǒng)計，由于《食品安全法》以及其相關(guān)細(xì)則辦法對違法所得如何計算沒有詳細(xì)規(guī)定，造成很多案例對違法所得和貨值認(rèn)定存在爭議[10]，這些案件盡管經(jīng)過執(zhí)法人員努力和有關(guān)專家指導(dǎo)已經(jīng)結(jié)案，但是大家普遍認(rèn)為亟需對現(xiàn)有的食品安全法律法規(guī)漏洞進(jìn)行補(bǔ)充和完善。沖突及難點的破解

3.1 在管轄和適用范圍內(nèi)認(rèn)定

對于違法所得的認(rèn)定有兩類觀點：一種是剔除成本說，此類說法認(rèn)為應(yīng)將違法行為人實際付出的成本從獲取的全部利益中扣除，將違法所得僅僅認(rèn)為獲得的利益部分。另一種是包括成本說，此類說法認(rèn)為對于違法行為人違法所得貨值的認(rèn)定，不應(yīng)從其中扣除成本部分，而應(yīng)該視為其全部經(jīng)濟(jì)利益所得。在兩種觀點中，大部分學(xué)者認(rèn)為違法所得應(yīng)該包括成本，他們認(rèn)為行政處罰的精神主要是懲戒精神，應(yīng)該起到教育群眾，預(yù)防違法事件再次發(fā)生的作用，另外違法人應(yīng)該對自己的違法行為付出代價，從而達(dá)到《行政處罰法》立法精神[11]。另外在查處違法行為的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確認(rèn)違法所得中成本所占的比重，無疑加大了執(zhí)法的難度，且浪費大量的人力、物力和財力，所以在堅持以效益為基本的行政法域原則上[12]，違法所得選擇包括成本和利潤說是比較合理的。

3.2 按照同類物品價值認(rèn)定

委托加工貨值的認(rèn)定，有三種觀點：第一種按照市場同類物品價值來判斷；第二種按照收取的加工費來計算；第三種貨值認(rèn)定沒有依據(jù)，但是加工費應(yīng)沒收[4]。食品行業(yè)委托加工貨值認(rèn)定考慮采用第一種。

3.3 按抽樣時貨物總價認(rèn)定

抽樣不合格食品貨值認(rèn)定存在三種觀點：第一種根據(jù)鑒定結(jié)論，認(rèn)定整批貨物全部不合格；第二種只認(rèn)定抽樣樣品為不合格產(chǎn)品并依法處理；第三種認(rèn)為公權(quán)力不應(yīng)該直接介入[13]。在食品行業(yè)應(yīng)以抽樣時實際存在貨物的總數(shù)來認(rèn)定貨值。對抽樣前已經(jīng)食用了的食品，如沒有發(fā)生食品安全問題，按照疑罪從無的原則處理。

3.4 違法所得包容犯罪所得

“犯罪所得”顧名思義就是指通過犯罪手段而獲取的財物[14]，從概念上講，應(yīng)該是被包容在“違法所得”的概念之中，也可以說是“違法所得”的表現(xiàn)形式之一。

3.5 半成品按原料計算貨值

在其他領(lǐng)域?qū)τ诎氤善坟浿档恼J(rèn)定，有四種觀點：第一種只要無法單獨出售或者無法標(biāo)價的，無論其是否具備了產(chǎn)成品的部分特性和使用性能，均不應(yīng)計入貨值金額；第二種半成品和配件包裝應(yīng)按成本價計算在貨值金額內(nèi)，只是沒有組裝成成品；第三種對于此類貨物均應(yīng)按市場價計入貨值，并從重處罰；第四種成品應(yīng)計入涉案貨值，半成品應(yīng)按照產(chǎn)品性能、工序完成程度等分析是否計入貨值，原輔料、包裝物不計入貨值[15]。在食品行業(yè)，貨值金額指生產(chǎn)經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進(jìn)價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。

3.6 以是否入賬來界定貨值

對于認(rèn)定違法所得的時間跨度需要有一個認(rèn)定，以此來解決因案件時間跨度太長而導(dǎo)致貨值金額難以認(rèn)定的情況。“營業(yè)收入數(shù)額”的認(rèn)定期限可以通過貨款是否入賬來界定，如貨款已經(jīng)入賬，則認(rèn)為貨物的權(quán)利以及風(fēng)險等也隨之轉(zhuǎn)移，無論是否實際收到貨款，均認(rèn)定納入營業(yè)收入，包括預(yù)期的營業(yè)收入[16]。

3.7 對主體資格合法性分類界定

對于主體資格不合法的，其違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全部經(jīng)營性收入，包括成本和利潤；對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是故意的，應(yīng)當(dāng)將全部經(jīng)營收入，包括成本和利潤作為違法所得；對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當(dāng)事人是無主觀故意的，應(yīng)當(dāng)只將獲利金額（利潤，不包括成本）作為違法所得；當(dāng)然，如果無法確定相對人主觀狀態(tài)時，建議以獲利金額（利潤，不包括成本）確定違法所得。違法所得“已得”必須包含在違法所得之內(nèi)，而對于“應(yīng)得未得”，如果違法所得確能收回，應(yīng)當(dāng)計算在違法所得內(nèi)并予以追繳；若有證據(jù)證明違法所得無法收回，則不能計算在內(nèi)；對于當(dāng)事人已繳稅款和有證據(jù)證明已退還、賠償受害人的金額，應(yīng)在沒收違法所得時扣減（計算時仍應(yīng)計算在內(nèi)）并予以說明[17]。展望

隨著價值法學(xué)在法律中引入，法律應(yīng)該更加關(guān)注復(fù)雜的現(xiàn)實生活，有關(guān)法應(yīng)該是什么這一根本問題的理解與解釋，應(yīng)從生活現(xiàn)象中總結(jié)抽象出來，事實證明，在不考慮社會背景與人們的物質(zhì)生活方式，僅僅從“正義”角度制定的法律其可操作性都是較差的，所以，在有關(guān)違法所得、貨值認(rèn)定中，要明確法律制定的價值目標(biāo)，加強(qiáng)法的各種價值目標(biāo)的相互關(guān)系尤其是沖突關(guān)系的研究，以此來減少不同部門，法域之間存在的沖突[18]，在食品安全方面，對于違法者應(yīng)采取從高從嚴(yán)處罰的高壓態(tài)度[19]，以保證消費者的食品安全；同時為保護(hù)食品生產(chǎn)者的利益，應(yīng)通過政府來制定共同的行為準(zhǔn)則，在提高自身競爭力的同時打擊潛在的競爭對手[20]。

參考文獻(xiàn)

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第五篇：餐飲案件中“貨值金額”及“違法所得”的認(rèn)定

餐飲案件中“貨值金額”及“違法所得”的認(rèn)定

□ 江蘇省宿遷市宿豫區(qū)食品藥品監(jiān)管局

王 剛

《食品安全法》第八十四條到第八十六條中出現(xiàn)“貨值金額”及“違法所得”這兩個詞語，但對其含義卻未在該法中予以明確。衛(wèi)生部出臺的《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》里對上述兩個詞雖然給出了明確定義，但是界定模糊，而且日常執(zhí)法中往往違法的食品涉及到成品、半成品、原料、添加劑以及調(diào)味料等多種形式，執(zhí)法人員比較難以認(rèn)定實際經(jīng)營的“貨值金額”及“違法所得”，而“貨值金額”與“違法所得”在餐飲安全行政處罰案件中意義重大。如果對“貨值金額”、“違法所得”認(rèn)識不清，往往會造成違法事實認(rèn)定不清、處罰額度不能確定等問題，此種情況下實施處罰，極易引起行政訴訟，甚至導(dǎo)致敗訴的結(jié)果。

一、違法所得及貨值金額的定義

《餐飲監(jiān)督管理辦法》中對貨值金額和違法所得的定義分別是：本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。本辦法所稱貨值金額，指餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進(jìn)價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。

從上述定義可以看出，“違法所得”是指營業(yè)性收入，沒有營業(yè)就沒有違法所得，沒有收入就沒有違法所得。顯然，“違法所得”與“貨值金額”具有不同法律意義及內(nèi)涵。

二、貨值金額及違法所得在實踐中的認(rèn)定爭議

在日常執(zhí)法中，由于餐飲服務(wù)食品安全環(huán)節(jié)的特殊性，食品需要現(xiàn)場制作，期間要經(jīng)過許多環(huán)節(jié)，涉及原料、半成品、成品等過程，往往還有添加調(diào)味料及添加劑，這些環(huán)節(jié)本身不好界定，造成案件中的“貨值金額”及“違法所得”不好認(rèn)定，主要有四方面爭議：一是定義中提到的營業(yè)性所得是指成本和利潤，還是單指利潤？二是調(diào)味料及添加劑的使用違法所得計算問題，比如用了半袋的味精如何計算違法所得？是計算用了半袋的味精價格還是燒菜時加該味精所有菜的價格？三是在餐館等地發(fā)生違法行為難以認(rèn)定。比如飯店賣出一桌菜，共20個品種，其中有一道菜含致病性微生物而引起食物中毒，那么在這個案件中貨值金額認(rèn)定是這一道菜的銷售價還是一桌菜的價格？違法所得是這道菜所產(chǎn)生的營業(yè)性收入，還是這一桌菜的價格？四是部分特殊經(jīng)營方式違法所得及貨值金額的計算問題，例如學(xué)校食堂無經(jīng)營行為，違法所得就難以計算；而農(nóng)村家庭宴席，本身是否算餐飲服務(wù)活動尚有爭論，又如何計算貨值金額及違法所得。

三、貨值金額及違法所得的認(rèn)定及建議

筆者認(rèn)為，“貨值金額”及“違法所得”的認(rèn)定應(yīng)具體案件具體分析，在引用《食品安全法》處理違法案件時，“貨值金額”應(yīng)一般認(rèn)定為“違法所得+未售出的成品價格+半成品價格+原料價格”，“違法所得”應(yīng)為具體經(jīng)營違法食品（比如上面例子里提到的一道涼菜）的營業(yè)性收入（包括成本和利潤），涉及到添加劑和調(diào)味品貨值金額計算應(yīng)盡量算清每個涉及使用該添加劑和調(diào)味料的菜品銷售價格。

在清楚貨值金額及違法所得的性質(zhì)后，筆者對執(zhí)法人員依法辦案提出以下建議：

1、貨值金額在餐飲安全監(jiān)管執(zhí)法中，僅作為罰款的計算依據(jù)，不作為沒收對象，這一點應(yīng)與違法所得嚴(yán)格區(qū)分；

2、貨值金額計算應(yīng)包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品；

3、計算違法所得及貨值金額應(yīng)準(zhǔn)確計算僅涉及違法經(jīng)營的食品品種，而不是該餐次所有食品；

4、添加劑和調(diào)味品的貨值金額計算應(yīng)盡量算清每樣使用添加劑和調(diào)味料的菜品銷售價格。

5、對于一些特殊形式的餐飲經(jīng)營行為，應(yīng)根據(jù)實際情況，靈活掌握計算方法。